FAQ no 44: qui doit payer les frais de formation de l’employé?

IMG_4005IMG_3991 (2)IMG_4005

À teneur de l’article 327a al. 1 CO, l’employeur rembourse au travailleur tous les frais imposés par l’exécution du travail et, lorsque le travailleur est occupé en dehors de son lieu de travail, les dépenses nécessaires pour son entretien. L’alinéa 3 de cette disposition précise que les accords en vertu desquels le travailleur supporte lui-même tout ou parties de ses frais sont nuls.

Les frais d’une formation du travailleur en cours d’emploi sont à la charge de l’employeur si la formation est imposée par ce dernier. Il en va de même pour les frais d’une formation, demandée par le travailleur et acceptée par l’employeur, qui s’avère nécessaire pour l’entreprise.

L’employeur peut également accepter ou proposer de prendre en charge tout ou partie des frais d’une formation qui excède les besoins de l’activité du travailleur au sein de l’entreprise. Dans de tel cas, le travailleur peut s’engager à rester au service de l’employeur pendant un certain temps ou, s’il quitte l’entreprise, à rembourser une part proportionnée des frais de formation. Ces accords de remboursement sont valables aux conditions suivantes : ils doivent être conclus avant le début de la formation, le coût de celle-ci doit être spécifié et la liberté du travailleur de changer d’emploi ne doit être restreinte que dans une mesure respectant le principe de proportionnalité.

Si l’employeur a dispensé ou fait dispenser une formation spéciale au travailleur sans que les parties soient convenues d’un quelconque remboursement des frais, ces derniers restent à sa charge.

(Sur le plan fiscal, on lira: ceci)

Publié dans FAQ, Frais professionnels | Tagué , , | Laisser un commentaire

Vol et licenciement avec effet immédiat

IMG_4034IMG_4005IMG_4034 L’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (art. 337 al. 1 CO). Sont notamment considérés comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO).

Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. Selon la jurisprudence, les faits invoqués à l’appui d’un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat ; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété en dépit d’un ou de plusieurs avertissements. Par manquement du travailleur, on entend la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, comme par exemple le devoir de fidélité.

Une infraction pénale commise contre l’employeur, telle que le vol peut justifier une résiliation immédiate.

Le juge apprécie librement s’il existe des justes motifs de congé (art. 337 al. 3 CO). Il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC). A cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l’importance des manquements.

En l’espèce, il n’est pas contesté par les parties que la bouteille de vin que l’intimé a, à tout le moins, tenté de voler dans les stocks du restaurant était d’une faible valeur marchande, ce manquement ne devant par conséquent pas être considéré comme grave. Au demeurant, l’intimé, employé depuis 11 ans par l’appelante, n’avait jamais fait l’objet au préalable d’un avertissement écrit pour des faits similaires, les trois seuls avertissements préalables à son congé et dûment établis à son encontre concernant des retards répétés et une consommation d’alcool pendant son travail.

Il est précisé à ce sujet que l’existence d’un précédent avertissement oral signifié à l’intimé pour le vol d’une bouteille de bière, tel qu’allégué en appel, n’a pas été démontré par l’appelante, aucun rapport détaillant ces prétendus faits, signé par le collaborateur en faute, n’ayant de surcroît été produit.

On ne saurait dès lors admettre que la tentative, voire le vol d’une bouteille de vin de faible valeur par un employé, en 11 ans de collaboration, serait à même de rompre le lien de confiance entre les parties au contrat de travail à tel point qu’on ne pourrait exiger de l’appelante la continuation des rapports de travail avec son employé jusqu’au terme de son délai de congé ordinaire de deux mois. Par conséquent, au vu de l’ensemble ce qui précède et des principes rappelés ci-dessus, la résiliation immédiate des rapports de travail entre les parties n’était pas justifiée. (GE CAPH/41/2015 consid. 4)

Addendum: le Tribunal fédéral a annulé la décision cantonale susmentionnée dans un arrêt 4A.228/2015 du 29 septembre 2015, en retenant, en substance, que ce n’était pas la valeur de la chose volée qui était pertinente (avec la durée des rapports de travail) mais le fait que le vol avait détruit les rapports de confiance.

En savoir plus sur le licenciement avec effet immédiat: Philippe Ehrenström/Eugénie Iacconi, Guide de survie aux Prud’hommes, Zurich, Weka, 2014, pp. 143-161

thumb

Publié dans Licenciement immédiat | Tagué , , , | Laisser un commentaire

FAQ no 43 : puis-je licencier avec effet immédiat un salarié violent avec un collègue ou avec un supérieur ?

IMG_3965

Selon l’art. 337 al. 1 1ère phrase CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs. Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO).

En règle générale, seule une violation particulièrement grave des obligations contractuelles peut justifier une telle résiliation; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. Celui-ci doit alors être libellé de manière explicite; l’employé doit clairement comprendre, au travers de la mise en garde, que la persistance dans son comportement se traduira par son licenciement immédiat.

Ce qui est déterminant pour appliquer l’art. 337 CO, c’est que les faits invoqués à l’appui d’une résiliation immédiate aient entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. L’employeur, s’il utilise l’art. 337 CO, renonce à la possibilité de prononcer une résiliation ordinaire.

La partie qui résilie un contrat de travail en invoquant de justes motifs ne dispose en outre que d’un court délai de réflexion pour signifier la rupture immédiate des relations.

La résiliation immédiate pour justes motifs, qui constitue une mesure exceptionnelle, doit être admise de manière restrictive. Elle n’est pas destinée à sanctionner un comportement isolé et à procurer à l’employeur une satisfaction.

Venons-en maintenant aux actes de violence contre un collègue ou un supérieur hiérarchique.

Pour le Tribunal fédéral, les justes motifs de l’art. 337 CO supposent d’examiner l’ensemble des circonstances et laissent une large place à l’appréciation, de sorte qu’établir une casuistique en se focalisant sur un seul élément du comportement de l’employé congédié, sorti de son contexte, n’est pas significatif.

Un acte agressif ou une menace envers un collègue peut ainsi, selon les circonstances, justifier ou non un licenciement immédiat (ATF 4A_60/2014 et jurisprudences citées).

L’agression violente d’une supérieure hiérarchique frêle et âgée n’a ainsi pas été jugée suffisante pour retenir le licenciement avec effet immédiat en raison d’actes de mobbing préexistants de l’employeur (ibid.).

Par contre, il a été jugé que l’autorité cantonale a abusé de son pouvoir d’appréciation en refusant d’admettre le licenciement immédiat d’un employé ayant menacé un collègue de lui  » faire la peau « , cette menace étant formulée alors que, depuis longtemps, l’employé avait une attitude qualifiée d’inadmissible à l’égard de ce collègue, consistant en des disputes quotidiennes, des injures et même en une agression physique. Dans les circonstances examinées, les propos proférés ont été considérés comme ayant un caractère particulièrement inquiétant (ATF 127 III 351).

Le rapport de confiance a également été considéré comme rompu lorsque le comportement de l’employé à l’origine de la résiliation immédiate a eu pour conséquence une perte d’autorité de l’employeur. Cela peut être le cas, selon les circonstances, lorsque l’employé injurie son employeur devant tout le personnel réuni (ATF 4C.435/2004). Dans un arrêt cantonal, (CAPH/200/2014), on semble toutefois avoir considéré que des insultes et la menace de « péter la gueule » du supérieur hiérarchique n’étaient pas suffisantes.

A par contre été admis le licenciement immédiat d’une employée, femme de chambre enceinte, qui a notamment tenté de frapper sa supérieure avec sa chaussure et lui a lancé un verre d’eau à la tête, étant précisé qu’un avertissement lui avait été adressé cinq jours plus tôt (l’employée ayant manqué de respect envers une collègue) (ATF 4C.247/2006).

Il a aussi été jugé qu’un avertissement aurait été nécessaire (et le licenciement immédiat justifié uniquement à cette condition) dans le cas d’une altercation, sur un chantier de construction, entre un employé et son collègue, le premier ayant tiré violemment les cheveux du second, avant de l’extirper hors de l’habitacle du véhicule automobile qu’il conduisait, la main empoignant toujours sa chevelure. (ATF 4C.331/2005).

Que peut-on retirer de ces exemples ?

Rien, justement, car tout « dépend des circonstances », un état de fait pouvant mener à reconnaître le licenciement abusif comme justifié alors qu’un autre état de fait, semblable ou très similaire, ne passerait pas le « test » de l’art. 337 CO.

Quant à la prévisibilité de l’application du droit….

Publié dans FAQ, Licenciement immédiat | Tagué , , , | Un commentaire

FAQ no 42 : peut-on me contraindre à prendre le solde de mes jours de vacances pendant le délai de congé ?

IMG_3950

L’employeur accorde au travailleur, chaque année de service, quatre semaines de vacances au moins et cinq semaines au moins aux travailleurs jusqu’à l’âge de 20 ans révolus (art. 329a al. 1 CO).

L’employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances et une indemnité équitable en compensation du salaire en nature (art. 329d al. 1 CO). Tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d’autres avantages (art. 329d al. 2 CO).

L’interdiction de remplacer les vacances par une prestation pécuniaire perdure après la résiliation du contrat. Une indemnité pour les vacances non prises n’est ainsi pas due si le travailleur a la possibilité et si l’on peut exiger de lui qu’il prenne ses jours de vacances en nature durant le délai de congé. Est déterminante à cet égard la question de savoir si le travailleur a suffisamment de temps pour chercher un nouvel emploi.

Dans le cas où le travailleur est libéré de son obligation de travailler durant le délai de congé, il doit, sans attendre d’instruction à cet égard de l’employeur, utiliser ce temps libre pour prendre ses vacances et ainsi diminuer les coûts de ce dernier dans la mesure où cela lui est possible. Une compensation des vacances non prises par une prestation en argent est exclue lorsque la durée du temps libre de l’employé durant le délai de congé dépasse nettement la prétention en vacances.

On ne peut cependant pas fixer une durée abstraite.

Est déterminant le rapport dans chaque cas entre la durée de la période durant laquelle l’employé est libéré de son obligation de travailler et le nombre de jours de vacances lui restant. Il faut en particulier que, durant cette période, le salarié congédié ait, en plus de ses vacances, suffisamment de temps à consacrer à la recherche d’un nouvel emploi, compte tenu de l’ensemble des circonstances.

Le Tribunal fédéral semble considérer que la prise de vacances en nature demeure en principe possible lorsque le rapport entre le solde de jours de vacances et la durée totale de la libération demeure inférieur selon les circonstances à 45%, respectivement 30% ou 25% (ATF 128 III 271 consid. 4 ; ATF 4C.193/2005 consid. 3 ; ATF 4C.71/2002 2002 consid. 3).

Publié dans FAQ, Vacances | Tagué , , , , | Laisser un commentaire

Comment obtenir la modification d’un certificat de travail ?

texture-handwriting-sutterlin-vintage-99562.jpegSelon l’art. 330a al. 1 CO, le travailleur peut demander en tout temps à l’employeur un certificat portant sur la nature et la durée des rapports de travail, ainsi que sur la qualité de son travail et sa conduite. On parle de certificat de travail complet ou qualifié.

Afin d’obtenir un certificat de travail que l’employeur refuse de lui fournir, le travailleur peut agir en justice contre l’employeur en délivrance du certificat de travail, soit intenter une action condamnatoire.

Par contre, si le travailleur n’est pas satisfait du certificat de travail qu’il a reçu, parce que celui-ci est lacunaire, inexact ou qu’il contient des indications trompeuses ou ambiguës, il peut en demander la modification en justice, par le biais d’une action en rectification.

Il appartient alors au travailleur de prouver les faits justifiant l’établissement d’un certificat de travail différent de celui qui lui a été remis. L’employeur devra collaborer à l’instruction de la cause, en motivant les faits qui fondent son appréciation négative. S’il refuse de le faire ou ne parvient pas à justifier sa position, le juge pourra considérer que la demande de rectification est fondée.

L’action relative au certificat de travail (délivrance ou rectification) doit être formulée clairement et contenir des conclusions précises.

Si le travailleur demande la rectification du contenu du certificat de travail, il doit formuler lui-même le texte requis, de manière à ce que le tribunal puisse le reprendre sans modification dans son jugement. Le travailleur ne peut donc pas se borner à conclure à ce que l’employeur lui délivre un certificat de travail « conforme au droit » ou « à la vérité ».

L’exercice, pour le justiciable, n’est pas aisé s’il procède seul en justice, car les certificats de travail contiennent usuellement quantité de formules et d’appréciations « cryptées » qu’il faut connaître pour les inclure ou les écarter selon les besoins.

Il importe donc, dans ce genre de circonstances, et dès la requête d’un certificat de travail intermédiaire, de se faire assister dans la rédaction de projets de documents qui pourraient être soumis à l’employeur.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

Publié dans Certificat de travail, Procédure | Tagué , , , | Laisser un commentaire

FAQ no 40 : le travailleur doit-il réparer le dommage qu’il cause à l’employeur ?

IMG_3868

Selon l’art. 321e CO, le travailleur répond du dommage qu’il cause à l’employeur intentionnellement ou par négligence (al. 1). La mesure de la diligence incombant au travailleur se détermine par le contrat, compte tenu du risque professionnel, de l’instruction ou des connaissances techniques nécessaires pour accomplir le travail promis, ainsi que des aptitudes et qualités du travailleur que l’employeur connaissait ou aurait dû connaître (al. 2).

L’art. 321e al. 2 CO déterminera aussi l’étendue de la réparation que l’on peut exiger du travailleur.

La violation par l’employé de ses obligations contractuelles doit être prouvée par l’employeur, de même que le rapport de causalité entre celle-ci et le dommage. La faute de l’employé est présumée, mais l’employeur serait malgré tout bien inspiré de la prouver également.

L’employeur devrait toujours formuler des réserves à l’employé concernant la réparation du dommage dès qu’il aura eu connaissance de celui-ci, et ce quand bien même le montant exact dudit dommage ne lui serait pas encore connu. Il s’agit d’éviter qu’un silence puisse s’interpréter comme une remise conventionnelle de dette.

Pour en savoir plus : Philippe Ehrenström/Eugénie Iacconi, Guide de survie aux Prud’hommes, Zurich, 2014, pp. 169-172

thumb

 

Publié dans Responsabilité du travailleur | Tagué , , | Laisser un commentaire

Déduction pour frais de transport : nouveau plafond dès le 1er janvier 2016

 

IMG_3819IMG_3818

L’impôt fédéral direct frappe les personnes physiques sur leur revenu net.

Le principe de l’imposition selon la capacité contributive entraîne en effet que l’on doit déduire du revenu les frais de son acquisition (déductions dites « organiques » : art. 26 LIFD pour l’activité dépendante).

Font notamment partie de ces déductions les frais de déplacement nécessaires entre le domicile et le lieu de travail de l’art. 26 al. 1 let. a LIFD.

Le projet FAIF (Financement et aménagement de l’infrastructure ferroviaire), adopté par le peuple le 9 février 2014, prévoyait la création d’un fond de financement pour l’entretien et le développement de l’infrastructure ferroviaire, alimenté notamment dès le 1er janvier 2016 par un plafonnement de la déductibilité des frais de transport à CHF 3’000.—pour l’impôt fédéral direct.

Il apparaît maintenant que différents cantons semblent vouloir saisir cette « opportunité » pour plafonner la déduction des frais de transport également sur le plan cantonal, en adoptant le même montant ou un montant supérieur.

 

Publié dans Fiscalité du revenu dépendant | Tagué , , , | Laisser un commentaire

FAQ no 39 : qu’est-ce qu’un « salaire excessif » et comment le calcule-t-on ?

 

IMG_3882IMG_3887

Le bénéfice net imposable comprend tous les prélèvements opérés sur le résultat commercial avant le calcul du solde du compte de résultat, qui ne servent pas à couvrir des dépenses justifiées par l’usage commercial tels que, notamment, les distributions ouvertes ou dissimulées de bénéfice et les avantages procurés à des tiers qui ne sont pas justifiés par l’usage commercial (art. 58 al. 1 let. b LIFD). Sont considérés comme bénéfice net imposable le bénéfice net, tel qu’il résulte du compte de pertes et profits, ainsi que les allocations volontaires à des tiers et les prestations de toute nature fournies gratuitement à des tiers ou à des actionnaires de la société (art. 12 let. a et h LIPM).

Bien qu’elles ne le mentionnent pas expressément, les dispositions précitées visent notamment les distributions dissimulées de bénéfice, soit des prélèvements qui ne sont pas conformes au droit commercial et qui doivent donc être réintégrés au bénéfice imposable.

Selon la jurisprudence, il y a prestation appréciable en argent – également qualifiée de distribution dissimulée de bénéfice – devant être réintégrée dans le bénéfice imposable de la société, lorsque les conditions cumulatives suivantes sont réalisées. Premièrement, la société fait une prestation sans obtenir de contre-prestation correspondante. Ensuite, cette prestation est accordée à un actionnaire ou à une personne le touchant de près. Elle n’aurait par ailleurs pas été accordée dans de telles conditions à un tiers. La disproportion entre la prestation et la contre-prestation est finalement manifeste, de telle sorte que le caractère insolite de la prestation est reconnaissable par les organes de la société. Il ne s’agit pas d’examiner si les parties ont reconnu la disproportion, mais plutôt si elles auraient dû la reconnaître.

Les prestations appréciables en argent peuvent apparaître de diverses façons. Le versement d’un salaire disproportionné accordé à un actionnaire-directeur constitue une situation classique de distribution dissimulée de bénéfice. L’avantage octroyé doit s’expliquer par le lien particulier entre le bénéficiaire de la prestation et la société. Ce qui caractérise objectivement la distribution dissimulée de bénéfice n’est pas l’influence que peut exercer l’actionnaire, mais le fait que la prestation n’aurait pas été effectuée ou aurait été notablement plus faible, si le bénéficiaire avait été une personne étrangère à la société.

Lorsqu’elle doit déterminer si la rémunération servie par la société à ses employés actionnaires est en rapport avec l’importance de leur prestation de travail, l’autorité fiscale n’a pas à substituer sa propre appréciation en matière de salaire à celle de la société mais la liberté de l’employeur n’est pas sans limite. En effet, la rémunération doit correspondre à celle qui aurait été octroyée à une tierce personne dans des circonstances identiques. L’élément pertinent est donc la rémunération conforme au marché. Pour savoir si la rémunération est excessive et constitue une distribution dissimulée de bénéfice, il convient de prendre en compte l’ensemble des circonstances du cas.

Pour fixer un salaire de base moyen lorsque les données servant de référence à la détermination de la rémunération des cadres dans une société font défaut ou sont inexploitables, il est admissible selon la jurisprudence de se fonder sur des statistiques. Ce schématisme a l’avantage d’assurer l’égalité de traitement entre les personnes travaillant dans la même branche. La simplification de cette détermination doit toutefois rester dans certaines limites afin de ne pas tomber dans l’arbitraire.

Dans ce cadre, la méthode la plus communément appliquée en Suisse romande pour déterminer le salaire admissible d’employés actionnaires est la méthode dite « valaisanne ». Pour arrêter la rémunération à prendre en considération, un salaire de base est déterminé puis augmenté d’une participation au chiffre d’affaires et au bénéfice. Cette méthode prend ainsi en compte dans le calcul de la rémunération l’implication des salariés actionnaires dans la bonne marche de l’entreprise et, pour une part au moins, leur activité en qualité d’apporteurs d’affaires.

La méthode consiste à déterminer un salaire de base moyen, puis à l’augmenter d’une participation au chiffre d’affaires de la société – 2 % jusqu’à CHF 1’000’000.-, 1.8 % entre CHF 1’000’000.- et CHF 5’000’000.- et 1.6 % au-delà –, ainsi qu’une part du bénéfice – un tiers pour les sociétés employant moins de vingt collaborateurs et un quart pour les entreprises plus grandes.

La Chambre administrative de la Cour de justice, à Genève, a admis, dans le cadre de la « méthode valaisanne », le fait de calculer le salaire de base à l’aide du calculateur en ligne de l’OGMT, estimant des salaires bruts totaux, toutes prestations comprises. Elle a également récemment examiné la casuistique relative au salaire l’échelle du calculateur de l’OGMT à retenir (ATA/300/2014 du 29 avril 2014 consid. 5). Elle en a conclu que la jurisprudence prévoyait l’application du salaire « supérieur » uniquement à des cas manifestement exceptionnels. Les seules responsabilités importantes ne suffisent pas à justifier la prise en compte du salaire du troisième quartile. La jurisprudence a également précisé que le seul chiffre d’affaires ne pouvait suffire à fonder le caractère « manifestement exceptionnel » de la fonction occupée par l’administrateur (ATA/466/2014 du 24 juin 2014 consid. 6).

(ATA/184/2015 (GE))

Pour en savoir plus: Philippe Ehrenström, Le salaire: droit du travail, fiscalité, prévoyance – regards croisés, Zurich, à paraître en 2015

Publié dans Fiscalité du revenu dépendant, Salaire | Tagué , , , | Laisser un commentaire

Journée sur les nouveautés en matière de droit du travail

IMG_3870

La journée sur

Les nouveautés du droit du travail en pratique

aura lieu à Lausanne ce 24 mars 2015.

L’auteur de ces lignes, parmi d’autres intervenants, traitera de l’actualité en matière de droit du travail, de protection des données et des clauses de non-concurrence.

Le programme complet est disponible ici.

 

Publié dans Divers | Tagué , , | Laisser un commentaire

FAQ no 38 : puis-je déduire mes frais d’avocat après un litige aux prud’hommes ?

IMG_3838

La question ne se pose pas pour l’employeur, dans la mesure où il s’agit de frais justifiés par l’usage commercial, lesquels sont déductibles.

Pour l’employé ou ancien employé, La LIFD et la LHID connaissaient le principe de la déductibilité des frais d’acquisition du revenu. On entend par là les frais et dépenses engagés à l’acquisition du revenu imposable et au maintien de celui-ci (déductions dites « organiques »). Il suffit que ces frais soient économiquement nécessaires à l’obtention du revenu et que l’on ne puisse exiger du contribuable qu’il y renonce.

La Cour de justice du canton de Genève a ainsi admis la déductibilité de frais d’avocat engagés par une contribuable en rapport avec la fixation de contributions d’entretien sur mesures protectrices de l’union conjugale (ATA/541/2012).

La Cour, ce faisant, a admis que des honoraires d’avocat pouvaient constituer des frais d’acquisition du revenu aux conditions susmentionnées, frais qu’il convenait donc de déduire du revenu imposable.

Le raisonnement devrait pouvoir être étendu aux honoraires relatifs à la reconnaissance et au recouvrement d’une créance salariale, mais non à ceux liés à des prestations non imposables, comme le tort moral par exemple.

Cela étant dit, une analyse au cas par cas s’imposera toujours.

Sur les procédures aux prud’hommes en général :

thumb

Publié dans FAQ, Fiscalité du revenu dépendant | Tagué , , , , | Laisser un commentaire