Contenu de l’opposition au congé (art. 336b al. 1 CO)

Publié le 2 décembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

L’appelante [l’employeuse] conteste ensuite sa condamnation du fait d’un congé abusif.

A ce titre, elle fait valoir que l’opposition formée par l’intimé [le travailleur] ne serait pas valable, celle-ci devant viser à une reprise des rapports de travail que l’intimé n’aurait en réalité pas voulu, puisque celui-ci se serait au contraire réjouit du congé donné.

En vertu de l’art. 336b al. 1 CO (Code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220), la partie qui entend demander une indemnité pour résiliation abusive (art. 336 et 336a CO) doit faire opposition au congé par écrit auprès de l’autre partie, au plus tard jusqu’à la fin du délai de congé.  L’opposition a pour but de permettre à l’employeur de prendre conscience que son employé conteste le licenciement et le considère comme abusif ; elle tend à encourager les parties à engager des pourparlers et à examiner si les rapports de travail peuvent être maintenus (TF 4A_320/2014 du consid. 3.1 ; TF 4A_571/2008 du consid. 4.1.2 ; Wyler/Heinzer/Witzig, Droit du travail, 5e éd. 2024, p. 915). Dans cette perspective, le droit du travailleur de réclamer l’indemnité pour licenciement abusif s’éteint si le travailleur refuse l’offre formulée par l’employeur de retirer la résiliation (ATF 134 III 67 consid. 5 ; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 915). Il n’y a pas d’opposition lorsque le travailleur s’en prend seulement à la motivation de la résiliation, ne contestant que les motifs invoqués dans la lettre de congé, et non à la fin des rapports de travail en tant que telle (TF 4A_59/2023 du 28 mars 2023 consid. 4.1 ; TF 4A_320/2014 déjà cité consid. 3.1 ; TF 4A_571/2008 déjà cité consid. 4.1.2 ; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 912).

Dans l’arrêt 4A_59/2023 précité, le Tribunal fédéral a constaté qu’il ne s’agissait pas de savoir s’il suffisait à l’employé d’indiquer par écrit qu’il « forme opposition au congé » pour satisfaire au réquisit de l’art. 336b al. 1 CO. Il ne s’agissait pas non plus d’ailleurs de déterminer si cette disposition lui impose parallèlement d’offrir expressément ses services à l’employeur. En effet, il résultait des faits souverainement constatés par la cour cantonale que le recourant avait écrit, le 20 décembre 2016, qu’il « form[ait] opposition à ce congé » et simultanément qu’il prenait acte que les « rapports de travail prendront (…) fin le 31 janvier 2017 ». Quoi qu’en dise l’employé dans ce cas, ses intentions n’étaient pas claires puisqu’il déclarait tout à la fois former opposition au congé et que ce congé interviendrait bien à la date susmentionnée. Ces deux éléments sont antagonistes puisque si l’opposition concerne la terminaison des rapports de travail (car cette résiliation est abusive), l’employé ne peut simultanément accepter que ceux-ci se terminent. Exprimé autrement, soit il accepte la résiliation soit il s’y oppose (consid. 4.2 de l’arrêt précité).  Devant une telle situation, la cour cantonale se devait de procéder par interprétation, selon les règles communément admises. Donnant la préséance à l’interprétation subjective, elle a dégagé la véritable intention de l’employé qui était d’accepter la fin des rapports de travail. Il fallait donc comprendre la lettre du 20 décembre 2016 en ce sens que son opposition portait sur les motifs avancés par l’employeur et non sur la fin de son emploi, avec laquelle il était d’accord (consid. 4.2). Le Tribunal fédéral a en conséquence jugé que la cour cantonale n’avait pas violé le droit en refusant une indemnité pour congé abusif, à laquelle l’employé ne pouvait prétendre faute d’avoir formé opposition au licenciement au sens de l’art. 336b al. 1 CO en temps utile. 

En l’occurrence, par courrier du 26 août 2019, signé par J.________ et X.________, l’appelante a résilié les rapports de travail pour le 28 février 2020. Le 24 octobre 2019, l’intimé a indiqué qu’il « forme opposition à son congé et ceci au sens de l’art. 336b CO ». Cette lettre émane du conseil de l’intimé. On y discerne aucune volonté de reprendre le travail ou de s’opposer à la fin des rapports de travail.

L’intimé invoque qu’on ne saurait avoir attendu de lui qu’il offre ses services ou conteste la fin des rapports de travail dans son opposition dès lors qu’il était alors en arrêt maladie et avait fait selon lui l’objet de violations répétées de sa personnalité. En l’état, l’intimé s’était effectivement vu reconnaître un état d’incapacité de travail du 3 septembre 2019 au 29 novembre 2019. Le dernier jour de son incapacité de travail était cependant postérieur de dix jours à la date où il a toutefois conclu un contrat de travail avec un tiers, le 18 novembre 2019, avec une entrée en fonction le dimanche 1er décembre 2019. Ce faisant, il a clairement manifesté à un tiers, et non à l’appelante, vouloir travailler pour celui-ci d’une part et qu’il ne voulait plus travailler pour l’appelante d’autre part. En arrêt de travail au moment de l’opposition, on peut ainsi admettre qu’il n’a pas indiqué vouloir reprendre le travail à ce moment-là. En revanche, on ne peut retenir une volonté interne de sa part de vouloir continuer les rapports de travail avec l’appelante dès lors qu’il a signé un mois après son opposition au congé un contrat de travail avec un tiers. Ce dernier élément parle en défaveur d’une volonté de l’intimé de vouloir réellement reprendre le travail pour l’appelante en dépit de la résiliation donnée. Malgré l’opposition formulée sous la plume de son conseil, la Cour de céans retient en conséquence que l’intimé n’avait pas la volonté de continuer à travailler pour l’appelante. Cela est au demeurant déjà clairement établi par la note interne que l’intimé a adressée à X.________ le 29 août 2019, où il écrit, après avoir fait des remarques acerbes à ce dernier, dans une police plus grande que le reste du texte « Vivement le 28 février 2020 », soit la date de l’échéance des rapports de travail selon la lettre de résiliation de l’appelante. On doit pour finir constater qu’à aucun moment, l’intimé n’a exprimé la volonté que les rapports de travail continuent au-delà de cette échéance. De même n’a-t-il, ni dans le courrier du 24 octobre 2019 ni avant l’ouverture de la procédure, formulé de prétention en indemnisation pour licenciement abusif. Dans ces circonstances, on doit constater, selon l’interprétation subjective, que malgré l’opposition formelle formulée par son avocat, l’intimé avait accepté que les rapports prennent fin à l’échéance indiquée dans le courrier de résiliation. Son opposition, près de deux mois plus tard, doit ainsi être considérée comme ne portant que sur les motifs du congé, sans volonté de reprendre les rapports professionnels. Partant et conformément à la jurisprudence précitée, on doit considérer que l’intimé n’a pas valablement fait opposition au congé par écrit auprès de l’appelante au sens de l’art. 336b al. 1 CO. Dans ces conditions, ses prétentions pour licenciement abusif auraient dû être rejetées.

(Arrêt de la Cour d’appel civil du tribunal cantonal [VD] HC / 2024 / 473  du 8 octobre 2024, consid. 4)

Note : on comparera ce qui précède avec un arrêt NE récent, beaucoup moins strict quant à l’interprétation de ce qu’est une opposition recevable de l’employé : https://droitdutravailensuisse.com/2024/11/21/lopposition-au-conge-en-cas-de-licenciement-abusif/) Aux justiciables de se débrouiller avec cela. En tout état, l’avocat aura intérêt à manifester malgré tout le souhait que les rapports de travail continuent, quoi que l’on puisse en penser de ce qui ressemble parfois furieusement à une figure de style…

Me Philippe Ehrenström, avocat LLM

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Licenciement abusif en raison d’une surcharge de travail découlant d’un manque chronique de personnel

Publié le 1 décembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

L’appelant [l’employé] reproche à l’autorité précédente d’avoir constaté arbitrairement les faits et violé le droit en retenant qu’il n’était pas parvenu à démontrer le caractère abusif de son licenciement.

Selon le principe posé à l’art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. En droit suisse du travail prévaut la liberté de la résiliation, de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit fondamental de chaque cocontractant de mettre fin unilatéralement au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO). L’art. 336 al. 1 et 2 CO énumère les cas dans lesquels la résiliation est abusive. Cette liste n’est pas exhaustive; elle concrétise avant tout l’interdiction générale de l’abus de droit. Un congé peut donc se révéler abusif dans d’autres situations que celles énoncées par la loi; elles doivent toutefois apparaître comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément envisagées.

L’abus de la résiliation peut découler non seulement des motifs du congé, mais également de la façon dont la partie qui met fin au contrat exerce son droit. Même lorsqu’une partie résilie de manière légitime un contrat, elle doit exercer son droit avec des égards. Elle ne peut en particulier jouer un double jeu et contrevenir de manière caractéristique au principe de la bonne foi. Ainsi, un comportement violant manifestement le contrat, tel qu’une atteinte grave au droit de la personnalité dans le contexte d’une résiliation, peut faire apparaître cette dernière comme abusive. En revanche, un comportement qui ne serait simplement pas convenable ou indigne des relations commerciales établies ne suffit pas. Il n’appartient pas à l’ordre juridique de sanctionner une attitude seulement incorrecte.

Selon une formule fréquemment répétée par le Tribunal fédéral, le congé peut être abusif en raison de la manière dont il est donné, (…) lorsqu’il est donné par un employeur qui viole les droits de la personnalité du travailleur, quand il y a une disproportion évidente des intérêts en présence ou lorsqu’une institution juridique est utilisée contrairement à son but. Si l’abus ne suppose pas nécessairement que celui qui abuse de son droit ait l’intention de nuire ni que le procédé utilisé soit lui-même immoral, un comportement qui ne serait simplement pas convenable ou indigne des relations commerciales ne suffit pas, dès lors qu’il n’appartient pas à l’ordre juridique de sanctionner une attitude seulement incorrecte (Wyler/ Heinzer/ Witzig, op. cit., p. 880 et 881).

L’article 328 CO, relatif à la protection de la personnalité du travailleur, est la disposition légale centrale pour déterminer ces autres cas d’abus qui ne sont pas expressément prévus à l’article 336 CO (arrêt du Tribunal fédéral 4C_189/2003 du 3 septembre 2003 consid. 5.1).

De manière générale, il y a licenciement abusif lorsque l’employeur exploite les conséquences de sa propre violation du contrat ou de la loi pour justifier la fin des rapports de travail. Ainsi, la violation par l’employeur de son obligation d’intervention en cas de conflits interpersonnels, l’augmentation de la productivité exigée d’un salarié âgé, le « congé-fusible », le manque d’égards de l’employeur dans l’exercice du droit de résilier, ont été déclarés abusifs par le Tribunal fédéral (arrêt du Tribunal fédéral 4A_92/2017 du 26 juin 2017 consid. 2.1 ; Wyler/ Heinzer, Droit du travail, 4e éd. 2019, pp. 809 ss. et les réf. citées).

L’employeur doit ménager l’intégrité de ses employés en s’abstenant de leur demander des efforts excessifs et de les charger de travaux pouvant porter atteinte ou mettant en danger leur santé. Il doit également s’assurer que le travail confié à ses employés ne mène pas à une surcharge pouvant affecter leur santé psychique ou physique, notamment en cas d’heures supplémentaires nombreuses ou de travail supplémentaire au sens de l’art. 12 LTr. (Dunand/Raedler, in Commentaire du contrat de travail, Dunand/Mahon (éd.), 2019, n. 15 ad art. 328 CO).

Une surcharge de travail liée à un manque chronique de personnel peut également constituer une violation par l’employeur de son devoir de protéger et de respecter la personnalité de ses employés. Il résulte de l’expérience courante de la vie qu’un employé soumis durant des années à une surcharge de travail et maintenu dans l’incertitude de son avenir professionnel est susceptible de tomber en dépression pendant plusieurs mois. Une atteinte de cette nature à la santé correspond à la notion de « tort considérable » donnant droit à une indemnité pour tort moral (Dunand/Raedler, op. cit., n. 51 ad art. 328 CO).

Dans l’examen des conditions propres à constituer ou non un mobbing, il est tenu compte des exigences de la fonction. En effet, certaines fonctions de cadres sont nerveusement contraignantes, le travailleur étant soumis à d’importantes pressions (relationnelles, temporelles, organisationnelles, etc.), de sorte que l’on peut exiger une résistance au stress et à la critique plus élevée que la moyenne. Dans la mesure où ces tâches sont inhérentes à la fonction, qu’elles sont connues du travailleur au moment où il a accepté ce poste, qu’il obtient une rémunération en adéquation, une faiblesse ou dépression du travailleur consécutive aux difficultés à soutenir un tel rythme de travail peuvent ne pas relever du mobbing, malgré des difficultés relationnelles avec d’autres collègues.

La mise en place délibérée d’un système d’organisation du travail très contraignant pour le travailleur peut constituer une atteinte à la personnalité, alors même qu’elle ne relève pas du mobbing. (…) Cette organisation peut avoir pour effet d’exercer une pression telle qu’elle entraîne une détérioration de la santé psychique des travailleurs qui y sont exposés. Elle peut justifier l’octroi d’une indemnité pour tort moral. Il faut cependant que le style de direction et les exigences posées par l’employeur soient si sévères que la pression excessive ainsi imposée soit de nature à entraîner, selon l’expérience générale de la vie, une dégradation de la santé psychique d’une personne exposée à une telle situation (Wyler/ Heinzer/ Witzig, op. cit., p. 468).

N’est pas abusif le congé donné à l’encontre d’un collaborateur dont le caractère difficile a fait naître une situation conflictuelle sur le lieu de travail, et intervient après que l’employeur a pris toutes les mesures nécessaires pour tenter de résoudre le conflit (ATF 132 III 115 consid. 2.2 et 5.1; 125 III 70 consid. 2c).

En l’espèce, en se plaignant d’une constatation inexacte des faits, l’appelant reproche en réalité au Tribunal d’avoir procédé à une appréciation erronée des preuves, point qui sera examiné ci-après. En tout état, l’état de faits a été complété dans la mesure utile.

Tout d’abord, les premiers juges auraient erré en niant la sous-capacité du Help Desk, en particulier durant la pandémie, ainsi que les alertes de l’appelant à cet égard. Le Tribunal aurait dû retenir que le nombre d’heures supplémentaires effectuées était excessif, notamment au regard de la LTr, ce qui démontrait le sous-dimensionnement du Help Desk.

Il ressort du dossier qu’au début 2020, la Banque a décidé de rapatrier en son sein son service informatique, géré jusque-là par la société C______ SA et comprenant le Help Desk. A teneur du contrat de travail et du descriptif du poste, ce service était principalement chargé du support bureautique 1er et 2ème niveau par téléphone, sur une plate-forme dédiée et par contact direct avec les utilisateurs de la Banque, ainsi que de la gestion des changements, de l’évolution des processus et de l’amélioration régulière de la qualité.

La gestion de ce nouveau service a été confiée à l’appelant, assisté initialement de deux personnes (…) ce qui paraît d’emblée peu au regard des tâches confiées. (….)

Ainsi, il peut déjà être constaté à ce stade que les tâches du Help Desk étaient nombreuses et la dotation de ce nouveau service en personnel peu importante. (…)

ès la mi-mars, soit à peine un mois après que l’appelant ait rejoint l’intimée, le nouveau service dont il avait la charge de l’organisation et de la gestion a dû faire face aux conséquences de la pandémie de COVID-19, soit à une situation exceptionnelle, ce qui a, dans un premier temps, consisté à équiper 80% des collaborateurs (environ 600) d’une connexion à distance. (…)

Une task force a été mise en place, composée du Help Desk dans son ensemble et de collaborateurs d’autres services, soit 25 à 30 personnes au total. (…)  La responsabilité d’une telle entité n’était pas prévue dans le cahier des charges de l’appelant, contrairement à ce qu’a retenu le Tribunal, (….)  De plus, il ne pouvait être raisonnablement exigé de l’appelant, pas plus que de toute autre personne d’ailleurs, qu’il maîtrise parfaitement en deux ou trois jours une équipe créée au pied levé, composée de personnes provenant de départements différents, avec des objectifs à définir, dans une situation imprévisible, soudaine et exceptionnelle telle que la pandémie de COVID-19. (….) Par ailleurs, en mai 2020, l’appelant a reçu un bon cadeau de l’intimée, comme reconnaissance de sa contribution personnelle et de la mobilisation de son équipe lors de la mise en place des connexions à distance, indice qu’il avait donné satisfaction. (….) Parallèlement aux mesures précitées, liées à la pandémie, les projets de migrations informatiques décidés par la Banque ont été mis en œuvre dès l’été 2020. La migration en tant que telle n’entrait pas dans le cahier des charges de l’appelant, (…). Il ressort de tous les témoignages que la migration a généré du travail supplémentaire pour le Help Desk, d’environ 15% selon E______, et de 20 à 30% selon l’appelant. Si les conséquences de la migration entraient manifestement dans le cahier des charges de l’appelant, il ne peut être fait abstraction de ce que celle-ci s’est ajoutée à un travail exceptionnel et imprévisible lié à la pandémie; c’est en relation avec cette surcharge particulière que les mesures prises par la Banque doivent être considérées et non pas à cause d’éventuels manquements de l’appelant. (…)

Le « Tickets Statistics as of 28.02.2020 » produit par la Banque révèle une première augmentation sensible des tickets « ouverts » de juin à août 2020, par rapport à mars, avril et mai, ce qui corrobore l’augmentation de travail du Help Desk durant cette période. Ce tableau révèle également, si l’on considère les tickets « fermés », une activité marquée du Help Desk en juin 2020, soit après que les mesures liées à la pandémie aient été mises en place, et très importante dès septembre 2020, soit après la migration informatique. Ces éléments sont à mettre au crédit de l’appelant et en contradiction avec les prétendus manquements de celui-ci dans l’accomplissement de son travail.

Contrairement à ce qu’a retenu le Tribunal, c’est bien plutôt la surcharge du Help Desk respectivement de l’appelant, due à la poursuite des projets de migration parallèlement aux dispositifs liés à la pandémie, que le manque de performances de celui-ci qui ont conduit l’intimée à recourir à l’aide de tiers. Il n’est par ailleurs pas évident que la gestion de l’inventaire informatique pour toute la Suisse incombait à l’appelant, à teneur de la description de son poste. C’est ainsi à tort que le Tribunal a retenu que, dans ce contexte, la Banque avait pris toutes les mesures pour protéger l’appelant d’une surcharge.

De manière plus générale, tous les témoins entendus ont fait état de l’importante charge de travail engendrée par la pandémie et les mesures à prendre en résultant, ce qui par ailleurs peut être considéré comme établi vu l’expérience générale (…) Le fait que les 200 premières heures supplémentaires effectuées par l’appelant n’étaient pas compensées compte tenu de sa fonction de cadre, ne permet pas encore de considérer qu’il était normal qu’il les fasse, qui plus est sur quelques mois seulement. Il s’agit au contraire d’un indice supplémentaire de la surcharge dont souffrait le Help Desk. Le burn out dont a souffert l’appelant dès la fin de l’année 2020, attesté par certificat médical, vient encore confirmer la réalité de la surcharge de travail que celui-ci a subie durant plusieurs mois. Enfin, l’engagement effectif de nouveaux collaborateurs au début de l’année 2021 (…) démontre également le manque de ressources dont souffrait le Help Desk, ce dont la hiérarchie était informée.

Ainsi, il ressort clairement des éléments ci-dessus que durant l’été et à tout le moins jusqu’en octobre 2020, le Help Desk avait une charge de travail significativement supérieure à ce qu’elle aurait dû être, en raison non seulement de la pandémie, mais aussi des projets de migration et du manque de collaborateurs de ce service. Dans cette mesure, ce service a fonctionné et assumé les tâches qu’on pouvait attendre de lui, en gérant les priorités(…). Les mesures prises (…)  en recourant à des tiers, établissent également cette surcharge. Il n’a d’ailleurs pas été démontré que celles-ci avaient été prises à cause des manquements de l’appelant. Elles l’ont bien plutôt été à cause du manque de ressources du Help Desk, pour faire face à une situation qui restait exceptionnelle.

Le certificat de travail élogieux délivré par le précédent employeur de l’appelant, qui assumait des tâches identiques à celles confiées par l’intimée, permet également de douter que les reproches faits à l’appelant aient comme cause un manque de compétences.

Au vu de ce qui précède et contrairement à ce qu’a retenu le Tribunal, aucun élément du dossier ne permet de retenir que durant l’été et jusqu’en octobre 2020, l’appelant n’aurait pas donné satisfaction à la Banque, compte tenu des moyens à disposition. A cet égard, il n’a d’ailleurs pas été établi que durant cette période des reproches auraient été adressés à l’appelant par l’intimée. (….) Le dispositif de soutien prétendument mis en place pour aider l’appelant durant cette période n’est pas non plus démontré.

C’est ainsi également à tort que le Tribunal a considéré que le Help Desk ne souffrait pas d’un manque de collaborateurs et que sa prétendue mauvaise gestion était imputable à l’appelant.

L’appelant reproche au Tribunal de ne pas avoir retenu que tant le laps de temps de deux semaines qui lui avait été octroyé que les objectifs à atteindre dans ce délai étaient irréalistes. Les premiers juges auraient dû parvenir à la conclusion que l’intimée n’avait pas protégé sa personnalité et qu’elle avait ainsi exploité sa propre violation du devoir imposé par l’art. 328 CO pour résilier le contrat.

Dès octobre 2020, une nouvelle collaboratrice a rejoint le Help Desk, ce qui tend à démontrer que l’appelant avait signalé la surcharge du service dont il avait la responsabilité et que la Banque était consciente du sous-effectif du Help Desk, contrairement à ce qu’a retenu le Tribunal. (….)  A mi-décembre 2020, soit à peine un mois après ce retour « à la normale », ce qui paraît prématuré (notamment au regard de la période d’essai habituelle de trois mois), l’appelant a fait l’objet d’une évaluation, dans laquelle il lui a été reproché, en substance, un manque d’organisation, d’anticipation et de décision en tant que manager d’un service « très exposé ». En même temps, pourtant, une amélioration du service aux utilisateurs était notée, et les qualités de l’appelant pour faire face aux défis 2020 rencontrés relevées. Les reproches faits à l’appelant sont ainsi nuancés et semblent tenir compte de la situation exceptionnelle traversée. Il ne lui est pas fait grief de ne pas y avoir fait face. Au contraire. Les points qualifiés « d’inférieurs aux attentes » tout comme les attentes sont d’ordre général, ce qui peut s’expliquer après une période tumultueuse lors de laquelle toute l’activité de l’intimée a été bouleversée

Des objectifs, ainsi qu’un délai à fin mars 2021, lui ont été fixés pour y parvenir.

Suite à cela, l’appelant a été absent, pour burn out attesté par certificat médical, durant un mois et n’a repris son emploi que très progressivement en février, puis en mars. Durant son absence, X______, consultant informatique auprès de l’intimée, mais externe au Help Desk, l’a remplacé et c’est à ce dernier qu’a été confiée la responsabilité de ce service après son licenciement. L’enchainement des événements permet de penser que la décision de recourir à X______ plutôt qu’à un collaborateur du Help Desk durant l’absence de l’appelant induisait déjà celle de licencier ce dernier.

Les mesures mises en place par la Banque pour aider l’appelant ont essentiellement consisté à lui permettre de suivre une journée de formation sur l’organisation et la gestion des priorités, et cela à mi-mars soit quinze jours avant son licenciement.

A côté de cela, alors que l’appelant ne travaillait encore qu’à 50%, E______ lui a demandé de vérifier, d’ici au lendemain, un document qu’il lui avait transmis en septembre 2020. La pression mise sur l’appelant qui revenait de maladie paraît exagérée, s’agissant d’un document en suspens depuis plusieurs mois, et dénote un manque d’égards certain, pour ne pas dire plus.

A fin février, alors que l’appelant n’avait pas encore repris son travail à temps plein, E______ l’a informé que les objectifs fixés en décembre 2020 avaient été revus à la baisse, mais le délai imparti pour les atteindre maintenu à fin mars. A mi-mars déjà, l’appelant a fait l’objet d’une évaluation concernant ces objectifs, selon ce qu’a déclaré E______.

Il résulte de ce qui précède d’une part que l’intimée n’a pas respecté la personnalité de l’appelant, de par la pression exercée à peine passée la période exceptionnelle liée à la pandémie de COVID-19, étant rappelé que l’appelant n’avait commencé son emploi qu’un mois avant le déclenchement des mesures sanitaires et qu’il lui incombait de mettre en place un service jusque-là externalisé. D’autre part, la manière dont l’intimée a mis fin au contrat de l’appelant est également critiquable, tant le temps mis à disposition pour améliorer des manquements qualifiés d’importants par l’intimée était de courte durée. Cette manière contradictoire de procéder peut être qualifiée de contraire à la bonne foi et c’est à tort que le Tribunal en a jugé autrement. Il ne pouvait raisonnablement retenir que la Banque avait tenu compte de l’absence de l’appelant pour déterminer les objectifs à atteindre et le temps à disposition pour le faire.

En conclusion, de multiples indices plaident en faveur de la qualité du travail de l’appelant durant l’année 2020, en tenant compte des circonstances exceptionnelles qui l’ont émaillée, parmi lesquelles la nouveauté du poste occupé par lui, l’urgence et les problèmes liés à la pandémie, ayant nécessité le recours à des tierces personnes généralement dédiées à d’autres tâches, et les changements d’organisation provisoire générés par la situation exceptionnelle. Il n’a pas été démontré que les mesures prises par l’intimée l’ont été à cause des manquements de l’appelant; elles se sont révélées nécessaires à cause de la pandémie et de ses conséquences, auxquelles le Help Desk ne pouvait faire face, faute de moyens suffisants, non imputables à l’appelant. L’intimée ne pouvait sérieusement juger des compétences de l’appelant à peine sorti d’une situation de crise exceptionnelle, et exiger l’atteinte d’objectifs dans un délai de deux semaines dès le retour de maladie de celui-ci. Il apparait ainsi que le motif allégué par l’intimée pour licencier l’appelant est abusif et ne repose pas sur des motifs réels. La manière de procéder au licenciement est également abusive.

Le jugement entrepris sera donc annulé, et il sera constaté que le licenciement donné par l’intimée à l’appelant le 6 avril 2021 est abusif.

(CJ GE Chambre des prud’hommes arrêt CAPH/94/2024 du 18.11.2024, consid. 2)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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L’immunité de juridiction de l’Etat employeur face à un employé subalterne

Publié le 1 décembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

L’appelante [République de X, Etat employeur] fait grief aux premiers juges d’avoir rejeté l’exception d’immunité de juridiction. Elle soutient en bénéficier en application de l’article 11 par. 2 let. a CNUIJE, au motif que l’intimée [l’employée] avait été engagée afin de s’acquitter de fonctions particulières dans l’exercice de la puissance publique.

De tout temps, la jurisprudence suisse a marqué une tendance à restreindre le domaine de l’immunité des Etats. Le principe de l’immunité de juridiction n’est pas une règle absolue. L’Etat étranger n’en bénéficie que lorsqu’il agit en vertu de sa souveraineté (jure imperii). En revanche, il ne peut pas s’en prévaloir s’il a agi comme titulaire d’un droit privé ou au même titre qu’un particulier (jure gestionis) ; dans ce cas, l’Etat étranger peut être assigné devant les tribunaux suisses, à condition toutefois que le rapport de droit privé auquel il est partie soit rattaché de manière suffisante au territoire suisse (Binnenbeziehung).

Les actes accomplis jure imperii (ou actes de souveraineté) se distinguent des actes accomplis jure gestionis (ou actes de gestion) non par leur but, mais par leur nature intrinsèque. Il convient ainsi de déterminer, en recourant si nécessaire à des critères extérieurs à l’acte en cause, si celui-ci relève de la puissance publique ou s’il s’agit d’un rapport juridique qui pourrait, dans une forme identique ou similaire, être conclu entre deux particuliers.

Le juge doit aussi évaluer les intérêts en présence, c’est-à-dire celui de l’Etat étranger à bénéficier de l’immunité, celui de l’Etat du for à exercer sa souveraineté juridictionnelle et celui de la partie demanderesse à obtenir la protection judiciaire de ses droits. Lorsque des prétentions sont élevées par des cadres ou collaborateurs de missions diplomatiques, et en considération des intérêts ci-mentionnés, il est admis que l’Etat accréditant jouit de l’immunité de juridiction dans ses rapports avec ses agents exerçant des fonctions supérieures, tandis que, au contraire, les employés subalternes peuvent rechercher cet Etat devant les tribunaux de l’Etat du for.

Pour décider si le travail accompli par une personne qui est au service d’un État ressortit ou non à l’exercice de la puissance publique, il faut partir de l’activité en cause. En effet, à défaut de législation déterminant quelles fonctions permettent à l’État accréditant de se prévaloir, à l’égard de leurs titulaires, de son immunité, la désignation de la fonction exercée ne saurait être, à elle seule, un critère décisif. Aussi bien, selon les tâches qui lui sont confiées, tel employé apparaîtra comme un instrument de la puissance publique alors que tel autre, censé occuper un poste identique, devra être classé dans la catégorie des employés subalternes. Les fonctions subalternes relèvent essentiellement de la logistique, de l’intendance et du soutien, sans influence décisionnelle sur l’activité spécifique de la mission dans la représentation du pays.

En règle générale, l’immunité n’est pas reconnue lorsque l’employé demandeur est dépourvu de la nationalité de l’Etat accréditant et qu’il a été recruté et engagé dans l’Etat du for.

La qualification d’employé subalterne a notamment été donnée aux postes de chauffeur, de portier, de jardinier, de cuisinier (ATF 120 II 400 consid. 4b), de traducteur-interprète (ATF 120 II 408 consid. 5c), d’employé de bureau (ATF 110 II 255 consid. 4a), de femme de ménage (arrêt du Tribunal fédéral 4C_338/2002 du 17 janvier 2003 consid. 4.2), d’employée de maison (arrêt du Tribunal fédéral 4C_73/1996 du 16 mai 1997, Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1998 p. 298) ou de maître d’hôtel (arrêt du Tribunal fédéral 4A_331/2014 du 31 octobre 2014 consid. 3.4). Tenir la comptabilité et assurer le service des paiements ne se rattachent pas non plus à une fonction supérieure dans une mission diplomatique car ces tâches ne diffèrent guère de celles d’un comptable dans une entreprise privée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_386/2011 du 4 août 2011 consid. 6).

Le caractère confidentiel marqué de l’activité de l’employé n’est pas un élément décisif pour qualifier cette activité, puisque bien des personnes travaillant au service d’un Etat sont amenées soit à accomplir des tâches confidentielles, soit à prendre connaissance de données ou informations de cette nature, bien qu’elles occupent des postes subalternes (ATF 120 II 408 consid. 5c).

Une mission d’expert-juriste au sein d’une commission des Nations Unis n’est en revanche pas un emploi subalterne (ATF 134 III 570 consid. 2.1 et 2.2).

La Suisse a ratifié la CNUIJE le 16 avril 2010 (cf. http://www.eda.admin.ch [Thèmes > Droit international public > Traités internationaux]; arrêté fédéral portant approbation et mise en œuvre de la CNUIJE du 11 décembre 2009, FF 2009 7969; Message du 25 février 2009 concernant l’approbation et la mise en œuvre de la CNUIJE, FF 2009 1443). Cette convention n’est pas encore entrée en vigueur, faute de ratification par un nombre suffisant d’États. Le Tribunal fédéral a cependant confirmé la pratique de la Cour, consistant à s’en inspirer lorsqu’il s’agit de rendre une décision fondée sur les règles générales du droit international public relatives à l’immunité de juridiction (cf. ATF 134 III 570 consid. 2.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_544/2011 du 30 novembre 2011 consid. 2.1), ceci y compris lorsque l’Etat accréditant n’en est pas signataire (arrêts du Tribunal fédéral 4A_331/2014 du 31 octobre 2014 consid. 3.2 et 4A_544/2011 précité consid. 2.1).

Sous le titre « Contrats de travail », l’art. 11 al. 1 CNUIJE dispose qu’à moins que les Etats concernés n’en conviennent autrement, un Etat ne peut invoquer l’immunité de juridiction devant un tribunal d’un autre Etat, compétent en l’espèce, dans une procédure se rapportant à un contrat de travail entre l’Etat et une personne physique pour un travail accompli ou devant être accompli, en totalité ou en partie, sur le territoire de cet autre Etat. Les Nations Unies ont ainsi posé un principe d’absence d’immunité de juridiction en matière de contestations liées à des contrats de travail, afin de limiter la portée de l’immunité dans ce domaine (arrêt du Tribunal fédéral 4A_542/2011 du 30 novembre 2011 consid. 2.2.2).

En principe, le défendeur ne peut donc invoquer son immunité, sous réserve des exceptions prévues à l’art. 11 par. 2 CNUIJE (arrêts du Tribunal fédéral 4A_308/2022 du 20 septembre 2022 consid. 3.1.2; 4A_481/2021 du 4 juillet 2022 consid. 3.1; 4A_331/2014 du 31 octobre 2014 consid. 3.1). L’État défendeur supporte le fardeau de la preuve desdites exceptions (en lien avec l’exception découlant de l’art. 11 par. 2 let. e CNUIJE, arrêts 4A_481/2021 précité consid. 3.2.2; 4A_544/2011 du 30 novembre 2011 consid. 2.3.2).

Selon l’art. 11 par. 2 CNUIJE, l’al. 1 n’est pas applicable si l’employé a été engagé pour « (…) s’acquitter de fonctions particulières dans l’exercice de la puissance publique » (art. 11 par. 2 let. a CNUIJE), est « fonctionnaire consulaire » selon la Convention de Vienne sur les relations consulaires de 1963 (RS 0.191.02) (art. 11 par. 2 let. b/ii), ou encore est ressortissant de l’Etat employeur au moment où l’action est engagée, à moins qu’il n’ait sa résidence dans l’Etat du for (art. 11 par. 2 let. e CNUIJE).

La CNUIJE ne prévoit pas l’immunité de juridiction au motif qu’un employé subalterne est ressortissant de l’Etat employeur ; au contraire, elle exclut expressément l’immunité lorsqu’un employé ayant la nationalité de l’Etat employeur a sa résidence permanente dans l’Etat du for (art. 11 al. 2 let. e CNUIJE ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_544/2011 du 30 novembre 2011 consid. 3.2). En outre, comme le Tribunal fédéral l’a rappelé à plusieurs reprises, la nationalité de l’employé chargé d’un travail subalterne ne suffit pas pour fonder une immunité de juridiction dès lors que cela reviendrait à étendre à l’excès l’immunité de juridiction de l’Etat étranger et à vider de son sens l’art. 11 al. 1 CNUIJE (arrêts du Tribunal fédéral 4A_331/2014 du 31 octobre 2014 consid. 3; 4A_544/2011 du 30 novembre 2011 consid. 2.1).

En ce qui concerne les litiges relevant d’un contrat de travail conclu entre des ambassades ou missions permanentes et le personnel employé par celles-ci pour accomplir des tâches subalternes, la Cour européenne des droits de l’homme rappelle que, dans sa jurisprudence constante, qui reflète le droit international coutumier, elle a toujours protégé les ressortissants de l’État du for (Cudak c. Lituanie, requérante de nationalité lituanienne, et lieu de travail situé à Vilnius, en Lituanie; Sabeh El Leil c. France, requérant de nationalité française, et lieu de travail situé à Paris, en France; Wallishauser c. Autriche, requérante de nationalité autrichienne, et lieu de travail situé à Vienne, en Autriche; Radunović c. Monténégro, requérants de nationalité monténégrine, et lieu de travail situé à Podgorica, au Monténégro; et Naku c. Lituanie, requérante de nationalité lituanienne, et lieu de travail situé à Vilnius) et les non-ressortissants qui y résident (Fogarty c. Royaume-Uni, requérante de nationalité irlandaise qui avait sa résidence permanente à Londres, où elle travaillait, et qui disposait d’une autorisation d’établissement permanente pour le Royaume-Uni) (arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme, affaire Ndayegamiye-Mporamazina c. Suisse du 5 février 2019 par. 61).

Selon l’art. 5 par. 1 let. f de la Convention de Vienne sur les relations consulaires de 1963, les fonctions consulaires consistent notamment à agir en qualité de notaire et d’officier d’état civil, ainsi que certaines fonctions d’ordre administratif, pour autant que les lois et règlements de l’Etat de résidence ne s’y opposent pas.

Selon l’art. 35 par. 1 de la Convention de Vienne sur les relations consulaires de 1963, l’Etat de résidence permet et protège la liberté de communication du poste consulaire pour toutes fins officielles. En communiquant avec le gouvernement, les missions diplomatiques et les autres postes consulaires de l’Etat d’envoi, où qu’ils se trouvent, le poste consulaire peut employer tous les moyens de communication appropriés, y compris les courriers diplomatiques ou consulaires, la valise diplomatique ou consulaire et les messages en code ou en chiffre. La correspondance officielle de la poste consulaire est inviolable et ne doit être ni ouverte ni retenue (art. 35 par. 2 et 3).

En l’espèce, les tâches concrètement effectuées par l’intimée seront examinées à l’aune des principes précités, étant rappelé que le fait que l’employeuse n’ait ni signé, ni ratifié la CNUIJE ne fait pas obstacle à l’application de ses principes, ce qui n’est au demeurant pas contesté.

Comme l’a retenu à raison le Tribunal, l’appelante n’est pas parvenue à démontrer que les tâches effectuées par l’intimée étaient en lien avec l’exercice de la puissance publique, alors que le fardeau de la preuve lui incombait à ce titre.

Elle n’a en particulier pas démontré en quoi l’activité de l’intimée, consistant à maintenir des contacts avec les autorités et institutions genevoises, la police et l’hôpital cantonal, dépasserait le cadre de ce qui relève d’une activité de secrétariat habituelle.

Concernant les actes liés à l’état civil, l’appelante n’a produit aucune pièce permettant de prouver que l’intimée aurait eu sa signature enregistrée et au bénéfice de la foi publique. (…)  Au contraire, il ressort des documents produits que la signature du Consul était systématiquement nécessaire dans l’établissement des actes d’état civil, ce qui confirme que les tâches de l’appelante n’étaient que purement préparatoires, dans la mesure où elle n’avait pas la capacité de prendre de décisions quant à l’issue des procédures relatives à l’état civil. Les courriels électroniques envoyés par l’intimée, dont se prévaut l’appelante, font certes ressortir que l’intimée communiquait avec les administrés afin de leur indiquer les documents nécessaires à l’établissement d’actes d’état civil et fixait les rendez-vous au Consulat; ils ne permettent toutefois pas de retenir que ces tâches ressortiraient à la puissance publique. Il en va de même des allégations faites par l’appelante en première instance, selon lesquelles l’intimée aurait bénéficié de formulaires d’état civil vierges et présignés par le Consul, dès lors que, dès lors que selon la Directive 243-GRC/012, la signature d’un officier d’état civil était nécessaire pour les invalider, que lesdits formulaires portaient la signature d’un ancien Consul général au recto et non celle de l’intimée, qui ne disposait ainsi pas de la qualité nécessaire pour cela, et qu’en tout état, ces formulaires avaient été rendus inutilisables par la signature d’un ancien Consul général, de sorte que l’intimée ne pouvait en disposer librement afin d’établir des actes d’état civil, comme le soutient l’appelante.

L’appelante se prévaut pour la première fois en appel de la Convention de Vienne relative aux fonctions consulaires de 1963 concernant la fonction de notaire. Elle n’a pourtant jamais allégué que l’intimée aurait été fonctionnaire consulaire, a, au contraire, confirmé que l’intimée n’avait jamais bénéficié du statut diplomatique ou de privilèges y associés et a expressément concédé, dans ses écritures, que l’intimée ne pouvait officier en tant que notaire. L’on peine ainsi à comprendre son argumentation fondée sur cette convention. (…)

La présence d’un registre des prestations effectuées au sein du Consulat, dans lequel l’intimée y inscrivait ses tâches, ne saurait infirmer les considérations qui précèdent : il n’apporte en effet aucun indice quant au pouvoir décisionnel de celle-ci, ou concernant le caractère officiel de ses fonctions.

Concernant les tâches financières effectuées par l’intimée, il convient de confirmer l’approche du Tribunal fédéral en la matière, selon laquelle la tenue d’une comptabilité et le fait d’assurer le service de paiements ne se rattachent pas à une fonction supérieure dans une mission diplomatique, ce qui est par ailleurs démontré par l’engagement d’une comptable externe au Consulat. Au demeurant, la comparaison effectuée en première instance par l’appelante avec la fonction « d’administrateur de fonds » est vaine, dans la mesure où l’appelante n’a produit aucun document indiquant qu’elle avait reçu l’autorisation y afférente selon le règlement en vigueur pour l’intimée.

Comme l’a relevé à juste titre le Tribunal, de nombreux stagiaires ont effectué, en partie, des tâches identiques à celles de l’intimée, ce qui confirme que les tâches de cette dernière étaient nécessairement subalternes. Il serait en effet surprenant que des stagiaires s’arrogent des prérogatives relatives à la puissance publique. La préparation de la valise diplomatique est à cet égard un bon exemple : admettre qu’une telle tâche relèverait de la puissance publique reviendrait à dire que des stagiaires bénéficieraient des mêmes prérogatives que celles du Consul général ou du Consul adjoint. A suivre l’appelante, quiconque entrerait en contact physique avec la valise diplomatique – qui bénéficie de l’immunité – bénéficierait ainsi d’une immunité « de facto » et deviendrait titulaire de la puissance publique, ce qui apparaitrait pour le moins surprenant. (…)

Il découle de ce qui précède que les tâches accomplies par l’intimée étaient de simples tâches subalternes, qui relevaient du soutien aux activités du Consul ou du Consul adjoint, étant rappelé que le fait que l’intimée ait pu prendre connaissance d’informations confidentielles dans ce cadre n’y change rien. Elle ne bénéficiait ainsi pas de prérogatives relevant de la puissance publique.

A titre superfétatoire, la Cour relèvera que l’appelante a été embauchée au Consulat alors qu’elle se trouvait déjà en Suisse, et qu’elle a obtenu la nationalité Suisse en 2002. Le rattachement avec l’Etat du for est donc important, de sorte qu’elle doit bénéficier d’une protection accrue en tant qu’employée subalterne, conformément à la pratique développée en la matière, et étant rappelé que sa nationalité de l’Etat employeur est sans aucune pertinence à ce propos.

Au vu des considérations qui précèdent, l’immunité de juridiction soulevée par l’appelante sera rejetée et la décision du Tribunal confirmée.

(CJ GE Chambre des prud’hommes, arrêt CAPH/95/2024 du 21.11.2024, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Explicabilité en procédure d’un document élaboré avec l’IA

Publié le 27 novembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

[J’ai déjà traité du cas de l’expert qui utilise un document élaboré par l’intelligence artificielle en procédure (https://droitdutravailensuisse.com/2024/10/22/utiliser-lintelligence-artificielle-pour-elaborer-des-rapports-dexpert-devant-les-tribunaux/). Le juge américain en déduit que le Conseil et/ou l’expert doivent pouvoir expliquer l’IA utilisée, son fonctionnement, les hypothèses qu’elle utilise, les étapes suivies, etc. On peut en rapprocher l’arrêt du Tribunal suivant, portant sur la preuve du dommage par une banque dans un litige contre son client, quand bien même il n’est pas clair si le document utilisé avait été élaboré par une IA:]

Il n’est pas contesté que les parties sont liées par un contrat e-forex pour l’utilisation de la plateforme de négoce de devises de la banque dénommée C.________.

 La cour cantonale a retenu que, selon l’art. 4.10 ch. ii des conditions générales applicables à ce contrat e-forex, le client accepte d’ores et déjà toute transaction ou opération qui sera effectuée en vertu du système de liquidation automatique et reconnaît être seul responsable des éventuelles pertes, dommages et autres conséquences liées à la liquidation automatique de ses positions, et que, d’après, l’art. 4.10 ch. vii, dans l’hypothèse où le système de liquidation automatique ne parviendrait pas à limiter les pertes du client au montant total de sa ligne de crédit e-forex, le montant de ses pertes non couvert sera débité de son compte bancaire et qu’il devra payer le solde négatif, lequel vaut reconnaissance de dette au sens de la LP. 

La cour cantonale en a déduit, premièrement, que le client a accepté que le montant des pertes non couvert soit débité de son compte bancaire et que, s’il n’est pas disponible en cash, il doive régler immédiatement le solde négatif. Deuxièmement, elle a exclu que la clause, qui prévoit que le solde négatif du compte vaut reconnaissance de dette au sens de la LP, permette de considérer que le solde négatif du compte ferait foi. Troisièmement, elle a donc jugé qu’il incombe à la banque de prouver le montant du solde négatif du compte et, partant, le montant de sa créance.

 Ces points ne sont pas remis en cause par les parties. Il s’agira donc de vérifier si la banque a allégué et prouvé le montant de la perte, à défaut de quoi l’absence d’allégation ou l’échec de la preuve de celui-ci entraînera la perte de son droit et, par conséquent, le rejet de sa demande. 

On peut donc se dispenser de qualifier plus précisément la relation juridique nouée par les parties (arrêts 4A_334/2023 du 13 mars 2024 consid. 3.1; 4A_502 et 504/2022 du 12 septembre 2023 consid. 4.1; 4C.290/2002 du 14 janvier 2003 consid. 2.2 et les références). De même, on peut laisser ouverte la question de savoir si la perte dont le client est responsable est un dommage subi par la banque dont le client est responsable ou si elle est un dommage subi directement par le client, les parties adoptant indifféremment l’une et l’autre notions.

La Cour de céans n’examinera que les deux griefs soulevés par la banque recourante, le client intimé, de son côté, s’étant limité à répondre à ces griefs et ne soulevant pas de griefs propres.

Dans son premier grief, la banque soutient que le client n’a pas contesté le montant global du solde négatif de son compte et, partant, de sa créance à elle et qu’elle n’avait donc pas à la prouver. Elle fait valoir que la cour cantonale a violé les art. 55 al. 1, 150 al. 1 et 222 al. 2 CPC en retenant le contraire.

L’action contractuelle de la banque en paiement du solde négatif du compte du client, fondée sur l’art. 4.10 ch. ii et vii des conditions générales du contrat e-forex, est soumise à la maxime des débats (art. 55 al. 1 CPC). (…)

Il ressort des faits constatés que la banque demanderesse a allégué quatre montants globaux de pertes (all. 83 à 86) : premièrement, à la suite de la liquidation automatique de presque toutes les positions du client le 15 janvier 2015 à 10h36 environ, une perte de 1’014’902,93 USD; deuxièmement, en ajoutant à ce montant la liquidation de la dernière position du client encore ouverte, une perte totale de 1’054’220,22 USD; troisièmement, après conversion automatique en fin de journée dans la devise passerelle du compte du client, une nouvelle perte totale corrigée de 1’125’991,40 USD; enfin quatrièmement, après déduction des actifs de 193’325,62 USD du compte du client, le solde négatif du compte de 929’075 USD. 

Dans sa réponse, répondant aux allégués n° 83 à 90, le défendeur a indiqué: « Contestés ». Il a ainsi contesté le montant global de 1’014’902,93 USD de l’allégué n° 83 correspondant à la liquidation automatique de toutes ses positions, sauf une. Il a également contesté les trois allégués n° 84 à 86 qui, par addition, correction et soustraction, sont aussi des montants globaux. Cette contestation est expresse; il est clair que le défendeur a voulu et manifesté par là qu’il contestait devoir ces montants et donc finalement le montant nécessaire à couvrir le solde négatif de son compte, qui lui était réclamé par la banque. Une contestation aussi claire ne nécessite aucune autre interprétation. Le défendeur n’avait pas à motiver sa contestation. (…)  C’est donc à raison que la cour cantonale a retenu que le défendeur a clairement contesté la quotité de la perte alléguée par la banque ensuite de cette liquidation et, partant, la créance réclamée par la banque. (…)

Dans son second grief, la banque recourante reproche à la cour cantonale d’avoir apprécié arbitrairement les pièces qu’elle avait produites pour établir le montant de la perte et, partant, de sa créance, invoquant la violation de l’art. 9 Cst. et des art. 157, 177 et 178 CPC.

 La cour cantonale a estimé, au vu des critiques soulevées devant elle, qu’il lui fallait examiner la force probante des pièces produites par la banque pour établir sa créance de 929’075 USD, soit les pièces 23, 25 et 29 à 33. 

A propos de la force probante des pièces 23 et 29, invoquées à l’appui de la perte de 1’014’902,93 USD de l’allégué n° 83, la cour cantonale a constaté que la pièce 23 est un document de 13 pages intitulé « extraction des transactions en lien avec la liquidation de la position » du client, qui ne contient aucune référence à la banque et n’est pas signé et qui est une liste d’opérations, dont 135 opérations effectuées le 15 janvier avec des montants, parfois positifs parfois négatifs, qui sont incompréhensibles, aucun montant total n’étant exposé; en outre la pièce 23 contient certaines incohérences. Quant à la pièce 29, elle est une capture d’écran n’apportant aucune preuve. La cour relève que ces pièces ne permettent pas de voir comment la banque a établi la perte de 1’014’902,93 USD et que la demanderesse n’a fourni aucune explication sur ce calcul, que ces pièces sont donc sujettes à caution et ne valent qu’allégations de partie.

La cour cantonale a examiné ensuite les pièces fournies à l’appui des allégués 84 à 86 et est arrivée à la même conclusion.

La cour en a donc conclu que ces pièces confectionnées par la banque sont difficilement compréhensibles, voire incompréhensibles, présentent des incohérences et qu’elles ne sont pas suffisantes pour établir la quotité de sa créance et qu’il aurait fallu une expertise pour la déterminer, moyen de preuve que la demanderesse n’a pas offert.

Constatant ainsi que la preuve du solde du compte du client n’a pas été apportée par la demanderesse, à qui incombait le fardeau de la preuve, la cour cantonale a libéré le client de devoir payer le montant auquel le premier jugement l’avait condamné.

Il faut préciser d’emblée que la recourante ne tente même pas de fournir des explications qui permettraient de comprendre clairement les pièces 23 et 29, que la cour cantonale a qualifiées d’incompréhensibles. Dans la mesure où elle invoque qu’elle n’a pas à prouver le détail de son calcul puisqu’il n’est pas contesté, elle se base sur un fait non constaté, dont le sort a été réglé ci-dessus.

La recourante soulève deux griefs.

 Tout d’abord, en tant qu’elle reproche à la cour cantonale d’avoir apprécié la force probante des pièces qu’elle avait produites, leur déniant une telle valeur, alors qu’elle n’a pas entendu son représentant, dont l’interrogatoire ou la déposition avait été offert, la recourante ne démontre pas que ce moyen serait apte à prouver les chiffres que les pièces elles-mêmes n’ont pas permis d’établir. Il ne saurait être question de violation de l’art. 157 CPC lorsque le juge a apprécié les preuves selon son intime conviction.

Pour le reste, la recourante ne démontre pas l’arbitraire de l’appréciation de la cour cantonale. Il ne suffit en effet pas de lui opposer les déclarations d’un employé, qui, selon l’arrêt attaqué, a été interrogé comme témoin, au sujet de la façon dont la banque procède en cas de liquidation automatique, pour démontrer l’exactitude des chiffres qui y figurent. D’ailleurs, si la cour cantonale a estimé que la seule déclaration de ce témoin ne lui permettait pas d’admettre que la banque pouvait librement conserver dans ses stocks les positions du client jusqu’à ce que le cours du dollar américain se stabilise, elle s’est finalement déclarée non convaincue par les pièces produites, seule une expertise – non offerte – étant à même de la convaincre.

 Ensuite, dans la mesure où la recourante reprend les déclarations de l’employé précité pour en déduire que celui-ci avait corroboré l’authenticité des pièces qu’elle avait produites, elle méconnaît que ce n’est pas tant l’origine des pièces qui fait problème, la cour admettant que la pièce 23 a bien été confectionnée par la banque, mais bien les montants indiqués incompréhensibles et incohérents – et pour lesquels la recourante ne fournit toujours aucune explication -, qui sont insuffisants pour permettre de vérifier la perte alléguée et que seule une expertise pourrait établir à satisfaction de droit. L’arbitraire de cette appréciation n’est pas démontré. Il n’y a pas de violation des art. 177 et 178 CPC si, par appréciation des preuves, dont l’arbitraire n’est pas démontré, la cour cantonale ne s’estime pas convaincue par le montant de la perte alléguée. 

 C’est donc à raison que la cour cantonale a mis l’échec de la preuve de sa créance à la charge de la banque; il en va de même pour la preuve des allégués n° 84 à 86. Si le système informatique de la banque n’est pas en mesure de fournir le détail de chaque opération de liquidation, de façon qu’il soit possible de le contrôler, seule reste alors la preuve par expertise. Toute comparaison avec d’autres affaires, dans lesquelles l’action en paiement de la banque a été admise, est dénuée de pertinence. 

(TF 4A_301/2023 du 16 juillet 2024, consid. 3 à 5)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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L’avocat fâché avec l’orthographe et la syntaxe

Publié le 26 novembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

Quand la procureure reproche à Me A1________ des « innombrables fautes d’orthographe et de syntaxe », qui rendraient « ses courriers incompréhensibles en même temps qu’elles dénote[raient] une regrettable absence de rigueur intellectuelle », il faut relever que divers avocats soit n’ont pas de l’orthographe et de la syntaxe la même vision que l’Académie française, soit ne consacrent pas suffisamment de temps à relire ce qu’ils ont dicté ou tapé, soit ne disposent pas d’un secrétariat qui corrige lui-même ce qui doit l’être, avec le résultat que leurs écrits contiennent des fautes. Cela dit, il est vrai que certains courriers de Me A1________ se distinguent assez négativement à cet égard, mais la sanction aurait pu être le renvoi des courriers en question à leur expéditeur, celui-ci étant invité à les reprendre, puis à les présenter sous une forme acceptable, si les fautes de frappe, d’orthographe et de syntaxe rendaient, aux yeux de la procureure, ces courriers incompréhensibles, en tout ou en partie (art. 110 al. 4 CPP ; étant précisé qu’il n’est pas certain que cette disposition ait pu trouver application). Le Ministère public ne prétend pas qu’il aurait, à une occasion quelconque, fait usage de cette possibilité. En tout cas, on ne voit pas, dans ces circonstances, en quoi Me A1________ aurait agi contre les intérêts de ses clients.

(Tribunal cantonal [NE], Autorité de recours en matière pénale, arrêt ARMP.2024.40 du 13.05.2024, consid. 11)

NB : je ne vois pas qu’on pourrait avoir une vision de l’orthographe et de la syntaxe autre que celle de l’Académie… A moins que l’on ne préfère la langue de la télé-réalité? Celle des influenceurs?

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Altercation avec l’employeur: licenciement immédiat?

Publié le 26 novembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

A______ SA est une société de droit suisse dont le siège est à Genève et dont le but est notamment l’exploitation d’établissements publics.

A______ SA exploite notamment un restaurant au no. ______, rue 1______ à Genève, géré par C______ et D______.

B______ a été engagé par A______ SA à partir du 24 juin 2022 en qualité d’aide-cuisinier. Les parties ont signé successivement deux contrats, le premier le 24 juin 2022 de durée déterminée et le second le 16 août 2022 de durée indéterminée.

En dernier lieu, le salaire mensuel brut de l’employé s’élevait à 4’235 fr. 14, treizième salaire en sus.

Par courrier du 25 octobre 2022, A______ SA a adressé à B______ un premier avertissement. Il était reproché à l’employé d’avoir utilisé « des paroles déplacées » à l’égard de l’employeur.

Selon la mention figurant au bas de ce courrier, il aurait été remis en mains propres à l’employé le 25 octobre 2022. B______ a contesté avoir reçu ledit courrier et a affirmé, devant le Tribunal, n’en avoir entendu parler que postérieurement à son licenciement.

Par courrier du 2 février 2023, A______ SA a résilié avec effet immédiat le contrat de travail de B______.

Il était reproché à ce dernier « une altercation verbale à l’encontre de D______ », ainsi que le non-respect des directives, malgré un avertissement.

B______ a été en incapacité de travail totale du 2 février au 25 mai 2023, selon les certificats médicaux versés à la procédure.

Dans le jugement attaqué, le Tribunal a retenu que, selon le courrier de licenciement, l’employé avait été licencié pour deux motifs : l’altercation verbale avec D______ et le non-respect des directives, malgré un avertissement. Les vidéos produites par l’employeuse ne comportant pas de son, il était difficile de saisir l’intensité de l’altercation et leur visionnage n’avait pas permis de considérer que l’employé s’était montré menaçant à l’égard de D______. La vidéo n. 1, qui montrait la cuisine entre 12h23 et 12h25, permettait d’apercevoir l’employé s’adresser à D______ en le pointant du doigt, puis s’approcher de lui sans couteau, E______ s’étant interposée entre les deux hommes. La vidéo n. 2 montrait la salle du restaurant entre 14h57 et 15h17 : on y voyait l’employé quitter l’établissement après avoir lu son courrier de licenciement. Selon la seule témoin ayant assisté à l’altercation, D______ et B______ en étaient presque arrivés aux mains, sans toutefois passer à l’acte. En ce qui concernait le second motif du licenciement avec effet immédiat, soit le fait que l’employé n’aurait pas respecté les directives de l’employeuse malgré un avertissement, il n’était pas suffisant pour retenir que l’employé aurait commis une faute grave, même en admettant que l’employé avait reçu l’avertissement du 25 octobre 2022, ce que A______ SA n’avait pas prouvé. Dès lors, cette dernière, qui supportait le fardeau de la preuve, n’était pas parvenue à démontrer l’existence de justes motifs au licenciement donné avec effet immédiat, lequel était injustifié.

Selon l’art. 337 CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (al. 1). Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2).

Selon la jurisprudence, la résiliation immédiate pour justes motifs est une mesure exceptionnelle et doit être admise de manière restrictive. Seul un manquement particulièrement grave peut justifier une telle mesure; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement (…). Par manquement, on entend généralement la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, mais d’autres incidents peuvent aussi justifier une telle mesure; ainsi, une infraction pénale commise au détriment de l’autre partie constitue en règle générale un motif justifiant la résiliation immédiate. Lorsque les faits invoqués à l’appui d’un congé immédiat concernent le comportement de l’autre partie, ils doivent être objectivement propres à détruire le rapport de confiance mutuelle qui est essentiel au contrat de travail ou, du moins, à l’atteindre si profondément que la continuation des rapports de travail ne peut raisonnablement être exigée, ne serait-ce que jusqu’à la fin ordinaire de ces derniers (…).

Il appartient à la partie qui se prévaut de justes motifs de résiliation immédiate d’en établir l’existence (art. 8 CC).

Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 in initio CO) et il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC).

Un acte agressif, une menace, voire des insultes, peut, selon les circonstances, justifier ou non un licenciement immédiat (arrêts du Tribunal fédéral 4A_60/2014 précité consid. 3.3; 4C.247/2006 du 27 octobre 2006 consid. 2.6; 4C.435/2004 du 2 février 2005 consid. 4.4). En règle générale, l’injure grave unique proférée par le travailleur à l’adresse de son employeur (en l’absence de collègues ou clients) ne justifie un congé immédiat que si la situation de tension accrue qui s’est manifestée dans les gros mots en question ne relève pas d’un comportement non conforme au contrat ou à la loi de la part de l’employeur lui-même. Ce dernier ne doit donc rien avoir à se reprocher. En revanche, lorsque l’injure grave est proférée devant des collègues ou devant les patients d’un cabinet médical, l’atteinte est si grave qu’elle justifie un licenciement immédiat. C’est également le cas lorsque les injures ont lieu dans le cadre de discussions privées sur internet mais qui sont accessibles à des tiers, notamment les collègues. Des insultes telles que « gros con » et « pédé », aggravées de menaces, justifient typiquement une résiliation immédiate, sans avertissement préalable (….

Il faut distinguer l’infraction due à un état d’énervement et de perte de maîtrise de celle commise avec une intention de nuire à l’employeur.

En l’espèce, il est établi qu’une altercation a opposé, le 2 février 2023, D______, gérant du restaurant exploité par l’appelante, et l’intimé. L’appelante, qui supportait le fardeau de la preuve, n’est toutefois pas parvenue à démontrer que le comportement de l’intimé avait atteint un degré de gravité suffisant pour justifier son licenciement immédiat.

Il sera tout d’abord relevé que l’appelante n’a pas hésité à soutenir, dans son mémoire réponse du 16 août 2023, que l’intimé avait menacé D______ au moyen d’un couteau. Cette version des faits a toutefois été infirmée par les images vidéo ainsi que par les déclarations de E______, et l’appelante elle-même a renoncé à l’invoquer à nouveau dans son acte d’appel, D______ n’ayant, sur ce point, pas confirmé le contenu du mémoire réponse de l’appelante lors de son audition par le Tribunal. L’altercation ayant donné lieu au licenciement immédiat n’a donc jamais atteint le degré de gravité allégué par l’appelante dans un premier temps.

Il résulte certes des images vidéo et des déclarations de E______ que le ton était monté entre l’intimé et D______, que le premier s’était adressé au second en le pointant du doigt et que les deux protagonistes avaient failli en venir aux mains, sans toutefois passer à l’acte. Il peut sans doute être retenu que l’intimé n’avait pas apprécié l’intervention de D______ ; ce dernier semblait toutefois également énervé, puisque l’appelante a expliqué dans sa réponse du 16 août 2023 qu’il avait claqué la porte en sortant de la cuisine afin de marquer son mécontentement, et ce au mépris de la tranquillité de la clientèle, qu’il prétendait pourtant vouloir préserver. Aucun élément concret ne permet par ailleurs de retenir que l’intimé aurait insulté ou proféré des menaces à l’encontre de D______. L’appelante ne l’a pas soutenu et E______ n’en a pas fait état. G______, arrivé sur place après l’altercation, n’avait pour sa part pas constaté qu’il s’était passé quelque chose de grave ; quant à H______, qui s’était entretenu au téléphone avec D______ immédiatement après les faits, il s’est contenté d’indiquer devant le Tribunal qu’il «savait qu’il y avait eu des insultes entre les parties, ainsi que des menaces de la part de l’intimé », sans pouvoir être plus précis. Or, cette déclaration, émanant d’une personne n’ayant pas assisté à l’altercation, est en contradiction avec le témoignage de E______ et n’est pas corroborée par le mémoire réponse de l’appelante du 16 août 2023.

Au vu de ce qui précède, il ne saurait être retenu que l’intimé a menacé D______ au moyen d’un couteau, ni qu’il l’a injurié, ni même qu’il l’a menacé verbalement. L’altercation résultait par conséquent d’un état d’énervement des deux intéressés et le comportement adopté par l’intimé n’a pas atteint un degré suffisant justifiant son licenciement avec effet immédiat.

Le second motif de licenciement figurant dans le courrier du 2 février 2023, à savoir le non-respect des directives par l’intimé, n’a pas été corroboré par les témoins entendus. Une éventuelle violation desdites directives, soit, selon les allégations de l’appelante dans sa réponse du 16 août 2023, la prise de pauses cigarettes sans respecter les horaires prévus sur le planning, n’aurait, quoiqu’il en soit, pas justifié un licenciement avec effet immédiat, étant relevé pour le surplus que l’appelante n’est pas parvenue à démontrer avoir notifié à l’intimé son courrier d’avertissement du 25 octobre 2022.

Compte tenu de ce qui précède, c’est à juste titre que le Tribunal a considéré que le licenciement de l’intimé avec effet immédiat était injustifié.

(CJ GE Chambre des prud’hommes arrêt CAPH/88/2024 du 13.11.2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Conflit du travail, appel : quid de la nicht ohne Not Praxis ?

Publié le 24 novembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

L’autorité d’appel doit-elle faire preuve de retenue dans l’appréciation des faits d’un conflit du travail ?

Se référant à la pratique antérieure au CPC connue sous le nom de «nicht ohne Not Praxis» dans certains cantons dont celui de Berne, le demandeur soutient d’abord que la Cour de justice aurait méconnu les exigences des art. 310 CPC, 318 al. 2 CPC et 112 LTF en se contentant de motiver son arrêt avec sa version des faits et son raisonnement juridique, sans faire siennes les constatations de fait de l’autorité inférieure et sans détailler les raisons sérieuses qui la conduisaient à s’écarter en fait et en droit de la décision de première instance. Le demandeur relève en particulier que la plupart des faits jugés pertinents en première comme en deuxième instance ont été établis par des témoignages recueillis devant le Tribunal des prud’hommes; il en déduit que la Cour de justice devait faire preuve de retenue dans son appréciation des preuves, considérant que seuls les premiers juges avaient eu un accès direct aux parties et aux témoins et avaient ainsi pu se forger une conviction sur la base d’éléments qui ne ressortiraient qu’imparfaitement des procès-verbaux, lesquels ne contiendraient d’ailleurs pas la retranscription complète des déclarations des parties et témoins. 

 L’appel peut être formé pour violation du droit (art. 310 let. a CPC) et constatation inexacte des faits (art. 310 let. b CPC). L’instance d’appel dispose ainsi d’un plein pouvoir d’examen de la cause en fait et en droit; en particulier, le juge d’appel contrôle librement l’appréciation des preuves effectuée par le juge de première instance (art. 157 CPC en relation avec l’art. 310 let. b CPC) et vérifie si celui-ci pouvait admettre les faits qu’il a retenus (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1). La jurisprudence a toutefois admis, avant l’entrée en vigueur du CPC, que l’autorité de recours dotée d’un plein pouvoir d’examen peut faire preuve d’une certaine réserve lorsque la nature de l’affaire s’oppose à un réexamen complet de la décision attaquée; tel est notamment le cas lorsqu’il s’agit d’apprécier des questions locales, personnelles ou techniques sur lesquelles l’autorité de première instance, en raison de sa proximité avec l’affaire et de ses connaissances spécialisées, est mieux à même de porter une appréciation (arrêt 5A_198/2012 du 24 août 2012 consid. 4.2; cf., en matière de droit public, ATF 115 la 5 consid. 2b et 131 II 680 consid. 2.3.2). 

 En l’espèce, contrairement à ce que tente de soutenir le demandeur, on ne se trouve manifestement pas dans une affaire impliquant une appréciation de questions locales, personnelles ou techniques que l’autorité de première instance, en raison de sa proximité avec l’affaire et de ses connaissances spécialisées, serait mieux à même d’effectuer et que l’autorité d’appel ne devrait revoir qu’avec retenue. Le seul fait que la Cour de justice n’ait pas entendu elle-même les témoins ne l’empêche nullement de revoir les constatations de fait opérées par le Tribunal de prud’hommes sur la base des preuves administrées en première instance, et notamment des témoignages et des déclarations des parties tels qu’ils ont été dûment consignés au procès-verbal (cf. art. 176 al. 1 et 193 CPC). L’argument du demandeur consistant à dire que les éléments pertinents ne ressortiraient qu’imparfaitement des procès-verbaux, lesquels ne contiendraient pas la retranscription complète des déclarations des parties et témoins, tombe à faux: il appartient aux parties, en l’occurrence dûment assistées, de veiller à ce que toutes les déclarations pertinentes soient consignées au procès-verbal. Au demeurant, le demandeur n’expose pas quels éléments ne ressortant pas des procès-verbaux auraient été pris en compte par le Tribunal de prud’hommes et omis à tort par la Cour de justice. 

 Ainsi, la Cour de justice était fondée à apprécier elle-même les preuves au dossier et à décider librement si la volonté réelle et concordante des parties pouvait être établie, ou si elle devait à défaut procéder à une interprétation objective du contrat. Si son appréciation des preuves et son appréciation juridique des faits établis sur la base de cette appréciation diffèrent de celles du Tribunal des prud’hommes, la cour cantonale a dûment exposé les motifs pour lesquels elle a – pour reprendre les termes de l’auteur cité par le demandeur (Corboz, in Commentaire de la LTF, 2e édition 2014, n. 26 ad art. 112 LTF) – retenu une version des faits ou un moyen de preuve plutôt qu’un autre ou considéré un point comme non prouvé. Le demandeur a d’ailleurs été en mesure de comprendre ces motifs et de les critiquer utilement dans le cadre de ses griefs (…).

(TF 4A_238/2015 du 22 septembre 2015, consid. 2)

NB : la «nicht ohne Not Praxis» apparaît peu compatible avec l’art. 157 CPC en relation avec l’art. 310 let. b CPC, mais à ma connaissance le Tribunal fédéral ne s’est jamais repenché sur la question.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Licenciement immédiat: imputation du revenu auquel le travailleur a intentionnellement renoncé

Publié le 22 novembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

A.________ (ci-après: l’employé) a été engagé par B.________ SA (ci-après: l’employeuse) en qualité d’entraîneur de (…) de l’équipe C.________ du D.________ pour une période courant du 1er juillet 2017 au 30 juin 2019. Le salaire mensuel brut était fixé à 9’000 fr. 

 Le 24 mai 2018, les parties ont conclu un nouveau contrat de travail, l’employé étant désormais engagé en tant qu’entraîneur de G.________ du D.________ pour une durée déterminée d’un an, du 1er juillet 2018 au 30 juin 2019. Le salaire mensuel brut s’élevait à 20’000 fr. Il s’agissait pour l’employé de son premier poste d’entraîneur en (…). Il considérait le salaire qu’il percevait comme plutôt bas. 

Par courrier du 17 septembre 2018, l’employeuse a résilié ce contrat avec effet immédiat. E.________, (…) du D.________, s’est exprimé dans la presse à ce propos.

 Par décision du 18 février 2019, le Tribunal des districts de Martigny et St-Maurice a levé, à concurrence de 11’904 fr. 55 (soit le salaire du 1er au 19 septembre 2018), l’opposition formée par l’employeuse à l’encontre d’un commandement de payer que lui avait fait notifier l’employé. 

 Le 14 mai 2019, l’employé s’est inscrit au chômage dans le canton de (…) et a perçu à ce titre une indemnité de chômage brute de 5’577 fr. 60 pour la période du 11 au 30 juin 2019. L’extrait de ses recherches d’emploi, établi unilatéralement par l’employé à l’intention de la caisse de chômage, fait état d’une postulation auprès du F.________ en septembre 2018, d’aucune postulation d’octobre 2018 à janvier 2019, de deux postulations en février 2019, de sept postulations en mars 2019, de six postulations en avril 2019 et de quatre postulations en mai 2019, auprès de clubs en Suisse et à l’étranger, également s’agissant d’équipes C.________. 

 L’employé a été engagé à l’I.________ à partir du 13 août 2019. Dès la fin octobre 2019, il a été nommé entraîneur au F.________, dont G.________ évoluait au sein de la (…). Il a refusé de révéler le salaire perçu auprès de ce club. 

Le 19 juin 2019, l’employé a saisi le Tribunal des districts de Martigny et St-Maurice d’une demande tendant à ce que l’employeuse soit condamnée à lui verser, avec intérêts, la somme de 197’600 fr. à titre de salaires et frais dus pour la période du 20 septembre 2018 au 30 juin 2019, ainsi que le montant de 120’000 fr. à titre d’indemnisation pour résiliation injustifiée. 

Par jugement du 26 mai 2021, le Tribunal a retenu que la résiliation immédiate du contrat de travail était injustifiée. Il a condamné l’employeuse à payer à l’employé la somme de 181’755 fr. 75 avec intérêts, sous déduction des cotisations légales et conventionnelles, ainsi que le montant de 40’000 fr. avec intérêts.

 Par arrêt du 8 janvier 2024, la Cour civile II du Tribunal cantonal valaisan a partiellement admis l’appel déposé par l’employeuse à l’encontre de ce jugement. Elle a réduit à 94’422 fr. 40 avec intérêts la somme à verser à titre de salaire brut pour la période du 20 septembre 2018 au 30 juin 2019, sous déduction des charges légales et conventionnelles, en considérant que l’employé avait intentionnellement renoncé à percevoir du revenu pendant cette période. Le montant de 40’000 fr. avec intérêts à titre d’indemnité pour licenciement immédiat injustifié n’a pas été contesté. 

L’employé (ci-après: le recourant) a exercé un recours en matière civile au Tribunal fédéral (…)

Il n’est pas contesté que la résiliation immédiate du contrat de travail par l’employeuse était injustifiée et que l’employé a droit à une indemnité de 40’000 fr. fondée sur l’art. 337c al. 3 CO. Est en revanche litigieux le montant dû sur la base de l’art. 337c al. 1 et 2 CO, pour la période du 20 septembre 2018 au 30 juin 2019. (…)

Ensuite, le recourant fait grief à la cour cantonale d’avoir réduit l’indemnité due sur la base de l’art. 337c al. 1 CO en considérant qu’il avait intentionnellement renoncé à un revenu. Il soutient que l’intimée avait échoué à prouver qu’il pouvait retrouver facilement un emploi convenable. La cour cantonale s’était substituée à l’intimée, qui n’avait pas pu démontrer qu’il existait des postes convenables dans les mois ayant suivi son licenciement. Il dénonce une violation des art. 337c al. 2 CO, 55 al. 1 CPC, 8 CC et de l’interdiction de l’arbitraire (art. 9 Cst.).

Il appartient à l’employeur de prouver que le travailleur a intentionnellement renoncé à trouver un travail. Il ne s’agit pas de savoir si l’employé aurait effectivement trouvé une place de travail, il suffit qu’il soit prouvé que l’état du marché du travail lui permettait de trouver une place adéquate. Tel ne serait pas le cas si, en raison des circonstances du marché du travail ou pour des raisons personnelles, il apparaissait peu vraisemblable que le travailleur ait pu trouver une place adéquate (arrêt 4C.158/2002 du 20 août 2022 consid. 4.2). 

La valeur litigieuse étant supérieure à 30’000 fr., la maxime des débats est applicable (art. 247 al. 2 let. b ch. 2 CPC a contrario; art. 55 al. 1 CPC). Lorsque cette maxime s’applique, il incombe aux parties, et non au juge, de rassembler les faits du procès. Les parties doivent alléguer les faits sur lesquels elles fondent leurs prétentions (fardeau de l’allégation subjectif), produire les moyens de preuve qui s’y rapportent (art. 55 al. 1 CPC) et contester les faits allégués par la partie adverse, le juge ne devant administrer les moyens de preuve que sur les faits pertinents et contestés (art. 150 al. 1 CPC). À cet égard, il importe peu que les faits aient été allégués par le demandeur ou par le défendeur puisqu’il suffit que les faits fassent partie du cadre du procès pour que le juge puisse en tenir compte. Il n’en demeure pas moins que celui qui supporte le fardeau de la preuve (art. 8 CC) et donc, en principe, le fardeau de l’allégation objectif, a toujours intérêt à alléguer lui-même les faits pertinents, ainsi qu’à indiquer au juge ses moyens de preuve, pour qu’ils fassent ainsi partie du cadre du procès (ATF 149 III 105 consid. 5.1 et les arrêts cités). 

 L’art. 8 CC règle la répartition du fardeau de la preuve et détermine quelle partie doit assumer les conséquences de l’échec de la preuve. Lorsqu’il est saisi du grief de violation de l’art. 8 CC, le Tribunal fédéral peut contrôler si l’autorité précédente est partie d’une juste conception du degré de la preuve. En revanche, le point de savoir si le degré requis – dont le juge a une juste conception – est atteint dans un cas concret relève de l’appréciation des preuves, que le Tribunal fédéral revoit uniquement sous l’angle de l’arbitraire (ATF 130 III 321 consid. 5). Lorsque l’appréciation des preuves convainc le juge qu’un fait est établi ou réfuté, la question de la répartition du fardeau de la preuve ne se pose plus et le grief tiré de la violation de l’art. 8 CC devient sans objet (ATF 141 III 241 consid. 3.2; 130 III 591 consid. 5.4). 

En ce qui concerne le marché du travail, la cour cantonale a considéré que l’employé aurait pu décrocher plus rapidement un nouvel emploi s’il avait déposé des candidatures de manière ininterrompue dès son licenciement en septembre 2018, au vu de ses qualifications et des expériences professionnelles dont il bénéficiait. Dès qu’il avait commencé à postuler de manière régulière au printemps 2019, il avait trouvé après environ six mois un poste d’entraîneur d’équipe professionnelle (Chef Trainer), ce qui démontrait qu’il y avait une demande de forces de travail dans ce domaine et que son profil était intéressant. Par la suite, en l’espace de deux mois, entre août et octobre 2019, il avait pu retrouver un poste d’entraîneur en (…). Cette situation ne s’apparentait pas à un marché difficile dans lequel il aurait été désavantagé. 

La cour cantonale n’a pas retenu les explications que l’employé a données pour justifier son absence de postulation entre octobre 2018 et janvier 2019, telle qu’elle ressortait des documents envoyés au chômage et qu’il avait admise. Elle a d’abord écarté le fait que E.________ lui aurait fait une mauvaise publicité. En substance, elle a considéré qu’en qualité d’entraîneur d’une équipe de (…) évoluant en (…), l’employé ne pouvait ignorer que son licenciement serait évoqué dans la presse. Elle ne décelait pas une réelle campagne de dénigrement dans les extraits de presse produits. Ensuite, s’agissant de l’explication de l’employé, selon laquelle il souhaitait éviter une réponse négative d’un club, qui impliquerait d’après lui une impossibilité d’y être engagé par la suite, la cour cantonale a relevé qu’il avait quand même postulé à deux reprises auprès de certains clubs, ce qui n’avait pas eu un impact négatif puisqu’il avait ensuite été effectivement engagé par deux de ceux-ci. L’argument de l’employé ne reflétait donc ni la réalité du marché, ni sa stratégie de recherche d’emploi.

Sur un solde de neuf mois et onze jours qui subsistait jusqu’à la fin prédéterminée du contrat qui le liait à l’employeuse, la cour cantonale a accordé à l’intéressé un délai de réinsertion de cinq mois, correspondant au temps qu’il avait effectivement pris à être engagé dans un nouveau club après sa première postulation auprès de ce dernier. Ainsi, elle a considéré qu’il avait renoncé volontairement à un revenu pendant une période de quatre mois et onze jours.

S’agissant du montant du revenu auquel il avait renoncé, la cour cantonale a retenu que l’employé n’avait pas collaboré à l’administration des preuves, en violant le principe de la bonne foi. Il avait, en particulier, refusé de donner le montant de son salaire perçu auprès du F.________. Dès lors, en l’absence d’élément contraire, et en tenant compte du fait qu’il estimait déjà ne pas être suffisamment payé lorsqu’il était au service de l’employeuse, il y avait lieu de retenir un salaire équivalant à celui qu’il percevait auprès de cette dernière, à savoir 20’000 fr. brut par mois. Pour une période de quatre mois et onze jours, cela correspondait à un montant de 87’333 fr. 35, qu’il convenait de déduire de l’indemnité due par l’employeuse.

 Les juges cantonaux ont ainsi retenu, au terme d’une appréciation des preuves, que vu l’état du marché du travail, l’employé aurait pu retrouver plus rapidement un emploi convenable s’il avait postulé de manière ininterrompue dès son licenciement. Dans ces conditions, la question de la répartition du fardeau de la preuve est dénuée de pertinence et le grief de violation de l’art. 8 CC tombe à faux. Le recourant devait s’en prendre à l’appréciation des preuves effectuée par la cour cantonale, en démontrant que le constat auquel elle a abouti est arbitraire. Les critiques qu’il adresse à l’égard des écritures de l’intimée sont ainsi mal dirigées. S’agissant de celles visant l’arrêt cantonal, qu’il dissémine dans les diverses parties de son recours, il ne fait que présenter sa propre appréciation de la situation sans parvenir à faire la démonstration d’un arbitraire, qu’il n’invoque d’ailleurs que ça et là, de manière générale. La cour cantonale a fondé son appréciation sur des faits établis, soit les emplois décrochés à l’I.________, puis au F.________, qui sont des éléments concrets. Elle pouvait, sans arbitraire, ne pas exposer à quels postes précis l’intéressé aurait pu ou dû postuler. De plus, le recourant se fonde à plusieurs reprises sur des faits non constatés, et donc irrecevables. Enfin, son allégation (qu’elle soit ou non retenue), selon laquelle il avait indiqué devant le premier juge qu’aucun autre club que le F.________ en septembre 2018 ne s’était intéressé à ses services durant les mois ayant suivi son licenciement ne suffit pas à faire apparaître le raisonnement de la cour cantonale comme insoutenable, d’autant plus que le recourant a expressément admis l’absence de postulation à ce moment-là, en expliquant qu’il s’agissait d’une stratégie. 

Il appartenait également au recourant de démontrer que la cour cantonale aurait arbitrairement écarté les justifications qu’il a données pour expliquer l’absence de recherche d’emploi entre octobre 2018 et janvier 2019, à savoir la mauvaise publicité à son encontre et le but d’éviter des réponses négatives. Or, ici aussi, le recourant se limite à présenter sa propre version des faits, sans parvenir à faire cette démonstration. Au demeurant, il ne dit mot sur les considérations de la cour cantonale quant au fait qu’il avait quand même postulé à deux reprises auprès de certains clubs, avec succès. Il devait pourtant discuter également ce point. Par ailleurs, lorsqu’il invoque qu’il faut effectuer de nombreuses recherches avant de pouvoir trouver un emploi d’entraîneur auquel postuler, il se fonde sur des généralités et contredit sa stratégie alléguée.

En définitive, la cour cantonale n’a pas versé dans l’arbitraire en retenant qu’au vu du marché du travail, l’employé aurait pu retrouver plus rapidement un emploi convenable s’il avait procédé à des postulations de manière ininterrompue dès son licenciement, ce qu’il n’avait pas fait, sans justification valable. Il convient de rappeler que l’arbitraire ne résulte pas du seul fait qu’une autre solution serait concevable, voire préférable.

On peut encore ajouter que lorsque le recourant se contente de soutenir que la cour cantonale a violé la maxime des débats en se  » substituant à l’intimée « , qui n’avait pas pu prouver qu’il existait des postes convenables, il ne démontre pas une telle violation.

(TF 4A_90/2024 du 30 octobre 2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Caractère abusif du congé-modification

Publié le 21 novembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

Aux termes de l’art. 335 CO, le contrat de durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties et la partie qui donne le congé doit motiver sa décision par écrit si l’autre partie le demande. En droit suisse du travail prévaut la liberté de la résiliation, de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit fondamental de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO).

L’art. 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation (ordinaire) est abusive; cette liste n’est toutefois pas exhaustive et une résiliation abusive peut aussi être admise dans d’autres circonstances, en application de l’art. 2 al. 2 CC. Il faut cependant que ces autres situations apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés par l’art. 336 CO. Il n’existe toutefois que peu de place pour invoquer la règle générale de l’abus de droit. L’interdiction de l’abus de droit au sens de l’art. 2 al. 2 CC réprime bien davantage que de simples chicanes; elle ne suppose en revanche pas que celui qui abuse de son droit ait l’intention de nuire ni que le procédé utilisé soit lui-même immoral. L’art. 336 CO a pour but de mettre en place une certaine balance des intérêts. Il n’incombe pas à l’ordre juridique de sanctionner tout comportement un peu « cavalier ».

Dans ce contexte, la manière dont le congé est donné peut le faire apparaître comme abusif. Même lorsque le motif de la résiliation est en soi légitime, celui qui exerce son droit de mettre fin au contrat doit agir avec des égards. Il doit faire usage de son droit avec modération. En particulier, il ne peut jouer un jeu faux et caché qui serait une violation crasse du principe de la bonne foi. Une violation grossière du contrat, notamment une atteinte grave de la personnalité dans le cadre d’une résiliation, peut rendre celle-ci abusive. Il faut considérer en particulier qu’en vertu de l’art. 328 CO, l’employeur a l’obligation de respecter et de protéger les droits de la personnalité de son employé. Il doit s’abstenir de toute atteinte aux droits de la personnalité qui n’est pas justifiée par le contrat et doit également les protéger contre des atteintes de la part de supérieurs, de collègues ou de tiers. Cette obligation est le corollaire du devoir de fidélité de l’employé (art. 321a CO). Si l’employeur porte une grave atteinte aux droits de la personnalité du travailleur dans le contexte d’une résiliation, celle-ci doit être considérée comme abusive ; un comportement simplement inconvenant ou indigne des relations commerciales établies ne suffit pas.

L’appréciation du caractère abusif d’un licenciement suppose l’examen de toutes les circonstances du cas d’espèce. Lorsque la résiliation par une partie est fonction du refus par l’autre partie d’accepter une modification des conditions de travail, on est en présence d’un congé-modification (Änderungskündigung). Le congé-modification au sens étroit se caractérise par le fait qu’une partie résilie le contrat, mais accompagne sa déclaration de l’offre de poursuivre les rapports de travail à des conditions modifiées. En revanche, dans le congé-modification au sens large, les deux actes juridiques ne sont pas immédiatement couplés. En effet, une partie reçoit son congé parce qu’elle n’a pas accepté une modification des obligations contractuelles.

En principe, le congé-modification n’est pas abusif, mais il peut l’être dans certaines circonstances, si l’employeur a proposé des modifications appelées à entrer en vigueur avant l’expiration du délai de résiliation, s’il utilise la résiliation comme un moyen de pression pour imposer au travailleur une modification injustifiée – par exemple des clauses contractuelles moins favorables sans motifs économiques liés à l’exploitation de l’entreprise ou aux conditions du marché -, si le congé est donné parce que l’employé refuse de conclure un nouveau contrat qui viole la loi, la convention collective ou le contrat type applicable ou encore si l’employeur exploite la violation de ses obligations contractuelles de protection envers l’employé pour proposer à celui-ci une modification des conditions de travail très défavorables. En application de l’art. 8 CC, c’est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif, sous réserve de l’exception de l’art. 336 al. 2 let. b CO. Il n’existe aucune présomption légale selon laquelle la résiliation serait abusive lorsque sa motivation donnée en application de l’art. 335 al. 2 CO est fausse, incomplète ou manquante. La jurisprudence a toutefois tenu compte des difficultés qu’il peut y avoir à apporter la preuve d’un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui donne le congé. Le juge peut ainsi présumer en fait l’existence d’un congé abusif lorsque l’employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l’employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n’a pas pour résultat d’en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de «preuve par indices». De son côté, l’employeur ne peut rester inactif; il n’a pas d’autre issue que de fournir des preuves à l’appui de ses propres allégations quant au motif du congé (ATF 130 III 699 consid. 4.1; arrêts TF 4A_217/2016 du 19 janvier 2017 consid. 4.1 et 4A_92/2017 du 26 juin 2017 consid. 2.2.2). Ainsi, la simple vraisemblance d’un abus ne suffit pas. La vraisemblance des faits permettant de retenir le caractère abusif du licenciement doit être très grande, voire confiner à la certitude.

Il est admis par les parties que l’intimé [le travailleur] a fait l’objet d’un congé-modification, lequel n’est en soit pas abusif, mais peut l’être dans certaines circonstances. Il convient donc de déterminer si les circonstances du cas d’espèce rendent le congé-modification abusif.

Le nouveau contrat de travail proposé à l’intimé prévoyait « un salaire fixe plus bas et des bonus plus élevés », ce qui permet, selon l’appelante, de favoriser les performances individuelles et de les individualiser. Pour gagner plus, l’intimé devait fournir un engagement personnel plus intense (DO II 5 ad 14). Concernant le salaire fixe, cela signifiait une réduction de CHF 500.- du salaire mensuel de l’intimé (cf. bordereau de la demande, pièce 21 et 24). L’administrateur de l’appelante a déclaré : « (…) nous avions décidé de mettre tout le monde à la même enseigne avec ces nouveaux contrats. Cela avait également pour but d’éviter les jalousies. Le salaire fixe du demandeur était le seul qui baissait. Selon moi, il aurait gagné plus avec la nouvelle composante bonus » (DO II 93). On ignore si l’administrateur de l’appelante a voulu dire que c’était seulement le salaire fixe de l’intimé qui baissait, comme elle le soutient, ou s’il a voulu dire que c’était seulement le salaire de l’intimé et pas celui des autres employés qui avait baissé. Quoi qu’il en soit, cela n’a pas d’incidence puisque la procédure n’a pas permis d’établir, et l’appelante ne l’a pas démontré, ce qui aurait été simple pour elle, que d’autres salaires que celui de l’intimé ont baissé avec les nouveaux contrats. (…)

Concernant la part variable du salaire, soit le bonus, l’intimé avait, selon l’appelante, la perspective de gagner plus en fournissant un « engagement personnel plus intense » (cf. bordereau de la demande, pièce 34 ; DO II 5 ad 14). Cela se traduisait, en particulier, par une augmentation du temps de travail de 44 à 45 heures par semaine (cf. bordereau du demandeur, pièces 3 et 24). A ce sujet, H.________ a déclaré : « C’est clair, il fallait s’investir » (DO III 58). En outre, le contrat de travail de l’intimé, signé en 2019, prévoyait déjà la possibilité de percevoir des bonus dépendant de la performance (cf. bordereau de la demande, pièces 4 et 5). Or, il n’a jamais réussi à atteindre les objectifs fixés et n’a jamais perçu aucun bonus (DO I 36 ; DO II 4 ad 10) et n’était pas le seul dans ce cas. En effet, les conditions fixées pour avoir droit au versement du bonus étaient vraisemblablement irréalisables puisqu’aucun des employés entendus n’en a perçus. Le témoin D.________ n’en a jamais touchés que ce soit sous l’empire de l’ancien contrat ou du nouveau (DO III 53). Le témoin I.________ a déclaré qu’elle n’en avait pas (DO III 55). S’agissant de F.________, il a déclaré que « les objectifs à atteindre en tant que responsable de région étaient difficiles à atteindre » et qu’il ne les avait personnellement jamais atteints car le temps qu’il avait passé dans l’entreprise était une période de restructuration et son équipe venait d’être recrutée (DO III 56). F.________ a par ailleurs expliqué qu’il ne pensait pas qu’à moyen ou long terme le nouveau contrat (soit le poste de l’intimé qu’il a repris avec les nouvelles conditions salariales) était intéressant pour lui car le salaire fixe était plus bas et les objectifs à atteindre étaient incertains dans leurs atteintes (DO 56 III verso). Quant aux commissions mentionnées par les témoins D.________ et I.________ (DO III 53 et 55), il ne ressort pas du dossier à combien elles se chiffraient et l’appelante ne prétend pas qu’il était prévu dans le nouveau contrat que l’intimé en perçoive. Ainsi, en diminuant le montant du salaire fixe de l’intimé de CHF 500.- par mois et en demandant un investissement personnel plus intense dans le but d’obtenir des bonus irréalisables, il ne fait aucun doute que les nouvelles conditions contractuelles étaient défavorables à l’intimé par rapport à celles en vigueur au moment du congé-modification. En outre, l’appelante a justifié le licenciement de l’intimé par des difficultés économiques. Or, hormis ses propres allégués et les déclarations de son administrateur, l’appelante n’a pas apporté le début d’une preuve, par exemple en produisant ses comptes, des difficultés économiques qu’elle prétend avoir rencontrées en 2020 et 2021 suite au Covid. Aucun élément objectif et concret au dossier ne tend à confirmer les affirmations de l’appelante à ce sujet. Au contraire, et comme l’a retenu le Tribunal, après le licenciement de l’intimé, l’un des employés de l’appelante a été promu à son poste et trois nouvelles personnes ont été engagées en septembre 2021, soit 6 mois à peine après le licenciement de l’intimé (DO II 92 verso), ce qui laisse plutôt à penser que l’entreprise se développait favorablement. De plus, les témoins entendus, même s’ils n’avaient certes pas une position dirigeante dans l’entreprise, ont déclaré qu’ils n’avaient pas eu connaissance des difficultés économiques alléguées (E.________ : DO III 54 ; G.________ : DO III 57 verso ; H.________ : DO III 58). Par ailleurs, l’intimé avait bénéficié d’une augmentation de son salaire mensuel de CHF 250.- dès septembre 2020 et de CHF 250.- supplémentaires dès janvier 2021 (DO I 36, all. 9 ; pièces 8 à 23 du bordereau de la demande), soit durant la période du Covid où l’appelante prétend avoir rencontré des difficultés économiques, ce qui tend plutôt à démontrer que l’entreprise se portait bien.

Partant, il ressort de ces éléments que l’appelante a bien tenté d’imposer à l’intimé, par la menace d’un licenciement, un nouveau contrat de travail contenant des clauses contractuelles moins favorables que celles prévues dans son contrat de travail en vigueur jusqu’alors, sans motifs économiques liés à l’exploitation de l’entreprise ou aux conditions du marché, ce qui constitue un licenciement abusif.

Par surabondance, comme l’a constaté le Tribunal, le congé-modification est également abusif lorsque la modification contractuelle envisagée doit prendre effet avant l’échéance du délai de résiliation, ce qui était le cas en l’espèce (…).

(Arrêt de la IIe Cour d’appel civil du Tribunal cantonal fribourgeois 102 2024 103 du 10.10.2024, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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L’opposition au congé en cas de licenciement abusif

Publié le 21 novembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

L’appelante [l’employeur] reproche à l’employé de ne pas avoir respecté une des conditions de l’art. 336b al. 2 CO en ce sens qu’il a directement recherché à obtenir une indemnité pour résiliation abusive sans aucune discussion, ni manifester une volonté de maintenir les rapports de travail, de sorte que son opposition ne serait pas valable. De son côté, l’intimé [le travailleur] soutient que la jurisprudence du Tribunal fédéral n’a pas posé comme condition supplémentaire à la validité de l’opposition que le travailleur offre expressément ses services, d’autant qu’en l’espèce, il savait que l’employeur les refuserait s’il n’acceptait pas les nouvelles conditions de travail. Il estime donc que son opposition est valable.

En vertu de l’art. 336b al. 1 CO, la partie qui entend demander une indemnité pour résiliation abusive (art. 336 et 336a CO) doit faire opposition au congé par écrit auprès de l’autre partie, au plus tard jusqu’à la fin du délai de congé. Selon la jurisprudence, il ne faut pas poser des exigences trop élevées à la formulation de cette opposition écrite. Il suffit que son auteur y manifeste à l’égard de l’employeur qu’il n’est pas d’accord avec le congé qui lui a été notifié. L’opposition a pour but de permettre à l’employeur de prendre conscience que son employé conteste le licenciement et le considère comme abusif ; elle tend à encourager les parties à engager des pourparlers et à examiner si les rapports de travail peuvent être maintenus. Dans cette perspective, le droit du travailleur de réclamer l’indemnité pour licenciement abusif s’éteint si le travailleur refuse l’offre formulée par l’employeur de retirer la résiliation. Il n’y a pas d’opposition lorsque le travailleur s’en prend seulement à la motivation de la résiliation, ne contestant que les motifs invoqués dans la lettre de congé, et non à la fin des rapports de travail en tant que telle (arrêt TF 4A_59/2023 du 28 mars 2023 consid. 4.1. et les références citées).

Savoir si l’on est en présence d’une opposition au congé est affaire d’interprétation de la volonté du travailleur selon le principe de la confiance, lorsque la volonté réelle du travailleur n’a pas été comprise par le destinataire (arrêt TF 4A_320/2014 du 8 septembre 2014 consid. 3.1). Dans ce dernier arrêt, le Tribunal fédéral a relevé en obiter dictum que l’art. 336b al. 1 CO ne signifiait pas seulement « faire opposition au motif du congé, ou aux circonstances ayant mené au congé », mais il lui imposait de manifester clairement sa volonté de vouloir poursuivre les rapports de travail, en ajoutant que, « comme la jurisprudence l’a précisé (cf. arrêt précité consid. 3.1), il n’y a pas d’opposition si le travailleur ne conteste que les motifs du congé » (arrêt précité consid. 3.3). Selon DIETSCHY-MARTENET/DUNAND, cet arrêt très restrictif a été critiqué à juste titre, en ce qu’il paraît contredire la jurisprudence antérieure du Tribunal fédéral. Selon ces auteurs, sa portée doit donc être limitée au cas d’espèce : l’employé s’était contenté de contester le motif du congé, et avait souhaité, dans un courrier adressé à son employeur, que les rapports de travail « se terminent dans le respect ». Ainsi, l’employé ne devrait pas avoir à manifester sa volonté de poursuivre les rapports de travail, notre Haute Cour ayant seulement voulu marquer la différence entre l’opposition au congé et la simple contestation des motifs du congé (DIETSCHY-MARTENET/DUNAND, in Commentaire du contrat de travail, DUNAND/MAHON (éd.), 2ème éd. 2022, art. 336b, n. 11 et les références citées). Il n’apparaît pas que le Tribunal fédéral ait entendu poser une condition supplémentaire, non prévue par la loi, en ce sens que, dans son opposition, le travailleur devrait expressément offrir ses services. Une telle condition serait exorbitante, au vu de la jurisprudence publiée, selon laquelle dans les éventuelles négociations qui suivent l’opposition au congé, le travailleur n’a aucun devoir d’accepter une modification du contrat de travail, mais qu’il doit en revanche accepter un retrait du congé, en ce sens que, s’il refuse le retrait, celui-ci éteint la créance d’indemnité (ATF 134 III 67 consid. 5). Il en résulte que le travailleur n’est pas tenu d’offrir ses services dans son opposition, mais qu’il sera tout au plus déchu de son droit à une indemnité pour congé abusif s’il refusait une offre — sérieuse — de l’employeur de retirer le congé (DUC/SUBILIA, Droit du travail, 2010, art. 336b CO n. 5; WITZIG, Droit du travail, 2018, n. 837 p. 299; WYLER/HEINZER, Droit du travail, 4ème éd. 2019, p. 839; ATF 134 III 67 consid. 5).

En l’espèce, comme on vient de le voir, la doctrine majoritaire et la jurisprudence sont d’avis qu’il ne faut pas poser des exigences trop élevées à la formulation de l’opposition. Il suffit que son auteur y manifeste à l’égard de l’employeur qu’il n’est pas d’accord avec le congé qui lui a été notifié et non uniquement avec ses motifs. C’est d’ailleurs ce qui ressort de l’arrêt 4A_320/2014 cité par l’appelante dans lequel le Tribunal fédéral indique : « (…) l’art. 336b al. 1 CO ne signifie pas seulement  » faire opposition au motif du congé, ou aux circonstances ayant mené au congé « , mais il lui impose de manifester clairement sa volonté de vouloir poursuivre les rapports de travail. Comme la jurisprudence l’a précisé, il n’y a pas d’opposition si le travailleur ne conteste que les motifs du congé ». Ainsi, le Tribunal fédéral a voulu limiter les cas d’oppositions valables à ceux où l’employé conteste son licenciement, contrairement à ceux où il conteste uniquement ses motifs. Cet arrêt porte en outre sur un cas singulier et isolé dans lequel l’employé n’avait pas clairement formé opposition au licenciement ; il avait uniquement écrit à son employeur qu’il espérait que les rapports de travail se terminent dans le respect. Dans ce cas très particulier, le Tribunal fédéral avait considéré que l’employé ne mentionnait nulle part s’opposer à la fin des rapports de travail, précisant au contraire  » Afin que nos rapports se terminent dans le respect « , qu’il réclamait le paiement des indemnités journalières, mais n’évoquait pas une indemnité pour licenciement abusif, le destinataire ne pouvait ni ne devait comprendre ce courrier comme une opposition au congé au sens de l’art. 336b al. 1 CO.

Or, en l’occurrence, dans son courrier du 25 mars 2021 qui fait suite à la résiliation intervenue le 19 mars 2021, l’employé, par l’entremise de son avocate, a écrit à l’appelante, en particulier : « Pour les raisons que j’exposerai dans un courrier ultérieur, cette résiliation est abusive ; mon mandant y fait ici opposition » (cf. bordereau de la demande, pièce 28). Il a ensuite développé les raisons du licenciement abusif dans le courrier du 7 avril 2021 et le courriel du 9 avril 2021, soit dans le délai de congé (cf. bordereau de la demande, pièces 33 et 35). Ce faisant, l’intimé s’est formellement opposé au congé lui-même et ne s’est pas contenté d’en contester les motifs, ce qui suffit, sans que l’on puisse exiger de lui qu’il ait offert ses services dans le même temps. L’appelante ne prétend par ailleurs pas avoir retiré son congé ni avoir offert de le faire, de sorte que l’intimé ne saurait être déchu de son droit à indemnité. Au surplus, comme l’a relevé le Tribunal, les parties avaient déjà eu l’occasion de discuter, le 19 mars 2021, et l’employeur lui avait dit que soit il acceptait les nouvelles conditions contractuelles, soit il était licencié. L’employé savait que l’employeur n’était pas disposé à poursuivre les rapports de travail sans modification du contrat, ce qui ressort par ailleurs du contenu du courriel du 8 avril 2021 adressé par le conseil de l’employeur à celui de l’employé. En effet, il y est expliqué qu’avec les nouvelles conditions contractuelles, l’employé aurait eu la perspective de gagner plus, mais avec un engagement personnel plus intense, ce qu’il ne voulait toutefois pas. Il est précisé que l’appelante l’avait bien compris, mais que « ce changement était impératif, vu la conjoncture actuelle » (cf. bordereau de la demande, pièce 34). On comprend ainsi bien qu’aucune discussion ni marge de manœuvre n’était possible concernant la poursuite des relations de travail et que c’était en vain que l’employé pouvait proposer ses services à d’autres conditions que celles demandées par l’employeur. Ce dernier n’a du reste pas proposé de revoir sa position ou d’engager l’intimé à d’autres conditions plus favorables pour lui que celles proposées dans la modification du contrat. Il s’ensuit que l’opposition est valable.

(Arrêt de la IIe Cour d’appel civil du Tribunal cantonal fribourgeois 102 2024 103 du 10.10.2024, consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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