Enregistrer l’employeur à son insu ?

Publié le 21 novembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

L’affaire s’inscrit dans le cadre d’un litige plus large entre une entreprise et certains de ses salariés. Lors d’une réunion entre les dirigeants de l’entreprise et ceux-ci, l’un des salariés a enregistré la conversation en cours, sans que les dirigeants en soient conscients.

Quelques années plus tard, un autre employé a utilisé cet enregistrement comme preuve lors d’un procès pour violation de droit du travail.

Par conséquent, les dirigeants en cause (personnes concernées) ont déposé une plainte auprès de l’autorité italienne de protection des données (APD ; Garante per la protezione dei dati personali).

L’APD a rejeté cette plainte, arguant que le traitement en question avait pour seul but de prouver les déclarations de l’employé lors du procès.

Les personnes concernées ont fait donc appel de la décision de l’APD devant le Tribunal de Venise (Tribunale di Venezia), lequel a fait droit aux prétentions des personnes concernées, jugeant que le traitement était illicite et condamnant le responsable de traitement à une amende de 5 000 €.

Le responsable de traitement a fait appel de cette décision devant la Corte di cassazione.

Dans son arrêt Cass.Civ. – 24797/2024 du 12.07.2024, traduit et présenté sur gdprhub (https://gdprhub.eu/index.php?title=Cass.Civ._-_24797/2024&mtc=today), la Cour de cassation a souligné que l’enregistrement avait eu lieu en 2016, c’est-à-dire à une époque où le RGPD n’était pas encore en vigueur. La Cour a rappelé que l’ article 24(f) du Code italien de protection des données alors en vigueur stipulait que le consentement de la personne concernée n’était pas nécessaire lorsque le traitement était nécessaire « pour faire valoir ou défendre une prétention légale, à condition que les données soient traitées exclusivement à ces fins et pendant une durée n’excédant pas celle nécessaire à la poursuite de ces fins ».

Sur ce point, la Cour a noté que, selon la jurisprudence nationale, cette règle s’applique non seulement pendant le procès lui-même, mais également à l’égard de toutes les activités préliminaires nécessaires à la collecte des preuves pour le procès.

En l’espèce, il n’était pas pertinent que l’enregistrement ait été réalisé par une personne autre que celle qui l’utilise dans le cadre du procès en matière de droit du travail. Selon la Cour, ce qui est pertinent, c’est que l’enregistrement ait été utilisé pour défendre un droit lors d’un procès.

En outre, la Cour a jugé que, lorsqu’un tel élément de preuve est présenté lors d’un procès, il appartient au juge de ce procès de décider s’il convient d’utiliser cet enregistrement et comment le divulguer, après avoir mis en balance le droit à la protection des données personnelles et le droit de la défense.

En outre, la Cour a souligné que la même conclusion pourrait être tirée dans un cas où le RGPD s’appliquerait. En effet, la Cour a noté que l’article 17(3)(e) du RGPD établit une exception au droit à l’effacement « pour la constatation, l’exercice ou la défense de droits en justice », tout comme l’article 21(1) du RGPD .

La Cour a donc tiré du texte du RGPD le principe selon lequel le droit à la protection des données peut être mis en balance avec d’autres droits fondamentaux et ces derniers peuvent être considérés comme supérieurs aux premiers. Dans le cas présent, la Cour a souligné que cela est particulièrement vrai puisque l’article 36 de la Constitution italienne accorde une protection élevée aux droits des salariés.

Enfin, la Cour a souligné que la CJUE considère également que, lorsque des données personnelles sont utilisées dans un procès, il appartient au juge national d’équilibrer les droits des parties et de décider si les données personnelles doivent être utilisées dans le procès (voir C-268/21, Norra Stockholm Bygg , para. 58).

Pour ces motifs, le tribunal a annulé le jugement du Tribunal de Venise.

En droit suisse : https://droitdutravailensuisse.com/2018/03/21/peut-on-enregistrer-son-superieur-hierarchique/ (droit pénal), et https://droitdutravailensuisse.com/2018/03/21/peut-on-enregistrer-son-superieur-hierarchique-ii/

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Is dismissal of an older senior employee unfair?

Publié le 18 novembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

Under art. 335 para. 1 of the Swiss Code of Obligations (CO), an employment contract concluded for an indefinite period may be terminated by either party. Under Swiss employment law, the right to terminate an employment contract is unrestricted, so that a notice of termination does not in principle need to be based on a specific reason in order to be valid.

However, the fundamental right of each party to terminate such a contract is limited by the provisions on unfair termination (art. 336 ff CO).

Art. 336 para. 1 and 2 of the Swiss Code of Obligations lists the cases in which (ordinary) termination is unfair. This list is not exhaustive, and unfair termination may also result from other circumstances, in application of art. 2 para. 2 CC (prohibition of abuse of rights). However, these other situations must be comparable in seriousness to the cases mentioned in art. 336 CO. In order to resolve the legal issue of possible abuse of rights, it is first necessary to establish the real reason for the notice, which is a matter of assessing the evidence.

A dismissal is not per se unfair if it affects an older employee with considerable seniority (judgments 4A_117/2023 of 15 May 2023 recital 3.4.2, 4A_44/2021 of 2 June 2021 recital 4.3.2). Even more recently, the Federal Court recalled that the law of obligations does not require the employer to hear or warn the employee before notifying him of his dismissal (aforementioned decision 4A_117/2023, recital 3.4.2). There is therefore no formal right to be heard before dismissal, the mere violation of which would render ordinary dismissal unfair. Nor does private law impose a general duty to subject a dismissal to the principle of proportionality, i.e. to take the most moderate measure possible and to lay off only as a last resort (see the above-mentioned judgments 4A_117/2023, para. 3.4.2, and 4A_44/2021, para. 4.3.2, and the references therein).

 This being the case, the employer must show special consideration for employees who are close to retirement age and who have dedicated a large part of their career to the employer (judgment 4A_384/2014 of 12 November 2014, paras. 4 and 5, cited again relatively recently in the above-mentioned judgment 4A_117/2023, para. 3.4.2). The extent of this consideration is examined on a case-by-case basis; a general rule can hardly be laid down. The circumstances of the case are decisive, as the most recent judgments have consistently pointed out (see, for example, the above-mentioned judgments 4A_117/2023 recital 3.4.2 in fine, 4A_44/2021 recital 4.3.2 in fine). It is this lack of consideration that has tipped the balance in cases involving employees aged 64, or 62 respectively, and their employer (judgment 4A_117/2023 cited above; judgment 4A_307/2022 of 18 January 2023, in particular recital 4.2). A large part of the legal literature approves of this case-by-case assessment (…), even if some authors regret that the case law has not set sufficiently precise benchmarks (…).

It has also been pointed out that the notice of termination in such cases may reflect a disproportion of the interests involved, making it appear abusive (ATF 132 III 115 rec. 5.5).

The – unavoidable – fact that the dismissal leads to a deterioration in the employee’s economic situation is not in itself decisive (judgments 4A_390/2021 cited above, recital 3.1.5; 4A_419/2007 of 29 January 2008, recital 2.7).

In the present case, the appellant company complains, inter alia, of a violation of economic freedom (art. 91 para. 1 Cst., recte art. 94 para. 1 Cst.), combined with the right to terminate an employment contract (art. 336 CO).

 It is clear from the facts found by the cantonal court that the employee was dismissed on 27 May 2020, when he was 62 years old and had worked as a baker for the appellant for almost 19 years. During all these years, he had carried out his duties with seriousness, rigour and punctuality; the employing company described him as an excellent professional who was never absent and was appreciated by both his colleagues and his superiors.

The cantonal court ruled that the dismissal served on 27 May 2020 was unfair. The dismissal took place on the same day that the employee returned to work, at the end of the period of technical unemployment due to the COVID-2019 pandemic, which had forced the company to cease operations on 18 March. A dismissal interview was held, during which the employee was given a letter which he was asked to sign. The employer cited a reduction in the production of merchandise, linked to a drop in the number of sales outlets, which had led it to temporarily close the laboratory at C.________ station, which was not due to reopen for several months. As a result, the employee found himself permanently dismissed due to the temporary closure of his workplace. This was despite the fact that a new baker had been hired at the beginning of March 2020 at the D.________ laboratory to replace an employee who had left the company.

According to the cantonal court, the employing company should have discussed the planned temporary restructuring with the respondent employee, and examined with him what alternative solutions were available, which did in fact exist, since he had already worked at laboratory D.________ in 2016, and the bakers worked alternately at workshop D.________ and laboratory C.________, and could be assigned to either of these two workplaces from time to time. She could have shown him a little empathy. Instead, she dismissed him curtly.

The respondent employee was so shocked by the procedure that he fell ill. The medical certificates produced in the proceedings revealed the psychological suffering that this situation had caused, reporting major depressive episodes and two hospitalisations in May and June 2021, the first for protection from suicidal ideations.

This lack of consideration was confirmed after the employee was notified of his dismissal. Although the dismissed employee had been ill for more than three months, the employer had ordered him to serve the remainder of his notice period at the D.________ laboratory, on the grounds that the loss of earnings insurance had – initially – considered that a return to work could be envisaged at a given date.

 There is nothing in the appeal to undermine the decision of the Geneva judges.

It is clear that it is not the employee’s age, nor the number of years worked for the employer, that per se makes the dismissal unfair. The cantonal courts did not rule otherwise. In their view, it was the manner in which the employer had served notice of the dismissal that gave it this connotation.

The Federal Court has no reason to criticise the manner in which the previous judges exercised their discretion. The appellant vainly cites the case law of the Federal Court, which was correctly reproduced in the judgment under appeal, in an attempt to show that the Geneva judges had lost sight of the line they had drawn. When an employee devotes a large number of years to the same employer and finds himself so close to the legal retirement age, the employer must act with all the more consideration. In the present case, the employee was dismissed without further explanation, as the cantonal court found in its final decision. When he subsequently sought to know the reasons for this, the employer took refuge behind its decision to close the station laboratory, a decision that was nevertheless described as ‘provisional’, at least at the time, and even though it had just hired a new employee for the D.________ laboratory, where the respondent had already worked and where he could still have done so if the station laboratory had to be closed for some time. This modus procedendi, devoid of any empathy, caused the respondent employee to sink into a state of severe depression. Despite this situation, to which she gave no credit or other importance, the employer summoned him to report to work at the D.________ laboratory to serve out the remainder of his notice period, needlessly adding to his distress. In sum, the result of the cantonal court of appeal was not manifestly unfair, nor was there any shocking inequity.

There is no point in the appellant pointing to an alleged violation of art. 91 of the Swiss Constitution (recte art. 94 para. 1 of the Swiss Constitution) and art. 336 of the Swiss Code of Obligations in an attempt to establish a violation of federal law, which in reality does not exist.

The appellant’s complaints must be rejected.

(TF 4A_617/2023 of 8 October 2024)

Me Philippe Ehrenström, attorney, LLM

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L’avocat prolixe

Publié le 17 novembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

L’art. 132 al. 1 et 2 CPC prévoit que le Tribunal peut impartir d’office un délai pour rectifier un acte illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe. A défaut, l’acte n’est pas pris en considération.

Il est admis qu’une écriture est prolixe lorsqu’elle présente des développements interminables et des redites sur des questions de fait ou de droit, sans que les circonstances concrètes l’imposent pour la défense des droits invoqués. Selon les circonstances, l’exposé d’un état de fait compliqué et d’une situation juridique complexe impose une discussion détaillée. Même dans de tels cas, l’onpeut cependant attendre que l’on se limite à l’essentiel. L’exigence de compréhensibilité impose aussi que le mémoire soit structuré de manière compréhensible. Il dépend des circonstances du cas concret que de déterminer si une écriture satisfait à ces exigences (arrêts du Tribunal fédéral 2C_204/2015 du 21 juillet 2015 consid. 5.4.2; 1C_162/2010 du 18 mai 2010 consid. 4.5).

En l’espèce, le mémoire déposé le 3 septembre 2019 par le recourant comprend 148 pages de texte condensé, présentant des marges réduites par rapport à sa première version. Si l’on peut admettre que ce dernier mémoire contient des allégués de fait plus courts que ceux figurant dans l’exemplaire du 29 avril 2019 (664 allégués contre 1’580), ces allégués présentent à nouveau de nombreuses formules redondantes et des répétitions (cf. partie « En Fait » points i.f et i.h). Ils mélangent encore des faits et du droit (cf. partie « En Fait » points i.d et i.e) mais aussi plusieurs faits (cf. partie « En Fait » point i.c), rendant la compréhension des écritures difficile et confuse. Ils présentent en outre des faits négatifs, exposés parfois sous plusieurs allégués, dont l’apport de la preuve n’incombe pas au recourant ou dont la pertinence est fortement douteuse (cf. partie « En Fait » point i.g). Tous ces éléments rendent prolixe la réplique dans son ensemble, empêchant l’intimée d’y dupliquer de manière précise.

La complexité du litige, qui ne porte que sur l’existence d’heures de travail non rémunérées et un congé donné prétendument en raison de la dénonciation par l’employé de comportements non éthiques de son employeur, ne justifie pas un exposé de 148 pages, étant précisé que le recourant a répliqué aux 217 allégués de sa partie adverse sur les motifs du congé par 515 allégués propres. Le Tribunal était en effet en droit de s’attendre du recourant, de surcroît au bénéfice d’une formation d’avocat – obtenue en Australie -, qu’il se limite aux faits essentiels.

Le fait que dans ces circonstances, le Tribunal ait considéré que le recourant n’avait pas satisfait à l’invitation à corriger son mémoire et déclaré celui-ci irrecevable ne prête pas le flanc à la critique. En laissant au recourant la possibilité à deux occasions de modifier sa réplique, le premier juge n’a pas violé son droit d’être entendu.

C’est par ailleurs en vain que le recourant invoque la protection contre le formalisme excessif. Cette garantie constitutionnelle ne dispense pas les plaideurs d’agir dans le respect des règles de procédure légitimement imposées dans l’intérêt d’une administration efficace de la justice et dans l’intérêt des autres parties au procès (arrêt du Tribunal fédéral 4A_659/2011 du 7 décembre 2011, consid. 6). Par ailleurs, contrairement à ce que soutient le recourant, l’intimée ne commet aucun abus de droit en demandant le respect de ses droits procéduraux.

(CJ PH CAPH/91/2020 du 05.05.2020, consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Déductions fiscales en rapport avec une installation photovoltaïque

Publié le 17 novembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

Le litige a trait à la déduction de frais d’entretien de l’immeuble des contribuables sis à U.________ (article 564) pour la période fiscale 2019, sous l’angle de l’IFD et de l’ICC. Il porte en particulier sur le point de savoir si le Tribunal cantonal était en droit de nier la déductibilité, pour l’année fiscale 2019, des acomptes versés en 2018 (à hauteur de 38’160 fr.) pour l’installation photovoltaïque.

En ce qui concerne tout d’abord l’IFD, la déductibilité des frais d’entretien immobiliers est régie par l’art. 32 LIFD ([RS 642.11] dans sa version en vigueur jusqu’au 31 décembre 2019, applicable en l’espèce au regard de la période fiscale en cause). Selon l’al. 2 de cette disposition, le contribuable qui possède des immeubles privés peut ainsi déduire de l’impôt les frais nécessaires à leur entretien. En vertu de l’al. 4 de l’art. 32 LIFD, le contribuable peut faire valoir une déduction forfaitaire au lieu du montant effectif des frais et primes se rapportant aux immeubles privés; le Conseil fédéral arrête cette déduction forfaitaire. 

Les dispositions d’exécution (cf. art. 32 al. 2, 2e phrase, LIFD) figurent dans l’ancienne ordonnance du 24 août 1992 sur la déduction des frais relatifs aux immeubles privés dans le cadre de l’impôt fédéral direct (en vigueur jusqu’au 31 décembre 2014; RO 1992 I 1792) et dans les ordonnances fédérales du Département fédéral des finances du 24 août 1992 sur les mesures en faveur de l’utilisation rationnelle de l’énergie et du recours aux énergies renouvelables (RS 642.116.1) et de l’Administration fédérale des contributions du 24 août 1992 sur les frais relatifs aux immeubles privés déductibles dans le cadre de l’impôt fédéral direct (dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2019; RS 642.116.2).

 L’impôt sur le revenu est fixé et prélevé pour chaque période fiscale (art. 40 al. 2 LIFD). La période fiscale correspond à l’année civile (art. 40 al. 1 LIFD). Le revenu imposable est déterminé d’après les revenus acquis pendant la période fiscale (art. 41 al. 1 LIFD). Selon le principe de la périodicité de l’impôt sur le revenu exprimé à l’art. 41 al. 1 LIFD, un revenu est attribué à la période fiscale au cours de laquelle il a été réalisé. 

La délimitation temporelle des dépenses (Zeitpunkt des Abflusses) repose sur les mêmes critères que ceux valables pour les revenus (Zeitpunkt des Zuflusses). Les dépenses sont en principe effectuées au moment où le contribuable est tenu au paiement. En ce qui concerne la déduction des frais d’entretien, est déterminante soit la date du paiement de la facture, soit la date à laquelle est établie la facture (arrêts 2C_456/2017 du 31 octobre 2017 consid. 3.1; 2C_800/2016 du 14 février 2017 consid. 2.2 et les références). Dès lors, il est en principe également possible de faire valoir fiscalement la déduction d’acomptes au moment où ils sont exigibles. En revanche, les purs paiements à l’avance, effectués en dehors de demandes d’acomptes figurant dans une facture, ne sont pas encore déductibles. Des acomptes figurant dans une facture sont en revanche déductibles.

Le Tribunal cantonal a constaté que pour les travaux d’installation photovoltaïque sur le bâtiment, un premier acompte de 21’200 fr. avait été sollicité par une facture du 16 mai 2018 qui avait été payée le 25 juin 2018; un deuxième acompte de 16’960 fr., selon une facture du 19 juin 2018, avait été versé le 9 octobre 2018. La facture, indiquant un solde à payer de 4’714 fr. 35, avait été établie le 31 décembre 2018 et acquittée le 1er avril 2019. Pour les juges cantonaux, le SCC avait refusé à juste titre d’admettre le versement des acomptes de 21’200 fr. et de 16’960 fr. comme frais d’entretien d’immeubles pour la période fiscale 2019, parce que ceux-ci avaient été acquittés en 2018. Selon les juges précédents, cette solution est conforme à la pratique administrative et à la jurisprudence cantonale, selon laquelle c’est la date du paiement qui doit être prise en considération, le choix de la date du paiement se révélant très judicieux puisqu’il a le mérite de prendre en compte les éventuels rabais négociés ultérieurement ou les retenues de garantie, en plus de s’inscrire dans un système cohérent. 

 Quoi qu’en disent les recourants, en confirmant que la déduction du paiement des acomptes doit être prise en considération pour la période fiscale correspondante, sans attendre le paiement de la facture finale, le Tribunal cantonal a appliqué correctement l’art. 32 al. 2 LIFD sous l’angle du principe de la périodicité et la jurisprudence y relative. C’est le lieu de préciser que si le droit harmonisé ne laisse plus aucune marge de liberté aux cantons s’agissant de la déductibilité des frais d’entretien d’immeubles en tant que telle, les cantons disposent toutefois d’une marge de manœuvre quant au moment déterminant (du paiement ou de l’établissement de la facture) de la déductibilité des frais d’entretien, la LIFD (pas plus que la LHID) ne donnant pas d’indication précise sur ce point. 

 En l’occurrence, les acomptes ont fait l’objet de factures en 2018, qui équivalaient à la plus grande partie du coût total des travaux, et sont devenus exigibles à ce moment-là; les contribuables les ont payés en 2018. On ne voit pas en quoi la prise en compte des acomptes pour l’année fiscale 2018 constituerait une « exception par rapport à la plupart des autres administrations fiscales cantonales », comme le prétendent les recourants, puisqu’ils se réfèrent aux cantons romands qui appliquent la déduction au moment de la date de l’établissement de la facture par les fournisseurs, et non pas à la date du paiement.

Par ailleurs, les recourants ne sauraient rien tirer en leur faveur du fait que la « Notice spéciale pour la déduction des frais effectifs relatifs aux immeubles privés et des investissements destinés à économiser l’énergie et à ménager l’environnement » (ci-après: la Notice spéciale), édictée par la Direction des finances du canton de Fribourg afin de concrétiser les dispositions légales fédérales et cantonales en la matière ne mentionne pas « la pratique exacte du SCC, selon laquelle les demandes d’acomptes sont déductibles ». Selon le ch. 1 (p. 3) de la Notice spéciale valable dès la période fiscale 2018, « la déduction est accordée sur la base de la date du paiement ». Cette directive est claire dans la mesure où elle indique que c’est la date du paiement (des frais d’entretien) qui est déterminante pour la déduction y relative. Or en l’occurrence, les recourants ont effectué plusieurs paiements successifs des factures qui leur ont été adressées au fur et à mesure de l’avancement des travaux et pouvaient déduire de la Notice spéciale que la date de ces versements était décisive. Ainsi que le fait valoir le SCC, la nature de la facture – par acomptes ou « définitive » – n’est pas déterminante, dès lors qu’elle porte sur les travaux concrètement effectués et ne relève pas d’un « pur paiement à l’avance ». À cet égard, l’avis de doctrine cité par les recourants (MERLINO, loc. cit.), selon lequel les acomptes devraient être assimilés à de « purs paiements à l’avance, effectués en dehors de demandes d’acompte figurant dans une facture » ne peut être suivi. Il suffit de relever que l’auteur se réfère à l’avis de PETER LOCHER, dont on peut déduire – implicitement et a contrario – qu’il admet précisément le contraire (LOCHER, loc. cit.: « Reine Vorauszahlungen und nicht in Rechnung gestellte Akontozahlungen sind somit noch nicht abzugsfähig »). Les acomptes qui sont payés sur la base d’une facture intermédiaire correspondante sont suffisamment déterminés et exigibles comme ils se rapportent directement aux travaux dont les coûts peuvent faire l’objet de la déduction en cause, si bien qu’ils n’ont pas un caractère « trop provisoire, sujet à évolution et pas assez définitif en raison des rabais ou suppléments possibles ». Au demeurant, la juridiction cantonale a relevé de manière convaincante que d’éventuels rabais octroyés dans la facture finale de l’entrepreneur seraient répercutés sur le solde facturé, qui seul pourrait alors être déduit au moment du paiement.

Enfin, le grief tiré d’un abus du pouvoir d’appréciation du SSC n’est pas davantage fondé. Outre que les recourants n’exposent pas en quoi la juridiction cantonale aurait mésusé de manière arbitraire d’un éventuel pouvoir d’appréciation, la pratique cantonale appliquée en l’occurrence par les juges précédents, reposant sur la déduction au moment du paiement de la facture, ne relève pas d’une application arbitraire du droit. C’est en vain que les recourants allèguent avoir souhaité appliquer « la règle et non l’exception » de la date de paiement de la « facture finale sur le montant total de la facture finale ». Une telle règle ne ressort pas des règles légales applicables voire de la Notice spéciale. 

 Il résulte de ce qui précède que le recours est mal fondé sous l’angle de l’IFD. 

La réglementation relative à la déduction forfaitaire des frais d’entretien dans le droit cantonal fribourgeois (cf. art. 33 al. 2 de la loi du 6 juin 2000 du canton de Fribourg sur les impôts cantonaux directs [LICD; rs/RSF 631.1] en lien avec l’art. 9 al. 3 LHID, ainsi que l’art. 64 al. 1 LICD en lien avec les art. 15 et 16 al. 1 LHID) est similaire à celle du droit de l’impôt fédéral direct. Partant, le raisonnement conduit en matière d’IFD peut être appliqué mutatis mutandis à l’ICC de la période fiscale 2019.

Vu l’issue de la procédure, les frais judiciaires y afférents doivent être mis à la charge des recourants (art. 66 al. 1 LTF), qui n’ont pas droit à des dépens (art. 68 al. 1 LTF).

(TF 9C_500/2023 du 16 octobre 2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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La preuve des heures supplémentaires

Publié le 14 novembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

L’appelante [l’employeuse] conteste les heures supplémentaires retenues par le Tribunal, tant dans leur principe que dans leur quotité.

Selon l’art. 321c al. 1 CO, si les circonstances exigent des heures de travail plus nombreuses que ne le prévoit le contrat ou l’usage, un contrat-type de travail ou une convention collective, le travailleur est tenu d’exécuter ce travail supplémentaire dans la mesure où il peut s’en charger et où les règles de la bonne foi permettent de le lui demander.

Les heures supplémentaires sont compensées en nature ou payées en espèces (art. 321c al. 2 et 3 CO). L’employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé en versant le salaire normal majoré d’un quart au moins, sauf clause contraire d’un accord écrit, d’un contrat-type de travail ou d’une convention collective (al. 3).

Les heures excédant l’horaire contractuel effectuées à l’initiative du travailleur ne constituent des heures supplémentaires que si elles sont objectivement accomplies dans l’intérêt de l’employeur, qu’elles sont justifiées et qu’elles sont portées à la connaissance de ce dernier ou qu’il ne peut ignorer leur accomplissement. Ne constituent ainsi pas des heures supplémentaires celles qui sont accomplies spontanément par le travailleur, contrairement à la volonté de l’employeur ou à son insu, sans que des circonstances exceptionnelles ne le justifient dans l’intérêt de l’employeur.

Il appartient au travailleur de prouver qu’il a effectué des heures supplémentaires et qu’elles ont été annoncées à l’employeur ou, alternativement que ce dernier en avait connaissance ou devait en avoir connaissance. Il incombe également au travailleur d’apporter la preuve de la quotité des heures supplémentaires dont il réclame l’indemnisation.

En l’espèce, l’appelante conteste que son employée ait accompli des heures supplémentaires.

[L’employeuse] n’était pas pourvue d’un système de pointage, mais disposait seulement de feuilles sur lesquelles les heures d’arrivée et de départ des employés devaient être notées, puis validées par le responsable hiérarchique.

L’intimée [l’employée] a régulièrement rempli et soumis à la direction les relevés de ses heures, ce qui n’est pas contesté. Le dossier comporte ainsi les fiches de janvier à septembre 2020, dont les cinq premières sont signées, contrairement aux quatre dernières.

Selon les relevés d’horaires (validés et signés), l’intimée effectuait régulièrement des heures supplémentaires, enregistrant un solde de 69 heures supplémentaires en janvier 2020. Le témoin D______, qui travaillait directement avec l’intimée, a confirmé que cette dernière accomplissait régulièrement des heures supplémentaires. D’après les explications de ce témoin, le supplément de travail était dû à la situation liée au Covid, à l’intégration des activités de la clinique E______ et à un manque important de personnel pour des tâches administratives (création de dossiers et prise de rendez-vous) de même que pour la gestion de l’équipe des soins. D’ailleurs, le successeur de l’intimée a été engagé à plein temps, contrairement à l’intimée et effectuait, en plus, régulièrement des heures supplémentaires, ce qui corrobore, s’il est encore besoin, l’existence et la nécessité d’accomplir des heures supplémentaires pour effectuer les tâches relevant du poste qu’occupait l’intimée.

Il ne fait aucun doute que les heures supplémentaires ont été réalisées dans l’intérêt de l’employeuse, puisque, selon les explications crédibles de l’intimée, entièrement corroborées par les déclarations du témoin D______, les tâches effectuées durant les heures supplémentaires (prise de rendez-vous, création et gestion de dossiers, gestion d’équipe et intégration de la clinique E______) visaient à assurer la continuité des activités de la Clinique et la bonne marche des affaires. L’intimée n’a du reste pas hésité à consacrer une partie de ses jours de congé, en plus de son temps (supplémentaire) de travail, en déviant la ligne téléphonique sur sa ligne privée lorsque l’employeuse n’avait pas d’autre solution, faisant preuve d’une grande conscience professionnelle afin de sauvegarder les intérêts de [l’employeuse].

Les heures supplémentaires doivent donc être admises dans leur principe.

Quant à la quotité, le Tribunal a retenu, sur la base des relevés d’heures versés au dossier et après déduction des pauses de 30 minutes et prise en compte des déficits, un total de 73 heures supplémentaires.

Quoi qu’en dise l’appelante, il n’y a pas lieu de s’écarter des relevés d’heures établis par l’intimée.

Bien que ces documents n’aient plus été signés à partir du mois de juin 2020, l’intimée a expliqué, de manière crédible et cohérente et sans être contredite, que cette situation s’expliquait par l’arrivée d’un nouveau directeur qui avait décidé de traiter d’autres dossiers en priorité au lieu de valider les heures du personnel. Cela étant, l’intimée a continué à remplir ses relevés d’heures de la même manière que précédemment, lorsqu’ils étaient signés. Les fiches en question continuent d’indiquer de manière précise l’heure d’arrivée et de départ, ainsi que le nombre d’heures supplémentaires effectuées, de même que les heures récupérées et s’inscrivent dans la continuité des relevés précédemment établis et signés.

L’indication « B______ BLOC » figure systématiquement comme motif des heures supplémentaires, ce qui doit être considéré comme suffisant puisque les premières fiches de 2020 comportant cette seule indication ont été validées et signées par l’ancienne direction.

Il ressort ainsi de la procédure que l’intimée a toujours inscrit de manière consciencieuse ses heures de travail et ses heures supplémentaires, que celles-ci ont systématiquement été validées avant que l’employeuse ne décide elle-même de ne plus procéder à leur validation et aucun élément ne permet de mettre en doute les décomptes subséquents établis dans cette continuité.

Les calculs établis par l’appelante pour tenter de discréditer ces décomptes ne peuvent être suivis. D’une part, ils reposent en partie sur des faits irrecevables et sont établis sur une base purement théorique en décomptant systématiquement du temps de présence de l’employée une pause de 30 minutes, voire de 45 minutes, alors qu’il ressort des relevés précédemment signés par la direction qu’il arrivait parfois que l’intimée fasse un horaire continu, sans prendre de pause ou des pauses écourtées. D’autre part, le résultat de quelque 15 heures négatives auquel l’appelante aboutit pour le mois de janvier 2020 omet de tenir compte du report des heures du mois précédent, qui s’élevait à 69 heures supplémentaires, validées. En alléguant en guise de conclusion que les heures de travail supplémentaires, telles qu’elles découlent des relevés, représenteraient en réalité du temps de pause dont l’intimée aurait de facto bénéficié, l’appelante est à la limite de la bonne foi, dès lors que ses explications sont contredites aussi bien par les pièces du dossier que par l’ensemble des témoins auditionnés et ne sont, de surcroît, pas compatibles avec la charge de travail de ses employés, ce qu’elle ne pouvait ignorer.

L’appelante ne peut pas non plus être suivie lorsqu’elle prétend que toutes les heures supplémentaires auraient été « anéanties » puisqu’il s’agissait d’une condition préalable pour que l’employeur puisse prétendre aux indemnités RHT dont a bénéficié l’intimée. Si les art. 46 al. 4 et 5 OACI prévoyaient certes que les heures supplémentaires devaient être déduites du « temps perdu » au sens des dispositions légales, cette compensation préalable des heures supplémentaires a été suspendue par le Conseil fédéral lors de la première vague de la pandémie, en mars 2020. Il n’était dès lors plus nécessaire, au moment où l’intimée a perçu ses indemnités, que le travailleur ait récupéré toutes ses heures supplémentaires avant de pouvoir bénéficier d’indemnités RHT, contrairement à ce que soutient l’appelante (cf. communiqué de presse du Conseil fédéral « Coronavirus: Un train de mesures pour atténuer les conséquences économiques », du 20 mars 2020″). De plus, l’appelante ne démontre à aucun moment que les heures supplémentaires de l’intimée auraient été effectivement compensées ou annoncées l’être, ce qui est contesté par l’intimée et contredit par le témoin D______.

Infondé, l’appel sera dès lors rejeté sur ce point également.

(CJ GE Chambre des prud’hommes, CAPH/86/2024 du 06.11.2024, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Violation de la sécurité de données bancaires: informer les clients?

Publié le 14 novembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

Selon l’art. 34 (1) RGPD (Communication à la personne concernée d’une violation de données à caractère personnel), lorsqu’une violation de données à caractère personnel est susceptible d’engendrer un risque élevé pour les droits et libertés d’une personne physique, le responsable du traitement communique la violation de données à caractère personnel à la personne concernée dans les meilleurs délais. La « violation de données à caractère personnel » est une violation de la sécurité entraînant, de manière accidentelle ou illicite, la destruction, la perte, l’altération, la divulgation non autorisée de données à caractère personnel transmises, conservées ou traitées d’une autre manière, ou l’accès non autorisé à de telles données (art. 4 ch. 12 RGPD).

La communication à la personne concernée n’est pas nécessaire si l’une ou l’autre des conditions suivantes est remplie si, notamment, elle exigerait des efforts disproportionnés. Dans ce cas, il est plutôt procédé à une communication publique ou à une mesure similaire permettant aux personnes concernées d’être informées de manière tout aussi efficace (art. 34 (3) (c) RGPD.

Le responsable du traitement devrait donc communiquer une violation de données à caractère personnel à la personne concernée dans les meilleurs délais lorsque cette violation est susceptible d’engendrer un risque élevé pour les droits et libertés de la personne physique afin qu’elle puisse prendre les précautions qui s’imposent. La communication devrait décrire la nature de la violation des données à caractère personnel et formuler des recommandations à la personne physique concernée pour atténuer les effets négatifs potentiels. Il convient que de telles communications aux personnes concernées soient effectuées aussi rapidement qu’il est raisonnablement possible et en coopération étroite avec l’autorité de contrôle, dans le respect des directives données par celle-ci ou par d’autres autorités compétentes, telles que les autorités répressives. Par exemple, la nécessité d’atténuer un risque immédiat de dommage pourrait justifier d’adresser rapidement une communication aux personnes concernées, alors que la nécessité de mettre en œuvre des mesures appropriées empêchant la poursuite de la violation des données à caractère personnel ou la survenance de violations similaires peut justifier un délai plus long pour la communication. (RGPD, consid. 86)

Dans un cas traité par l’autorité italienne de protection des données (APD ; Garante per la protezione dei dati personali – décision 10070521 du 02.11.2024, présentée, traduite et résumée sur gdprhub : https://gdprhub.eu/index.php?title=Garante_per_la_protezione_dei_dati_personali_%28Italy%29_-_10070521&mtc=today), le responsable de traitement, la banque Intesa Sanpaolo, a remarqué qu’un employé avait accédé aux données concernant la situation financière de 9 personnes concernées, même si ces personnes concernées n’étaient pas clientes de la succursale où cet employé travaillait.

L’employé a déclaré avoir accédé aux données par curiosité. Après un audit interne, le responsable du traitement a mis fin à la relation de travail.

Le 17 juillet 2024, le responsable de traitement a notifié la violation de données à l’APD conformément à l’article 33 du RGPD.

Toutefois, le responsable du traitement a estimé que la violation de données n’était pas susceptible d’engendrer un risque élevé pour les droits et libertés des personnes physiques concernée. Par conséquent, il n’a pas notifié la violation aux personnes concernées conformément à l’article 34(1) du RGPD, et s’est contenté de faire parvenir une communication informelle aux personnes concernées.

Le 10 octobre 2024, l’APD a appris que, selon certains journaux, le même employé avait effectué 6 000 autres accès aux coordonnées bancaires de plus de 3 500 personnes concernées, dont la sœur et l’ex-partenaire du président du Conseil des ministres, certains ministres, le président du Sénat et le chef du parquet national antimafia.

En ce qui concerne ces faits nouveaux, le responsable de traitement a estimé que la violation de données n’était pas susceptible d’entraîner un risque élevé pour les droits et libertés des personnes physiques. Le responsable du traitement a toutefois déclaré qu’il pourrait envoyer une lettre de « prise en charge client » pour expliquer ce qui s’était passé.

Même si l’enquête sur cette affaire est toujours ouverte, l’APD a jugé nécessaire d’intervenir immédiatement quant au respect de l’art. 34 RGPD.

Contrairement à ce que prétendait le responsable de traitement, l’APD a estimé que la violation de données en question était bien susceptible d’engendrer un risque élevé pour les droits et libertés des personnes physiques, et ce pour les raisons suivantes :

  • le type de données personnelles concernées ;
  • les faits pouvaient être qualifiés de délit au sens de l’article 615-ter du Code pénal italien ; et
  • le responsable du traitement opère dans le secteur bancaire, un secteur d’activité dans lequel les employés sont tenus à un niveau de confidentialité très élevé.

En ce qui concerne l’article 34(3)(c)  RGPD, l’APD a souligné que le responsable du traitement dispose certainement des coordonnées des personnes concernées, puisque ces dernières sont ses clients. Par conséquent, il n’est pas possible d’affirmer que le fait de les contacter impliquerait un effort disproportionné.

En outre, l’APD a noté que les lignes directrices 9/2022 du CEPD sur la notification des violations de données à caractère personnel dans le cadre du RGPD stipulent que les violations de données impliquant des données financières sont susceptibles de causer des dommages plus importants, car si elles sont combinées à d’autres données elles peuvent également conduire à un vol d’identité (par. 108).

Enfin, l’APD a déclaré que, en ce qui concerne la lettre de « prise en charge du client », celle-ci a un contenu et un objectif différents de la notification prévue par l’ art. 34 RGPD.

Sur la base de ces motifs, conformément à l’article 34(4) du RGPD en combinaison avec l’article 58(2)(e) du RGPD , l’APD a ordonné au responsable du traitement d’informer les personnes concernées de la violation de données sans retard injustifié et, dans tous les cas, dans un délai de 20 jours.

[Sur le devoir d’informer, on lira aussi la thèse de Célian Hirsch, Le devoir d’informer lors d’une violation de la sécurité des données. Avec un regard particulier sur les données bancaires, 2023, accessible en open access ici: https://archive-ouverte.unige.ch/unige:172813]

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Les actes de concurrence déloyale de l’ophtalmologue

Publié le 11 novembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

Le 28 juin 2016, B.________ SA (ci-après: B.________) et A.________ (ci-après: le médecin), lequel est titulaire du diplôme fédéral de médecine et du titre FMH en ophtalmologie, ont conclu un contrat de durée indéterminée qui prévoyait que le second exercerait en qualité d’ophtalmologue indépendant au sein du centre médical exploité par la première à U.________ (ci-après: le Centre médical). Ledit contrat prévoyait que le médecin devait rétrocéder à B.________, sauf exceptions, la moitié de ses honoraires. Il contenait également une clause de non-concurrence ayant la teneur suivante: 

 » 14.1 Le Médecin qui résilie le présent contrat s’engage envers le Centre à s’abstenir de lui faire concurrence de quelque manière que ce soit, notamment d’exploiter pour son propre compte une entreprise concurrente, d’y travailler ou de s’y intéresser. Cette prohibition de faire concurrence, d’une durée de deux ans, est limitée à un rayon de 3 km autour du Centre.

14.2 En cas de violation de l’Article 14.1, le Médecin doit verser au Centre une indemnité de CHF 50’000.-. Le Centre peut également demander en justice la cessation de la contravention y compris par le biais de mesures provisionnelles et superprovisionnelles. « 

 Durant le mois de février 2023, B.________ a appris que le médecin projetait d’ouvrir un nouveau centre d’ophtalmologie à U.________. Au cours de cette période, le médecin a distribué ses nouvelles cartes de visite à des patients durant ses consultations au sein du Centre médical, ce qui a déstabilisé nombre d’entre eux qui ne savaient plus avec qui ils devaient prendre rendez-vous, certains croyant même que le Centre médical allait fermer ses portes. De nombreux patients suivis par le médecin n’ont pas repris de rendez-vous auprès du Centre médical afin d’y poursuivre leur traitement. Le 27 février 2023, huit patients ont appelé le Centre médical pour annuler leur consultation prévue le lendemain, en précisant qu’ils avaient décidé de se rendre ailleurs. 

Le 1er mars 2023, le médecin a ouvert le cabinet C.________ à U.________, situé à moins de deux kilomètres du Centre médical.

Par pli du 3 mars 2023, B.________ a mis en demeure le médecin de cesser immédiatement tout acte de concurrence déloyale et a mis immédiatement un terme à leurs rapports contractuels.

Ayant constaté une importante perte de clientèle, B.________, en date du 15 juin 2023, a saisi la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud d’une demande dirigée contre le médecin. Elle a conclu à ce qu’ordre soit donné au défendeur de fermer immédiatement le cabinet C.________, respectivement de cesser son activité au sein dudit cabinet, sous la menace de la peine d’amende prévue par l’art. 292 du Code pénal suisse (CP; RS 311.0). Elle a en outre réclamé le paiement d’un montant de 50’000 fr., intérêts en sus.

Le même jour, la demanderesse a déposé une requête de mesures provisionnelles et superprovisionnelles tendant, en substance, à ce que soit ordonné au médecin de fermer immédiatement le cabinet C.________, de cesser immédiatement son activité au sein de celui-ci, et à ce qu’il lui soit fait interdiction d’inciter les patients qu’il traitait au sein du Centre médical à rompre ou à résilier les contrats passés avec elle en vue d’en conclure d’autres avec lui-même, le tout sous la menace de la peine d’amende prévue par l’art. 292 CP.

Par décision du 15 juin 2023, la Juge déléguée de la cour cantonale (ci-après: la Juge déléguée) a rejeté les conclusions prises à titre superprovisionnel.

Lors de l’audience de mesures provisionnelles tenue le 17 juillet 2023, les parties sont convenues que le médecin pouvait continuer à exploiter le cabinet C.________, moyennant le respect de certaines conditions.

Statuant en tant qu’instance cantonale unique, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rendu son jugement le 15 juillet 2024. Admettant partiellement la demande, elle a [notamment] dit que le défendeur était autorisé à poursuivre l’exploitation du cabinet C.________, moyennant le respect, jusqu’au 3 mars 2025, de certaines conditions fixées dans le dispositif du jugement. Elle a par ailleurs condamné le défendeur à verser à la demanderesse un montant de 50’000 fr., intérêts en sus.

Le 19 septembre 2024, le médecin (ci-après: le recourant) a formé un recours en matière civile [auprès du TF] à l’encontre de cette décision.

[Le recourant] se plaint notamment, en substance, de ce que la cour cantonale a jugé qu’il avait adopté un comportement déloyal vis-à-vis de l’intimée.

 Dans le jugement attaqué, la juridiction cantonale relève que l’art. 14 du contrat conclu par les parties n’est pas applicable comme tel, étant donné que c’est l’intimée, et non le recourant, qui a mis un terme aux relations contractuelles. Le contenu de ladite clause démontre toutefois que les parties étaient toutes deux d’avis que l’ouverture d’un cabinet ophtalmologique à moins de trois kilomètres du Centre médical exploité par l’intimée était considéré comme un comportement déloyal et qu’elles considéraient que le dommage en résultant pouvait être fixé à 50’000 fr. Examinant plus avant le comportement du recourant, la cour cantonale observe que ce dernier ne s’est pas contenté d’indiquer à certains de ses patients qu’il entendait quitter le Centre médical. Le recourant leur a en effet distribué des cartes de visite lors des consultations au sein du Centre médical et leur a envoyé des publicités à domicile. Il a profité du travail de l’intimée, qui avait acquis ladite patientèle, et il a en outre mis en place un système permettant d’exploiter la renommée de l’intimée en approchant directement les patients alors qu’ils étaient toujours traités dans le Centre médical. Si les patients peuvent certes choisir librement leur médecin, la juridiction cantonale estime que le recourant les a incités à rompre la relation contractuelle qui les liait à l’intimée en vue de la conclusion d’un nouveau contrat avec lui. Le recourant, qui s’est approprié une partie de la patientèle de l’intimée, a en outre créé concrètement une confusion dans l’esprit de plusieurs patients de l’intimée qui croyaient que le Centre médical allait fermer ses portes. Dans ces circonstances, la juridiction cantonale considère que le comportement du recourant doit être qualifié de déloyal au sens de la LCD et qu’il se justifie notamment de faire droit à la conclusion en paiement prise par l’intimée. 

À l’encontre de cette motivation circonstanciée, le recourant se borne à soutenir, sur un mode purement appellatoire et de manière difficilement compréhensible, que les règles de la LCD ne trouveraient pas application en l’espèce. Sa critique s’épuise toutefois dans cette simple affirmation. On cherche du reste, en vain, une critique digne de ce nom des considérations juridiques émises par la juridiction cantonale pour justifier la solution retenue par elle. En tout état de cause, la Cour de céans estime que l’autorité précédente n’a pas enfreint le droit fédéral en jugeant que le comportement adopté par le recourant était incompatible avec les dispositions de la LCD. Pour le reste, l’intéressé assoit son argumentation sur des faits qui ne ressortent pas de la décision querellée, (…).

(TF 4A_502/2024 du 21 octobre 2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Versement du salaire en cas de maladie: régime dérogatoire?

Publié le 7 novembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

Lorsque le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part pour cause de maladie, l’employeur verse le salaire pour un temps limité dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois (art. 324a al. 1 CO). Pendant la première année de service, le salaire est payé pendant trois semaines et, ensuite, pour une période plus longue fixée équitablement en fonction de la durée des rapports de travail et des circonstances particulières (art. 324a al. 2 CO); la pratique a fixé des barèmes dans ce domaine, dont l’échelle bernoise généralement appliquée par les tribunaux dans les cantons romands. Le droit au salaire cesse à la fin des rapports de travail. Il ne peut être dérogé à ce régime légal de base en défaveur du travailleur (art. 362 al. 1 CO).

Il s’ensuit qu’un régime conventionnel peut se concevoir exclusivement de deux manières.

Dans le régime complémentaire, les parties conviennent d’améliorer la protection du travailleur sans déroger au régime légal de base, par exemple en prolongeant la période pendant laquelle le salaire reste dû (art. 324a al. 2 in principio CO) ou en assurant la couverture des empêchements de travailler survenant durant les trois premiers mois de travail, lorsque le contrat de travail a été conclu pour moins de trois mois. L’accord des parties, qui peut porter sur la conclusion d’une assurance collective perte de gain, n’est soumis à aucune forme particulière.

Dans le régime dérogatoire prévu à l’art. 324a al. 4 CO, un accord écrit, un contrat-type de travail ou une convention collective peut déroger au régime légal, en substituant une couverture d’assurance à l’obligation légale de payer le salaire, à condition toutefois que le travailleur bénéficie de prestations au moins équivalentes. L’idée est que la réduction des droits du travailleur pendant la période de protection légale (éventuel délai de carence, indemnité représentant moins de 100% du salaire) soit compensée par des prestations supplémentaires (versement pendant une période plus longue que celle prescrite à l’art. 324a al. 2 CO). L’équivalence est en tout cas admise lorsque l’employeur contracte une assurance perte de gain qui garantit des indemnités journalières correspondant à 80% du salaire pendant 720 ou 730 jours, après un délai d’attente de 2 à 3 jours, et dont il paie au moins la moitié des primes. Outre l’équivalence, un éventuel accord des parties doit respecter la forme écrite (cf. art. 11ss CO), laquelle couvrira les points essentiels du régime dérogatoire, à savoir les risques couverts, le pourcentage du salaire assuré, la durée des prestations, les modalités de financement des primes et, le cas échéant, le délai d’attente; un renvoi aux conditions générales d’assurance ou à un autre document tenu à disposition du travailleur est suffisant; l’accord doit être signé par les deux parties (art. 13 al. 1 CO).

Lorsque l’employeur ne satisfait pas à ses obligations contractuelles, par exemple s’il omet de conclure l’assurance avec les prestations prévues, il doit réparer le préjudice subi par le travailleur sur la base de l’art. 97 al. 1 CO, que l’inexécution soit totale ou partielle, et verser des dommages-intérêts correspondant aux prestations que le travailleur aurait reçues de l’assurance en question pour le risque considéré.

Le contrat-type de travail avec salaires minimaux impératifs pour le secteur du commerce de détail (CTT-CD) du 13 juin 2017 (J 1 50 17) s’applique, à teneur de son article premier, d’une part à toutes les entreprises du commerce de détail du canton de Genève, à l’exclusion notamment des commerces suivants: la réparation et la retouche d’articles d’habillement, et les services « minute », y compris d’impression sur des articles en textile, d’autre part notamment au personnel de vente fixe à plein temps (on entend par personnel de vente les employés qui exercent leur activité principale de vente ou de préparation sur la surface de vente, y compris les zones de stock).

En l’occurrence, il convient de noter d’emblée que l’intimé (= l’employé) n’a, à raison, et en dépit des versements irréguliers et peu clairs effectués par l’appelante (= l’employeuse), pas prétendu que, durant son incapacité de travail (qui a commencé le 25 juin 2022) et alors qu’il était dans sa première année de service, il n’aurait pas été rémunéré entièrement s’agissant des trois semaines prévues par l’art. 324a al. 2 CO ni s’agissant de la période où il a pu reprendre le travail à 50%. Ses prétentions ont trait à un éventuel régime dérogatoire fondé sur l’art. 324a al. 4 CO, soit en raison de l’application d’un contrat-type, soit en raison d’un supposé accord tacite en ce sens.

Il est établi que l’appelante a pour but social d’abord la cordonnerie et le pressing de chaussures, ensuite la vente de maroquinerie et d’articles de mode. L’appelante a déclaré que son activité principale consistait dans ledit pressing, ce qui couvrait la moitié de son chiffre d’affaires, puis à parts égales, dans la cordonnerie et la « customisation » incluant la vente d’articles en rapport avec le soin à la chaussure. A ce dernier propos, elle a ajouté que l’intimé n’avait vendu aucun article de ce type, précisant qu’il n’y avait pas de vente de détail opérée sur son stand existant au sein de la boutique D______, ce que ce dernier n’a pas contredit.

L’intimé, dans la présente procédure, a commencé par alléguer dans sa requête, et sans produire à ce stade son contrat de travail, qu’il était employé de cordonnerie. Dans sa réplique, il n’a pas décrit son travail. Au Tribunal, il a déclaré avoir été engagé pour gérer un stand de réparation de chaussures (et donc non de vente de chaussures), et cité les tâches qu’il avait effectuées au service de l’appelante, soit en premier lieu la proposition de services de cordonnerie, et en second lieu seulement la vente de la « gamme de chaussures », sans autre précision.

Il est par ailleurs constant que le contrat de travail conclu entre les parties porte sur une activité de « vendeur et spécialiste shoeshine ». L’intimé a déclaré que la première mention se rapportait à la vente de services (et donc non à la vente d’objets). Par ailleurs, la décision d’initiation au travail mentionne un poste de « vendeur, spécialiste shoeshine » à terme, l’activité de début étant visée sous l’appellation peu caractérisée d' »agent technico-commercial ».

Le plan de formation de ce poste, selon le témoignage E______, portait sur la gestion des points de vente, le management, la logistique et la botterie, soit des activités qui ne permettent pas de déterminer qu’elles se rapporteraient spécifiquement à du commerce de détail.

Au vu de ce qui précède, il n’est pas établi que l’activité de vente d’objets serait prééminente, ni dans le but social de l’entreprise, ni dans les résultats économiques évoqués par l’appelante; elle n’a pas non plus été démontrée dans la décision administrative ni dans les tâches effectivement réalisées par l’intimé, peu important que celles-ci aient eu lieu sur un stand, dédié et indépendant, se trouvant au sein d’un commerce de chaussures. Selon les propres déclarations de l’intimé, ce stand avait pour objet la réparation de chaussures, soit un domaine expressément soustrait du champ d’application du CTT-CD en vertu de l’art. 1 de ce texte.

Il s’ensuit que le CTT-CD de la vente de détail ne s’applique pas en l’espèce, contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges. Le grief de l’appelante est ainsi fondé.

Reste à examiner la question des déductions opérées par l’appelante sur le salaire de l’intimé, apparaissant dans les fiches de salaire reçues par celui-ci pour les mois de mars à juin 2022. L’intimé y voit le reflet de l’engagement de l’appelante consistant à lui assurer les prestations d’une assurance perte de gain, tandis que l’employeur soutient que la mention considérée procéderait uniquement d’une erreur de sa part.

Le contrat de travail est muet sur la question des prestations de l’employeur en cas de maladie, de sorte qu’il n’y a pas d’accord écrit portant sur un régime dérogatoire, au sens de l’art. 324a al. 4 CO.

Aucune des parties n’a, au demeurant, formé d’allégué précis sur la circonstance de la conclusion de ce contrat, ni sur l’état des discussions précontractuelles en lien avec les prestations précitées. L’employé a allégué ne pas avoir été informé de ce que l’employeur « ne contractait pas d’assurance perte de gain [maladie] au moment de la signature du contrat », tandis que l’appelante a allégué avoir informé l’intimé « dès son engagement » de l’absence d’une telle assurance. Au Tribunal, le premier a déclaré avoir appris après octobre 2022 l’absence de cette assurance, la seconde ne pas avoir évoqué l’assurance perte de gain maladie mais précisé que l’employeur ne prenait en charge que ce qui figurait au contrat.

Aucun élément ne permet donc d’établir le contenu des échanges entre les parties au moment de la conclusion du contrat, étant relevé qu’en tout état il n’y a pas eu d’accord écrit sur le principe et encore moins sur les points essentiels d’un régime dérogatoire.

L’intimé a d’ailleurs lui-même déclaré non pas qu’il lui aurait été promis la conclusion d’une assurance perte de gain maladie, mais qu’il ne lui aurait pas été indiqué qu’il n’y aurait pas une telle assurance. Or, selon le système légal, le principe est celui d’une obligation de l’employeur portant sur le versement du salaire entier durant un temps limité en fonction de l’ancienneté, l’assurance perte de gain n’intervenant, pour autant qu’il y ait prestations au moins équivalentes à l’obligation précitée, qu’au titre de régime dérogatoire en présence soit d’un accord écrit soit d’un contrat-type ou d’une convention collective de travail.

Il est certes acquis que toutes les fiches initiales de salaire de l’intimé portent explicitement la mention d’une retenue au titre des indemnités perte de gain maladie de 0,955%, laquelle a été effectuée en tout cas en mars et avril 2022, sa trace étant moins perceptible au vu des paiements partiels opérés par l’appelante pour les mois de mai à juillet 2022, avant d’être remboursée au cours de la présente procédure. A supposer que puisse être contournée l’exigence de forme écrite, rien ne permettrait, sur la base de la mention précitée de déterminer l’équivalence des prestations par rapport au régime légal, contrairement au cas visé dans l’arrêt du Tribunal fédéral 4A_517/2010 du 11 novembre 2010 cité par l’intimé (où la déduction opérée avait été mise en relation avec un projet de contrat de travail entre les parties, prévoyant les conditions d’une assurance perte de gain).

Il s’ensuit que l’intimé a été, en l’absence de régime dérogatoire, rémunéré conformément à l’art 324a al. 1 CO, si bien que sa prétention n’est pas fondée.

Au vu de ce qui précède, le jugement attaqué sera annulé.

Il sera statué à nouveau (art. 318 al. 1 let. b CPC), dans le sens que l’intimé sera débouté des fins de ses conclusions.

(CJ GE Chambre des prudhommes CAPH/81/2024 du 03.10.2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Le partage des données de santé d’un employé avec ses collègues

Publié le 7 novembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

La personne concernée est un employé de la municipalité de Vérone (responsable de traitement). Par courrier électronique, la personne concernée a demandé au responsable du traitement de lui fournir un nouveau masque FFP2 et a mentionné son état de santé.

Lorsqu’un fonctionnaire municipal a répondu au courriel, il a mis en copie le compte de messagerie du service où travaillait la personne concernée, compte partagé par six autres personnes. Dans sa réponse, le fonctionnaire a mentionné le fait que la personne concernée souffrait de certaines maladies et a aussi fait référence à la loi italienne régissant les prestations d’invalidité ( loi 104/1992 – Legge 104/1992 ), ce qui implique que la personne concernée y avait droit.

La personne concernée a déposé une plainte auprès de l’autorité de protection des données italienne (APD ; Garante per la protezione dei dati personali).

Le responsable de traitement a fait valoir qu’il n’avait fait référence à la loi 104 que de manière toute générique, sans préciser spécifiquement qu’elle s’appliquait à la personne concernée. De plus, il a souligné qu’après avoir constaté l’erreur, son responsable n’avait envoyé des communications ultérieures qu’à la personne concernée.

L’APD, dans une décision 10068155 publiée le 26.09.2024 présentée, traduite et commentée sur gdprhub (https://gdprhub.eu/index.php?title=Garante_per_la_protezione_dei_dati_personali_(Italy)_-_10068155&mtc=today) considère notamment ce qui suit :

La référence faite à la loi italienne 104/1992, notoirement connue en Italie pour donner droit à des prestations d’invalidité, combinée à la référence faite au fait que la personne concernée souffrait de « maladies », suffit à considérer que le courrier électronique contenait des données de santé telles que définies par l’article 4(15) du RGPD .

Par ailleurs, conformément au principe de minimisation des données, le responsable de traitement ne doit partager des données personnelles avec ses employés que lorsque tel employé spécifique a besoin de connaître les informations.

L’APD a estimé que dans le cas présent, cela n’avait pas été le cas, puisque les données avaient été communiquées à tous les employés du service, qui n’avaient pas besoin de connaître l’état de santé et le handicap de la personne concernée. L’APD a souligné que la connaissance préalable par les collègues de l’état de santé de la personne concernée n’était pas pertinente.

Par conséquent, l’APD a constaté une violation des articles 5 , 6 et 9(2)(b) du RGPD et de l’article 2-ter du Code italien de protection des données et infligé une amende de Euros 10’000.— Elle a aussi ordonné au responsable de traitement de mettre en œuvre des mesures appropriées pour empêcher la circulation interne non autorisée de données de santé des employés, même lorsque ces informations peuvent déjà être connues des collègues par le biais d’interactions sur le lieu de travail.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Prise des vacances pendant la libération de l’obligation de travailler ?

Publié le 3 novembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

La recourante [ = la travailleuse] fait grief à la cour cantonale d’avoir violé les art. 329a ss CO en retenant qu’elle n’avait le droit à aucune indemnité au titre de vacances non prises.

 La cour cantonale a retenu que le droit aux vacances de la travailleuse était de 25 jours par année civile, de sorte qu’il était de 10,42 jours (25 jours x [5 mois / 12 mois]) pour la période de janvier à mai 2020 correspondant au délai de congé durant lequel elle avait été libérée de son obligation de travailler. Elle a constaté que ledit délai de congé comprenait 104 jours ouvrables et que, après déduction des jours ouvrables durant lesquels la travailleuse avait été en arrêt maladie, la période du délai de congé durant laquelle la travailleuse avait été capable de travailler – et donc de prendre des vacances – avait duré 53 jours. 

Dans la mesure où le droit aux vacances de la travailleuse de 10,42 jours constituait moins d’un quart de la période durant laquelle elle avait été libérée de son obligation de travailler et n’était pas en incapacité de travailler, la cour cantonale a retenu que les vacances pouvaient être prises durant le délai de congé, soit en d’autres termes qu’elles avaient été compensées par la libération de l’obligation de travailler dont avait bénéficié la travailleuse, de sorte qu’elle n’avait droit à aucune indemnité à ce titre. Elle a retenu que cette conclusion s’imposait d’autant plus que la travailleuse n’avait pas allégué qu’elle avait rencontré des difficultés particulières à retrouver un emploi.

 La recourante soutient que la cour cantonale n’a pas pris en compte le fait que son incapacité de travail s’était prolongée bien au-delà de la fin des rapports de travail, soit jusqu’au mois d’octobre 2020, ce qui démontrerait qu’elle avait été très affectée par son licenciement. 

 Par cette critique, la recourante ne s’en prend pas à l’argumentation de la cour cantonale, qui a considéré que les 10,42 jours de vacances qu’elle n’avait pas pris constituaient moins d’un quart de la période durant laquelle elle avait été libérée de son obligation de travailler et n’était pas en incapacité de travail, de sorte qu’ils avaient été compensés par la libération de l’obligation de travailler dont elle avait bénéficié. La situation médicale de la recourante après la fin des rapports de travail n’est donc pas ici déterminante et son grief doit être rejeté. 

(TF 4A_587/2023 du 20 août 2024, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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