Clause de non concurrence: nullité, connaissance de la clientèle et des secrets d’affaire

Publié le 27 juin 2024 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Alex Andrews sur Pexels.com

En vertu de l’art. 340 al. 1 CO, le travailleur qui a l’exercice des droits civils peut s’engager par écrit envers l’employeur à s’abstenir après la fin du contrat de lui faire concurrence de quelque manière que ce soit, notamment d’exploiter pour son propre compte une entreprise concurrente, d’y travailler ou de s’y intéresser.

Il découle de l’art. 340 al. 2 CO que la prohibition de faire concurrence n’est valable que si les rapports de travail permettent au travailleur d’avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur et si l’utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible.

La validité d’une telle clause est soumise à des conditions strictes, lesquelles se justifient dans la mesure où une telle clause restreint la liberté économique de l’employé et peut porter atteinte à ses possibilités d’assurer ses besoins de subsistance.

En ce qui concerne la condition de la forme écrite, il suffit que le contrat ou le document contenant la clause soit signé par le travailleur, la loi n’exigeant pas que la clause soit spécifiquement signée pour elle-même.

La clientèle comprend l’ensemble des personnes physiques et morales qui entrent en relation d’affaires avec l’employeur pour acheter des marchandises ou bénéficier de services et qui participent ainsi à la valeur et au goodwill de l’entreprise. La clientèle entrant en considération est celle qui concerne le travailleur, soit parce qu’il est en contact avec elle, soit car il a accès aux informations la concernant; cette question doit concrètement être examinée dans chaque situation, au regard des compétences particulières et personnelles du travailleur concerné.

Une clause de prohibition de concurrence, fondée sur la connaissance de la clientèle, ne se justifie que si l’employé peut lui-même, grâce à sa connaissance des clients réguliers et de leurs habitudes, facilement leur proposer des prestations analogues à celles de l’employeur et ainsi les détourner de celui-ci. Ce n’est que dans une situation de ce genre que, selon les termes de l’art. 340 al. 2 CO, le fait d’avoir connaissance de la clientèle est de nature, par l’utilisation de ce renseignement, à causer à l’employeur un préjudice sensible. Il apparaît en effet légitime que l’employeur puisse dans une certaine mesure se protéger, par une clause de prohibition de concurrence, contre le risque que le travailleur détourne à son profit les efforts de prospection effectués par le premier ou pour le compte du premier.

Par secrets d’affaires, il faut entendre les connaissances spécifiques, qui ne sont connues que d’un nombre restreint de personnes, que l’employeur veut tenir secrètes et qui touchent à des questions techniques, organisationnelles ou financières. Il s’agit notamment de méthodes et politiques commerciales, des techniques d’organisation ou de marketing ou encore de stratégies commerciales, des avantages et inconvénients de certains produits, de la connaissance des délais de livraison, des temps de montage, des fournisseurs et des tarifs préférentiels. Le secret de fabrication ou d’affaires doit être propre à l’entreprise de l’employeur, de manière exclusive. Ainsi, les connaissances qui peuvent être acquises dans toutes les entreprises de la même branche constituent l’expérience professionnelle du travailleur et ne sont pas des secrets. Dès lors, seules les spécificités inconnues des concurrents de l’employeur ne relèvent pas de la simple expérience professionnelle.

Les notions de « secrets de fabrication » et de « secrets d’affaires » doivent être interprétées de manière restrictive.

Il appartient à l’employeur d’établir que les connaissances litigieuses sont objectivement secrètes et qu’il entend qu’elles ne soient pas divulguées à l’extérieur de l’entreprise.

Il est en outre nécessaire qu’il y ait une relation de causalité adéquate entre les connaissances acquises et le risque de causer un préjudice sensible à l’ancien employeur. L’employeur n’a pas besoin de prouver le dommage effectif puisqu’il suffit que la possibilité d’un dommage existe.

Il appartient à l’employeur d’apporter la preuve de la violation de l’interdiction de concurrence, du dommage et du lien de causalité entre ceux-ci. Le dommage étant toutefois difficile, voire impossible à prouver, le juge le déterminera en équité (art. 42, al. 2 CO).

Le travailleur qui enfreint la prohibition de faire concurrence est tenu de réparer le dommage qui en résulte pour l’employeur (art. 340b, al. 1 CO). Il peut, lorsque la contravention est sanctionnée par une peine conventionnelle et sauf accord contraire, se libérer de la prohibition de faire concurrence en payant le montant prévu; toutefois, il est tenu de réparer le dommage qui excéderait ce montant (art. 340b, al. 2 CO). L’employeur peut exiger, s’il s’en est expressément réservé le droit par écrit, outre la peine conventionnelle et les dommages-intérêts supplémentaires éventuels, la cessation de la contravention, lorsque cette mesure est justifiée par l’importance des intérêts lésés ou menacés de l’employeur et par le comportement du travailleur (art. 340b, al. 3 CO).

En l’espèce, il n’est pas contesté par les parties qu’elles ont été liées par des rapports de travail, ni que la clause de prohibition de concurrence respecte l’exigence de forme écrite, dès lors qu’elle figure dans le contrat de travail signé par les parties en date du 31 mai 2012.

L’appelante [= l’employeuse] fait grief au Tribunal d’avoir admis la version des faits exposée par l’intimée [=l’employée]  pour retenir que la clause de prohibition de concurrence avait été unilatéralement imposée à cette dernière.

Le Tribunal a en effet retenu, sur la base des déclarations de l’intimée, qui alléguait avoir été menacée de licenciement en cas de refus de signer le contrat, que la clause litigieuse lui « avait été imposée unilatéralement par son ancienne employeuse en 2012 », précisant en outre que la question d’une éventuelle crainte fondée pouvait demeurer ouverte.

Cette affirmation du Tribunal est en effet essentiellement fondée sur les déclarations de l’intimée, certes émises sous la forme de l’interrogatoire qui en font un moyen de preuve valable, mais qui entrent en contradiction avec les déclarations de l’appelante, également recueillies en interrogatoire, qui a contesté avoir imposé la signature de son contrat à l’intimée. En l’absence de tout autre élément de preuve les corroborant, c’est à tort que le Tribunal a considéré que les déclarations de l’intimée emportaient conviction et retenu qu’il était établi que l’appelante avait imposé la clause litigieuse à l’intimée. En outre, bien que les parties ne se soient pas étendues sur l’évolution du salaire de l’intimée et la temporalité de celle-ci, l’intimée a allégué, sans être contredite, que son salaire initial s’élevait à quelques 3’800 fr. par mois. Dès lors que le contrat proposé prévoyait une rémunération de 5’800 fr. par mois, il ne peut être exclu que l’intimée ait également trouvé son compte dans la conclusion de celui-ci.

Compte tenu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que l’intimée n’a pas démontré à satisfaction que la clause de prohibition de concurrence lui aurait été imposée par l’appelante.

L’appelante fait par ailleurs grief au Tribunal d’avoir considéré qu’elle n’avait pas apporté la preuve de ce que l’intimée bénéficiait d’une connaissance particulière de sa clientèle, au point d’être en mesure de proposer des prestations analogues, respectivement, qu’elle connaissait ses secrets d’affaires. Elle reproche au Tribunal d’avoir formulé à cet égard des exigences excédant les conditions de validité prévues par la loi. Elle critique également l’appréciation faite par le Tribunal des déclarations respectives des parties. Cela étant, l’appelante se contente pour l’essentiel de présenter sa propre appréciation des faits, sans démontrer en quoi l’appréciation du Tribunal serait erronée

Indépendamment de déterminer si le premier juge se serait montré excessivement sévère dans l’examen des conditions de validité de la clause de prohibition de concurrence, ce qui peut demeurer indécis, force est de constater que l’appelante n’établit pas la réalisation desdites conditions.

S’agissant de la connaissance de la clientèle, l’appelante échoue à remettre en cause de manière convaincante l’appréciation des preuves faites par le premier juge, selon laquelle l’intimée n’avait pas connaissance de sa clientèle au point qu’elle aurait été en mesure d’utiliser ces renseignements pour lui proposer des prestations analogues et la détourner de l’appelante. (…)

Il en va de même s’agissant d’éventuels secrets d’affaires. L’appelante se contente de critiquer les éléments retenus par le Tribunal et de substituer son propre raisonnement à celui de l’autorité de première instance, sans pour autant démontrer que l’intimée aurait eu connaissance de tels secrets. En particulier, comme retenu à raison par le premier juge et indépendamment du vocabulaire utilisé par les parties, le seul fait que l’intimée ait eu accès aux prix de vente et d’achat de l’intimée, comme l’ensemble des employés de l’entreprise, ne permet pas de retenir que l’intimée aurait eu connaissance de secrets d’affaires. Il n’en va pas autrement s’agissant de la connaissance des fournisseurs de l’appelante, celle-ci n’ayant au demeurant ni allégué ni démontré qu’elle était objectivement secrète. Il apparait au contraire que l’ensemble des connaissances de l’intimée relèvent davantage de l’expérience professionnelle qu’elle a acquise au fil des années.

(…)

Partant, c’est à raison que le Tribunal a retenu que l’appelante, à qui le fardeau de la preuve incombait, n’avait pas apporté la preuve de la connaissance particulière de sa clientèle par l’intimée, au point qu’elle aurait été en mesure d’utiliser ces renseignements pour proposer des prestations analogues, ni d’une connaissance de secrets de fabrication ou d’affaires de l’entreprise.

Dès lors que l’appelante a échoué à établir que l’intimée aurait eu connaissance de sa clientèle, respectivement de secrets d’affaires, c’est à raison que le premier juge a renoncé à examiner la question de l’existence d’un éventuel lien de causalité entre une telle connaissance et un risque de préjudice sensible pour l’appelante.

Infondés, l’ensemble des griefs de l’appelante seront rejetés.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice [GE] CAPH/50/2024 du 07.06.2024, consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

Publié dans Clause de non concurrence | Tagué , , , , , | Laisser un commentaire

The taylor, the little mice and the Geneva Labor court

Publié le 26 juin 2024 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Tanner Johnson sur Pexels.com

« Out stepped a little live lady mouse, and made a curtsey to the taylor ! »

The link between law and fairy tales is not immediately obvious. It is not easy to relate the work of the appeal courts to the adventures of the Three Little Pigs, case law seems less entertaining than the Grimm’s tales and – let’s face it – the pleadings of my colleagues are not always as good as The Little Mermaid or the Adventures of Peter Rabbit. But appearances are deceptive.

As a volume of studies on law and fairy tales [Marine Ranouil / Nicolas Dissaux, Il était une fois… Analyse juridique des contes de fées, Paris, Dalloz, 2018] brilliantly reminds us, fairy tales have a strong normative aspect. They most often depict the peregrinations of an often rather generic character, confronted with a tragic or painful event, who undergoes various trials before the restoration of normality is accompanied by a moral (explicit or not). This is certainly different from the legal norm, but only to a certain extent. This is primarily because there are areas where law and morality overlap. It is also because fairy tales and popular wisdom can also permeate common law and customs (not everything began with the drafting of the Civil Code!). Finally, it is because there are overlaps, at the confluence of German Romanticism and the School of Historical Law. We are thinking here of the Grimm brothers, of course, whose links with Savigny are well known. [Alfred Dufour, Droits de l’homme, Droit naturel et Histoire, Paris, 1991, pp. 165-176 in particular].

The Gloucester Tailor [to be relocated to Geneva for the purpose of this blog] was published by Beatrix Potter in 1903 and tells the story of a poor tailor trying to survive in his freezing workshop during a harsh winter [see the current Penguin Pocket edition, 2022]. He has a very important order to make for the Mayor of Gloucester’s wedding on Christmas Day, but he is ill and tired, and before long he is running out of food and thread, as well as time! How will he ever finish the magnificent coat and embroidered waistcoat? Luckily, there are some very kind and ingenious mice in the chest of drawers who help the poor tailor with his work and, of course, save him from his predicament.

Now let’s imagine that the tailor is very pleased with these new recruits and starts making them work on a regular basis, paying them with pieces of cheese. As fortune and success come the taylor’s way, the poor mice have to work harder and harder for their boss, who becomes lazy and stingy [the tale is set in Geneva]. As fate would have it, a delegation of mice turned up at the tailor’s to demand an improvement in their working conditions and a pay rise (300 grams of Gruyère cheese per month per mouse). They were immediately terminated, swept aside with a broom and, fearing for their lives, had to leave the tailor’s shop forthwith. They decided to sue the taylor, asking payment of various amounts (salary up to the notice period, compensation for unjustified immediate dismissal, Geneva minimum wage).

They are now in front of you, in the reception room of your law firm, making mouse noises, gnawing on the furniture and expressing great anger in tiny voices.

What will you tell them?

First, there is the question of the capacity of mice to be parties in civil proceedings. Under art. 66 of the Swiss Code of Civil Procedure (CPC), capacity to be a party is conditional on enjoyment of civil rights.

Oviously, little mice do not enjoy civil rights, regardless of the sentient status that animals may be recognised as having. However, this has not always been the case: animal trials are well documented in the Middle Ages, whether for overtly criminal behaviour (a pig eats a small child) or for acts consistent with their nature (pests that ravage the fields). We know that animals could be imprisoned, questioned, that some had confessed to their crimes, and that they benefited from a defence as well as a regulated procedure. [Michel Pastoureau, Les extravagants procès d’animaux, in: Eric Baratay (ed.), Les Animaux dans l’histoire, Paris, 2023, pp. 207-226] Having said that, we are not dealing here with criminal matters, and the Enlightenment has since removed humans from animals, reducing them to the status of chattels, even sentient ones. So what is to be done?

There are in fact two ways around this obstacle: (i) assume that mice do indeed enjoy civil rights in this parallel world of the fairy tale, or (ii) consider that the mice are not mice, but young women (or men) who identify with mice, in other words that they are in a particular gender transition process that will certainly develop in the future.

The language issue should not pose any particular difficulties. The right to be heard guarantees the right to be assisted by an interpreter during oral hearings in the event of insufficient knowledge of the official language used before the Court [art. 29 al. 2 Cst; PC CPC – SCHNEUWLY art. 129 N4]. The little mice should therefore be able to obtain the assistance of a Murinese interpreter, bearing in mind that they may also apply for legal aid (art. 117 et seq. CPC).

The little mice will be able to act jointly against the tailor under art. 71 para. 1 of the Swiss Code of Civil Procedure, which provides that persons whose rights and duties arise from similar facts or legal grounds may act jointly.

Following a request for conciliation filed by the little mice with the Registry of the Labor Court (Tribunal des prud’hommes, boulevard Helvétique 27, case postale 3688, CH – 1211 Genève 3; https://justice.ge.ch/fr/contenu/tribunal-des-prudhommes), the conciliation authority attempted to settle the matter with the parties. The little mice had doned their best mousey clothing and little hats, but the taylor – how rude ! – failed to appear at the hearing. The conciliation authority granted therefore the little mice leave to proceed, enabling them to file a claim for payment within three months.

The Labor Court had to determine its subject-matter jurisdiction in the case of the rodent’s claim for payment. According to art. 1 al. 1 let. a of the law of 11 February 2010 on the labor court (LTPH; RS-GE E 3 10), disputes arising from an employment contract, within the meaning of title ten of the code of obligations, are judged by the labor court. So was there an employment contract?

The tailor’s argument can be summed up as follows: the little mice were not in a relationship of subordination; they were content to lend a hand when they felt like it, in exchange for little bits of cheese or biscuit. Moreover, there was no real salary paid, and salary is a constituent element of the contract of employment.

This recalls a well known ruling of the Appeal Labor Court [CAPH/91/2014 of 05.06.2014], which first reminded the readers that by the employment contract, the worker undertakes, for a fixed or indefinite period, to work in the service of the employer and the latter to pay a salary fixed according to the time or work provided (art. 319 para. 1 CO).

The four characteristic elements of a contract of employment are a personal performance of work, the provision by the employee of his or her time for a fixed or indefinite period, a relationship of subordination and a salary.

With regard to wages in particular, remuneration is paid in return for the time made available by the worker to the employer. There is no contract of employment when the person carrying out the activity intends to do so free of charge. There are cases of pure convenience that do not create a contractual relationship, such as friendship. This is the case when a person provides occasional assistance free of charge in a business run by members of his family, in gratitude for the support they have given him; it is also the case when a person undertakes a brief unpaid work placement with a view to choosing a future profession.

In the above mentioned appeal ruling, it was not disputed that the employee had regularly provided work for several years, i.e. from 2007 to 2011, without interruption, while in the service of the defendant. He was subordinate to the respondent’s management and received instructions from it in the same way as the association’s other employees.

With regard to the salary element, it appeared that the appellant’s services were not provided free of charge. In return for his work, the appellant was paid a regular fee, the amount of which was twice increased during the course of the parties’ collaboration. What was decisive was that this remuneration was indeed consideration for the activity performed by the person concerned.

It should also be noted that the regularity of the remuneration paid distinguished it from that received by volunteers working for the employer. A volunteer called as a witness stated that the employer only occasionally paid her a modest sum as a reward. Although hardly less modest, the payment of remuneration to the person concerned was, on the contrary, systematic and the relationship between the parties clearly differed from that of pure complaisance between friends or members of the same family.

The recitals of this judgment can be transposed without difficulty to the case of the little mice. The tailor paid wages in kind on a regular basis in return for work performed on a regular basis. There was therefore a contract of employment.

So how should the little mice be paid?

In the absence of a CCT or CTT, the usual wage, or even the Geneva minimum wage (https://www.ge.ch/appliquer-salaire-minimum-genevois), would be used to calculate wage differentials and the amount of compensation for immediate and unjustified dismissal (art. 337 ff CO). This was indeed a case of unjustified immediate dismissal, since the little mice had been swept out of the tailor’s shop for no reason. An ordinary dismissal, on the other hand, would have been deemd unfair because of its obvious retaliatory nature (art. 336 al. 1 let. d CO).

What the story doesn’t say is that, after their victory in court, the little mice went out clubbing, got drunk and, after starting a general brawl, ended up in jail, where police bulldog Adjutant Brutus had to decide whether or not grant them legal assistance and call legal aid. But that is quite another story….

Me Philippe Ehrenström, attorney, LLM

Publié dans Procédure, Qualification du contrat | Tagué , , , | Laisser un commentaire

Atteintes à la personnalité : s’adresser à la personne de confiance ou aux RH ?

Publié le 23 juin 2024 par Me Philippe Ehrenström

A propos d’un congé-représailles :

En l’espèce, il est établi que l’appelante [la salariée] s’est, dès mi-mai 2020, soit environ un mois avant son licenciement intervenu le 25 juin 2020, plainte auprès des ressources humaines de l’intimée [l’employeur] du comportement de sa supérieure hiérarchique directe, D______. Si, comme le relève l’intimée, la nature exacte des comportements dénoncés n’a pas pu être établie, le fait que l’appelante ait fait la démarche de s’en plaindre tend à démontrer qu’elle estimait être atteinte dans sa personnalité et souhaitait être protégée. E______ a d’ailleurs confirmé qu’elle paraissait affectée et que son énergie était faible lorsqu’elle s’exprimait.

Il n’est pas déterminant que l’appelante n’ait pas recouru aux outils mis à disposition par l’intimée en cas de comportement inapproprié. Le rôle des ressources humaines étant de gérer le personnel, l’appelante pouvait légitimement s’adresser à ce service afin d’informer l’intimée d’atteintes portées à sa personnalité. E______ a d’ailleurs confirmé que les ressources humaines pouvaient entreprendre les démarches nécessaires pour qu’une enquête interne soit ouverte. Il y a ainsi lieu d’admettre que l’appelante, en s’adressant mi-mai 2020 aux ressources humaines de l’intimée pour se plaindre du comportement de sa supérieure hiérarchique directe, a émis des prétentions découlant du contrat de travail.

(Arrêt de la Chambres des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/48/2024 du 03.06.2024, consid. 2.5)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

Publié dans Procédure, Protection de la personnalité | Tagué , , | Laisser un commentaire

L’employeur doit expliquer pourquoi il ne peut pas répondre à une demande de droit d’accès aux données

Publié le 20 juin 2024 par Me Philippe Ehrenström

Le 7 juillet 2022, la personne concernée a déposé une plainte auprès de l’autorité de protection des données italienne (APD ; Garante per la protezione dei dati personali) contre son ancien employeur (responsable de traitement).  Au cours de son travail, la personne concernée a suivi des cours de sécurité. A la fin de ceux-ci, un certificat a été délivré. Après avoir mis fin à ses fonctions, la personne concernée a déposé une demande d’accès auprès du responsable du traitement. Il avait l’intention d’avoir une copie de ses données personnelles, y compris ses certificats.

Le responsable du traitement n’a que partiellement répondu à sa demande. Elle a transmis à la personne concernée une copie du certificat médical délivré par le médecin du travail, mais pas les autres certificats qui lui avaient été délivrés. Le 7 juin 2022, le responsable du traitement a fait valoir qu’après la rupture du contrat de travail, il les avait supprimés, car il n’était plus obligé de les conserver et qu’ils contenaient des données sensibles.

Cependant, le 28 juin 2022, le responsable du traitement a indiqué également et de manière contradictoire à la personne concernée qu’elle disposait toujours des certificats, mais qu’elle les supprimerait puisqu’elle n’était plus un employé de cette entreprise.

Dans une décision 10021452 du 24.04.2024 (présentée et commentée sur gdprhub : https://gdprhub.eu/index.php?title=Garante_per_la_protezione_dei_dati_personali_(Italy)_-_10021452&mtc=today), l’APD considère notamment ce qui suit :

Les informations contenues dans les certificats de sécurité de la personne concernée entrent dans la définition des données personnelles au sens de l’article 4, paragraphe 1, du RGPD .

Le responsable du traitement n’avait pas répondu rapidement et complètement à la demande d’accès de la personne concernée. Le responsable du traitement n’avait pas réussi à envoyer à la personne concernée une copie de ses certificats.

Même si le responsable du traitement ne conservait plus les certificats, il aurait dû fournir à la personne concernée les raisons précises de son inaction et l’informer de la possibilité de déposer une plainte auprès de l’autorité de contrôle ou de demander un recours judiciaire, comme le prévoit l’article 12, paragraphe 4, du RGPD .

Par conséquent, l’APD a constaté une violation de l’article 12 du RGPD en combinaison avec l’article 15 du RGPD et a infligé une amende de 10 000 €.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

Publié dans Protection des données, RGPD | Tagué , , , , , , | Laisser un commentaire

Le libre accès aux forêts?

Publié le 18 juin 2024 par Me Philippe Ehrenström

Dans son beau livre, Prendre le maquis avec Ernst Jünger. La liberté à l’ère de l’Etat total (La nouvelle librairie, 2023), Eric Werner ressuscite la figure du Waldgänger, dressée par Ernst Jünger dans son maître-livre, Le traité du Rebelle ou le recours aux forêts, publié en 1951 (https://droitdutravailensuisse.com/2023/12/10/prendre-le-maquis-avec-ernst-junger/). Le Waldgänger, que l’on a mal traduit, faute de mieux, par « rebelle » pourrait être aussi le coureur des bois. C’est l’individu qui, littéralement, sort du monde pour recouvrer les libertés anciennes dans les sylves protectrices, réelles ou symboliques. Mais cette liberté à un prix – chacun peut le tuer.

Le Tribunal fédéral nous rappelle aujourd’hui que le temps des libertés anciennes a bien disparu, et que le droit, dans son prurit d’exhaustivité et de domination, étend ses tentacules partout, jusqu’à et y compris en régulant notre liberté de recourir aux forêts. Je le cite:

La Constitution fédérale prévoit, à son art. 77, que la Confédération veille à ce que les forêts puissent remplir leurs fonctions protectrice, économique et sociale (al. 1). Elle fixe les principes applicables à la protection des forêts (al. 2). Elle encourage les mesures de conservation des forêts (al. 3). L’alinéa 1 de cette disposition fixe les objectifs globaux de la Confédération en matière de gestion des forêts. Quant à l’alinéa 2, il attribue à la Confédération une compétence concurrente limitée aux principes, en matière de protection des forêts. 

 Sur le plan fédéral, tant la législation en matière de droit privé que celle en matière de droit public contiennent des dispositions susceptibles de concerner la problématique du libre accès à la forêt, respectivement celle de la soumission à autorisation de certaines activités en forêt. 

 L’art. 699 al. 1 CC prévoit que chacun a libre accès aux forêts et pâturages d’autrui et peut s’approprier baies, champignons et autres menus fruits sauvages, conformément à l’usage local, à moins que l’autorité compétente n’ait édicté, dans l’intérêt des cultures, des défenses spéciales limitées à certains fonds. Selon l’alinéa 2, la législation cantonale peut déterminer la mesure en laquelle il est permis de pénétrer dans le fonds d’autrui pour la chasse ou la pêche. 

L’art. 699 CC constitue une double norme en ce sens que, en tant que disposition de droit privé, il régit les relations entre les particuliers et, en tant que disposition de droit public, il habilite les autorités à veiller d’office au libre accès aux forêts et pâturages.

En outre, cette disposition laisse la possibilité aux cantons de restreindre plus largement le droit d’accès au moyen de dispositions de police, par exemple pour protéger la nature ou pour d’autres motifs de police (cf. ATF 122 I 70 consid. 5.a et références).

 La loi fédérale sur les forêts (Loi sur les forêts, LFO, RS 921.0), a été adoptée le 4 octobre 1991. Son but est double: outre la protection contre les catastrophes naturelles (art. 1 al. 2 LFo), cette loi vise à assurer la conservation des forêts (art. 1 al. 1 LFo). La conservation des forêts doit être comprise comme une tâche étatique d’intérêt public, rappelant l’art. 77 Cst.

Selon l’art. 14 al. 1 LFo, les cantons veillent à ce que les forêts soient accessibles au public. L’art. 14 al. 2 LFo précise que si la conservation des forêts ou un autre intérêt public l’exigent, par exemple la protection des plantes ou d’animaux sauvages, les cantons doivent limiter l’accès à certaines zones forestières (let. a) et soumettre à autorisation l’organisation de grandes manifestations en forêt (let. b). L’art. 14 LFo est une norme de droit fédéral directement applicable. Cette disposition donne, d’une part, le mandat aux cantons de veiller à ce que les forêts soient accessibles, ce qui implique le devoir d’empêcher ou de faire disparaître les limitations de l’accès à la forêt, par exemple par des clôtures ou barrières (cf. 14 al. 1 LFo); d’autre part, elle comprend une obligation de protéger la forêt contre une utilisation excessive par l’homme. Pour atteindre ce but, l’art. 14 al. 2 LFo délègue notamment aux cantons la compétence de limiter l’accès à la forêt à condition que le but de conserver la forêt ou un autre intérêt public l’exige. C’est dans ce contexte que les cantons doivent soumettre l’organisation de grandes manifestations à autorisation.

En outre et d’une manière générale, la LFo, prévoit que les cantons exécutent la loi et édictent les dispositions nécessaires (art. 50 LFO). La LFo est ainsi conçue comme une loi cadre qui s’impose aux cantons.

 Au vu de ce qui précède, il ressort tant de l’art. 77 al. 2 Cst. que du droit fédéral (art. 50 LFo en général; art. 14 al. 2 LFo et art. 699 CC en particulier) que la protection des forêts ne constitue pas un domaine que la législation fédérale règle de manière exhaustive. 

Quant à l’art. 699 al. 1 CC, il ne va pas au-delà de la LFO. En effet, l’art. 14 al. 1 LFO reprend et précise l’aspect de droit public inhérent à cette disposition et en constitue en ce sens une lex specialis, pour ce qui est de son contenu de droit public. L’art. 699 CC n’a pas de portée propre à restreindre le droit cantonal au-delà de l’art. 14 LFo.

[Et, de fait, le Tribunal fédéral confirme une décision cantonale soumettant la pratique de « laser game » en forêt à autorisation….]

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_397/2023 du 24 mai 2024 destiné à la publication, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

Publié dans Divers | Tagué , , , , , , , , | Laisser un commentaire

Contrat de travail simulé entre un psychiatre et un psychothérapeute délégué

Publié le 18 juin 2024 par Me Philippe Ehrenström

A et B ont signé un contrat intitulé « contrat de travail pour la psychothérapie déléguée » le 21.12.2018, et qui prévoyait l’exercice par B de psychothérapie déléguée dans le cabinet de A et sous sa surveillance, et qui contenait également certaines clauses usuelles d’un contrat de travail. A a délivré des fiches de salaires à B et l’a effectivement déclaré aux assurances sociales. A a par ailleurs signé une attestation établissant que B avait travaillé à raison de 20% pendant une certaine période, ce qui était alors une exigence dans le cadre d’une formation suive par B. Enfin A et B ont signé un contrat de sous-location portant sur l’usage exclusif d’une pièce au sein du cabinet A, permettant aussi à B de recevoir ses propres clients. B a également transféré le siège de sa société à cette nouvelle adresse. B a pris (ailleurs) un travail à 60% en 2020. B pouvait par ailleurs en tout cas partiellement décider de l’ampleur de son activité.

Avant le 01.07.2022, la psychothérapie déléguée par un médecin à un psychothérapeute était prise en charge par l’assurance si elle remplissait les conditions alors prévues par la LAMAL, soit que cette thérapie était exercée dans les locaux du médecin, sous sa surveillance et sa responsabilité. Il devait s’agir de mesures qui pouvaient être déléguées à un thérapeute non médecin compte tenu des règles de la science médicale, de l’éthique professionnelle et des circonstances concrètes du cas. Le médecin devait exécuter personnellement tous les actes strictement médicaux nécessités par la psychothérapie, notamment le diagnostic, le choix de la thérapie et la prescription de médicaments. Par contre l’exécution du traitement psychologique déterminé par le médecin pouvait être délégué au thérapeute.

Il n’existe pas de présomption que le contrat entre un psychiatre et un psychothérapeute délégué doive être qualifié de contrat de travail au sens des art. 319 ss CO. Les circonstances du cas d’espèce sont déterminantes, et les relations entre le psychiatre et le psychothérapeute délégué peuvent donc prendre la forme d’autres contrats.

Dans le cas d’espèce, A soutenait que le contrat de travail était simulé, et qu’il n’avait pour seul but que les prestations de B soient prises en charge par l’assurance-maladie. La question consistait dès lors à déterminer si le contrat de travail n’était intervenu qu’en apparence (art. 18 CO).

B ne consacrait pas toute sa force de travail à l’activité de psychothérapeute déléguée (clients propres, travail à 60% dès 2020). B n’était donc pas économiquement dépendante de A. Le « contrat de travail » ne prévoyait rien sur le temps de travail, le taux d’occupation, le droit au salaire en cas de maladie, les heures supplémentaires et l’obligation de diligence et de fidélité. La rémunération de B était fixée en fonction des honoraires encaissés par celle-ci (90% à B, 10% à A en plus du loyer), quand bien même A a établi (tardivement) des fiches de salaire. B a tardé à réclamer ce qu’elle considérait comme des arriérés de salaire, alors même qu’elle était assistée d’un avocat. Les cotisations sociales étaient acquittées exclusivement par B sur les honoraires reçus. C’est donc B qui supportait l’essentiel du risque économique. Enfin, la surveillance de l’activité de B par A (rencontre des patients, suivi des thérapies) découlait du système-même de la psychothérapie déléguée, et ne traduisait pas un rapport de sujétion propre au contrat de travail.

En conséquence, le contrat de travail était simulé, les parties ayant contracté uniquement pour que B puisse fournir ses prestations à charge de l’assurance maladie de base. Il n’y avait pas de rapport de sujétion, ni d’obligation de fournir un travail. La Cour ne retient pas davantage de prétentions fondées sur un autre contrat, dans la mesure où B a été rémunérée conformément à l’accord passé entre les parties sur les honoraires et non en vertu d’un « salaire » théorique.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/47/2024 du 3 juin 2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

Publié dans Qualification du contrat | Tagué , , , , , | Laisser un commentaire

Violation du domaine privé au moyen d’un appareil de prises de vues, fait justificatif de l’utilisation dans une procédure civile

Publié le 12 juin 2024 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Miguel u00c1ngel Reyes sur Pexels.com

Aux termes de l’article 179quater al. 1 CP, se rend coupable de violation du domaine secret ou du domaine privé au moyen d’un appareil de prises de vues celui qui, sans le consentement de la personne intéressée, observe avec un appareil de prise de vues ou fixe sur un porteur d’images un fait qui relève du domaine secret de cette personne ou un fait ne pouvant être perçu sans autre par chacun et qui relève du domaine privé de celle-ci.

Le caractère répréhensible de l’acte réprimé par l’article 179quater al. 1 CP consiste dans l’absence de consentement de la part des personnes qui sont, dans des faits relevant du domaine secret ou du domaine privé, observées à l’aide d’un appareil de prise de vues ou dont l’image est fixée sur un support (arrêt du TF du 16.02.2018 [6B_630/2017] cons. 1.2.1).

La réalisation de l’infraction présuppose la réunion de plusieurs éléments constitutifs objectifs, soit l’existence d’un fait du domaine secret ou du domaine privé, l’observation avec un appareil de prise de vues ou la prise de vue et l’absence de consentement du destinataire.

Les termes « un fait ne pouvant être perçu sans autre par chacun et qui relève du domaine privé » couvrent ce que, dans la vie d’un individu, seul un cercle restreint de personnes peut percevoir (ATF 137 I 327 cons. 6.1). Les faits qui se produisent en public et qui peuvent être vus par chacun n’appartiennent pas au domaine protégé. Par conséquent, et inversement, la sphère privée protégée inclut en principe tout ce qui survient dans des endroits ou espaces clos, protégés des regards de ceux qui se trouvent à l’extérieur ; il s’agit en particulier de ce qui se produit dans une maison, un appartement ou un jardin privé et fermé (ATF 137 I 327 précité). Pour délimiter la sphère privée au sens étroit des autres domaines, il convient d’examiner si l’on peut sans autre – c’est-à-dire sans surmonter un obstacle physique ou juridico-moral – prendre connaissance des événements concernés. La limite morale est celle qui n’est pas franchissable sans le consentement de la personne concernée d’après les mœurs et les usages généralement reconnus dans le pays (ATF 118 IV 41 cons. 4e, trad. JdT 1994 IV 79).

Par appareil de prise de vues, il faut entendre un « dispositif d’enregistrement d’images », c’est-à-dire d’un appareil destiné à la production d’images, quel que soit le nombre d’étapes intermédiaires que comporte le processus (Trechsel/Lehmkuhl [éd.] Schweizerisches Strafgesetzbuch Praxiskommentar, 4e éd., n. 6 ad art. 179quater CP). Concernant la nature de l’enregistrement effectué, il n’est pas nécessaire que ce dernier ait un contenu personnel particulier ; le seul facteur décisif est qu’il se soit déroulé dans le cadre de la protection de la vie privée (arrêt du TF du 20.03.2019 [6B_569/2018] cons. 3.4).

L’infraction concrétisée à l’article 179quater CP doit en outre revêtir un caractère intentionnel. L’auteur doit avoir eu la volonté d’observer des faits qui relèvent du domaine secret ou privé de la victime au moyen d’un appareil de prise de vues ou de les fixer sur un porteur d’images, sans que la victime ait donné son consentement. Le dol éventuel est suffisant (Dupuis/Moreillon/Piguet/Berger/Mazou/Rodigari [éd.], Petit commentaire CP, 2e éd., 2017, n. 15 ad art. 179quater CP).

Dans le cas d’espèce, on discerne sur la photographie en cause – de mauvaise qualité, du fait de son caractère particulièrement flou – le mur de soutènement d’un talus (à droite), quelque chose qui ressemble à un mur et/ou une barrière (à gauche) et, dans la partie supérieure (en partie très sombre), un enchevêtrement de végétation.

Dans la mesure où ce qui apparaît sur la photographie en question se trouve – selon les constatations des policiers ayant procédé à la vision locale – sur la parcelle de la recourante et semble, vu la configuration des lieux, protégé des regards extérieurs, en ce sens que cela n’est pas visible depuis la voie publique, on a à première vue affaire ici à « un fait ne pouvant être perçu sans autre par chacun et qui relève du domaine privé », au sens de l’article 179quater al. 1 CP. Il n’est par ailleurs pas contesté que ladite photographie a été prise au moyen d’un appareil de prise de vues, d’une part, et sans le consentement de la recourante, d’autre part.

S’agissant du caractère intentionnel de l’atteinte, force est de constater que A.A.________ ne pouvait ignorer, au moment de la prise de vue litigieuse, qu’il disposait, vu la situation de sa propre parcelle, d’un accès privilégié aux faits capturés au moyen de l’appareil de prise de vues utilisé. (…)  Dans ces conditions, il n’est pas d’emblée exclu qu’un juge de siège parvienne à la conclusion que le comportement de A.A.________ a réalisé les conditions objectives et subjective de l’article 179quater al. 1 CP. Cela ne signifie toutefois pas encore que l’intéressé devrait être renvoyé en accusation en raison de ce comportement, respectivement que la non-entrée en matière ne se justifierait pas à cet égard.

Selon l’article 14 CP, quiconque agit comme la loi l’ordonne ou l’autorise se comporte de manière licite, même si l’acte est punissable en vertu du code pénal suisse ou d’une autre loi. Un acte peut dès lors être en lui-même pénalement typique mais licite, du fait qu’il est justifié notamment par la loi ou par la sauvegarde d’un intérêt prépondérant (Moreillon/Macaluso/Queloz/Dongois [éd.], CR-CP I, 2e éd., Bâle 2021, n. 1 ad Introduction aux articles 14 à 18 CP). La licéité de l’acte est, en tous les cas, subordonnée à la condition qu’il soit proportionné à son but (arrêt du TF du 02.05.2018 [6B_960/2017] cons. 3.2 et les réf. cit.).

La jurisprudence admet en outre l’existence de certains faits justificatifs extralégaux, soit non réglés par le Code pénal. Il s’agit notamment de la sauvegarde d’intérêts légitimes (ATF 129 IV 6 cons. 3.3). Cette constellation concerne des situations proches de l’état de nécessité et repose sur des conditions relativement analogues (Dupuis et al. [éd.], Petit commentaire CP, 2e éd., 2017, n. 36 ad art. 14). L’acte considéré doit constituer la seule issue possible, et les intérêts lésés ou mis en danger doivent manifestement revêtir une importance moindre face aux intérêts que l’auteur entend sauvegarder (ibid., n. 36 ad art. 14 et les réf. cit.). Les conditions sont considérées comme réunies lorsque l’acte illicite ne constitue pas seulement un moyen nécessaire et approprié pour la défense d’intérêts légitimes d’une importance nettement supérieure à celle de biens protégés par la disposition violée, mais que cet acte constitue encore le seul moyen possible pour cette défense. Ces conditions sont cumulatives (arrêt du TF du 03.01.2022 [6B_145/2021] cons. 4.5 et les réf. cit.).

En l’espèce, s’il peut être admis au regard de ce qui précède que A.A.________ avait bien la volonté de fixer sur un porteur d’images des faits qui relèvent du domaine secret ou privé de la recourante, il convient de replacer ces faits dans leur contexte et en rapport avec leur finalité. En effet, au regard des éléments contenus dans le dossier de la cause, et plus particulièrement de la requête déposée le 22 juin 2023 devant la Chambre de conciliation par les époux A.________ et de la réponse y relative de la recourante, il est constant que cette photographie a été faite uniquement en vue de servir de moyen de preuve à l’appui d’allégués fournis dans le cadre d’une procédure civile, devant le tribunal compétent pour en connaître (v. supra Faits, let. A). Concrètement, cette image était censée prouver la conformité à la réalité des allégués 13, 14 et 15 du mémoire de requête en conciliation (hauteur des arbres et des buis sur la parcelle de X.________ ; distance de ces arbres et buis par rapport à la limite entre les parcelles des parties ; empiètement de cotonéasters de X.________ sur le terrain des époux A.________). L’image litigieuse présente dès lors un lien et une pertinence évidents avec une procédure judiciaire (civile) et elle a été utilisée exclusivement dans ce cadre, afin de se conformer aux fardeaux d’allégation et de preuve qui pesaient sur les demandeurs (art. 8 CC). En prenant une telle photographie dans une telle perspective, A.A.________ a agi comme la loi le lui permettait, au sens de l’article 14 CP. En effet, ce que l’on voit sur la photographie ne sort pas du cadre de la démarche civile (on n’y voit notamment aucune personne et rien qui relèverait de la sphère intime d’une personne), si bien que la prise d’une telle photographie reste à l’évidence une démarche proportionnée, eu égard à son but et au fait que les personnes appelées à en prendre connaissance constituent un cercle très limité et sont de surcroît soumises au secret professionnel (art. 321 CP) ou de fonction (art. 320 CP). Autrement dit, le préjudice porté par A.A.________ au droit de la recourante à la protection de son domaine secret ou de son domaine privé n’a de fait pas excédé ce qui était raisonnable afin de tâcher d’obtenir, par la voie judiciaire, une protection de son droit de propriété. Une appréciation différente reviendrait à imposer, pour chaque litige analogue, la mise en œuvre d’une vision locale de la part de l’autorité (art. 181 CPC), ce qui serait clairement contraire aux principes de proportionnalité, de célérité et d’économie de procédure et que le législateur ne peut dès lors avoir voulu. Il s’ensuit que le Ministère public était fondé à considérer les conditions de l’article 310 al. 1 let. a CPP comme réunies et, partant, rendre une ordonnance de non-entrée en matière s’agissant de l’infraction de violation du domaine secret ou du domaine privé. Le recours est mal fondé à cet égard.

(Arrêt de l’Autorité de recours en matière pénale du Tribunal cantonal [NE] ARMP.2024.17 du 23.04.2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

Publié dans Droit pénal | Tagué , , , , , , | Laisser un commentaire

Le tailleur et les petites souris au Tribunal des prud’hommes

Publié le 9 juin 2024 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Alexas Fotos sur Pexels.com

Le lien que l’on pourrait faire entre le droit et les contes n’apparaît pas, de prime abord, évident. On ne relie pas aisément les travaux des cours d’appel aux péripéties des trois petits cochons, la jurisprudence du Tribunal fédéral semble moins distrayante que les récits des Grimm et – avouons-le – les plaidoiries de mes Confrères ne valent pas toujours la Petite sirène, Peau d’âne ou les aventures de Pierre Lapin. Mais les apparences sont trompeuses. Comme le rappelle brillamment un volume d’études sur le droit et les contes de fées [Marine Ranouil / Nicolas Dissaux, Il était une fois… Analyse juridique des contes de fées, Paris, Dalloz, 2018], ceux-ci ont déjà un fort aspect normatif. Ils restituent le plus souvent les pérégrinations d’un personnage souvent plutôt générique, confronté à un évènement tragique ou douloureux, et qui traverse diverses épreuves avant que la restauration de la normalité ne s’accompagne d’une morale (explicite ou non). Celle-ci se distingue certes de la norme de droit, mais dans une certaine mesure seulement. C’est d’abord parce qu’il y a des zones ou le droit et la morale se recoupent. C’est aussi parce que le conte, la sagesse populaire peuvent aussi imprégner le droit de common law ou les coutumes (tout n’a pas commencé avec la rédaction du Code civil !) C’est enfin parce qu’il y a des recoupements, au confluent du romantisme allemand et de l’Ecole du droit historique. On pense ici aux frères Grimm, bien sûr, dont les liens avec Savigny sont bien connus. [Alfred Dufour, Droits de l’homme, Droit naturel et Histoire, Paris, 1991, pp. 165-176 notamment].

Le tailleur de Gloucester [que l’on va relocaliser à Genève] a été publié par Beatrix Potter en 1903 et raconte l’histoire d’un pauvre tailleur qui tente de survivre dans son atelier glacial au cours d’un hiver rigoureux. Il a une commande très importante à réaliser pour le mariage du maire de Gloucester, le jour de Noël, mais il est malade et fatigué, et avant longtemps, il manque de nourriture et de fil, ainsi que de temps ! Comment pourra-t-il terminer le magnifique manteau et le gilet brodé ? Heureusement, il y a dans la commode des souris très gentilles et très ingénieuses qui se mettent à aider le pauvre tailleur dans son travail et qui, bien évidemment, le sauvent de ce mauvais pas.

Imaginons maintenant que le tailleur se trouve très bien de ces nouvelles recrues et se met à les faire travailler sur une base régulière, en les payant avec des morceaux de fromage. La fortune et le succès venant, ces pauvres souris doivent travailler de plus en plus pour le tailleur, qui devient paresseux et radin. Arrive donc ce qui devait arriver : une délégation de souris se présente devant le Tailleur pour réclamer une amélioration de leur condition de travail et une augmentation de salaire (300 gr.de gruyère par mois et par souris) ; elles sont virées sur le champ à coup de balai et doivent quitter séance tenante, craignant pour leur vie, la boutique du tailleur. Elles décident donc de l’assigner au Tribunal des prud’hommes pour réclamer divers montants (salaire jusqu’au délai de préavis, indemnité pour licenciement immédiat injustifié, salaire minimum genevois).

Se pose d’abord la question de la capacité d’être partie des souris. Selon l’art. 66 CPC, la capacité d’être partie est notamment subordonnée soit à la jouissance des droits civils. Il s’agit d’une condition de recevabilité de la demande. C’est ici la seule vraie difficulté de notre exercice, dans la mesure où les petites souris n’ont bien évidemment pas la jouissance des droits civils, quelle que soit par ailleurs la qualité d’être sensible que l’on puisse reconnaître aux animaux. Il n’en a pas toujours été ainsi : les procès d’animaux sont bien attestés au Moyen-Âge, que cela soit en raison d’un comportement ouvertement criminel (un cochon mange un petit enfant) ou d’actes conformes à leur nature (les ravageurs qui… ravagent les champs). On sait que les animaux pouvaient être incarcérés, mis à la question, que certains avaient avoué leurs crimes, et qu’ils bénéficiaient d’une défense ainsi que d’une procédure réglée. [Michel Pastoureau, Les extravagants procès d’animaux, in : Eric Baratay (ed.), Les Animaux dans l’histoire, Paris, 2023, pp. 207-226] Cela étant dit nous ne sommes pas, dans le cas présent, en matière criminelle, et les Lumières ont depuis écarté les hommes des bêtes, réduisant celles-ci à l’état de meubles, même sensibles. Que faire alors ?

On peut en fait contourner l’obstacle de deux manières : (i) partir du principe que les souris ont effectivement la jouissance des droits civils dans ce monde parallèle qui est celui du conte, ou (ii) considérer que les souris ne sont pas des souris, mais des jeunes femmes (ou des jeunes hommes) qui s’identifient à des souris, en d’autres termes qu’iels sont dans une transition de genre particulière qui sera certainement appelée à se développer dans le futur.

La question de la langue ne devrait pas poser de difficultés particulières. Le droit d’être entendu garantit en effet le droit d’être assisté d’un interprète durant les débats oraux en cas de connaissance insuffisante de la langue officielle utilisée devant le Tribunal [art. 29 al. 2 Cst ; PC CPC – SCHNEUWLY art. 129 N4]. Les petites souris devraient donc pouvoir se faire assister d’un interprète en langue murine, étant rappelé par ailleurs qu’elles pourront demander l’assistance judiciaire (art. 117 et ss CPC).

Les petites souris pourront agir ensemble contre le tailleur en vertu de l’art. 71 al. 1 CPC, lequel prévoit que les personnes dont les droits et les devoirs résultent de faits ou de fondements juridiques semblables peuvent agir conjointement.

Saisi d’une requête de conciliation déposée par les petites souris auprès du Greffe du Tribunal des prud’hommes (Tribunal des prud’hommes, boulevard Helvétique 27, case postale 3688, CH – 1211 Genève 3 ; https://justice.ge.ch/fr/contenu/tribunal-des-prudhommes), l’autorité de conciliation va essayer de rapprocher les parties. Le tailleur ne se présentant pas à l’audience, l’autorité de conciliation délivre aux petits rongeurs l’autorisation de procéder, ce qui leur pernet de déposer une demande en paiement dans un délai de trois mois.

Saisie de la demande en paiement des rongeurs-plaideurs, le Tribunal des prud’hommes va devoir déterminer sa compétence matérielle. En effet, selon l’art. 1 al. 1 let. a de la loi du 11 février 2010 sur le Tribunal des prud’hommes (LTPH ; RS-GE E 3 10), sont jugés par le Tribunal des prud’hommes [notamment] les litiges découlant d’un contrat de travail, au sens du titre dixième du code des obligations. S’agit-il donc d’un contrat de travail ? Le tailleur soutient en effet que ce n’est pas le cas (nous y reviendrons), et que les petites souris devraient agir devant le Tribunal de première instance, avec cet inconvénient que des frais de justice conséquents devraient alors être avancés.

Le Tribunal des prud’hommes va donc devoir examiner sa compétence matérielle, en l’occurrence sa compétence spéciale (les conflits de droit du travail), par rapport à la compétence générale [à Genève] du Tribunal de première instance. Il le fera en appliquant la théorie des faits de double pertinence, que l’on peut résumer comme suit :

Les faits déterminants pour l’examen de la compétence matérielle du tribunal sont soit des faits « simples », soit des faits « doublement pertinents ».

Les faits sont simples lorsqu’ils ne sont déterminants que pour la compétence. Ils doivent être prouvés au stade de l’examen de la compétence, lorsque la partie défenderesse soulève l’exception de déclinatoire en contestant les allégués du demandeur.

Les faits sont doublement pertinents ou de double pertinence lorsque les faits déterminants pour la compétence du tribunal sont également ceux qui sont déterminants pour le bien-fondé de l’action. C’est à ces faits que s’applique la théorie de la double pertinence. Selon cette théorie, le juge saisi examine sa compétence sur la base des allégués, moyens et conclusions de la demande, sans tenir compte alors des objections de la partie défenderesse. Lorsqu’un canton institue une juridiction spécialisée pour connaître des litiges découlant du droit du travail, l’existence du contrat de travail constitue, précisément, un fait doublement pertinent.

S’il admet sa compétence au regard des allégations du demandeur, le juge procède à l’administration des preuves puis à l’examen de la prétention sur le fond. La question de la compétence est ainsi tranchée dès l’origine, sur la base des faits, moyens, allégués et conclusions de la demande, quitte à ce que l’instruction révèle ensuite que la compétence spécialisée de la juridiction saisie n’était en fait pas réalisée.

Le juge ne peut rendre un jugement d’incompétence in limine litis que si la demande est abusive, que la thèse apparaît spécieuse ou incohérente ou qu’elle se trouve réfutée immédiatement et sans équivoque par la réponse et les pièces de la partie défenderesse. Les faits doublement pertinents allégués par le demandeur doivent par ailleurs être « concluants » (schlüssig ). [Philippe Ehrenström, Les faits de double pertinence devant le Tribunal des prud’hommes du canton de Genève, IusNet DT-AS · 24 juil. 2023]

Dans le cas d’espèce, il apparaît évident que les petites souris plaideront l’existence d’un contrat de travail au sens des art. 319 ss CO, et que cette thèse n’apparaît ni spécieuse ni incohérente, qu’elle ne saurait être réfutée sans équivoque et que les éléments semblent concluants.

La demande va donc être transmis au tailleur, qui va nier à titre principal l’existence d’un contrat de travail, et à titre subsidiaire le caractère injustifié du licenciement immédiat et le rattrapage de salaire.

On peut résumer l’argumentation du tailleur de la manière suivantes : les petites souris ne sont pas dans un rapport de sujétion, elles se contentent de donner un coup de main quand elles en ont envie, en échange de petits bouts de fromage ou de biscuit. Par ailleurs il n’y a pas vraiment de salaire, ce qui est un élément constitutif du contrat de travail.

Ici on opposera une décision célèbre de la Chambres des prud’hommes de la Cour de justice [Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/91/2014 du 05.06.2014], laquelle avait d’abord rappelé que par le contrat de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1er CO).

Les quatre éléments caractéristiques du contrat de travail consistent en une prestation personnelle de travail, une mise à disposition par le travailleur de son temps pour une durée déterminée ou indéterminée, un rapport de subordination et un salaire.

Concernant plus particulièrement le salaire, la rémunération est versée en contrepartie du temps mis par le travailleur à la disposition de l’employeur. Il n’y a pas de contrat de travail lorsque la personne qui déploie l’activité entend agir à titre gratuit. Il existe en effet des cas de pure complaisance ne créant pas de liens contractuels, tels que des liens d’amitié. Il en va ainsi lorsqu’une personne fournit à titre gratuit une aide occasionnelle dans le cadre d’une entreprise tenue par les membres de sa famille, en remerciement du soutien que ces derniers lui ont fourni ; c’est également le cas lorsqu’une personne effectue un bref stage non rémunéré en vue du choix d’une profession future.

En l’espèce, il n’était pas contesté que le travailleur avait régulièrement fourni, lorsqu’il était au service de de la défenderesse, une prestation de travail pendant plusieurs années, soit de 2007 à 2011, sans interruption. Il était subordonné à la direction de l’intimée et il recevait des instructions de celle-ci au même titre que les autres collaborateurs de l’association.

S’agissant de l’élément salarial, il apparaissait que les prestations de l’appelant n’étaient pas fournies à titre gratuit. En contrepartie de son activité on versait en effet à l’intéressé une rémunération régulière, dont le montant a été par deux fois augmenté au cours de la collaboration des parties. Le fait qu’aient été utilisés des termes tels que « pécule » ou « dépannage » pour désigner cette rémunération ne saurait empêcher que celle-ci puisse constituer un salaire. Il en va de même du fait que cette rémunération n’ait pas été comptabilisée comme salaire par l’association ou que les autorités AVS n’ait pas relevé d’anomalie à ce propos. Ce qui est déterminant, c’est que cette rémunération constituait bien la contrepartie de l’activité déployée par l’intéressé.

Il convient également de relever que par sa régularité, la rémunération versée se distinguait de celle reçue par les bénévoles œuvrant pour l’association. Une bénévole entendue comme témoin a en effet indiqué que l’association ne lui versait qu’occasionnellement une modeste somme à titre de récompense. Quoique guère moins modeste, le versement de la rémunération de l’intéressé était au contraire systématique et les relations des parties différaient manifestement de relations de pure complaisance entre amis ou entre membres d’une même famille.

Les considérants de cet arrêt peuvent être transposés sans difficulté dans le cas d’espèce. En effet, le tailleur versait, de manière régulière, un salaire en nature contre des prestations de travail effectuées de manière régulière. Il y avait dès lors bien un contrat de travail.

Comment devaient alors rémunérées les petites souris ?

En l’absence de CCT ou de CTT, on aura recours au salaire usuel, voire au salaire minimum genevois (https://www.ge.ch/appliquer-salaire-minimum-genevois) pour calculer les différentiels de salaire et les montants de l’indemnité pour licenciement immédiat injustifié (art. 337 ss CO). Il s’agit en effet bien d’un licenciement immédiat injustifié, puisque les petites souris ont été virées à coup de balai de l’échoppe du tailleur. Un licenciement ordinaire aurait, quant à lui, été abusif en raison de son caractère évident de représailles (art. 336 al. 1 let. d CO).

Ce que le conte ne dit pas, c’est qu’après leur victoire au tribunal, les petites souris sont sorties en boîte de nuit, qu’elles se sont avinées, et qu’après avoir déclenché une bagarre générale elles ont fini au gnouf, où l’adjudant Brutus a dû décider ou non de leur offrir les services d’un avocat de la première heure. Mais ceci est une autre histoire….

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

Publié dans Divers, Licenciement immédiat, Notions de base, Procédure, Salaire, salaire minimum | Tagué , , , , , , | Laisser un commentaire

Le droit de la protection des données des fonctionnaires internationaux

Publié le 6 juin 2024 par Me Philippe Ehrenström

Tous mes remerciements aux éditions Schulthess et à Madame Joanna David qui ont publié dans le IusNet DT – AS de ce jour mon article sur le droit de la protection des données applicable aux fonctionnaires internationaux :

https://droit-travail-assurances-sociales.iusnet.ch/fr/%C3%A9clairages/international/droit-du-travail-individuel/le-droit-de-la-protection-des-donn%C3%A9es-des

Résumé :

Le droit de la protection des données (RGPD, LPD) s’arrête aux portes des ambassades et des missions en application directe de la CVRD. Il ne franchit pas non plus le seuil des organisations internationales pour autant que le droit qui leur est applicable (accord de siège) prévoit leur immunité de juridiction (ou ne l’interdise pas) et que la protection fournie par les règles internes aux organisations soit en tout cas comparable à celle qui découlerait du droit de l’Etat hôte. Le droit suisse ajoute l’obligation de faire partie de la liste des bénéficiaires institutionnels de l’art. 2 al. 1 LEH.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

Publié dans Procédure, Protection des données | Tagué , , , , , | Laisser un commentaire

On déménage!

Publié le 2 juin 2024 par Me Philippe Ehrenström

Dès le 1er juin 2024, l’Etude déménage au 29 rue du Curtil-Maillet, CH 1400 Yverdon-les-Bains (tél. : + 24 420 22 35).

L’Etude est facilement accessible depuis la gare CFF ; elle offre également des places de parking visiteurs.

Nous continuerons également à recevoir à Genève, sur rendez-vous, à l’adresse suivante : Junod & Associés, 6 rue de la Rôtisserie, CH – 1204 Genève.

A bientôt !

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS

Publié dans Non classé | Tagué , , , | Laisser un commentaire