L’employé qui veut se faire payer quand il se change

Publié le 19 novembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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L’appelant [l’employé – engagé comme commis de salle, puis serveur, puis superviseur et enfin comme assistant responsable restaurant] conclut au paiement de la somme brute de 6’324 fr. 78 avec intérêts à 5% dès le 1er juillet 2020 à titre d’heures de change, correspondant au temps qu’il a consacré à se changer avant le début de sa journée et à la fin de celle-ci pour endosser et retirer la tenue de travail exigée par l’intimée [l’employeur] (soit 10 minutes par jour travaillé durant les cinq dernières années d’activité).

Le Tribunal a retenu qu’après l’installation de la timbreuse, les employés de l’intimée avaient été expressément informés, par avenant du 18 juin 2018, que le temps passé dans les vestiaires n’était pas inclus dans le temps de travail. Lors de son audition, l’appelant avait admis qu’il pouvait se rendre au travail dans son uniforme. Il n’avait ainsi pas besoin de se changer dans les vestiaires. De plus, dès le mois de mai 2016, il devait porter un costume sombre qu’il pouvait revêtir à son domicile et dont les frais de nettoyage étaient pris en charge par l’intimée. L’appelant n’avait, par ailleurs, pas apporté la preuve de l’existence d’un règlement prévoyant le port obligatoire d’un uniforme, de sorte que les premiers juges ont retenu qu’il n’avait aucune obligation d’en porter un et qu’il pouvait se rendre sur son lieu de travail en habits de ville.

L’appelant invoque le fait qu’il était dans l’obligation de porter une tenue de travail imposée par l’intimée (soit un costume sombre et une cravate), qu’il devait garder propre en tout temps et dont son ancienne employeuse prenait en charge les frais d’entretien. Il se réfère aux déclarations du témoin J______, selon lesquelles ce dernier avait toujours timbré le matin après s’être changé au vestiaire, mais le soir après s’être changé. Il considère que le port de cette tenue était une condition sine qua non du service auprès de l’intimée, qu’elle devait être enfilée avant le début des heures de travail et que la prise en charge du nettoyage par l’intimée tendait à prouver que le temps qu’il avait passé à se changer dans les vestiaires correspondait à du temps de travail devant être rémunéré.

Selon l’art. 13 OLT 1, est réputé durée du travail au sens de la loi sur le travail le temps pendant lequel le travailleur doit se tenir à disposition de l’employeur; le temps qu’il consacre au trajet pour se rendre sur son lieu de travail et en revenir n’est pas réputé durée du travail.

Selon le commentaire du SECO de l’OLT 1, toutes les activités et mesures qui doivent être effectuées ou prises, par exemple pour des raisons de sécurité ou d’hygiène au travail, avant que l’acte de travail à proprement dit puisse débuter comptent comme temps de travail; l’habillage et le changement de vêtements nécessaires au processus de travail en font partie, tels que l’enfilage d’un équipement de protection dans un but de protection de la santé et contre les accidents, enfilage d’une tenue de travail par-dessus les vêtements de ville ou d’une tenue de travail stérile ou encore passage dans un sas pour des raisons d’hygiène, etc. (ad art. 13 al. 1 OLT 1, p. 113-1).

L’art. 28 OLT 3 prévoit que l’employeur est tenu de se charger à intervalles réguliers du nettoyage des vêtements de travail fortement souillés par des matières nauséabondes ou par d’autres matières utilisées dans l’entreprise.

En l’occurrence, l’appelant se limite à dire qu’il était tenu de respecter un code vestimentaire, que la tenue requise par sa fonction devait être enfilée avant le début de ses heures de travail et que les frais de nettoyage de ses vêtements de fonction étaient pris en charge par l’intimée, ce qui, selon lui, tend à établir qu’il lui était nécessaire de se changer dans les vestiaires de son ancienne employeuse et que le temps qu’il avait passé à ce faire devait être considéré comme du temps de travail.

Ce faisant, l’appelant ne remet pas en cause les considérations des premiers juges, selon lesquelles, dans la mesure où il avait admis, lors de son audition, qu’avant le mois de mai 2016 il pouvait se rendre au travail dans son uniforme, il ne lui était pas nécessaire de se changer dans les vestiaires de l’intimée. A partir du mois de mai 2016, il avait été tenu de porter un costume sombre, qu’il pouvait également revêtir à son domicile.

Contrairement à ce que l’appelant allègue, le fait que l’intimée ait pris en charge les frais de nettoyage de ses vêtements de fonction ne tend pas prouver qu’il était tenu de se changer dans les vestiaires professionnels. De même, les déclarations du témoin J______ relatives à sa manière propre de timbrer après son service ne sont pas de nature à établir une pratique généralisée et admise par l’intimée.

Partant, c’est à raison que le Tribunal a débouté l’appelant de son chef de conclusion en paiement d’heures de change.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/115/2023 du 08.11.2023, consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’employée qui enregistre son supérieur harceleur

Publié le 18 novembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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L’employée et son supérieur hiérarchique direct ont entretenu une liaison. Par la suite, le supérieur informe l’employée que la qualité de son travail n’est pas satisfaisante et qu’un licenciement est envisagé. Lors de l’entretien de licenciement, il propose toutefois à la fin de celui-ci la continuation des rapports de travail – et ce si l’employée entretien des rapports sexuels avec lui trois ou quatre fois par année contre rémunération. L’employée a enregistré la conversation avec une petite caméra vidéo. Elle montre ensuite l’enregistrement à l’employeur, qui licencie alors le supérieur hiérarchique de l’employée. Celui-ci dépose alors une plainte pénale, notamment sur la base de l’art. 179quater CP (violation du domaine secret ou du domaine privé au moyen d’un appareil de prise de vues).

La plainte pénale du supérieur a fait l’objet d’une décision de classement du Ministère public, confirmée tant par la première que la seconde instance cantonale. Elles avaient toutes deux retenu que l’employée pouvait craindre une atteinte à un bien juridique individuel lors de l’entretien de licenciement en raison de sa liaison passée avec son supérieur, de sorte qu’elle se trouvait dans un état de nécessité licite qui rendait son comportement impunissable. Le Tribunal fédéral a, en revanche, considéré que l’employée ne pouvait que s’attendre à un licenciement et pas à une atteinte à un bien juridique individuel, de sorte que son comportement restait punissable en l’absence de fait justificatif.

En premier lieu, le Tribunal fédéral considère que, en dépit leur liaison passée, l’employée ne pouvait pas s’attendre à la proposition du supérieur, de sorte qu’elle ne pouvait pas craindre une atteinte à un bien juridique individuel. Il relève également que l’enregistrement illicite n’était pas propre à empêcher la résiliation du contrat de travail dans la mesure où le supérieur envisageait depuis un certain temps de licencier cette employée en raison de la mauvaise qualité de son travail. Ce motif de licenciement était légal et, partant, la menace d’un renvoi ne l’autorisait pas à porter atteinte aux biens juridiques du plaignant. Par conséquent, l’employée n’était pas autorisée à commettre une infraction pénale pour prévenir un licenciement justifié et conforme aux dispositions légales. Le Tribunal fédéral souligne, au surplus, que la même règle s’applique dans le cas d’un licenciement abusif qui pourrait être contesté sur le plan civil.

Selon le commentaire de N. Capus et A. Beretta (« Balance ton porc » : une dénonciation payée au prix fort ; Commentaire de l’arrêt du Tribunal fédéral 6B_ 1356/2016, Newsletter DroitDuTravail.ch février 2018), cet cet arrêt met en exergue l’importance d’examiner, en premier lieu, les circonstances dans lesquelles l’enregistrement illicite a eu lieu, avant de se pencher sur le contenu de celui-ci.

Le Tribunal fédéral a nié à l’employée le droit d’invoquer la légitime défense ou l’état de nécessité licite parce qu’il a considéré qu’elle ne pouvait pas s’attendre à ce que la partie plaignante lui propose d’avoir des relations sexuelles et, corollairement, qu’un bien juridique individuel soit menacé. Tout au plus, selon notre Haute Cour, elle ne pouvait envisager qu’un licenciement. Dans la mesure où celui-ci ne contrevenait pas aux dispositions légales, il ne s’agissait pas d’une attaque contraire au droit, si bien que les Juges de Mon-Repos ont considéré qu’elle ne pouvait se prévaloir d’un état de nécessité licite ou de légitime défense.

Même si elle avait pu prévoir la proposition indécente de son supérieur, l’employée ne pouvait de toute façon pas, via l’enregistrement de l’entretien de licenciement, conserver valablement son emploi puisque la résiliation de son contrat était justifiée par des résultats insatisfaisants. Partant, ledit enregistrement n’était pas propre à contrer l’agression puisqu’un refus de la proposition suffisait. En tous les cas, ce moyen ne respectait pas le principe de proportionnalité par rapport au but visé, si bien que l’employée ne pouvait pas se prévaloir d’un fait justificatif, même sous l’angle de l’abus de détresse.

(Arrêt du Tribunal fédéral 6B_1356/2016 du 05 janvier 2018)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Les décomptes d’heures supplémentaires de l’employé

Publié le 17 novembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Selon l’art. 321c CO, si les circonstances exigent des heures de travail plus nombreuses que ne le prévoit le contrat ou l’usage, un contrat-type de travail ou une convention collective, le travailleur est tenu d’exécuter ce travail supplémentaire, dans la mesure où il peut s’en charger et où les règles de la bonne foi permettent de le lui demander (al. 1); l’employeur peut, avec l’accord du travailleur, compenser les heures de travail supplémentaires par un congé d’une durée au moins égale (al. 2); l’employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé en versant un salaire normal majoré d’un quart au moins, sauf clause contraire d’un accord écrit, d’un contrat-type de travail ou d’une convention collective (al. 3).

Les heures supplémentaires, dont il est question à l’art. 321c CO, correspondent aux heures de travail accomplies au-delà de l’horaire contractuel, soit au-delà du temps de travail prévu par le contrat, l’usage, un contrat-type ou une convention collective (ATF 126 III 337 consid. 6a; 116 II 69 consid. 4a; arrêt du Tribunal fédéral 4A_138/2023 du 12 juin 2023 consid. 4.1).

Selon la Convention collective nationale de travail sur l’hôtellerie et la restauration (CCNT; art. 357 CO; art. 1 LECCT), les heures supplémentaires sont des heures de travail faites en plus de la durée moyenne de la semaine de travail convenue. Ces dernières doivent être compensées, dans un délai convenable, par du temps libre de même durée ou rémunérées (art. 15 al. 4 CCNT). Elles doivent impérativement être payées à 125% du salaire brut si l’entreprise n’enregistre pas la durée du travail conformément à l’article 21 ou qu’elle ne communique pas chaque mois par écrit au collaborateur son solde d’heures supplémentaires ou encore que le paiement des heures supplémentaires a lieu après le dernier versement de salaire conformément à l’art. 14 (art. 15 al. 6 CCNT).

Conformément à l’art. 8 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC; RS 210), il appartient au travailleur de prouver qu’il a accompli des heures supplémentaires et, en plus, que celles-ci ont été ordonnées par l’employeur ou étaient nécessaires à la sauvegarde des intérêts légitimes de ce dernier. Le travailleur doit non seulement démontrer qu’il a effectué des heures supplémentaires au sens de l’art. 321c CO, mais également prouver la quotité des heures dont il réclame la rétribution. Lorsqu’il n’est pas possible d’en établir le nombre exact, le juge peut, par application analogique de l’art. 42 al. 2 CO, procéder à une estimation. Si elle allège le fardeau de la preuve, cette disposition ne dispense pas le travailleur de fournir au juge, dans la mesure raisonnablement exigible, tous les éléments constituant des indices du nombre d’heures accomplies; la conclusion selon laquelle les heures supplémentaires ont été réellement effectuées dans la mesure alléguée doit s’imposer au juge avec une certaine force. Les documents librement confectionnés par l’une des parties au procès sont toutefois sujets à caution et n’ont a priori pas plus de valeur probante que de simples allégations de cette partie.

Lorsqu’il effectue spontanément des heures supplémentaires commandées par les circonstances, le travailleur doit en principe les déclarer dans un délai utile, afin de permettre à l’employeur de prendre d’éventuelles mesures d’organisation en connaissance du temps nécessaire à l’exécution des tâches confiées; à défaut, l’employé risque, sauf circonstances particulières, de voir son droit à la rémunération périmé. 

La CCNT institue un régime particulier quant au fardeau de la preuve de l’exécution d’heures supplémentaires. L’employeur est responsable de l’enregistrement de la durée du temps de travail effectué; cet enregistrement doit être signé au moins une fois par mois par le collaborateur (art. 21 al. 2 CCNT). L’employeur tient un registre des heures de travail et des jours de repos effectifs (art. 21 al. 3 CCNT). Si cette obligation n’est pas respectée, le contrôle de la durée du temps de travail tenu par le collaborateur sera admis comme moyen de preuve en cas de litige (art. 21 al. 4 CCNT). Il ne s’agit pas d’un renversement du fardeau de la preuve; toutefois, le juge pourra accorder une pleine valeur probante au décompte personnel de l’employé.

En l’espèce, les parties s’accordent à dire qu’avant l’installation de la timbreuse en juillet 2018, le responsable hiérarchique de l’appelant devait reporter sur le logiciel y relatif les horaires planifiés du collaborateur, qu’il devait les modifier en fonction des horaires réellement réalisés, que l’appelant recevait une feuille « navette » chaque mois – qui comportait, notamment, les horaires comptabilisés par le supérieur hiérarchique, ainsi que les heures supplémentaires dues, compensées et restant à compenser -, qu’il devait contrôler les heures recensées et qu’il était invité à signaler les éventuelles erreurs constatées et à en demander les corrections. L’intimée [l’employeur]  a produit l’ensemble des feuilles « navettes » de l’appelant [l’employè] de 2012 jusqu’à 2019. Certains mois, plusieurs feuilles avaient été établies pour tenir compte des corrections requises. L’appelant avait signé une feuille « navette » tous les mois. Les modifications demandées étaient apportées le mois suivant.

Remettant en cause l’exactitude et la force probante de ces feuilles « navettes », l’appelant a produit son propre décompte manuscrit de ses horaires journaliers entre décembre 2016 et mars 2019, dont il n’est pas contesté qu’il n’a jamais été remis à son ancienne employeuse.

Comme l’a, à raison, relevé le Tribunal, ledit décompte manuscrit ne tient compte d’aucune pause (contrairement aux feuilles « navettes »), ce qui apparaît peu vraisemblable, compte tenu du fait que les journées de travail de l’ancien employé oscillaient entre 9 et 12 heures, que, dans sa demande, il a allégué qu’il bénéficiait généralement d’une pause de trente minutes à midi et qu’il ne faisait pas partie des employés pour lesquels des manquements avaient été relevés, cités dans le courrier de l’IPE du 14 novembre 2019. Ce décompte comporte également des contradictions avec les modifications que l’ancien employé avait lui-même demandées sur les feuilles « navettes » en 2017, incohérences sur lesquelles il n’a fourni aucune explication.

S’agissant de ses critiques à l’égard des feuilles « navettes », l’appelant allègue qu’il avait fini par renoncer à demander des modifications, dans la mesure où ses demandes étaient refusées. Ceci n’est toutefois confirmé ni par les feuilles « navettes », sur lesquelles apparaissent les corrections sollicitées, ni par les témoignages recueillis. L’appelant remet également en cause le système de comptabilisation des heures, qui n’était, selon lui, ni objectif ni fiable, puisque son supérieur hiérarchique avait tout intérêt à ce que les collaborateurs soient performants à moindre coût et que la prise en considération des heures supplémentaires dépendait de la bonne entente entre l’employé et son responsable. Rien ne permet toutefois de retenir que le responsable n’aurait délibérément pas tenu compte d’heures supplémentaires, dans une optique de performance.

L’appelant ne saurait non plus être suivi lorsqu’il allègue que les employés subissaient des pressions pour voir leurs heures supplémentaires réduites et pour signer les feuilles « navettes », voire faisaient l’objet de menaces de licenciement. Aucun élément n’atteste d’une politique de l’intimée tendant à remettre en cause les heures supplémentaires effectuées par ses employés.

L’appelant considère, par ailleurs, que l’augmentation de ses heures supplémentaires depuis l’installation de la timbreuse en juillet 2018 est révélateur de l’activité réelle qu’il avait déployée tout au long de son activité pour l’intimée. L’appelant ne saurait tirer argument du fait qu’un système de comptabilisation des heures effectuées, plus simple et plus fiable, avait été mis en place par l’intimée. S’agissant du nombre d’heures supplémentaires effectuées dès juillet 2018, il ressort des feuilles « navettes » que celles-ci ont considérablement augmenté (non pas dès juillet 2018, comme le prétend l’appelant), mais dès octobre 2018, date qui coïncide avec l’officialisation du projet d’un nouveau restaurant, ouvert en mars 2019, et avec la prise de ses nouvelles responsabilités pour le service du petit-déjeuner et du déjeuner au début de l’année 2019.

Ainsi, il ressort de ce qui précède que c’est à raison que les premiers juges ont considéré que l’appelant n’était pas parvenu à remettre en cause la force probante des feuilles « navettes » et qu’il avait, par conséquent, échoué à apporter la preuve de la réalisation des heures supplémentaires non compensées ou rémunérées qu’il alléguait avoir effectuées.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/115/2023 du 08.11.2023, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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droitdutravailensuisse.com – la 1111e !

Publié le 16 novembre 2023 par Me Philippe Ehrenström

Depuis 2014, le site droitdutravailensuisse.com publie des notes, commentaires, résumés d’arrêts et contributions sur des sujets divers liés au droit du travail et au droit de la protection des données.

A l’occasion de son 1111e post, publié hier, et pour célébrer cet « anniversaire », nous donnons 10 exemplaires de notre livre Le droit du travail suisse de A à Z, 3e éd., Zurich, 2020 à ceux qui en feront la demande par message privé. Premiers arrivés, premiers servis – et n’oubliez pas de joindre l’adresse où vous voulez que le livre soit envoyé.

Bonne lecture!

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Vidéosurveillance d’un voisin sur une partie commune de l’immeuble

Publié le 16 novembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Le recourant se prévaut d’une violation de l’art. 179 quater CP. 

 Selon l’art. 179quater CP, celui qui, sans le consentement de la personne intéressée, aura observé avec un appareil de prise de vues ou fixé sur un porteur d’images un fait qui relève du domaine secret de cette personne ou un fait ne pouvant être perçu sans autre par chacun et qui relève du domaine privé de celle-ci sera, sur plainte, puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire. 

Sont protégés les faits qui se déroulent dans la sphère privée au sens étroit, c’est-à-dire qui ne peuvent être perçus sans autre par tout un chacun. Pour délimiter la sphère privée au sens étroit des autres domaines, il convient d’examiner si l’on peut sans autre – c’est-à-dire sans surmonter un obstacle physique ou juridico-moral – prendre connaissance des événements concernés. Fait partie de la sphère privée au sens étroit le domaine privé protégé dans le contexte de la violation de domicile (art. 186 CP), soit une maison, un appartement, une pièce fermée d’une maison ou une place, une cour ou un jardin clos aux environs immédiats d’une maison. Si l’auteur pénètre physiquement dans le domaine privé protégé par l’art. 186 CP pour y observer un fait au moyen d’un appareil de prise de vues ou pour le fixer sur un porteur d’images, il remplit les conditions de l’infraction prévue à l’art. 179quater CP. Conformément au sens et au but de cette disposition, l’observation ou l’enregistrement d’un fait se déroulant dans la sphère domestique au moyen d’un appareil de prise de vues est également punissable si l’auteur n’a pas à franchir physiquement la limite de cette sphère. L’art. 179quater CP protège aussi les environs immédiats d’une habitation, indépendamment du fait qu’ils soient clos ou non au sens de l’art. 186 CP et, si tel est le cas, sans égard au fait que l’observation puisse se dérouler sans effort ou seulement après avoir franchi un obstacle physique. Selon la jurisprudence, fait donc partie du domaine privé au sens étroit non seulement ce qui se passe dans la maison elle-même, mais aussi ce qui se déroule dans ses environs immédiats, utilisés par les habitants comme une surface appartenant encore à la maison ou reconnaissables comme tels par des tiers. Cet environnement comprend notamment la zone située juste devant la porte d’entrée d’une maison d’habitation. L’habitant d’une maison qui franchit le seuil de sa porte d’entrée, par exemple pour venir y chercher un objet déposé à cet endroit ou relever son courrier, reste dans la sphère privée au sens étroit ( Privatsphäre im engeren Sinne) – dans tous les cas protégée par l’art. 179quater CP – même s’il se trouve dans un espace public jouxtant la sphère privée ( privatöffentlicher Bereich). Il en va de même pour celui qui franchit le seuil de sa porte d’entrée pour saluer ou accueillir quelqu’un (ATF 118 IV 41 consid. 4e; voir cependant ATF 137 I 327 consid. 6.1 p. 336; arrêts 6B_56/2021 du 24 février 2022 consid. 2.2.3; 6B_569/2018 du 20 mars 2019 consid. 3.3). 

L’art. 179quater al. 1 CP ne trouve cependant pas application lorsque les faits se déroulent devant l’entrée et sur le palier d’un immeuble comportant plusieurs logements et opposent les habitants de cet immeuble entre eux. Il s’agit en effet d’un espace utilisé de manière égale par les différents habitants de l’immeuble et sur lequel aucun ne dispose d’un droit exclusif. En conséquence, dans leurs relations internes, les habitants de l’immeuble ne bénéficient pas dans ces espaces de la même protection de leur sphère privée que celle qui prévaut dans leur appartement ou à proximité de l’entrée d’une maison individuelle sur laquelle une personne dispose un droit exclusif. Dans ces espaces communs, les habitants de l’immeuble ne peuvent pas se prévaloir de l’art. 179quater al. 1 CP les uns contre les autres (cf. arrêt 6B_1149/2013 du 13 novembre 2014 consid. 1.3).

 La cour cantonale a retenu que le consentement des copropriétaires concernés par l’installation d’une caméra de vidéosurveillance devait être exprès. Il résultait d’ailleurs d’une des images produites par le recourant que la caméra de vidéosurveillance avait été aspergée de peinture noire, acte que celui-ci attribuait à son frère ou à sa belle-soeur, ce qui démontrait à tout le moins que ces derniers n’avaient pas consenti à cette mesure de surveillance. Au demeurant, les infractions dont le recourant entendait se protéger n’étaient à l’évidence pas d’une gravité suffisante pour justifier l’installation d’une caméra sans obtenir l’accord des habitants de l’immeuble. Faute de danger imminent, l’état de nécessité n’entrait pas davantage en ligne de compte; l’installation d’une caméra dans un tel contexte démontrait d’ailleurs que le danger n’était pas amené à se concrétiser de manière immédiate. 

 Le recourant soutient que le jardin serait une partie commune de l’immeuble, ce qui résulterait des faits retenus par la cour cantonale en lien avec un autre aspect du litige. L’art. 179quater al. 1 CP qui protège le domaine secret ou privé ne trouverait dès lors pas application dans le cas d’espèce. Le recourant souligne que la cour cantonale aurait d’ailleurs considéré que cette disposition n’était pas applicable aux faits reprochés à l’intimée 3, au motif qu’ils s’étaient déroulés dans le jardin, partie commune de l’immeuble. 

En l’espèce, il ressort du jugement cantonal que le recourant a installé une caméra de vidéosurveillance en direction « du jardin et du potager de la maison » et que l’intimé 2 était filmé sans son consentement à chaque fois qu’il se rendait en ces lieux. Or lorsqu’elle s’est prononcée sur la réalisation de l’infraction en cause, la cour cantonale a omis d’examiner si les lieux visés par la caméra de vidéosurveillance réalisaient l’élément constitutif objectif du domaine secret ou privé.

Lors de l’examen du caractère licite des preuves produites, la cour cantonale avait retenu que la caméra de vidéosurveillance était placée à l’extérieur du logement du recourant et de sa compagne avec pour fonction de surveiller des parties communes de l’immeuble, en l’occurrence le jardin potager. Également appelée à se prononcer sur des faits s’étant déroulés dans le jardin de la maison et imputés à l’intimé 2, respectivement à l’intimée 3, la cour cantonale a rappelé, aux termes d’un examen circonstancié, que tant le jardin que le jardin potager étaient des parties communes de l’immeuble. Autrement dit, les occupants de l’immeuble – soit le recourant et sa compagne, d’une part, et les intimés 2 et 3, d’autre part, – n’y disposent pas d’un droit exclusif les uns par rapport aux autres; dans ces circonstances, ils ne bénéficient pas entre eux d’une protection de leur sphère privée en ces lieux. Dans la mesure où la caméra de vidéosurveillance du recourant était dirigée vers ces endroits – et non en direction d’un espace relevant de leur domaine privé au sens étroit -, les intimés 2 et 3 ne peuvent pas invoquer une violation de leur domaine privé pour se plaindre de cette installation.

Un élément constitutif objectif de l’art. 179quater al. 1 CP fait dès lors défaut, de sorte que l’infraction n’est pas réalisée. Le recours doit être admis sur ce point, le recourant devant être acquitté de ce chef d’accusation.

(Arrêt du Tribunal fédéral 6B_1171/2022 du 19 octobre 2023)

Me Philippe Ehenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’employé qui n’annonce pas la fin de son incapacité de travail

Publié le 15 novembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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L’appelante (employeur) soutient que le licenciement avec effet immédiat de l’intimé (employé) était fondé sur de justes motifs.

Elle fait valoir que son ancien employé a rompu les liens de confiance qui les unissaient, en ne lui ayant pas annoncé la fin de son incapacité de travail – violant ainsi son devoir de fidélité – et en ne s’étant pas présenté sur son lieu de travail conformément au planning du 4 juin 2012.

En vertu de l’art. 337 CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (al. 1). Sont notamment considérés comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2).

Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. Les faits invoqués par la partie qui résilie doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave justifie le licenciement immédiat du travailleur ou l’abandon abrupt du poste par ce dernier. En cas de manquement moins grave, celui-ci ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. La partie qui résilie un contrat de travail en invoquant de justes motifs ne dispose en outre que d’un court délai de réflexion pour signifier la rupture immédiate des relations.

Par manquement du travailleur, on entend la violation d’une obligation découlant du contrat, par exemple l’obligation de loyauté ou de discrétion, ou de son devoir de fidélité. D’autres faits peuvent aussi justifier une résiliation immédiate.

Le non-respect des horaires ou des retards répétés ne justifient une résiliation qu’en cas de réitération à la suite d’un avertissement. Celui-ci doit être libellé de manière explicite; l’employé doit clairement comprendre, au travers de la mise en garde, que la persistance dans son comportement se traduira par son licenciement immédiat. Suivant le cas, un second avertissement peut ou non être nécessaire lorsque, après un premier, le travailleur enfreint une autre de ses obligations.

Il appartient à la partie qui se prévaut de justes motifs de résiliation immédiate d’en établir l’existence (art. 8 CC). En la matière, le juge applique les règles du droit et de l’équité; il doit prendre en considération toutes les circonstances du cas particulier, notamment la position et la responsabilité de l’employé, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l’importance des manquements.

En l’espèce, il convient de retenir, à l’instar des premiers juges, que l’appelante n’a pas prouvé les circonstances qui, de bonne foi, ne permettaient pas d’elle la continuation des rapports de travail avec l’intimé.

En effet, les circonstances et les explications apportées par la société sont peu claires, voire contradictoires.

L’intimé n’a pas démontré avoir annoncé à son ancien employeur la fin de son incapacité de travail au 31 mai 2012. Néanmoins, il importe peu de savoir si l’appelante en a été informée avant le 4 juin 2012. Si on pouvait certes s’attendre à ce que l’intimé en informe l’appelante, ce manquement ne constitue pas à lui seul un juste motif de licenciement avec effet immédiat.

Il s’ensuit que le licenciement immédiat de l’intimé n’était pas justifié.

(Tiré de CAPH/115/2014)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Le directeur de fiduciaire qui viole une interdiction de concurrence

Publié le 14 novembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Selon l’art. 340 al. 2 CO, la prohibition de concurrence n’est valable que si les rapports de travail permettent au travailleur d’avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur et si l’utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible.

Dans une jurisprudence ancienne, le Tribunal fédéral a considéré que l’employé ne pouvait tirer profit de sa connaissance de la clientèle lorsque les rapports entre la clientèle et l’employeur ont essentiellement un caractère personnel, fondé sur la compétence de cet employeur, par exemple s’il s’agit d’un avocat célèbre ou d’un chirurgien réputé; dans ce cas, en effet, la connaissance que l’employé possède de la clientèle ne lui procure pas, à elle seule, le moyen de rompre ou de distendre le lien existant entre l’employeur et sa clientèle (ATF 78 II 39 consid. 1 et les arrêts cités).

Ultérieurement, la jurisprudence a eu l’occasion de se pencher sur la situation inverse, à savoir le cas où une relation personnelle était établie entre le client et l’employé lui-même, en l’occurrence un dentiste; il a été conclu que, dans ce cas également, la clause de prohibition de concurrence n’était pas valable, parce que la personnalité de l’employé revêtait pour le client une importance prépondérante et interrompait le rapport de causalité qui doit exister entre la simple connaissance de la clientèle et la possibilité de causer un dommage sensible à l’employeur (arrêt 4C.100/2006 du 13 juillet 2007 consid. 2.6). Dans une affaire mettant en cause un gestionnaire de fortune au sein d’une banque, le Tribunal fédéral a estimé, à l’instar de la cour cantonale, que ses prestations étaient caractérisées par une forte composante personnelle qui contrecarrait la validité de la clause d’interdiction de concurrence (arrêt 4A_116/2018 du 28 mars 2019 consid. 4.3). S’agissant d’un conseiller fiscal, le Tribunal fédéral s’est défendu de dénier, de manière générale, toute validité à une interdiction de concurrence dans ce type de cas (arrêts 4A_340/2011 du 13 septembre 2011 consid. 4.4.4.1; 4A_209/2008 du 31 juillet 2008 consid. 2.1). Cela étant, il n’existe aucune profession pour laquelle une interdiction de concurrence soit absolument et dans tous les cas exclue. Le juge doit apprécier les circonstances de chaque cas (ATF 78 II 39 consid. 1; arrêt 4C.100/2006 précité consid. 2.3). Tout au plus peut-on dire que, s’agissant des professions libérales, la facette personnelle de la relation au client revêt une importance toute particulière (ATF 78 II 39 consid. 1; 56 II 439 consid. 2; arrêt 4C.100/2006 précité consid. 2.6).

Une clause de prohibition de concurrence, fondée sur la connaissance de la clientèle, ne se justifie que si l’employé, grâce à sa connaissance des clients réguliers et de leurs habitudes, peut facilement leur proposer des prestations analogues à celles de l’employeur et ainsi les détourner de celui-ci. Ce n’est que dans une situation de ce genre que, selon les termes de l’art. 340 al. 2 CO, le fait d’avoir connaissance de la clientèle est de nature, par l’utilisation de ce renseignement, à causer à l’employeur un préjudice sensible. Il apparaît en effet légitime que l’employeur puisse dans une certaine mesure se protéger, par une clause de prohibition de concurrence, contre le risque que le travailleur détourne à son profit les efforts de prospection effectués par le premier ou pour le compte du premier.

La situation se présente différemment lorsque l’employé noue un rapport personnel avec le client en lui fournissant des prestations qui dépendent essentiellement des capacités propres à l’employé. Dans ce cas, en effet, le client attache de l’importance à la personne de l’employé dont il apprécie les capacités personnelles et pour lequel il éprouve de la confiance et de la sympathie. Une telle situation suppose que le travailleur fournisse une prestation qui se caractérise surtout par ses capacités personnelles, de telle sorte que le client attache plus d’importance aux capacités personnelles de l’employé qu’à l’identité de l’employeur. Si, dans une telle situation, le client se détourne de l’employeur pour suivre l’employé, ce préjudice pour l’employeur résulte des capacités personnelles de l’employé et non pas simplement du fait que celui-ci a eu connaissance du nom des clients.

Pour admettre une telle situation – qui exclut la clause de prohibition de concurrence – il faut que l’employé fournisse au client une prestation qui se caractérise par une forte composante personnelle (ATF 138 III 67 consid. 2.2.1; arrêt 4A_116/2018 précité consid. 4.1). Dire si tel est le cas dépend des circonstances, dont la constatation relève du fait et qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF).

En l’espèce, les recourants soutiennent que la clause de prohibition de concurrence est valable. A les croire, l’activité déployée par l’intimé (= l’employé) au service de B.________ se limitait au bouclement de la comptabilité et à l’établissement de déclarations d’impôt. Les recourants dépeignent cette activité comme celle  » que toute fiduciaire offr (irait) à sa clientèle « , ce qui exclurait  » des prestations particulières qui dépend (r) aient essentiellement d (es) propres capacités professionnelles  » de l’intimé.

Certes, selon les cas, ces tâches peuvent revêtir un caractère relativement simple et répétitif. Mais de toute évidence, les prestations de l’intimé ne se réduisaient pas à cela. Ni la Cour civile, ni la Cour d’appel cantonale ne se sont laissé convaincre du contraire. A juste titre. L’autorité précédente a constaté que l’intimé était notamment le mandataire et l’homme de confiance du ressortissant de Y.________, N.________ ainsi que de sociétés du groupe éponyme dès 1980. Les recourants ne sauraient sérieusement prétendre qu’aucune expertise particulière n’était à cet égard nécessaire et qu’un lien de confiance, voire de confidence, n’y avait pas son importance. Comme s’il n’existait qu’une manière de présenter des chiffres et comme si le choix importait peu.

S’agissant du rapport que l’intimé avait établi avec les clients, les recourants font valoir qu’il n’avait rien d’exceptionnel, contrairement à ce que la cour cantonale a retenu. C’est faire abstraction des différents témoins évoqués dans l’arrêt attaqué, lesquels ont fait état du lien de confiance qu’ils avaient tissé avec l’intimé et du fait que la personne de l’employeur était, pour eux, reléguée à l’arrière plan, à tel point que celle-ci leur était totalement indifférente. Nul arbitraire ne se loge dès lors dans les faits constatés dans la décision entreprise.

Enfin, les recourants soutiennent que la cour cantonale aurait mal appliqué la jurisprudence fédérale. Ils ne peuvent toutefois être suivis. Le juge doit apprécier les circonstances de chaque cas et, à en juger par les considérants qu’elle y a consacrés, l’autorité précédente ne s’est pas épargnée cet exercice.

Les recourants tirent encore argument, de manière très générale, du principe de la bonne foi, de la fidélité contractuelle, de la sécurité juridique et de la prévisibilité, tous éléments sur lesquels la cour cantonale s’est exprimée sans que les recourants ne pipent mot de ses considérations. Le Tribunal fédéral peut dès lors se dispenser de traiter ce moyen. Pour les mêmes motifs, il en fera de même s’agissant de l’argument tiré de la sentence arbitrale rendue dans un litige parallèle opposant les recourants à J.________.

En conclusion, c’est à bon droit que la cour cantonale a jugé que la clause de prohibition de concurrence n’était pas valable.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_205/2021 du 20 décembre 2021)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’employé caution de son employeur

Publié le 13 novembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Il ressort de l’arrêt entrepris que, dans leur déclaration d’impôt pour l’année fiscale 2009, les intimés ( = les contribuables) ont déduit un montant de 100’000 fr. correspondant à un versement effectué à une banque au titre de libération d’un cautionnement solidaire contracté en faveur de la société auprès de laquelle le contribuable était employé, et de laquelle il était également actionnaire (20%) et administrateur, dont la faillite a été prononcée le 13 décembre 2007.

Si l’Administration cantonale a refusé la déduction de ce montant au titre des frais professionnels, la Commission de recours a quant à elle considéré qu’il était « en lien de causalité manifeste et étroit avec l’activité professionnelle  » de l’intimé et que selon  » un très haut degré de vraisemblance, l’époux [intimé] ne pouvait éviter de s’engager en tant que caution solidaire de par sa position d’actionnaire de la SA « . La Commission de recours a en outre exclu la présence d’une violation grossière des obligations du contribuable.

Le litige porte sur le point de savoir si c’est à juste titre que la Commission de recours a jugé que le montant de 100’000 fr. versé par l’intimé, caution solidaire, en faveur de la banque créancière de la société pour laquelle celui-ci travaillait et dont il était actionnaire et administrateur, peut être déduit du revenu des contribuables au titre des frais professionnels.

L’impôt fédéral direct, en tant qu’impôt sur le revenu des personnes physiques, a pour objet tous les revenus du contribuable, qu’ils soient uniques ou périodiques, à l’exception des gains en capital réalisés lors de l’aliénation d’éléments de la fortune privée et des revenus expressément exonérés (art. 16 à 24 LIFD). Les déductions générales et les frais mentionnés aux art. 26 à 33a LIFD sont défalqués du total des revenus imposables (art. 25 LIFD). A teneur de l’art. 26 al. 1 let. c LIFD, « les autres frais indispensables à l’exercice de la profession » peuvent notamment être déduits au titre des frais professionnels.

La définition des frais professionnels de l’art. 26 LIFD n’englobe pas uniquement les dépenses effectuées dans le but de réaliser le revenu (critère de finalité) et qui sont en rapport de connexité direct avec celui-ci. Les « dépenses causales » (c’est-à-dire celles qui ne sont pas effectuées dans le but de réaliser un revenu, mais qui constituent une conséquence de l’activité lucrative) sont, selon les circonstances, également déductibles (critère de causalité). Ces dépenses doivent être directement occasionnées par l’activité lucrative. Il s’agit de dépenses involontaires, consécutives à la réalisation d’un risque inhérent à l’exercice de l’activité lucrative et qui ne peut être évité sans autres mesures. Ces conditions peuvent être remplies non seulement lorsque des dommages-intérêts sont versés au titre d’une responsabilité causale, mais aussi en cas de responsabilité pour faute, comme celle des organes d’une société.

Pour admettre la déduction du montant de 100’000 fr. versé par l’intimé à titre de caution solidaire à la banque créancière de la société, la Commission de recours s’est essentiellement fondée sur l’arrêt 2C_465/2011 du 10 février 2012.

Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a examiné le point de savoir si le contribuable pouvait déduire de son revenu un montant de 100’000 fr. au titre d’ « autres frais professionnels » au sens de l’art. 26 al. 1 let. c LIFD. Le contribuable, qui était actionnaire, président du conseil d’administration et directeur d’une société anonyme, s’était porté caution solidaire pour un montant maximal de 600’000 fr. envers une caisse de pensions LPP, avec laquelle la société avait conclu un contrat de fondation collective LPP. A la suite de la faillite de la société, le contribuable s’était engagé envers le caisse de pension à lui verser un montant de 600’000 fr., dont 100’000 fr. durant l’année sous revue.

Dans son arrêt, le Tribunal fédéral a jugé en substance que le paiement de la caution était intervenu en relation avec la responsabilité du contribuable en tant qu’organe de la société. Puisque celle-ci, par manque de liquidités, n’était plus en mesure d’acquitter les primes LPP, il existait un risque important et inévitable pour le contribuable de devoir répondre personnellement de cette dette en sa qualité de membre du conseil d’administration (cf. art. 754 CO). Le risque de responsabilité personnelle d’un membre du conseil d’administration pour les primes d’assurances sociales en demeure a été considéré comme un risque immanent de l’activité d’administrateur. Dans la situation traitée dans l’arrêt précité, il existait un risque important et inévitable que le contribuable soit mis aux poursuites par la caisse de pension pour les montants de primes impayés par la société. Le contribuable n’avait pas d’alternative au cautionnement, dès lors que s’il ne l’avait pas conclu, il aurait de toute façon été recherché pour cette dette en raison de sa responsabilité personnelle. Ce risque n’était plus évitable, des primes LPP étant restées impayées (arrêt 2C_465/2011 du 10 février 2012 consid. 3.5).

Dans le cas d’espèce, les faits retenus par l’autorité précédente et qui lient le Tribunal fédéral (cf. consid. 3 ci-dessus) ne sont pas comparables à ceux qui ont conduit celui-ci a rendre l’arrêt 2C_465/2011 précité. En effet, on rappellera que la Commission de recours a expliqué que  » l’époux [intimé] ne pouvait éviter de s’engager en tant que caution solidaire de par sa position d’actionnaire de la SA ». Elle a également retenu, de manière plus générale, que les actionnaires de la société s’étaient portés cautions solidaires en faveur de cette dernière. Dans leur recours devant l’autorité précédente, les intimés ont par ailleurs également affirmé que l’engagement de l’époux comme caution solidaire était lié à la souscription de nouvelles actions. On doit donc retenir qu’il n’est aucunement question de constitution de caution solidaire en relation avec le statut d’administrateur de l’intimé, comme cela était le cas dans les faits à la base de la jurisprudence citée par l’autorité précédente, mais que l’intimé s’est porté caution solidaire en sa qualité d’actionnaire.

Or, les dépenses engagées en faveur d’une société par l’un de ses actionnaires ne sauraient être admises en déduction du revenu de celui-ci, à moins d’intervenir dans le cadre d’une activité lucrative indépendante. En l’occurrence, il n’est pas question d’une telle activité. En outre, contrairement à ce qu’a jugé la Commission de recours, la libération de la caution solidaire ne se trouvait pas en lien de causalité manifeste et étroit avec l’activité professionnelle exercée à titre dépendant par l’intimé, condition indispensable pour pouvoir prétendre à déduire des frais professionnels sur la base de l’art. 26 LIFD. Le fait que l’intimé ait été employé de la société en plus d’en être actionnaire ne permet donc pas de justifier la déduction litigieuse.

Dans ces conditions, le montant de 100’000 fr. versé par l’intimé ne saurait être considéré comme « autre frais professionnel » au sens de l’art. 26 al. 1 let. c LIFD, faute de constituer une dépense liée à son activité lucrative dépendante.

Les art. 21 et 22 al. 1 let. c de la loi fiscale valaisanne du 10 mars 1976 (LF/VS; RSVS 642.1) sont libellés de manière identique aux art. 25 et 26 al. 1 let. c LIFD. La jurisprudence rendue en matière d’impôt fédéral direct est également valable pour l’application des dispositions cantonales harmonisées correspondantes (ATF 140 II 88 consid. 10 p. 101 s. et les références citées). Il peut ainsi être renvoyé, s’agissant de l’ICC, à la motivation développée en matière d’IFD.

(Arrêt du tribunal fédéral 2C_1176/2016, 2C_1177/2016 du 1er septembre 2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’employée qui injurie sa supérieure sur WhatsApp

Publié le 12 novembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Le 18 mai 2018, à 18 heures 21, l’employée a adressé un message « WhatsApp » à l’intention de la responsable des ressources humaines – qui était sa supérieure hiérarchique – ce qui suit : « O.________, à la con, je vous en merde [sic]. Avec tout le respect que je dois à votre incompétence ». Ce message est parvenu à tous les membres du groupe.

Selon l’art. 337 CO, l’employeur comme le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (al. 1) ; constituent notamment de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2).

Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. Elle n’est pas destinée à sanctionner un comportement isolé et à procurer à l’employeur une satisfaction Les faits invoqués à l’appui d’un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave peut justifier le licenciement immédiat du travailleur. En cas de manquement moins grave, celui-ci ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. La jurisprudence ne saurait poser des règles rigides sur le nombre et le contenu des avertissements dont la méconnaissance par le travailleur est susceptible de justifier un licenciement immédiat ; sont décisives dans chaque cas particulier, entre autres circonstances, la nature, la gravité, la fréquence ou la durée des manquements reprochés au travailleur, de même que son attitude face aux injonctions, avertissements ou menaces formulés par l’employeur. Il est douteux qu’un avertissement, même formulé avec soin, qui a été donné pour des faits totalement différents, permette de licencier le travailleur à la moindre peccadille.

Par manquement, on entend en règle générale la violation d’une obligation imposée par le contrat mais d’autres faits peuvent aussi justifier une résiliation immédiate. La gravité du manquement ne saurait entraîner à elle seule l’application de l’art. 337 al. 1 CO ; ce qui est déterminant, c’est que les faits invoqués à l’appui d’une résiliation immédiate aient entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. La gravité de l’acte peut être absolue ou relative ; dans le premier cas, elle résulte d’un acte pris isolément. Dans le second, elle résulte du fait que le travailleur, pourtant dûment averti, persiste à violer ses obligations contractuelles (par ex. le travailleur, bien que sommé de faire preuve de ponctualité, n’en continue pas moins d’arriver en retard au travail) ; ici, la gravité requise ne résulte pas de l’acte lui-même, mais – à l’image de la récidive en droit pénal – de sa réitération.

Le juge apprécie librement, selon les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC), si le licenciement immédiat répond à de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). A cette fin, il prend en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels ainsi que la nature et l’importance des manquements. Lorsque l’employeur résilie le contrat de durée indéterminée avec effet immédiat sans justes motifs, le travailleur a droit à ce qu’il aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l’échéance du délai de congé (art. 337c al. 1 CO), le juge pouvant en outre condamner l’employeur à verser au travailleur une indemnité correspondant à six mois de salaire au maximum (art. 337c al. 3 CO).

Des injures ou de la violence dirigées contre la personne de l’employeur peuvent constituer une atteinte à sa personnalité et justifier un licenciement immédiat s’ils atteignent une certaine intensité, compte tenu de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce. Une injure grave proférée devant des collègues ou des clients peut constituer un juste motif de licenciement immédiat.

Il faut distinguer les injures proférées dans un état d’énervement et de perte de maîtrise de celles formulées avec une intention de nuire à l’employeur. Par ailleurs, l’appréciation du comportement de l’employeur ne peut pas être écartée pour la seule raison que l’infraction de l’employé a été commise devant des collègues et des clients ; l’attitude de l’employeur doit en effet être prise en compte dans tous les cas de figure lors de l’examen des circonstances. Aussi l’employeur qui viole l’art. 328 CO n’est-il pas admis à se prévaloir, pour justifier la résiliation immédiate du contrat de travail, des conséquences découlant de cette violation.

Les premiers juges ont considéré que le contenu du message « WhatsApp » litigieux ne suffisait pas à justifier la résiliation immédiate du contrat de travail qui liait les parties. L’intimée [= l’employée] avait certes adopté un comportement fautif en insultant son employeuse, respectivement sa représentante. La faute commise par l’intéressée était d’autant plus importante que les propos insultants avaient été adressés non seulement à sa supérieure, mais également à un grand nombre de collaborateurs de l’appelante. Il n’en demeurait pas moins que l’intensité des injures concernées n’étaient pas d’une intensité de nature à entraîner la rupture définitive du rapport de confiance entre les parties. Partant, l’intimée avait droit à des dommages‑intérêts positifs correspondant au salaire qu’elle aurait perçu si le contrat de travail avait pris fin à l’échéance du délai de congé ordinaire, ainsi qu’à une indemnité au sens de l’art. 337c al. 3 CO d’un montant fixé à 10’000 fr. net par le tribunal.

Il n’est pas contesté que les propos litigieux tenus sur « WhatsApp » par l’intimée doivent être qualifiés d’injurieux et constituent un manquement de l’intimée à ses obligations au sens rappelé ci‑dessus. Il y a toutefois lieu de tenir compte du contexte dans lequel le message litigieux a été envoyé.

En l’occurrence, l’intimée indique avoir procédé à l’envoi du message litigieux après qu’elle eut pris connaissance du planning qui lui avait été envoyé le jour même en vue de sa reprise d’activité après son absence pour cause de maladie. La chronologie des événements plaide pour sa version des faits, le planning en question ayant été transmis à l’intéressée le 18 mai 2020 à 18 heures 05 et le message litigieux ayant été envoyé quelque 15 minutes après sur le groupe « WhatsApp ». Il y a ainsi lieu de retenir avec l’intimée que les insultes proférées l’ont été en réaction à la réception dudit planning, soit sous le coup de l’émotion, par une employée épuisée devant un horaire de travail ressenti comme injuste, et non avec a volonté de nuire à l’appelante [= l’employeur], aucun élément au dossier ne permettant d’imputer une telle intention à l’intéressée. En effet, au moment de la rédaction et de l’envoi du message litigieux, l’intimée était encore en incapacité de travail et venait d’apprendre qu’elle devrait, à sa reprise d’activité, travailler deux soirées à la suite jusqu’à 21 heures, ainsi que le lendemain du second soir dès 9 heures. Or, chez une personne épuisée par son travail – pareille nouvelle peut provoquer une perte de maîtrise. Au vu de ce qui précède, il se justifie de retenir que les insultes proférées l’ont été sous le coup de l’émotion, la chronologie entre la reprise d’activité qui se profilait, la réception du planning chargée prévu dès la reprise et le message qui a vu les insultes être proférées plaidant pour une telle émotion. Dans ces conditions, il faut voir dans les propos tenus par l’intimée – dont le manque de retenue et le ton insultant sont certes condamnables – davantage une réaction au stress généré par un planning de travail peu compatible avec une reprise d’activité après un arrêt maladie lié à un épuisement qu’une démarche visant à nuire à l’appelante, respectivement sa représentante. Dans ces circonstances, et conformément à la jurisprudence rappelée plus haut, les propos incriminés ne pouvaient à eux seuls justifier la résiliation immédiate des rapports de travail.

A la question de savoir si le fait que les propos injurieux aient été communiqués à plusieurs employés de l’appelante a une incidence sur l’appréciation précitée, il y a lieu de répondre par la négative. En effet, l’émotion ayant causé la réaction excessive de l’intimée était due à l’état d’épuisement professionnel dans lequel elle trouvait, notamment en lien avec l’organisation de son temps de travail. On ne saurait occulter, à la charge de l’appelante, les circonstances de la reprise de travail par l’intimée, soit un planning très chargé, avec deux nocturnes consécutifs se prolongeant par une journée complète de travail, alors même que l’intimée reprenait le travail après un arrêt maladie – ce que l’employeuse savait par la réception de la lettre du jour précédent la résiliation par laquelle l’intimée s’en plaignait précisément et produisait un certificat d’incapacité de travail. C’est dire que les propos litigieux – sans en minimiser la gravité – trouvent leur origine dans une violation par l’appelante de son obligation de protéger la santé de l’intimée (art. 328 CO) ; or, un employeur ne peut se prévaloir des propos litigieux dont il est – au moins en partie – responsable pour justifier la résiliation immédiate du contrat de travail, ce nonobstant le fait que lesdits propos aient été tenus en présence de – respectivement communiqués à – d’autres employés.

(Arrêt de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal vaudois HC / 2023 / 54 du 16.02.2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’employée qui buvait trop

Publié le 11 novembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Depuis la fin de l’année 2017 ou le début de l’année 2018, l’employée a connu de sérieux problèmes de consommation excessive d’alcool qui ont eu des répercussions sur son travail et ont fait l’objet d’échanges avec des collègues. 

Cette situation a amené la direction de l’entreprise, à convoquer son employée à un entretien qui s’est tenu le 4 juillet 2018 à 8h00. Cet entretien a porté sur la situation et la manière d’y remédier.

Le 5 juillet 2018, l’employée a consulté son médecin généraliste; elle a été suivie par un psychiatre depuis le 9 juillet 2018 pour un trouble dépressif et une consommation d’alcool nocive pour la santé.

La direction de la société a proposé à l’employée de prendre en charge les coûts liés à une cure de désintoxication en assumant parallèlement son salaire durant la période qui lui serait nécessaire pour se soigner. Selon l’employée, elle en a parlé à son psychiatre qui lui a indiqué, en substance, que ce n’était pas nécessaire.

Il a été envisagé que F.________ [membre de l’employeuse] joue le rôle de marraine de l’employée dans un programme de lutte contre l’alcoolisme; l’employée ne s’est pas engagée dans ce programme.

D’après l’employeuse, la situation avec l’employée est demeurée inchangée après la séance précitée. Pour sa part, l’employée conteste tout problème d’alcool à compter de cette date.

 Le 11 septembre 2018, l’employeuse, sous la signature de C.________ et F.________, a adressé une lettre à l’employée dans laquelle elle s’exprimait en ces termes : 

« Par la présente, nous tenons à vous signifier formellement le contenu de nos récentes discussions. En effet, comme vous le savez, nous avons constaté qu’il vous est arrivé, à de nombreuses reprises, de vous rendre sur votre lieu de travail alors que vous étiez fortement alcoolisée. Votre état rendait tout travail efficace impossible; par ailleurs, votre comportement a mis en péril les intérêts de la société à mesure [que] certains de nos clients ont été confrontés à votre état […]. Il n’est pas admissible de se trouver en négociation dans nos bureaux avec des clients importants et d’avoir, dans le même temps, à gérer le comportement d’une employée en état d’ébriété […]. Depuis le mois de juillet, nous avons pris note de vos efforts. Nous avons par ailleurs apprécié votre transparence à notre égard. La présente vaut donc avertissement formel de ne plus vous présenter en état d’ébriété sur votre lieu de travail. Toute récidive sera sanctionnée d’un licenciement […] nous suggérons de faire appel, avec votre accord, au CENEA […] qui peut intervenir dans le cadre d’un traitement (en entreprise, avec un contrat passé avec l’employeur et l’employé). Nous sommes également enclins à vous accompagner dans d’autres démarches que vous pourriez proposer ».

 Lors d’une discussion qui a eu lieu le 12 ou plus vraisemblablement le 13 septembre 2018, l’employée a été avisée par C.________ du souhait de la direction de mettre un terme à son contrat de travail. Selon l’employeuse, ceci résultait du fait qu’elle ne constatait pas d’amélioration, mais bien plutôt une absence de volonté de l’intéressée d’accepter ce qui lui était proposé. 

 L’employée a compris qu’elle allait être licenciée et s’est rapidement mise à la recherche d’un nouvel emploi. 

 Elle s’est trouvée en incapacité de travail totale entre le 9 et le 31 octobre 2018. 

 Le 19 octobre 2018, son mandataire a écrit au conseil d’administration de la société, exposant que la lettre du 11 septembre 2018 était intervenue hors contexte dans la mesure où les discussions relatives à un problème d’alcool remontaient au printemps de la même année et où il n’y avait plus eu de difficultés depuis lors; il se disait surpris que C.________ ait déclaré devant les associés de la holding deux jours après cette lettre qu’il entendait licencier l’employée; il rappelait que cette dernière se trouvait en arrêt maladie et mettait en garde contre toute intervention visant à écarter sa mandante sans respecter les formes du droit du travail (…).

 L’employée est retournée au travail le 1er novembre 2018. 

Par lettre datée du 1er novembre 2018, signée par C.________, E.________ et F.________ et remise le même jour en mains propres à sa destinataire, la société a licencié l’employée. La lettre disait ceci: « nous tenons à vous confirmer le contenu de nos discussions du 12 septembre 2018 et de ce jour, à savoir notre souhait de mettre un terme à votre contrat de travail pour le terme du 28 février 2019. Nous nous tenons à votre disposition pour en discuter une nouvelle fois, si vous le souhaitez. Nous […] vous libérerons de votre obligation de travailler dans les meilleurs délais ». 

Il est constant que les parties ont été liées par un contrat de travail auquel l’employeuse a mis fin le 1er novembre 2018. A ce stade, la validité de ce licenciement n’est plus contestée. Il apparaît donc que les rapports de travail se sont effectivement terminés à l’issue du délai de congé prolongé en raison de l’incapacité de travail subséquente de l’employée pour cause de maladie. Le litige porte désormais exclusivement sur le caractère abusif du licenciement.

La Cour cantonale a constaté en fait que le motif du licenciement consistait dans une rupture du lien de confiance entre les parties, consécutive aux problèmes de dépendance à l’alcool de l’employée. Ces problèmes qui avaient débuté au début de l’année 2018 avaient eu des répercussions sur sa présence au travail et donc sur le fonctionnement de la société ainsi que sur les prestations de l’employée lorsqu’elle se rendait au travail sous l’emprise de l’alcool. Ils avaient perduré après la séance du 4 juillet 2018, soit jusqu’à ce qu’elle quitte l’entreprise. Le traitement qu’elle avait suivi chez un psychiatre avait porté certains fruits, mais n’avait pas réglé le problème. L’employeuse avait proposé différentes mesures, comme de faire appel au CENEA ou d’instituer un parrainage par F.________ dans le cadre d’un projet de traitement, mais l’employée n’en avait pas voulu. Elle s’était trouvée en arrêt maladie dès le 9 octobre 2018 pendant trois semaines. Dans ces conditions, l’employeuse pouvait légitimement craindre que l’employée ne se rétablisse pas grâce à la seule mesure qu’elle avait accepté de mettre en place et penser qu’elle ne pouvait plus lui faire confiance. Le congé n’avait donc rien d’abusif. Certes, l’avertissement du 11 septembre 2018 mentionnait qu’un licenciement interviendrait en cas de récidive d’ébriété sur le lieu de travail, mais ceci ne voulait pas dire que l’intimée aurait été privée du droit de licencier l’employée pour d’autres motifs. L’employée ne pouvait d’ailleurs pas interpréter cette lettre comme une garantie que son emploi lui serait conservé quoi qu’il advienne, mais pour autant qu’elle ne se présente plus ivre au travail.

En substance, la recourante se plaint d’une violation de l’art. 336 CO. Selon elle, la décision de la licencier aurait été prise le 12 ou le 13 septembre 2018, soit deux jours à peine après l’avertissement selon lequel elle serait congédiée en cas de récidive d’ébriété sur son lieu de travail; or, elle n’aurait pas récidivé dans ce bref délai. L’attitude de l’employeuse serait contradictoire, en ce sens qu’elle aurait suscité une attente légitime qu’elle aurait ensuite trahie. La résiliation revêtirait ainsi un caractère abusif et ouvrirait droit à une indemnité correspondant à six mois de salaire (art. 336a CO).

La résiliation ordinaire du contrat de travail est abusive lorsqu’elle intervient dans l’une des situations énumérées à l’art. 336 al. 1 CO, lesquelles se rapportent aux motifs de la partie qui résilie. Cette disposition restreint, pour chaque cocontractant, le droit de mettre unilatéralement fin au contrat. 

L’abus n’est pas obligatoirement inhérent au motif de la résiliation; il peut également surgir dans ses modalités. La partie qui veut mettre fin au contrat, même pour un motif légitime, doit exercer son droit avec des égards et s’abstenir de tout comportement biaisé ou trompeur. Ainsi, un comportement violant manifestement le contrat, par exemple une atteinte grave au droit de la personnalité (art. 328 al. 1 CO), dans le contexte d’une résiliation, peut faire apparaître celle-ci comme abusive. En revanche, un comportement qui ne serait simplement pas convenable ou indigne des relations commerciales établies ne suffit pas. Il n’appartient pas à l’ordre juridique de sanctionner une attitude seulement incorrecte.

Par exemple, le fait pour l’employeur d’avoir affirmé à son collaborateur qu’il ne serait pas licencié et de lui notifier son congé une semaine plus tard est un comportement qui n’est certes pas correct, mais qui ne rend pas à lui seul le congé abusif, ceci pour autant que l’employé n’ait pas pris de disposition sur la base de cette assurance que la résiliation de son contrat de travail rendrait caduque. Ainsi, il apparaîtrait abusif qu’un employeur qui entend supprimer son poste, laisse l’employé prendre des dispositions d’ordre personnel incisives pour quitter son domicile aux Etats-Unis et s’établir en Suisse afin de remplir les obligations découlant pour lui du contrat de travail.

En l’espèce, la recourante ne prétend plus dans son recours que le licenciement aurait été prononcé pour un autre motif que celui tenant à sa dépendance à l’alcool, respectivement à l’impact de cette dépendance sur la relation de travail et à la rupture du lien de confiance consécutive. Elle fait valoir que l’employeuse aurait agi de manière contradictoire. C’est donc le modus qu’elle incrimine désormais. 

Elle prétend s’être fiée au contenu de l’avertissement du 11 septembre 2018. Celui-ci aurait en quelque sorte soldé les événements passés. L’employeuse aurait affirmé dans cette missive qu’elle n’entendait pas résilier les rapports de travail pour sanctionner ce qui s’était produit. Seule une récidive d’ébriété au travail aurait pu l’amener à revenir sur cette décision. Et de récidive, il n’y avait point eu.

Il faut cependant se représenter que les rapports de travail n’ont pas été résiliés de manière immédiate parce que l’employée s’est derechef présentée ivre sur son lieu de travail. Il s’agissait d’un congé ordinaire motivé par la perte de confiance de l’employeuse dans les capacités et la volonté de l’employée de venir à bout de sa dépendance. L’employée fait remonter cette décision au 12 ou au 13 septembre 2018. Cela étant, il a été constaté en fait que si l’employeuse avait certes annoncé son intention de résilier le contrat à l’une de ces deux dates, elle a attendu le 1er novembre 2018 pour concrétiser cette intention par la remise d’un congé formel en mains de l’employée. Quoi qu’il en soit, entre le 11 septembre 2018 et le 13 septembre 2018, respectivement entre le 11 septembre 2018 et le 1er novembre 2018, l’employée ne fait pas valoir qu’elle aurait pris des dispositions d’ordre personnel sur lesquelles elle ne pourrait pas revenir sans subir de préjudice. Au contraire, il résulte des faits souverainement constatés par la Cour cantonale que, sitôt le dessein de l’employeuse connu, l’employée s’est mise en quête d’un nouvel emploi. C’est donc bien que, dès le 12 ou le 13 septembre 2018, l’employée ne se fiait plus à une quelconque assurance selon laquelle elle conserverait son emploi en dépit de tout, si tel était le sens que le courrier du 11 septembre 2018 avait pour elle. Partant, si la manière dont l’employeuse a agi peut effectivement interpeller, voire paraître inadéquate, car il est tout de même curieux d’envoyer un avertissement pour, l’instant d’après, annoncer sa volonté prochaine de mettre fin aux rapports de travail, la résiliation subséquente n’est pas pour autant abusive et le grief de violation de l’art. 336 CO doit être rejeté.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_189/2023 du 4 octobre 2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, Genève et Onnens (VD)

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