Droit à l’assistance d’un défenseur d’office

Publié le 27 décembre 2022 par Me Philippe Ehrenström

En dehors des cas de défense obligatoire visés à l’art. 130 CPP, l’art. 132 al. 1 let. b CPP soumet le droit à l’assistance d’un défenseur d’office aux conditions que le prévenu soit indigent et que la sauvegarde de ses intérêts justifie une telle assistance. S’agissant de la seconde condition, elle s’interprète à l’aune des critères mentionnés à l’art. 132 al. 2 et 3 CPP. Ainsi, les intérêts du prévenu justifient une défense d’office notamment lorsque la cause n’est pas de peu de gravité et qu’elle présente, sur le plan des faits ou du droit, des difficultés que le prévenu ne pourrait pas surmonter seul (art. 132 al. 2 CPP). En tout état de cause, une affaire n’est pas de peu de gravité lorsque le prévenu est passible d’une peine privative de liberté de plus de quatre mois ou d’une peine pécuniaire de plus de 120 jours-amende (art. 132 al. 3 CPP). 

 Les critères énoncés par l’art. 132 al. 1, let. b, 2 et 3 CPP reprennent largement la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière d’assistance judiciaire, rendue sur la base des art. 29 al. 3 Cst. et 6 ch. 3 let. c CEDH. La désignation d’un défenseur d’office dans une procédure pénale est nécessaire lorsque le prévenu est exposé à une longue peine privative de liberté ou s’il est menacé d’une peine qui ne peut être assortie du sursis. Elle peut aussi l’être, selon les circonstances, lorsque le prévenu encourt une peine privative de liberté de quelques semaines à quelques mois si, à la gravité relative du cas, s’ajoutent des difficultés particulières du point de vue de l’établissement des faits ou des questions juridiques soulevées, qu’il ne serait pas en mesure de résoudre seul. En revanche, lorsque l’infraction n’est manifestement qu’une bagatelle, en ce sens que son auteur ne s’expose qu’à une amende ou à une peine privative de liberté de courte durée, la jurisprudence considère que l’auteur n’a pas de droit constitutionnel à l’assistance judiciaire. 

Pour évaluer ensuite si l’affaire présente des difficultés que le prévenu ne pourrait pas surmonter sans l’aide d’un avocat, il y a lieu d’apprécier l’ensemble des circonstances concrètes. La nécessité de l’intervention d’un conseil juridique doit ainsi reposer sur des éléments objectifs, tenant principalement à la nature de la cause, et sur des éléments subjectifs, fondés sur l’aptitude concrète du requérant à mener seul la procédure.

S’agissant de la difficulté objective de la cause, à l’instar de ce qu’elle a développé en rapport avec les chances de succès d’un recours, la jurisprudence impose de se demander si une personne raisonnable et de bonne foi, qui présenterait les mêmes caractéristiques que le requérant mais disposerait de ressources suffisantes, ferait ou non appel à un avocat. La difficulté objective d’une cause est admise sur le plan juridique lorsque la subsomption des faits donne lieu à des doutes, que ce soit de manière générale ou dans le cas particulier.

Pour apprécier la difficulté subjective d’une cause, il faut tenir compte des capacités du prévenu, notamment de son âge, de sa formation, de sa plus ou moins grande familiarité avec la pratique judiciaire, de sa maîtrise de la langue de la procédure, ainsi que des mesures qui paraissent nécessaires, dans le cas particulier, pour assurer sa défense, notamment en ce qui concerne les preuves qu’il devra offrir.

 Si les deux conditions mentionnées à l’art. 132 al. 2 CPP doivent être réunies cumulativement, il n’est pas exclu que l’intervention d’un défenseur soit justifiée par d’autres motifs (comme l’indique l’adverbe « notamment »), en particulier dans les cas où cette mesure est nécessaire pour garantir l’égalité des armes ou parce que l’issue de la procédure pénale a une importance particulière pour le prévenu, par exemple s’il encourt une révocation de l’autorisation d’exercer sa profession ou s’il risque de perdre la garde de ses enfants. 

S’agissant en particulier de l’égalité des armes, ce principe constitue un élément de la notion plus large de procès équitable, garanti par l’art. 6 CEDH. Il requiert que chaque partie se voie offrir une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire. Le seul fait d’être opposé au ministère public, lequel dispose de connaissances juridiques particulières en matière pénale, ne suffit pas pour violer ce principe. Celui-ci suppose en revanche un équilibre entre le prévenu et le Ministère public lorsque celui-ci soutient en personne l’accusation  et/ou entre le prévenu et la partie plaignante.

 La Chambre pénale de recours [dans l’arrêt déféré devant le Tribunal fédéral] a tout d’abord relevé que l’ « indigence alléguée para[issai]t plausible »; la réalisation de cette condition n’était d’ailleurs pas remise en cause par le Ministère public dans son ordonnance. Elle a ensuite constaté que la peine encourue – 120 jours-amende selon l’ordonnance pénale du 10 mars 2022, potentiellement augmentée de 60 jours-amende en cas de révocation du sursis accordé le 5 mai 2020 – dépasserait la limite du cas qui pouvait être qualifié de peu gravité. 

En revanche, l’autorité précédente a retenu que les circonstances d’espèce ne permettaient pas de considérer que la cause présenterait des difficultés particulières de fait et/ou en droit. A cet égard, elle a estimé que la disposition légale applicable (art. 217 CP – violation d’une obligation d’entretien) était clairement circonscrite, ne présentant aucune difficulté de compréhension ou d’application; le recourant avait en outre déclaré être assez lucide pour comprendre les tenants et aboutissants de la présente procédure. Selon la cour cantonale, il lui suffisait ainsi d’exposer les raisons pour lesquelles il n’avait pas pu satisfaire à son obligation d’entretien en fournissant les pièces justificatives nécessaires à l’établissement de sa situation financière, ce qui avait été fait; de telles démarches ne justifiaient pas l’assistance d’un conseil juridique. L’autorité précédente a encore considéré que le recourant ne saurait prétendre que le déroulement de la procédure et ses enjeux ne lui seraient pas familiers, ayant dû récemment comparaître et se défendre pour des accusations semblables ; il était ainsi à même de procéder seul dans le cadre de la présente procédure laquelle se déroulait en 2021. Selon la cour cantonale, les difficultés de santé invoquées ne permettaient pas non plus d’avoir une appréciation différente; hormis le certificat du 28 avril 2017, aucune autre pièce médicale ne suggérait une atteinte à la santé empêchant le recourant d’agir seul et de manière efficace quatre ans plus tard; tel n’était pas le cas de la dépression évoquée, laquelle n’était pas documentée.

 Ce raisonnement ne prête pas le flanc à la critique et le recourant, médecin indépendant toujours en exercice et de langue française, ne développe aucune argumentation propre à le remettre en cause. 

En particulier, il ne conteste pas que la problématique porte principalement sur la démonstration de sa situation financière, ainsi que de ses éventuels empêchements de travailler, soit des questions similaires à celles examinées dans la procédure ayant abouti à l’ordonnance du 5 mai 2020. Le recourant ne prétend d’ailleurs pas que sa situation personnelle – notamment en raison de problèmes liés à sa santé – serait fondamentalement différente de celle qui prévalait au moment de cette décision. Il ne fait pas non plus état de difficultés particulières pour obtenir les pièces produites – certes transmises physiquement par le biais de son mandataire – le 30 août 2021 et ne soutient pas qu’il aurait été, sans un avocat, dans l’incapacité d’expliquer le système d’avances sur honoraires mis en place avec la Caisse des médecins.

La participation du SCARPA à la procédure pénale en tant que partie plaignante ne saurait pas non plus constituer en soi une violation du principe de l’égalité des armes. Le recourant peut certes ne pas disposer du même niveau de connaissances que ce service qui agit dans son domaine de compétences (cf. notamment l’ordonnance fédérale du 6 décembre 2019 sur l’aide au recouvrement des créances d’entretien du droit de la famille [OAiR; RS 211.214.32] et les missions confiées au SCARPA par la loi genevoise du 22 avril 1977 sur l’avance et le recouvrement des pensions alimentaires [LARPA; RS/GE E 1 25], ainsi que dans son règlement d’application du 30 mars 2022 [RARPA; RS/GE E 1 25.01]). Cela ne saurait toutefois suffire à justifier l’intervention d’un avocat d’office, sauf à considérer qu’une telle défense devrait être mise en œuvre à chaque fois que ce service agit, conformément à ses obligations légales (cf. en particulier art. 12 al. 2 OAiR), devant les autorités pénales. Il appartenait en conséquence au recourant d’expliquer en quoi l’intervention de cet organisme étatique créait eu égard aux circonstances d’espèce un déséquilibre manifeste en sa défaveur. Or, une telle démonstration n’a pas été apportée. En effet, le recourant ne prétend pas que la présence de ce service compliquerait l’examen des faits reprochés, notamment quant à l’établissement de sa situation personnelle ; il ne soutient pas non plus que cette intervention serait à l’origine de son défaut de réaction dans les deux procédures précédentes le concernant.

(Arrêt du Tribunal fédéral 1B_370/2022 du 1er décembre 2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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La concession du Schauspieldirektor

Publié le 26 décembre 2022 par Me Philippe Ehrenström
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Or donc dans la belle ville de G., sise dans le non moins mirifique canton de G., se trouvaient des institutions culturelles que le monde entier nous envie (si, si…)  Deux des ces navires amiraux de l’esprit devant être repourvus en capitaines, on lança alors des processus de sélection selon des modalités bien de chez nous. Il en ressortit (notamment) un contentieux, dont nous restituerons ci-après quelques considérations portant sur la qualité pour recourir du candidat (malheureux) à une concession :

En avril 2017, le Département de la culture et du sport de la Ville de G., devenu depuis le Département de la culture et de la transition numérique ([sic !] ci-après: le Département), a mis au concours, pour une durée de trois ans renouvelable une fois à compter du 1er juillet 2018, la direction du théâtre du G. (ci-après aussi: le G.). La mise au concours indiquait que ce théâtre était destiné à la création professionnelle indépendante et que sa mission première était la mise en valeur des artistes et des compagnies locales et régionales dans le domaine des arts de la scène (théâtre, danse, arts du récit). Une note d’information était disponible auprès du Département. 

Le 15 mai 2017, dans le délai indiqué par la Ville, A et B ont déposé leur candidature pour une « direction conjointe ».

Par courrier du 6 juillet 2017, le Conseiller administratif en charge du Département (ci-après: le Conseiller administratif) leur a annoncé que leur candidature n’avait pas été retenue.

Le 29 août 2017, la Ville de Genève a annoncé la nomination de C et D à la direction du G. Par la suite, la Ville de Genève, par l’intermédiaire du Département, a conclu une « convention de subventionnement » avec la nouvelle direction constituée sous la forme d’une association. D’après cette convention, la Ville s’engageait à verser à l’association une aide financière pour les trois saisons et à mettre à disposition les locaux, par le biais d’un contrat de prêt à usage. L’association, autonome quant au choix de son programme artistique et culturel, s’engageait pour sa part à mettre en œuvre le projet artistique et culturel annexé, ainsi qu’à respecter différentes obligations, notamment en lien avec les tarifs.

 A la mi-juin 2017, le Département a mis au concours, pour un engagement de trois ans renouvelable deux fois à partir de l’été 2018, la direction du théâtre de l’O. (ci-après aussi: l’O.), en exposant que ce théâtre accueillait durant la saison estivale des manifestations artistiques publiques dans le domaine des arts de la scène et qu’une note d’information pouvait être obtenue auprès du Département. 

A et B ont déposé leur candidature pour une « direction conjointe ». Le 8 septembre 2017, le Service culturel du Département les a informés que leur candidature n’avait pas été retenue.

Le 12 septembre 2017, la Ville de Genève a annoncé que E avait été nommé à la direction de l’O. Par la suite, la Ville de Genève a conclu avec la nouvelle direction constituée sous forme d’association une convention de subventionnement pour les années 2018-2020 au contenu similaire à celle conclue avec l’association dirigeant le Grütli.

 Par courrier du 28 septembre 2017 adressé au Conseiller administratif, A a « contest[é] le processus de nomination à la tête des deux théâtres et demand[é] l’annulation des nominations auxquelles la procédure a[vait] abouti ». Dénonçant plusieurs dysfonctionnements dans le processus de sélection, il a sollicité du magistrat qu’il rende une décision examinant la conformité au droit comme l’opportunité des décisions prises et constatant la violation de ses droits fondamentaux. 

Par courrier du 3 novembre 2017, le Conseiller administratif a contesté l’existence des dysfonctionnements évoqués, tout en indiquant qu’il ne lui appartenait pas de rendre une décision.

Le 5 décembre 2017, A a saisi la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice), en se plaignant du refus du Conseiller administratif de rendre une décision. Par arrêt du 22 mai 2018, la Cour de justice a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité.

 Saisi d’un recours en matière de droit public de A, le Tribunal fédéral l’a admis par arrêt du 27 mai 2019 (cause 2C_569/2018, consid. 5 et 6 publiés in ATF 145 II 303). Il a retenu que la Ville de G. exerçait un monopole de fait sur les deux théâtres et que le processus de sélection et désignation des directions de ces théâtres était partant soumis aux art. 2 al. 7 et 9 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02). La Ville de G. aurait donc dû attribuer la direction des théâtres par le biais d’une décision attaquable (consid. 6). Comme les directions avaient déjà été nommées et les contrats de subventionnement conclus, le Tribunal fédéral a relevé que, dans les circonstances d’espèce, la procédure ne pourrait désormais concerner que l’éventuel caractère illicite des décisions d’attribution. Il a par conséquent renvoyé la cause au Département, afin que celui-ci rende des décisions « constat[ant] les règles et les critères suivis lors du processus de nomination des directions des théâtres du Grütli et de l’Orangerie » et « permettant ainsi le cas échéant au recourant de se plaindre de leur éventuelle illicéité, à supposer qu’il remplisse les conditions procédurales pour ce faire » (consid. 7). 

Par deux décisions séparées du 15 juillet 2019, le Conseiller administratif a confirmé la nomination de C et D à la direction du G., respectivement celle de E à la direction de l’O. Saisie d’un recours formé par A et B, la Cour de justice a annulé ces décisions par arrêt du 10 mars 2020 (ATA/277/2020), en raison d’un défaut de motivation. Le dossier a été renvoyé au Département pour nouvelles décisions. 

 Par deux décisions séparées du 5 juin 2020, le Conseiller administratif a confirmé la nomination de C et D à la direction du G. avec effet rétroactif au 28 août 2017 [re-sic !] pour une période de trois ans, renouvelable une fois, et celle de E à la direction de l’O. avec effet rétroactif au 12 septembre 2017 [re-re-sic !] , pour une période de trois ans, renouvelable deux fois. 

Contre ces décisions, A et B ont formé un recours auprès de la Cour de justice, qui l’a rejeté dans la mesure de sa recevabilité par arrêt du 15 juin 2021. Ils forment recours en matière de droit public.

Selon l’art. 89 al. 1 LTF, a qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a), est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué (let. b) et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c). 

Ces conditions sont cumulatives. Avoir participé à la procédure devant l’autorité précédente – comme c’est le cas des recourants en l’espèce – est une condition nécessaire, mais pas suffisante. L’intérêt digne de protection consiste dans l’utilité pratique que l’admission du recours apporterait à la partie recourante en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait. Le recours ne sert pas à contrôler abstraitement la légalité objective de l’activité étatique, mais à procurer un avantage pratique à la partie recourante. Priver la partie adverse d’un avantage prétendument indu ne suffit pas à conférer la qualité pour recourir au sens de l’art. 89 al. 1 LTF si cet objectif n’est pas rattaché à l’intérêt propre de la partie recourante.

 En application de ces principes, la jurisprudence rendue en matière de marchés publics retient qu’un soumissionnaire dont l’offre n’a pas été retenue ne dispose de la qualité pour recourir contre la décision d’adjudication que s’il avait – ou avait eu dans le cadre d’une demande en constatation d’illicéité ouvrant la voie de l’indemnisation (cf. art. 9 al. 3 LMI notamment) -, une chance réelle d’emporter le marché en cas d’admission de son recours (ATF 141 II 14 consid. 4.1 et 4.6; 141 II 307 consid. 6.3; arrêt 2C_203/2014 du 9 mai 2015 consid. 2.1). L’action en dommages-intérêts suppose que, sans la conclusion du contrat, le recourant aurait eu une chance réelle d’obtenir l’adjudication, car, autrement, l’illégalité de la décision ne peut pas être la cause du dommage. Selon la jurisprudence, tel est notamment le cas pour le soumissionnaire qui, classé en deuxième position, aurait eu des chances sérieuses de se voir attribuer le marché, ainsi que pour le soumissionnaire, devancé de peu par le deuxième, quand il n’apparaît pas clairement qu’en cas d’admission du recours, le classement serait resté le même. Le candidat classé quatrième qui conclut à l’annulation de la procédure ou à l’adjudication en sa faveur, mais qui critique uniquement l’aptitude ou le classement du premier candidat n’a pas la qualité pour recourir, sauf dans le cas où la différence entre la première et la quatrième place est en termes absolus et relatifs minime. En effet, même si ses critiques étaient fondées, l’adjudication reviendrait au candidat classé deuxième. Enfin, le soumissionnaire qui se plaint de vices formels ne dispose d’un intérêt digne de protection que si l’admission de son recours peut améliorer sa situation juridique (ATF 141 II 307 consid. 6.6). 

La jurisprudence qui précède n’est pas fondée sur des particularités du droit des marchés publics, qui ne contient pas de règles spécifiques sur la qualité pour recourir , mais directement sur l’exigence d’un intérêt pratique au recours. N’étant pas propre aux marchés publics, elle est pleinement transposable aux recours dirigés contre des décisions concernant l’octroi d’une concession à la suite d’une procédure d’appel à candidatures. Il s’ensuit que le candidat à la soumission non retenu n’aura pas la qualité pour recourir, sous l’angle de l’intérêt pratique, lorsque, même en cas d’admission de son recours, il apparaît qu’il n’aurait aucune chance réaliste d’obtenir la concession.

En l’espèce, il résulte de l’arrêt attaqué que le dossier de candidature des recourants ne figurait pas parmi les trois dossiers sélectionnés par les commissions de préavis pour une deuxième audition, ni pour la direction du théâtre de l’Orangerie, ni pour celle du théâtre du Grütli. Leur dossier a même été classé au-delà de la neuvième place pour la direction du Grütli, respectivement de la cinquième place pour le théâtre de l’Orangerie. Les recourants n’ont ainsi jamais eu une chance sérieuse d’obtenir la direction du théâtre du Grütli ou du théâtre de l’Orangerie. Dans ces conditions, on ne voit pas qu’ils aient un intérêt pratique au sens de l’art. 89 al. 1 LTF à recourir au Tribunal fédéral contre les décisions d’octroi de concessions pour en faire constater l’illicéité. 

 (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_585/2021 du 29 novembre 2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Strahlungen – 2023

Publié le 22 décembre 2022 par Me Philippe Ehrenström
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Le site droitdutravailensuisse.com et son auteur vous souhaitent de bonnes et heureuses fêtes de Noël et vous présentent leurs meilleures vœux pour l’année 2023.

Si l’on en juge par ces deux dernières années, on ne devrait pas s’ennuyer ces douze prochains mois.

En attendant, formez-vous, lisez et continuez à suivre ce site. Vous y trouverez, à ce jour, 930 notes, résumés de jurisprudence, analyses, etc. concernant le droit du travail et les différents domaines en rapport (assurances sociales, fiscalité, protection des données, etc.)

Pour le reste :

« Déjà, chez Rimbaud, la trajectoire dépasse la représentation. Et, devant ce fait, tout esprit anticopernicien tombera sur l’idée suivante : qu’il est infiniment plus facile d’accélérer le mouvement que de revenir à une trajectoire plus lente. D’où l’avantage que la pensée nihiliste a sur toutes les autres. Et c’est là-dessus que se fonde la singulière audace des nouvelles entreprises théologiques qui s’amorcent. Il existe un degré de vitesse à partir duquel tous les objets immobiles deviennent à leur tour dangereux et se transforment en projectiles. » Ernst Jünger, Rayonnements, in : Journaux de guerre II, p. 4

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Le droit d’auteur du salarié sur un logiciel développé pendant son travail de thèse

Publié le 20 décembre 2022 par Me Philippe Ehrenström
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Aux termes de l’art. 62 al. 1 de la loi fédérale du 9 octobre 1992 sur le droit d’auteur et les droits voisins (LDA; RS 231.1), celui qui subit ou risque de subir une violation de son droit d’auteur peut notamment demander au tribunal de l’interdire si elle est imminente ou de la faire cesser si elle dure encore. 

Par œuvre, on entend toute création de l’esprit, littéraire ou artistique, qui a un caractère individuel, indépendamment de sa valeur ou de sa destination (art. 2 al. 1 LDA). L’art. 2 al. 3 LDA assimile les programmes d’ordinateur (logiciels) à des œuvres.

 Selon le principe du créateur ( Schöpferprinzip), l‘auteur est la personne physique qui a créé l’œuvre (art. 6 LDA). L’auteur dispose sur son œuvre notamment de prérogatives morales (droit moral), dont le droit de paternité incluant le droit de faire reconnaître sa qualité d’auteur (art. 9 al. 1 LDA). L’intérêt d’une personne physique à faire constater qu’elle est l’auteur d’une œuvre déterminée existe toujours et ne saurait disparaître par l’écoulement du temps. 

Une personne morale ne peut pas revêtir la qualité d’auteur au sens de l’art. 6 LDA. Cela ne signifie toutefois pas qu’une personne morale ne peut pas être titulaire de droits d’auteur sur l’œuvre. Selon l’art. 16 al. 1 LDA, les droits d’auteur sont en effet cessibles et transmissibles par succession. La qualité d’auteur d’une œuvre n’exclut ainsi pas que des droits d’auteur patrimoniaux puissent être cédés par l’auteur à une personne morale. En principe, tous les droits patrimoniaux qui découlent du droit d’auteur peuvent être transférés. Un tel transfert ne nécessite le respect d’aucune exigence de forme; il peut parfaitement être conclu tacitement, voire par actes concluants. Le transfert des droits d’auteur sur une œuvre confère à l’acquéreur la maîtrise juridique exclusive sur celle-ci.

La création d’une œuvre dans le cadre d’un contrat de travail n’empêche en principe pas l’employé d’acquérir le statut d’auteur. L’employeur peut toutefois prévoir contractuellement, préalablement et de manière globale, un transfert en sa faveur des droits d’auteur sur une œuvre créée par le travailleur dans le cadre des rapports de travail. 

La LDA prévoit toutefois un régime particulier concernant les logiciels créés par un travailleur dans le cadre de son activité professionnelle. 

Aux termes de l’art. 17 LDA, l’employeur est ainsi seul autorisé à exercer les droits exclusifs d’utilisation sur le logiciel créé par le travailleur dans l’exercice de son activité au service de l’employeur et conformément à ses obligations contractuelles. Historiquement, le projet de loi sur le droit d’auteur soumis par le Conseil fédéral aux Chambres fédérales prévoyait, sur ce point, une réglementation calquée sur l’art. 332 al. 1 CO, raison pour laquelle la formulation de l’art. 17 LDA correspond dans une très large mesure à celle de l’art. 332 al. 1 CO.

L’application de l’art. 17 LDA suppose ainsi la réalisation de deux conditions cumulatives, dont la formulation est analogue à celle de l’art. 332 CO, à savoir que le logiciel en question ait été créé par un travailleur  » dans l’exercice de son activité au service de l’employeur «  et  » conformément à ses obligations professionnelles « . Il doit dès lors exister un lien étroit entre la création du programme informatique et l’activité de l’employé au sein de l’entreprise concernée. Il ressort de la jurisprudence relative à l’art. 332 CO que les deux critères précités sont interdépendants, en ce sens que si l’employé accomplit une obligation contractuelle, il agit forcément dans l’exercice de son activité. Il n’est en revanche pas décisif que le travailleur ait conçu le logiciel pendant ses heures de travail ou durant son temps libre respectivement sur son lieu de travail ou ailleurs.

La nature juridique du régime prévu par l’art. 17 LDA est controversée. Plusieurs auteurs y voient une cession légale des droits du travailleur sur le logiciel en faveur de l’employeur. D’autres évoquent plutôt l’existence d’une licence légale, certains auteurs estimant que l’art. 17 LDA instaure une présomption légale en faveur de l’employeur lui conférant le droit d’utiliser le logiciel en question. Quoi qu’il en soit, le régime prévu par l’art. 17 LDA ne remet nullement en cause le principe du créateur selon lequel la personne physique qui a conçu le logiciel revêt le statut d’auteur au sens de l’art. 6 al. 1 LDA. Celui qui a créé un logiciel dans le cadre de ses obligations professionnelles conserve donc en principe le droit à la reconnaissance de sa qualité d’auteur. En vertu de l’art. 17 LDA, l’employeur se voit toutefois habilité, de par la loi, à exercer les droits patrimoniaux d’utilisation du logiciel concerné, lesquels englobent notamment le droit de modifier et d’adapter celui-ci.

 Selon la doctrine majoritaire, l’art. 17 LDA ne s’applique toutefois pas aux logiciels créés par des collaborateurs dans le cadre de rapports relevant du droit public. La Confédération et les cantons concernés ont dès lors décidé, dès le début des années 2000, d’adopter des mesures sur le plan législatif aux fins de remédier à cette situation jugée insatisfaisante du point de vue de la diffusion la plus large possible des savoirs et de la promotion de la recherche. Cela s’est notamment traduit, au niveau fédéral, par une modification de la loi du 4 octobre 1991 sur les écoles polytechniques fédérales (LEPF; RS 414.110), entrée en vigueur le 1er janvier 2014, dont l’art. 36 al. 2 prévoit désormais que les droits d’utilisation exclusifs des logiciels que des personnes ayant des rapports de travail au sens de l’art. 17 LEPF créent dans l’exercice de leur activité au service de leur employeur reviennent aux EPF et aux établissements de recherche (cf. aussi le Message du Conseil fédéral du 27 février 2002 concernant la révision partielle de la loi fédérale sur les écoles polytechniques fédérales, FF 2002 3281). Les cantons ont également créé des bases légales prévoyant que les universités peuvent exploiter les logiciels créés par leurs chercheurs dans le cadre de leur activité pour le compte de l’établissement universitaire. 

 S’agissant des droits de propriété intellectuelle, les deux premiers alinéas de l’art. 70 de la loi du 6 juillet 2004 sur l’Université de Lausanne (LUL; RSV 414.11) énoncent ce qui suit: 

 » Art. 70 Propriété intellectuelle

1. A l’exception des droits d’auteur, l’Université est titulaire des droits de propriété intellectuelle portant sur toute création intellectuelle technique ainsi que sur des résultats de recherche obtenus par les membres du corps enseignant dans l’exercice de leurs activités au service de l’Université. Sont réservés les accords comportant des clauses de cession ou de licence en faveur de tiers ayant financé partiellement ou totalement les recherches.

2. Les droits exclusifs d’utilisation des programmes informatiques créés par les membres du corps enseignant dans l’exercice de leurs activités au sein de l’Université reviennent à cette dernière. « 

Dans la décision attaquée, la cour cantonale constate que les parties [la recourante et l’Université de Lausanne] au litige étaient liées par un contrat de droit public, soumis à la LUL, et que la recourante, vu sa qualité d’assistante diplômée, faisait partie du corps enseignant. Elle observe que l’intéressée devait assumer des tâches administratives liées à l’enseignement ainsi qu’à la recherche et consacrait le reste de son temps à l’élaboration de sa thèse. La juridiction cantonale estime qu’il est vain de soutenir que l’art. 17 LDA ne trouverait pas application en l’espèce en raison de l’existence d’un contrat soumis au droit public, dès lors que les rapports de travail étaient de toute manière régis par la LUL, laquelle prévoit un régime identique à celui de l’art. 17 LDA en ce qui concerne les droits d’utilisation des programmes informatiques créés par des collaborateurs dans le cadre de leur activité professionnelle.

En l’occurrence, l’autorité précédente constate que la recourante a travaillé pour l’intimée en qualité d’assistante diplômée du 1er juillet 2006 au 30 juin 2011. La recourante, qui ne possédait pas de compétences en matière de programmation informatique lors de son engagement, a toutefois pu élaborer, au cours de son activité pour l’intimée et durant l’élaboration de sa thèse, des programmes permettant d’analyser le mouvement et le comportement des fourmis, grâce au travail préalable de son compagnon D.________, lequel avait développé des programmes pour déterminer la position des fourmis. La cour cantonale retient que le développement de logiciels ne figurait pas dans les différents cahiers des charges signés par la recourante. Cela étant, elle constate qu’il est notoire, dans le milieu académique, que la mention  » travail de thèse  » figurant dans un cahier des charges comprend toute démarche relative à la réalisation de la thèse en question. L’autorité précédente considère que les logiciels développés par l’intéressée étaient non seulement en lien étroit avec son activité mais qu’ils représentaient en outre un outil indispensable à la rédaction de celle-ci, puisque son travail n’aurait pas pu aboutir sans leur utilisation. Partant, si la recourante revêt certes la qualité d’auteur des programmes informatiques en question, les droits patrimoniaux sur les logiciels créés par elle reviennent à l’intimée.

Il n’est pas nécessaire de trancher ici la question de savoir si c’est l’art. 17 LDA ou l’art. 70 al. 2 LUL qui trouve application en l’espèce et si le régime juridique prévu par ces deux dispositions est identique. L’autorité précédente a considéré que la LUL réglait les droits d’utilisation des programmes informatiques de la même manière que l’art. 17 LDA. Or, la recourante ne conteste nullement cette interprétation de l’art. 70 LUL, raison pour laquelle il n’y a pas lieu de s’attarder sur ce point.

Fondant son raisonnement sur la prémisse, non contestée par la recourante, selon laquelle les conditions d’application des art. 17 LDA et 70 al. 2 LUL sont identiques, l’autorité précédente a considéré, à bon droit, qu’il doit exister un lien étroit entre la création du logiciel litigieux et l’activité professionnelle du travailleur concerné pour que l’employeur puisse se prévaloir des droits d’utilisation du programme informatique en question, sans qu’il importe de savoir si celui-ci a été conçu sur le lieu de travail ou durant le temps libre du collaborateur. Se référant à l’opinion professée par un auteur, la cour cantonale a estimé que l’art. 17 LDA ne s’applique pas lorsqu’un collaborateur conçoit un logiciel en dehors de ses obligations contractuelles dans le but de faciliter l’exécution de celles-ci. Au terme de son appréciation des preuves disponibles, elle a jugé que la recourante n’aurait toutefois pas pu terminer sa thèse sans utiliser les logiciels qu’elle avait développés durant son activité professionnelle.

A l’encontre de cette appréciation, l’intéressée se borne à opposer sa propre vision des choses et à tenter de nier toute force probante au témoignage du Prof. B.________. Pareille démonstration ne suffit toutefois pas à démontrer que la cour cantonale aurait sombré dans l’arbitraire en retenant le résultat auquel elle a abouti. C’est également en vain que l’intéressée tente de faire accroire que l’autorité précédente aurait créé une confusion quant à l’objet du litige. A la lecture de la décision attaquée, on discerne en effet sans difficulté que les logiciels conçus par l’intéressée lui permettaient de traiter les données fournies par le logiciel de traçage et, partant, d’analyser celles-ci, aux fins d’élaborer sa thèse consacrée à l’étude des cycles circadiens des fourmis. Si la cour cantonale a certes fait allusion, de manière isolée, au fait que le développement de  » logiciels de traçage  » ne figurait pas dans le cahier des charges de la recourante, il n’en demeure pas moins qu’elle a visiblement identifié correctement les logiciels litigieux. C’est également, en pure perte, que l’intéressée soutient ne pas s’être basée sur les logiciels de traçage conçus par son compagnon pour élaborer ses propres programmes informatiques, ou que ceux-ci ont été conçus en parallèle de son activité professionnelle ou qu’elle prétend, en substance, avoir suivi de sa propre initiative des cours de programmation informatique dispensés par E.________. De tels éléments n’ont en effet aucune incidence sur l’issue du litige. En l’espèce, la cour cantonale a retenu que la mention  » travail de thèse  » figurant dans le cahier des charges de l’intéressée englobait toute démarche relative à la réalisation de la thèse en question. Elle a en outre constaté, de façon exempte d’arbitraire, que les logiciels litigieux étaient un outil indispensable à la rédaction de la thèse de l’intéressée et que son travail n’aurait pas pu aboutir sans leur utilisation, ce qui scelle le sort du litige. L’affirmation de la recourante selon laquelle les logiciels qu’elle a conçus peuvent être utilisés dans d’autres domaines que le champ d’étude de sa thèse n’y change rien.

Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_317/2022 du 22 novembre 2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM , CAS, Genève et Onnens (VD)

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Droit à la copie de données à caractère personnel

Publié le 19 décembre 2022 par Me Philippe Ehrenström
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Quels sont le contenu et l’étendue du droit, reconnu à la personne concernée qui obtient l’accès à ses données à caractère personnel faisant l’objet d’un traitement, de recevoir une copie de ces données, comme le prévoit l’article 15, paragraphe 3 RGPD? Quelle est la signification du terme « copie » et comment s’articule ce droit à recevoir une copie des données à caractère personnel faisant l’objet d’un traitement avec le droit d’accès qui est prévu au paragraphe 1 du même article ?

Telles sont, en substance, les questions principales qui se posent dans le cadre d’un renvoi préjudiciel introduit par le Bunsdesverwaltungsgericht (Cour administrative fédérale, Autriche) portant sur l’interprétation de l’article 15, paragraphe 3, du RGPD [i.e. « [l]e responsable du traitement fournit une copie des données à caractère personnel faisant l’objet d’un traitement ».]

La présente affaire donne donc à la CJUE l’occasion d’interpréter pour la première fois les dispositions de l’article 15, paragraphe 3, du RGPD et de clarifier les modalités d’exercice du droit d’accès à ses données à caractère personnel faisant l’objet d’un traitement tel qu’il est prévu à l’article 15 du RGPD.

L’article 15, par. 3, première phrase, du RGPD doit donc être interprété en ce sens que :

–        la notion de « copie » visée à cette disposition doit être comprise comme une reproduction fidèle, sous une forme intelligible, des données à caractère personnel demandées par la personne concernée, dans un format matérialisé et permanent, qui permet à la personne concernée d’exercer de manière effective le droit d’accès à ses données à caractère personnel, en prenant pleinement connaissance de l’ensemble de ses données à caractère personnel qui font l’objet d’un traitement, y compris les données supplémentaires éventuellement générées à la suite du traitement, si elles font également l’objet d’un traitement, afin de lui permettre de vérifier l’exactitude de ces données et la licéité de leur traitement, pour qu’elle puisse, le cas échéant, exercer les autres droits que lui confère le RGPD. La forme exacte que prendra la copie doit être déterminée en fonction des particularités de chaque cas d’espèce et, notamment, du type de données à caractère personnel auxquelles l’accès est demandé et des exigences de la personne concernée ;

–        cette disposition ne confère pas à la personne concernée un droit général à obtenir une copie partielle ou intégrale du document contenant les données à caractère personnel de cette personne ou, lorsque les données à caractère personnel sont traitées dans une base de données, un extrait de cette base de données ;

–        cette disposition n’exclut cependant pas qu’il se puisse que des parties de documents, ou des documents entiers ou des extraits de bases de données doivent être fournis à la personne concernée si cela est nécessaire pour garantir le caractère pleinement intelligible des données à caractère personnel faisant l’objet d’un traitement auxquelles l’accès est demandé. 

Par ailleurs la notion d’ʺinformationsʺ visée à l’article 15, paragraphe 3, troisième phrase RGPD, doit être interprétée en ce sens qu’elle vise exclusivement la ʺcopie des données à caractère personnel faisant l’objet d’un traitementʺ figurant à la première phrase de ce même paragraphe.

(CJUE, Conclusions de l’avocat général Pitruzzella dans l’affaire FF (C‑487/21, EU:C:2022:1000 ; https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:62021CC0487)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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La notion de données à caractère personnel dans la jurisprudence (art. 4 par. 1 RGPD)

Publié le 19 décembre 2022 par Me Philippe Ehrenström
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L’analyse de la jurisprudence montre que la Cour a considéré comme relevant de la notion de « données à caractère personnel », au sens de l’article 4, point 1, du RGPD, une variété de types d’informations concernant une personne physique identifiée ou identifiable. Outre celles que la Commission a définies dans ses observations comme des « données usuelles », à savoir les indications relatives à l’identité des personnes telles que le prénom et le nom, la date de naissance, la nationalité, le sexe, l’ethnie, la religion et la langue parlée par une personne identifiable par son nom, la Cour a considéré comme relevant de la notion de données à caractère personnel d’autres types d’informations telles que, par exemple, des informations concernant un véhicule automobile mis en vente, ainsi que le numéro de téléphone du vendeur de ce véhicule, ou les données figurant dans un registre du temps de travail qui concernent, pour chaque travailleur, les périodes de travail journalières ainsi que les périodes de repos, l’image d’une personne enregistrée par une caméra si et dans la mesure où elle permet d’identifier la personne concernée, les réponses écrites fournies par un candidat à un examen professionnel et les annotations de l’examinateur relatives aux réponses du candidat, ou encore les informations relatives aux points de pénalité, qui se rapportent à une personne physique identifiée.

 L’acception large de la notion de données à caractère personnel, résultant de la définition figurant à l’article 4, point 1, du RGPD, qui est admise par la jurisprudence et est liée à l’objectif poursuivi par le RGPD d’assurer un niveau élevé de protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel, implique que cette notion, et donc le droit d’accéder à ces données et d’en obtenir une copie, ne se limite pas exclusivement aux données éventuellement acquises, conservées et traitées par une personne responsable du traitement, mais inclue également les données complémentaires éventuellement générées par cette personne à la suite du traitement, si elles font également l’objet du traitement.

Dès lors, si de nouvelles informations, résultant de ce traitement, qui concernent une personne identifiée ou identifiable et qui peuvent être qualifiées de données à caractère personnel au sens de l’article 4, point 1, du RGPD, sont générées à la suite du traitement d’une série de données à caractère personnel, le droit d’accès aux données à caractère personnel et le droit d’en obtenir une copie, prévus à l’article 15, paragraphe 1 et paragraphe 3, première phrase, respectivement, du RGPD, doit, inclure également les données ainsi générées si ces données font elles-mêmes l’objet d’un traitement. En effet, le droit d’accéder aux données et d’en obtenir une copie couvre toutes les données à caractère personnel de la personne concernée qui font l’objet d’un traitement.

(CJUE, Conclusions de l’avocat général Pitruzzella dans l’affaire FF (C‑487/21, EU:C:2022:1000), N 36-38)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’avocat qui est en conflit avec le juge

Publié le 19 décembre 2022 par Me Philippe Ehrenström

L’art. 12 LLCA énonce les règles professionnelles auxquelles l’avocat est soumis.

Selon l’art. 12 let. a LLCA, il doit exercer sa profession avec soin et diligence. Cette disposition constitue une clause générale qui permet d’exiger de l’avocat qu’il se comporte correctement dans l’exercice de sa profession. Sa portée n’est pas limitée aux rapports professionnels de l’avocat avec ses clients, mais comprend aussi les relations avec les confrères et les autorités.

L’art. 12 let. b LLCA prévoit notamment que l’avocat exerce son activité professionnelle en toute indépendance. L’indépendance est un principe essentiel de la profession d’avocat et doit être garantie tant à l’égard du juge et des parties, que du client. Celui qui s’adresse à un avocat doit pouvoir admettre que celui-ci est libre de tout lien, de quelque nature que ce soit et à l’égard de qui que soit, qui pourrait restreindre sa capacité de défendre les intérêts de son client, dans l’accomplissement du mandat que ce dernier lui a confié.

Quant à l’art. 12 let. c LLCA, il prescrit à l’avocat d’éviter tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé. Même si cela ne ressort pas explicitement du texte légal, l’art. 12 let. c LLCA impose aussi d’éviter les conflits entre les propres intérêts de l’avocat et ceux de ses clients. Un avocat ne doit donc pas accepter un mandat, respectivement s’en dessaisir, quand les intérêts du client entrent en collision avec ses propres intérêts. Ainsi, en cas de conflit personnel d’une certaine importance avec un confrère qu’il sait assister la partie adverse, un avocat ne doit pas accepter le mandat, dès lors qu’il sait qu’il ne pourra pas le remplir en toute indépendance et sans conflit d’intérêts. L’interdiction de plaider en cas de conflit d’intérêts se trouve en lien avec la clause générale de l’art. 12 let. a LLCA précité, selon laquelle l’avocat exerce sa profession avec soin et diligence, de même qu’avec l’obligation d’indépendance rappelée à l’art. 12 let. b LLCA.

Les règles susmentionnées visent avant tout à protéger les intérêts des clients de l’avocat, en leur garantissant une défense exempte de conflit d’intérêts. Elles tendent également à garantir la bonne marche du procès, en particulier en s’assurant qu’aucun avocat ne soit restreint dans sa capacité de défendre l’un de ses clients.

Il faut éviter toute situation potentiellement susceptible d’entraîner des conflits d’intérêts. Un risque purement abstrait ou théorique ne suffit pas; le risque doit être concret. Il n’est toutefois pas nécessaire que le danger concret se soit réalisé et que l’avocat ait déjà exécuté son mandat de façon critiquable ou en défaveur de son client. Dès que le conflit d’intérêts survient, l’avocat doit mettre fin à la représentation. Celui qui, en violation des obligations énoncées à l’art. 12 LLCA, accepte ou poursuit la défense alors qu’il existe un tel risque de conflit doit se voir dénier par l’autorité la capacité de postuler. L’interdiction de plaider est, en effet, la conséquence logique du constat de l’existence d’un tel conflit.

 Un grave conflit personnel ou une forte inimitié entre un magistrat et un avocat constitue tant un motif de récusation du magistrat qu’un motif d’incapacité de postuler de l’avocat. Dans une telle situation, le Tribunal fédéral a jugé en substance que le premier d’entre eux à œuvrer sur le dossier devait rester alors qu’il appartenait au second de renoncer à s’en saisir (cf. arrêts 5A_124/2022 du 26 avril 2022 consid. 4.1.2; 1B_191/2020 du 26 août 2020 consid 4.3). 

(Arrêt du Tribunal fédéral 1B_476/2022 du 6 décembre 2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Dossier médical : contenu, notes personnelles du médecin

Publié le 19 décembre 2022 par Me Philippe Ehrenström

En relation avec l’art. 40 let. c LPMéd, le recourant [médecin GE visé par une saction disciplinaire] soutient qu’il a respecté son obligation relative à la tenue du dossier de la patiente.

 L’obligation de tenir un dossier médical représente un des aspects de la protection des droits des patients au sens de l’art. 40 let. c LPMéd. 

L’art. 52 al. 1 LS/GE, invoqué par le recourant, prévoit que tout professionnel de la santé pratiquant à titre dépendant ou indépendant doit tenir un dossier pour chaque patient. Le dossier comprend toutes les pièces concernant le patient, notamment l’anamnèse, le résultat de l’examen clinique et des analyses effectuées, l’évaluation de la situation du patient, les soins proposés et ceux effectivement prodigués, avec l’indication de l’auteur et de la date de chaque inscription (art. 53 LS/GE). Ainsi, l’art. 52 al. 1 LS/GE précise les obligations professionnelles de l’art. 40 let. c LPMéd, en énumérant, à l’instar d’autres cantons, ce que doit contenir un dossier médical, de sorte qu’il est compatible avec le principe de la primauté du droit fédéral qu’il sert ici à interpréter.

Au surplus, l’obligation de tenir un dossier figure à l’art. 12 al. 1 du code de déontologie.

 Le devoir de tenir un dossier médical vise plusieurs objectifs. Le dossier consiste tout d’abord en un aide-mémoire essentiel pour le médecin qui veut offrir des soins de qualité à son patient et lui assurer un suivi efficace au fil du temps. Il a, en outre, pour but la communication des informations entre professionnels de la santé habilités à y accéder. Sa lecture permet aussi à se forger une image des compétences du médecin et donc d’évaluer la qualité de l’exercice professionnel de celui-ci. Enfin, il joue souvent un rôle essentiel dans le cadre de procédures mettant en cause l’activité déployée envers un patient. 

Il faut distinguer les notes du médecin qui font partie du dossier médical du patient des notes exclusivement personnelles de celui-ci qui n’y appartiennent pas et restent la propriété du professionne. Ces notes personnelles ne constituent pas les résultats objectifs de l’activité du médecin, mais bien plutôt des impressions et des appréciations subjectives propres et n’ont aucune implication sur le diagnostic ou le traitement. Lorsqu’il est fait mention des notes du recourant dans le présent cas, il s’agit des notes appartenant au dossier médical, dès lors qu’elles ne contiennent pas de simples appréciations subjectives mais énoncent des constats (HPV positif, perte de l’anneau vaginal, impossibilité de poser un stérilet, explications préopératoires, désir de grossesse par mère porteuse [en 2016], etc.).

 En l’espèce, l’arrêt attaqué a retenu que le dossier ne contenait pas les images de l’échographie, qui auraient été perdues à la suite d’une panne de la machine, que le recourant a allégué avoir réalisée au début de l’année 2013; de plus, les notes du médecin ne faisaient pas apparaître la consultation y relative, ni la réalisation de cette échographie, ni la description de cet examen, pas plus que le diagnostic que l’intéressé allègue avoir alors posé (hyperplasie de l’endomètre). Les images échographiques de la masse réalisées, selon le recourant, à plusieurs reprises en 2015, ainsi que la description de ces examens étaient absentes du dossier. L’hystérectomie n’était pas du tout mentionnée dans les notes du médecin. A cela s’ajoutait que le dossier comportait, pour chacune des interventions des 20 et 27 mai 2015, deux rapports au contenu identique à quelques mots près mais le nom de l’anesthésiste présent lors des opérations était différent; seul l’un des exemplaires était signé. 

 Ces faits démontrent que le dossier de la patiente comportait de nombreuses lacunes. Il ne permet pas de retracer l’évolution de la prétendue masse, ni le suivi médical de la patiente. D’ailleurs, s’il avait été tenu dans les règles de l’art, le point relatif à l’existence de la masse n’aurait pas donné matière à discussion. Ce dossier ne donne donc qu’une vue très partielle de la situation médicale de la patiente. En outre, comme l’ont souligné les juges précédents, la présence de deux rapports pour chacune des interventions de mai 2015 ne facilite pas la compréhension de la prise en charge de celle-ci. La tenue d’un dossier clair impose de ne garder que la version définitive du rapport de l’intervention pratiquée. Au demeurant, on ne s’explique pas comment il est possible que le nom du médecin anesthésiste présent durant l’opération soit erroné dans la version non signée et celui du médecin assistant absent, pas plus qu’on ne comprend la raison pour laquelle un paragraphe décrivant des constatations de faits opérées durant l’intervention a été supprimé. 

Au regard de ces éléments, c’est à bon droit que la Cour de justice a estimé que le recourant n’a pas respecté son obligation en matière de tenue du dossier médical de sa patiente et qu’elle a conclu à une violation de l’art. 40 let. c LPMéd.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_53/2022 du 22 novembre 2022 destiné à la publication, consid.12)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Qui sont les salariés qui ont eu accès à mes données personnelles?

Publié le 18 décembre 2022 par Me Philippe Ehrenström
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Les faits, le litige et les questions préjudicielles

En 2014, J. M. a appris que ses données à caractère personnel, en sa qualité de client de l’établissement financier Suur-Savon Osuuspankki (ci-après « Pankki »), avaient été consultées entre le 1er novembre et le 31 décembre 2013. Au cours de cette période, J. M. n’était pas seulement client, mais aussi salarié de Pankki.

Éprouvant des doutes quant à l’entière conformité à la loi des motifs de cette consultation, J. M. a demandé à Pankki, le 29 mai 2018, de lui communiquer des informations sur l’identité des personnes qui avaient accédé à ses données au cours de la période susmentionnée, ainsi que sur les finalités du traitement.

Dans l’intervalle, Pankki avait licencié J. M., lequel motivait notamment sa demande par le souhait de clarifier les motifs de son licenciement.

En sa qualité de responsable du traitement, Pankki a refusé, le 30 août 2018, de fournir à J. M. les noms des salariés qui avaient traité ses données à caractère personnel. Elle a fait valoir que le droit prévu à l’article 15 du RGPD ne s’applique pas aux fichiers journaux ou aux registres internes consignant les noms des salariés qui ont eu accès au système informatique comportant les données des clients et le moment auquel cet accès a eu lieu. Les informations demandées porteraient en outre sur les données à caractère personnel de ces salariés et non pas sur celles de J. M.

Dans le cadre du contentieux s’ensuivant, l’Itä-Suomen hallinto-oikeus (tribunal administratif de la Finlande orientale)a posé les questions suivantes à la Cour :

« 1      Le droit d’accès de la personne concernée consacré à l’article 15, paragraphe 1, du [RGPD], lu en combinaison avec la [notion de] “données à caractère personnel” définie à l’article 4, point 1), de ce règlement, doit-il être interprété en ce sens que les informations collectées par le responsable du traitement qui font apparaître qui a traité les données à caractère personnel de la personne concernée, quand celles-ci ont été traitées et avec quelle finalité ne constituent pas des informations auxquelles la personne concernée aurait le droit d’accéder, au motif, notamment, de ce qu’il s’agit de données concernant des salariés du responsable du traitement ?

2.      Si la réponse à la première question est affirmative et que la personne concernée ne dispose pas, sur le fondement de l’article 15, paragraphe 1, du [RGPD], du droit de consulter les informations visées dans cette question, au motif que celles-ci ne doivent pas être considérées comme des “données à caractère personnel” de la personne concernée au sens de l’article 4, point 1), de ce règlement, il convient encore de préciser la question des informations que la personne concernée a le droit d’obtenir sur le fondement de l’article 15, paragraphe 1, [sous a) à h),] dudit règlement :

a)      Comment la “finalité du traitement” visée à l’article 15, paragraphe 1, sous a), du [RGPD] doit-elle être interprétée au regard de l’étendue du droit de regard de la personne concernée, en d’autres termes, cette finalité peut-elle justifier un droit de regard sur les fichiers journaux de l’utilisateur collectés par le responsable du traitement, tels que les données à caractère personnel des personnes ayant traité les données à caractère personnel de la personne concernée, le moment où les données à caractère personnel ont été traitées et la finalité de ce traitement ?

b)      Dans ce contexte, les personnes qui ont traité les données de client de J. M. auprès de la banque peuvent-elles être définies, sur la base de certains critères, comme des “destinataires” de données à caractère personnel au sens de l’article 15, paragraphe 1, sous c), du [RGPD], dont la personne concernée aurait le droit d’être informée ?

Les première et deuxième questions préjudicielles

Les première et deuxième questions peuvent être examinées ensemble. Elles soulèvent, en substance, le point de savoir si les données à caractère personnel de J. M., que Pankki a collectées et traitées correspondent aux informations que la personne concernée est en droit d’obtenir en vertu de l’article 15, paragraphe 1, du RGPD.

Les informations demandées par J. M. concernaient l’identité des salariés qui avaient consulté les données le concernant en tant que client en 2013, ainsi que le moment où ce traitement avait eu lieu et la finalité de celui-ci. Il n’est pas contesté, spécifiquement, que le traitement des données par la banque avait une base licite.

Le débat se concentre uniquement sur les informations relatives à l’identité des salariés de Pankki qui ont traité les données à caractère personnel de J. M. Ces informations portent sur un détail des opérations de traitement et non pas, à proprement parler, sur les données à caractère personnel de la personne concernée, au sens de l’article 4, point 1, du RGPD.

Il résulte de l’article 15, paragraphe 1, du RGPD que les informations visées concernent les circonstances entourant le traitement des données. La disposition établit en effet une distinction entre les « données à caractère personnel », d’une part, et les « informations » visées sous les lettres du paragraphe 1, d’autre part. Les informations à fournir à la personne concernée en vertu de l’article 15, paragraphe 1, sous a) à h), du RGPD ne sauraient donc être confondues avec les données à caractère personnel de la personne concernée au sens de l’article 4, paragraphe 1, du RGPD.

Les informations sur les destinataires auxquels les données à caractère personnel de la personne concernée ont été ou seront communiquées [article 15, paragraphe 1, sous c), du RGPD] posent d’autres problèmes conceptuels.

L’article 15, paragraphe 1, du RGPD établit, en résumé, un droit aux informations relatives au fait même du traitement et aux circonstances qui l’entourent. À ces informations s’ajoutent celles relatives aux droits dont dispose la personne concernée au sujet du traitement dont font l’objet les données en cours, tels que le droit d’introduire une réclamation auprès d’une autorité de contrôle.

La simple existence du traitement et les circonstances qui l’entourent ne constituent pas des « données à caractère personnel » au sens de l’article 4, point 1, du RGPD.

Le traitement peut certes déboucher des décisions susceptibles d’avoir une incidence sur la personne concernée. Ce résultat ne dépendra toutefois pas de la ou des personnes physiques qui, concrètement, ont examiné les données pour le compte et sous la responsabilité de Pankki, éléments qui constituent les informations en cause au principal.

Ainsi, J. M. aurait le droit que Pankki, en tant que responsable du traitement, l’informe des données à caractère personnel dont elle dispose, soit qu’elle les ait collectées auprès de J. M. lui-même (article 13 du RGPD), soit qu’elle les ait obtenues par d’autres moyens (article 14 du RGPD). Il aurait également le droit – en vertu de l’article 15 du RGPD – d’obtenir des informations sur l’existence et les circonstances de chaque opération de traitement dont ont fait l’objet ces données, non pas parce que ces dernières constituent en elles-mêmes des « données à caractère personnel », mais en vertu d’un mandat exprès de l’article 15 du RGPD.

Le point pertinent en l’espèce est que l’identité des salariés qui ont consulté les données de J. M. ne constitue pas une « donnée à caractère personnel » de celui-ci.

Il en va autrement si les fichiers journaux ou registres contiennent directement ou indirectement des données à caractère personnel de la personne concernée, distinctes de la mention des salariés qui y ont accédé. Qu’il en aille ainsi ou non dépendra dans une large mesure du contenu des fichiers journaux ou registres pertinents. Toutefois, si le litige au principal n’a pour objet que d’obtenir des informations sur l’identité des salariés de Pankki, il s’agit non pas de données à caractère personnel de J. M., mais de ces salariés eux-mêmes.

La juridiction de renvoi souhaite aussi savoir si, bien qu’il ne se soit pas agi de données à caractère personnel de J. M., ce dernier aurait le droit, à la lumière de l’article 15, paragraphe 1, sous a) et c), du RGPD, d’obtenir de Pankki qu’elle lui fournisse des informations sur les salariés qui ont traité ses données à caractère personnel.

Selon l’article 15, paragraphe 1, lettre c) du RGPD, la personne concernée a le droit d’obtenir des informations sur les « destinataires ou catégories de destinataires auxquels les données à caractère personnel ont été ou seront communiquées […] ».

L’article 4, point 9, du RGPD définit, quant à lui, le « destinataire » comme « la personne physique ou morale, l’autorité publique, le service ou tout autre organisme qui reçoit communication de données à caractère personnel, qu’il s’agisse ou non d’un tiers ».

Ce dernier point (« qu’il s’agisse ou non d’un tiers ») pourrait donner lieu à des malentendus quant à la portée subjective de la disposition. Une lecture superficielle et erronée, pourrait accréditer l’idée que le « destinataire » ne serait pas seulement tout tiers auquel Pankki aurait communiqué les données à caractère personnel de J. M., mais aussi chacun des salariés qui, concrètement, consultent ces données au nom et pour le compte de la personne morale qu’est Pankki.

Aux termes de l’article 4, point 10, du RGPD, on entend par « tiers », « une personne physique ou morale, une autorité publique, un service ou un organisme autre que la personne concernée, le responsable du traitement, le sous-traitant et les personnes qui, placées sous l’autorité directe du responsable du traitement ou du sous-traitant, sont autorisées à traiter les données à caractère personnel ».

À la lumière de ces prémisses, la notion de destinataire n’inclut pas les salariés d’une personne morale qui, lorsqu’ils utilisent le système informatique de celle-ci, consultent les données à caractère personnel d’un client pour le compte de ses organes de gestion. Lorsque ces salariés agissent sous l’autorité directe du responsable du traitement, ils n’acquièrent pas, de ce seul fait, le statut de « destinataires » des données

Il peut cependant arriver qu’un salarié ne suive pas les procédures établies par le responsable du traitement et que, de sa propre initiative, il accède illégalement aux données de clients ou d’autres salariés. Dans ce cas, le salarié déloyal n’aurait pas agi au nom et pour le compte du responsable du traitement.

Dans cette mesure, le salarié déloyal pourrait être considéré comme un « destinataire » auquel auraient été « communiquées » (au sens figuré) les données à caractère personnel de la personne concernée (25), quoique de sa propre initiative, et donc de manière illicite, voire comme un responsable du traitement (indépendant).

Il ressort de la description des faits figurant dans la décision de renvoi et des arguments avancés à l’audience par Pankki que cette dernière a autorisé, sous sa propre responsabilité, ses salariés à consulter les données à caractère personnel de J. M. Ces salariés ont donc suivi les instructions du responsable du traitement et ont agi pour le compte de celui-ci. Ils ne sauraient donc être qualifiés de destinataires au sens de l’article 15, paragraphe 1, sous c), du RGPD.

C’est ce que confirme l’article 29 du RGPD en visant les personnes agissant « sous l’autorité du responsable du traitement ou sous celle du sous-traitant, qui [ont] accès à des données à caractère personnel ». Ces personnes ne peuvent traiter ces données que sur instruction de leur employeur, qui est le véritable responsable (ou le sous-traitant) du traitement).

L’objectif de l’article 15, paragraphe 1, du RGPD est de permettre à la personne concernée d’exercer (de défendre) efficacement ses droits en ce qui concerne ses données à caractère personnel. Aussi la personne concernée doit-elle être informée de l’identité du responsable du traitement et, le cas échéant, des destinataires auxquels les données ont été communiquées. Avec ces informations, la personne concernée peut s’adresser, outre au responsable du traitement, aux destinataires qui ont eu connaissance de ses données.

Certes, la personne concernée peut avoir des doutes quant à la licéité de l’implication de certaines personnes dans la gestion du traitement de ses données pour le compte et sous le contrôle du responsable du traitement ou du sous-traitant.

Dans cette situation, la personne concernée peut s’adresser au délégué à la protection des données (article 38, paragraphe 4, du RGPD) ou à l’autorité de contrôle pour introduire une réclamation [article 15, paragraphe 1, sous f), et article 77 du RGPD]. Ce qui n’est pas reconnu à la personne concernée, c’est le droit de demander directement une donnée à caractère personnel (identité) auprès du salarié qui, en tant que subordonné du responsable du traitement ou du sous-traitant, agit en principe selon les instructions de ce dernier.

Par ailleurs, comme l’a souligné Pankki lors de l’audience, l’identité des salariés individuels qui ont traité les données d’un client est une information particulièrement sensible du point de vue de la sécurité, du moins dans certains secteurs économiques. Ces salariés pourraient être exposés à des tentatives de pression et d’influence de la part de ceux qui, en tant que clients de la banque, peuvent avoir intérêt à personnaliser leur interlocuteur, qui ne serait plus tant l’institution financière elle-même, mais un ou plusieurs de ses salariés, en tant que maillon faible de la chaîne commerciale. Il pourrait par exemple en aller ainsi lorsque le suivi des transactions, opéré au moyen de la consultation des données des clients, est réalisé afin de respecter les obligations auxquelles les banques sont soumises en matière de prévention et de lutte contre la criminalité dans le domaine financier. Compte tenu de la sensibilité de ces informations, l’intérêt de connaître l’identité du salarié se heurte à l’intérêt non moins indiscutable des responsables du traitement de préserver la discrétion sur l’identité de leurs salariés, ainsi que le droit de ces derniers à la protection de leurs propres données. C’est l’intermédiation de l’autorité de contrôle, en tant qu’arbitre entre ces deux intérêts contradictoires, qui permet d’atteindre le point d’équilibre.

La réponse aux première et deuxième questions pourrait s’arrêter là, après avoir précisé que les salariés de l’entité qui agissent pour le compte et sur les instructions de celle-ci ne sont pas, à proprement parler, les destinataires visés à l’article 15, paragraphe 1, sous c), du RGPD.

Toutefois, il convient de compléter la réponse par une analyse du prétendu droit de la personne concernée à connaître l’identité des salariés, lorsque celle-ci est contenue dans les fichiers journaux ou les registres d’opérations d’une entité. Bien que, comme je l’ai déjà mentionné, tous ces fichiers ou registres n’aient pas nécessairement un contenu identique, il est généralement admis qu’ils permettent de savoir qui (parmi les salariés du responsable du traitement) a consulté les données du client, et comment et quand cette consultation a eu lieu. De tels registres permettent au responsable du traitement de se conformer à son obligation de respecter les principes énoncés à l’article 5, paragraphe 1, du RGPD et de mettre en œuvre les mesures techniques et organisationnelles appropriées pour s’assurer et être en mesure de démontrer que le traitement est effectué conformément au RGPD (article 24, paragraphe 1, et article 25, paragraphe 2, du RGPD).

La mission générale de contrôle de l’application du RGPD et de protection des droits des personnes physiques justifie les prérogatives de l’autorité de contrôle. Parmi ces prérogatives figure celle de connaître les circonstances dans lesquelles le traitement des données a été effectué par un sous-traitant ou un responsable du traitement. C’est précisément l’une de ces circonstances qui importe ici : l’identité des personnes qui consultent les données à caractère personnel des clients pour le compte du responsable du traitement ou du sous-traitant. Or aucune disposition du RGPD n’exige de rendre accessible au client ces mentions relatives à l’identité des salariés qui figurent dans les registres internes des entités et grâce auxquelles ces dernières peuvent savoir qui a examiné les données à caractère personnel de ce client, et quand (en mettant, le cas échéant, ces informations à la disposition de l’autorité de contrôle).

Il conviendra au contraire de fournir à la personne concernée par un traitement spécifique les informations nécessaires pour connaître les circonstances pertinentes, aux fins d’évaluer la licéité du traitement et de le contester, si nécessaire, devant l’autorité de contrôle ou, en dernier ressort, devant l’autorité judiciaire.

Conclusion

Eu égard aux considérations qui précèdent, il est proposé à la Cour d’apporter la réponse suivante à l’Itä-Suomen hallinto-oikeus (tribunal administratif de Finlande orientale, Finlande) :

« L’article 15, paragraphe 1, RGPD (…) doit être interprété en ce sens que : (…)

Il ne donne pas à la personne concernée le droit de connaître, parmi les informations dont dispose le responsable du traitement (le cas échéant, au moyen de registres d’opérations ou de fichiers journaux), l’identité du salarié ou des salariés qui, sous l’autorité et suivant les instructions du responsable du traitement, ont consulté ses données à caractère personnel ».

(Tiré de CJUE, Conclusions de l’avocat général Campos Sanchez-Bordona dans l’affaire JM (C‑579/21, EU:C:2022:1001 ; https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:62021CC0579)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Le salaire du domestique privé au sens de l’ODPr

Publié le 13 décembre 2022 par Me Philippe Ehrenström
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B.________ (ci-après: l’employeuse), fonctionnaire mexicaine auprès de la Mission permanente du Mexique à Genève, a engagé A.________ (ci-après: l’employée), ressortissante mexicaine, en qualité de domestique privée au sens de l’ordonnance sur les domestiques privés du 6 juin 2011 (ODPr; RS 192.126), à partir du 1er août 2013.

Le contrat de travail a été établi sur la base du formulaire modèle fourni par le Département fédéral des affaires étrangères (DFAE).

Le salaire mensuel convenu était de 1’200 fr. net, versé treize fois par an (art. 5) pour 45 heures de travail hebdomadaire au maximum (art. 10.1).

L’employée devait s’occuper des tâches ménagères, de la cuisine, de la garde des enfants et du blanchissage (art. 2).

L’employeuse fournissait une nourriture saine et suffisante représentant trois repas par jour (valeur AVS de 645 fr. par mois; art. 6) ainsi qu’une chambre privée à son domicile (valeur AVS de 345 fr. par mois; art. 7). Elle prenait en charge l’ensemble des primes et frais éventuels, ainsi que les frais de participation pour l’assurance-maladie de l’employée (art. 8.3).

Suite à la signature de ce contrat, l’employée a été mise au bénéfice d’une carte de légitimation de type F, délivrée par la Confédération suisse.

Par courrier du 15 juillet 2016, l’employée a démissionné de son poste avec effet au 30 septembre 2016. (…)[Elle actionne ensuite son employeuse pour divers montants, en faisant notamment valoir ] que l’art. 43 ODPr, prévoyant un salaire minimum en espèces de 1’200 fr., était inapplicable car il violerait le principe de l’égalité de traitement (art. 8 Cst.) dans la mesure où ce salaire serait largement inférieur au salaire prévu par le contrat-type de travail genevois pour l’économie domestique (CTT-Edom; RS/GE J 1 50.03). Les domestiques privés étrangers et non-européens étaient ainsi placés dans une situation financière différente de celle des domestiques privés suisses et européens alors qu’aucun motif ne justifiait cette différence de traitement. Elle estimait ainsi avoir droit à une rémunération mensuelle calculée sur la base du salaire brut prévu par le CTT-Edom, variant entre 3’900 fr. par mois en janvier 2013 et 4’029 fr. par mois dès le 1er janvier 2016. (…)

[Devant le Tribunal fédéral] le litige ne porte plus que sur le différentiel allégué par l’employée entre le salaire qu’elle a touché et celui auquel elle prétend sur la base du CTT-Edom. (…)

La recourante [= l’employée] ne conteste pas que son statut relève de l’ODPr et que le salaire convenu avec l’intimée est conforme aux conditions de rémunération prévues par cette ordonnance. En revanche, elle fait valoir que l’ODPr – en particulier l’art. 43 al. 1 fixant à 1’200 fr. par mois le salaire minimal net en espèces – serait contraire à l’art. 8 Cst. et aux art. 14 CEDH cum 4 CEDH, car elle créerait une inégalité de traitement entre les employés de l’économie domestique au service de membres de missions diplomatiques, selon leur nationalité: les ressortissants extra-européens seraient discriminés par rapport aux employés suisses et européens, qui ne sont pas soumis à l’ODPr mais au CTT-Edom, et bénéficieraient ainsi, pour le même travail exercé à Genève en faveur du même type d’employeur, d’un salaire minimal supérieur de plus de 20% en tout cas. Cette différence de traitement ne serait pas justifiée par un impératif de politique étrangère ni par une obligation internationale, (…). Il importerait de cerner précisément quelle justification objective la réglementation poursuivrait, afin d’examiner la proportionnalité et la nécessité du moyen utilisé pour l’atteindre. La recourante défie également la cour de céans de discerner une différence de statut susceptible de justifier une inégalité de traitement entre employés européens et extra-européens, puisque tous les domestiques au service d’un membre d’une mission diplomatique recevraient une carte de légitimation de type F. 

Le Tribunal fédéral peut examiner à titre préjudiciel la légalité et la constitutionnalité d’ordonnances du Conseil fédéral. Lorsqu’il se prononce sur une ordonnance fondée sur une délégation législative, il examine si elle reste dans les limites des pouvoirs conférés par la loi au Conseil fédéral, mais il ne peut pas contrôler si la délégation elle-même est admissible. Si l’ordonnance est conforme à la loi, il examine sa constitutionnalité, à moins que la loi permette au Conseil fédéral de déroger à la Constitution. Lorsque la délégation accorde au Conseil fédéral un très large pouvoir d’appréciation pour réglementer la matière par ordonnance, le Tribunal fédéral se limite à contrôler si l’ordonnance en cause sort manifestement du cadre de la délégation de compétence prévue par la loi ou si, pour d’autres raisons, cette réglementation est contraire à la loi ou à la Constitution; il n’est pas habilité à substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral.

S’agissant des garanties constitutionnelles invoquées par la recourante, celles-ci répondent aux définitions suivantes.

Le principe de l’égalité consacré à l’art. 8 al. 1 Cst. exige que ce qui est semblable soit traité de manière identique et que ce qui est dissemblable soit traité de manière différente. Un acte normatif viole ainsi l’art. 8 Cst. lorsqu’il établit des distinctions qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard des faits à réglementer ou qu’il omet d’opérer des distinctions qui s’imposent au vu des circonstances.

Selon la définition jurisprudentielle, il y a discrimination, au sens de l’art. 8 al. 2 Cst., lorsqu’une personne est traitée juridiquement de manière différente uniquement en raison de son appartenance à un groupe particulier qui, historiquement ou dans la réalité sociale actuelle, souffre d’exclusion ou de dépréciation. Le principe de non-discrimination n’interdit pas pour autant toute distinction basée sur l’un des critères énumérés à l’art. 8 al. 2 Cst. de manière non exhaustive. Mais l’usage d’un tel critère fait naître une présomption de différenciation inadmissible qui ne peut être renversée que par une justification qualifiée.

L’art. 14 CEDH n’offre pas à la recourante une protection plus étendue que le principe de l’égalité proclamé à l’art. 8 Cst.

Ceci étant exposé, il s’agit d’en venir à l’examen du cas d’espèce.

 Aux termes de l’art. 27 al. 2 de la loi sur l’État hôte (LEH; RS 192.12), le Conseil fédéral règle notamment, dans la mesure où le droit international le permet, les conditions de travail et de salaire des domestiques privés visés à l’art. 2 al. 2 let. c LEH, c’est-à-dire ceux qui sont autorisés à accompagner une personne bénéficiaire au sens de l’art. 2 al. 2 let. a et b LEH. En vertu de cette délégation, le Conseil fédéral a adopté l’ODPr qui est entrée en vigueur le 1er juillet 2011. Les conditions de travail et de salaire sont réglées aux art. 28 à 53 ODPr. L’art. 43 al. 1 ODPr prescrit un salaire mensuel net en espèces de 1’200 fr. au minimum, le salaire en nature et les autres éléments à charge de l’employeur étant décrits à l’art. 44 ODPr. L’art. 1 al. 2 ODPr précise que les contrats-types de travail cantonaux ou fédéraux ne sont pas applicables aux personnes couvertes par l’ODPr. 

Le champ d’application personnel de l’ODPr est limité à son art. 1 al. 3 et 4. Il est notamment spécifié que cette ordonnance ne s’applique pas aux domestiques privés de nationalité suisse et aux étrangers titulaires d’une autorisation de séjour ou d’établissement ou au bénéfice d’une admission provisoire (al. 3 let. b). Elle ne s’applique aux domestiques privés qui sont ressortissants d’un État membre de l’Union européenne (UE) ou de l’AELE et qui n’avaient pas leur résidence permanente en Suisse au moment de leur engagement que dans la mesure où l’Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) n’en dispose pas autrement ou lorsque l’ODPr prévoit des dispositions plus favorables (al. 4). Pour ces catégories de domestiques privés, les conditions de rémunération minimales résulteront d’autres normes que l’ODPr, soit un contrat-type de travail cantonal selon l’art. 360a CO, tel le CTT-Edom, ou, à défaut, le contrat-type de travail pour les travailleurs de l’économie domestique (art. 1 al. 2 ordonnance éponyme du Conseil fédéral du 20 octobre 2010, entrée en vigueur le 1er janvier 2011, dont la durée de validité a été régulièrement prolongée depuis lors [RS 221.215.329.4]). (…)

 L’art. 27 al. 2 LEH donne au Conseil fédéral la compétence (exclusive) d’édicter des contrats-types de travail ou de régler d’une autre manière les conditions de travail et de salaire des domestiques privés relevant du droit spécial des étrangers, dans la mesure où le droit international le permet (arrêt 4A_526/2020 du 26 juillet 2021 consid. 4.2; Message du 13 septembre 2006 sur la loi sur l’État hôte, FF 2006 ch. 2.7.2 p. 7659). Par conséquent, en excluant de son champ d’application tant les domestiques privés suisses que ceux bénéficiant déjà d’une autorisation selon le droit ordinaire des étrangers et en réservant l’ALCP pour les ressortissants de l’UE ou de l’AELE ne résidant pas en Suisse lors de leur engagement, l’ODPr est conforme à la délégation de compétence prévue par la LEH. 

Que les domestiques privés soient soumis, selon leur statut juridique en Suisse, à des normes différentes quant à leurs conditions de travail et de rémunération ne constitue pas en soi une inégalité de traitement. Selon la recourante, la discrimination liée à la nationalité prohibée par l’art. 8 Cst. réside dans la fixation à l’art. 43 al. 1 ODPr, applicable aux domestiques privés extra-européens, d’un salaire minimum net en tout cas inférieur de plus de 20% au salaire minimum arrêté par le CTT-EDom, applicable aux ressortissants suisses et à ceux d’un État de l’UE ou de l’AELE travaillant à Genève comme domestiques privés au service d’un membre d’une mission diplomatique.

En vertu de l’art. 359 al. 2 CO, les cantons sont tenus d’édicter des contrats-types pour les travailleurs agricoles et le service de maison. Le canton de Genève, à l’instar d’autres cantons, a ainsi élaboré le CTT-EDom du 13 décembre 2011, entré en vigueur le 1er janvier 2012. Sauf accord contraire, il s’applique directement aux rapports de travail qu’il régit (art. 360 al. 1 CO), peu importe que les parties en aient ou non eu connaissance .Le CTT-EDom prévoit des salaires minimaux bruts qui revêtent un caractère impératif (art. 360a et 360d al. 2 CO).

Le principe de l’égalité dans la loi trouve une limite institutionnelle dans la structure fédérale des États. Il ne peut se rapporter qu’au domaine de compétence d’une seule et même collectivité publique. Ainsi, la réglementation, par le canton de Genève, du salaire minimum des employés domestiques ne contraignait aucunement le Conseil fédéral, lorsqu’il a adopté l’ODPr, à s’aligner sur l’usage que ce canton a fait de cette compétence. Partant, si le CTT-Edom conserve un champ d’application, sur le territoire genevois, s’agissant des employés de l’économie domestique qui ne tombent pas sous le coup de l’ODPr, ceci ne saurait fonder une inégalité de traitement par rapport à la recourante qui, elle, relève de la législation fédérale.

 Cela étant, il convient tout de même de relever que le traitement largement moins favorable et discriminatoire allégué par la recourante, qui résulterait en l’occurrence de l’application de l’ODPr plutôt que du CTT-Edom, est tout sauf manifeste. 

Dans sa version en vigueur en 2013, le CTT-Edom prévoyait un salaire mensuel brut minimal de 3’625 fr. pour un travailleur de l’économie domestique sans qualifications particulières, montant qui a été augmenté, pendant la période considérée ici, à 3’700 fr. en 2014/2015 et à 3’756 fr. en 2016 (art. 10 let. c CTT-EDom). Ce montant comprend le salaire en nature pour le logement et pour la nourriture. S’il est logé ou nourri par l’employeur, le travailleur reçoit en espèces la différence entre le montant du salaire mensuel brut minimal et la valeur du logement ou de la nourriture selon les normes AVS en vigueur, rappelées en annexe au contrat-type (art. 10 al. 3 CTT-EDom). En retranchant des salaires mensuels bruts susmentionnés la valeur du logement et de la nourriture (990 fr.) ainsi que les cotisations aux assurances sociales (6.291%) et les primes de l’assurance-maladie (240 fr. allégués par la recourante), on obtient des montants mensuels nets oscillant entre 2’167 fr.et 2’290 fr. de 2013 à 2016, sans déduction de l’impôt à la source ni d’éventuelles franchises et quote-part sur les frais de maladie.

En application de l’ODPr, la prestation correspondante se compose du salaire minimal net en espèces selon l’art. 43 al. 1 (1’200 fr.) et des montants à charge de l’employeur selon l’art. 44, soit les cotisations aux assurances sociales (al. 1 let. a; 144 fr.), des primes d’assurance-maladie (al. 1 let. b; 240 fr.), des frais de logement et de nourriture (al. 2 let. a et b; 990 fr.), représentant un montant total de 2’574 fr. par mois, exonéré fiscalement (art. 45 ODPr), qui au surplus ne prend pas en compte les éventuelles franchise et participation aux frais de maladie également à charge de l’employeur (art. 44 al. 2 let. g).

La comparaison est éloquente. Elle garde sa pertinence même en prenant en compte, comme le veut la recourante, les salaires mensuels bruts prévus en 2016 pour les employés de maison avec quatre ans d’expérience par le CTT-Edom (4’029 fr.) et le CTT fédéral pour les travailleurs de l’économie domestique (3’965 fr.20); on aboutirait alors à des montants correspondants de 2’546 fr., respectivement 2’490 fr.

Sous l’angle constitutionnel, la recourante fait encore grief à la cour cantonale d’avoir méconnu que ses conditions de travail, telles que prévues par l’ODPr, contrevenaient à l’interdiction de l’esclavage et du travail forcé au sens de l’art. 4 CEDH. La cour cantonale a écarté d’un revers de main cet argument. A juste titre. Sachant que son logement, ses frais de nourriture, les assurances sociales, ses primes d’assurance-maladie ainsi que la franchise et les frais éventuels de maladie étaient pris en charge par son employeuse, et qu’elle était exonérée d’impôts, la recourante ne peut manifestement se plaindre du fait que le salaire en espèces qui lui était versé – de 1’200 fr. par mois, versé treize fois par an – équivalait à la réduire en esclavage. 

 Il s’ensuit que, contrairement à ce que la recourante prétend, l’art. 43 al. 1 ODPr n’est ni inconstitutionnel, ni contraire à la CEDH. La cour cantonale n’a dès lors pas violé le droit au sens de l’art. 95 LTF en refusant d’allouer à l’employée ses prétentions calculées sur la base du CTT-Edom. 

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_561/2021 du 8 août 2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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