Coronavirus et droit du travail (V) : droit au travail à domicile dès aujourd’hui ?

Publié le 17 mars 2020 par Me Philippe Ehrenström

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[Dans la mesure où nous recevons beaucoup de questions de clients sur l’état de fait exceptionnel entraîné par la présente épidémie de Covid-19, il nous a paru utile de partager quelques éléments de réponse. Il va sans dire que ces considérations ne remplacent pas une analyse au cas par cas, et ne sauraient constituer un avis de droit susceptible d’engager la responsabilité de leur auteur.]

Le travailleur a-t-il un droit au travail à domicile ?

Jusqu’à aujourd’hui, la réponse était plutôt non, une jurisprudence isolée du TAF à ce propos étant difficilement généralisable (https://droitdutravailensuisse.com/2018/04/20/open-space-un-droit-au-teletravail/). La situation semble toutefois avoir changé depuis ce jour en application des mesures urgentes prises par le Conseil fédéral pour lutter contre le coronavirus.

En effet, selon l’art. 7 de la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur la lutte contre les maladies transmissibles de l’homme (Loi sur les épidémies, LEp ; RS 818.101), si une situation extraordinaire l’exige, le Conseil fédéral peut ordonner les mesures nécessaires pour tout ou partie du pays.

Hier, 16 mars 2020, le Conseil fédéral a, sur cette base, encore renforcé les mesures de protection de la population au cours d’une séance extraordinaire. Il a qualifié la situation en Suisse de « situation extraordinaire » au sens de la loi sur les épidémies. Tous les magasins, restaurants, bars et établissements de divertissements et de loisirs ont été fermés jusqu’au 19 avril 2020, à l’exception notamment des magasins d’alimentation et des établissements de santé. Il a introduit par ailleurs dès minuit des contrôles aux frontières avec l’Allemagne, la France et l’Autriche. Enfin, il a approuvé le recours à l’armée (jusqu’à 8000 militaires) afin d’appuyer les cantons au niveau des hôpitaux, de la logistique et de la sécurité.

Le Conseil fédéral a en conséquence modifié l’Ordonnance 2 du 13 mars 2020 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (COVID-19) (Ordonnance 2 COVID-19; 818.101.24), modification du 16 mars 2020 (RO 2020 783) qui prend effet le 17 mars 2020 à 0 h 00.

L’ordonnance 2 COVID-19 modifiée comprend notamment deux articles nouveaux 10b et 10c dont la teneur est la suivante :

Art. 10b Principe

1 Les personnes particulièrement à risque doivent rester chez elles et éviter les regroupements de personnes.

2 Par personnes particulièrement à risque, on entend les personnes de 65 ans et plus et les personnes qui souffrent notamment des pathologies suivantes: hypertension artérielle, diabète, maladies cardiovasculaires, faiblesse immunitaire due à une maladie ou à une thérapie, cancer.

Art. 10c Obligation de l’employeur

1 Les employés particulièrement à risque accomplissent leur travail à domicile. Si cela n’est pas possible, l’employeur leur accorde un congé en continuant à leur verser leur salaire.

2 Les employés font valoir leur situation de personnes particulièrement à risque par une déclaration personnelle. L’employeur peut demander un certificat médical.

Ces deux dispositions semblent dès lors accorder un véritable droit au travail à domicile pour les personnes à risque, à tel point que, s’il devait s’avérer impossible, l’employeur devrait accorder un congé en continuant à payer le salaire.

Ces deux dispositions posent de très nombreux problèmes pratiques et d’interprétation. Parmi beaucoup d’autres, on peut mentionner :

  • La base légale : l’art. 7 LEp est-il une base légale suffisante pour introduire par voie d’ordonnance des dispositions d’une telle importance ?
  • Comment est-ce que ces deux dispositions s’insèrent dans le système du droit au salaire en cas d’empêchement non fautif de travailler (art. 324-324a CO) et des congés (art. 329 ss CO) ?
  • Ce droit au travail à domicile, et sa conséquence en cas d’impossibilité, s’applique-t-il aux personnes concernées par les fermetures de magasins et d’établissements visées par l’ordonnance ?
  • Ce droit au travail à domicile s’applique-t-il aussi aux contrats de droit public ?

Qu’on ne s’y trompe pas, l’Ordonnance 2 COVID-19 soulève des questions substantielles liées à l’organisation du travail et au droit au salaire.

Bon courage !

(J’exprime tous mes remerciements à Me Georges Chanson, avocat à Zurich, qui a fait circuler l’information et ses propres réflexions sur ces questions dès hier soir par le biais du Fachgruppe Arbeitsrecht Zürcher Anwaltsverband).

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Formation Dossier du personnel et protection des données

Publié le 16 mars 2020 par Me Philippe Ehrenström

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La formation Dossier du personnel et protection des données, qui devait se tenir à Lausanne le 24 mars 2020, est annulée en raison du coronavirus.

Vous trouverez ci-après le lien avec le communiqué de l’organisateur:

https://www.workshoppratique.ch/information-importante-detail/

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Coronavirus et droit du travail (III) : demander un test pour la reprise du travail

Publié le 15 mars 2020 par Me Philippe Ehrenström

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[Dans la mesure où nous recevons beaucoup de questions de clients sur l’état de fait exceptionnel entraîné par la présente épidémie de Covid-19, il nous a paru utile de partager quelques éléments de réponse. Il va sans dire que ces considérations ne remplacent pas une analyse au cas par cas, et ne sauraient constituer un avis de droit susceptible d’engager la responsabilité de leur auteur.]

L’employeur peut-il demander à un employé qui sort d’une mesure de quarantaine ou de confinement un test pour s’assurer qu’il est « négatif », et ainsi ne pas mettre en danger d’autres personnes à risque ?

La question est ici très mal posée.

C’est d’abord parce que les patients qui ne développent pas de symptômes, ou qui n’en présentent plus après une maladie et un certain délai après la disparition des symptômes, ne sont tout simplement pas testés en Suisse. L’employeur qui exigerait donc un test préalable avant une reprise de travail demanderait donc quelque chose d’impossible à obtenir.

Ce faisant, il rendrait d’ailleurs l’exécution du travail impossible, et ce sans faute du travailleur. Celui-ci, après avoir formellement offert ses services, conserverait donc son droit au salaire même en cas de refus de l’employeur d’accepter ses prestations.

C’est ensuite parce que la protection des personnes particulièrement à risque doit procéder d’un recensement et de mesures spécifiques pour diminuer les risques les concernant.

Bon courage !

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Coronavirus et droit du travail (II) : recensement des personnes à risque

Publié le 15 mars 2020 par Me Philippe Ehrenström

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[Dans la mesure où nous recevons beaucoup de questions de clients sur l’état de fait exceptionnel entraîné par la présente épidémie de Covid-19, il nous a paru utile de partager quelques éléments de réponse. Il va sans dire que ces considérations ne remplacent pas une analyse au cas par cas, et ne sauraient constituer un avis de droit susceptible d’engager la responsabilité de leur auteur.]

L’employeur doit-il recenser les personnes à risque ?

La réponse est clairement positive.

L’art. 328 al, 2 CO oblige l’employeur à prendre toute mesure utile, adéquate et proportionnée pour protéger la santé de ses employés. Or il apparaît aujourd’hui qu’il y a une surmortalité chez certains types de patients, ce qui implique qu’il faut connaître les employés concernés pour prendre des mesures d’organisation et de protection spécifiques les concernant (télétravail, isolement, interdiction de fréquenter les parties communes, etc.)

Le site de l’OFSP (https://www.bag.admin.ch/bag/fr/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien/novel-cov/besonders-gefaehrdete-menschen.html) définit les « personnes particulièrement à risque » notamment comme celles souffrant de : cancer ; diabète ; faiblesse immunitaire due à une maladie ou à une thérapie ; hypertension artérielle ; maladies cardio-vasculaires ; et maladies chroniques des voies respiratoires.

On devrait ajouter à ces personnes celles qui vivent en ménage commun avec les « personnes particulièrement à risque ».

L’employeur devrait donc pouvoir demander aux employés s’ils font partie des « personnes particulièrement à risque » ou s’ils vivent avec de telles personnes. Une telle collecte de données peut toutefois excéder les motifs justificatifs de l’art. 328 b CO et être potentiellement illicite. Elle peut aussi susciter des craintes quant à la conservation de ces données et leur usage ultérieur.

L’employeur devrait donc informer les travailleurs du but et de la finalité de cette collecte de données (i.e. protéger les personnes à risque et leurs proches en vertu de l’art. 328 al. 2 CO), indiquer que ces données ne seront traitées qu’à cette fin et qu’elles seront retirées du dossier personnel après un certain délai et enfin requérir le consentement explicite des travailleurs au traitement de données.

Il serait probablement préférable de désigner un responsable au sein de l’employeur de ce traitement de données exceptionnel, de l’instruire au sens de ce qui précède et de prévoir que les données seront séparées du dossier personnel « ordinaire » et accessibles seulement à un nombre restreint de personnes.

Bon courage !

Me Philippe Ehrenström, LL.M, avocat, Genève et Onnens (VD)

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Coronavirus et droit du travail (I) : obligations de l’employeur

Publié le 15 mars 2020 par Me Philippe Ehrenström

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[Dans la mesure où nous recevons beaucoup de questions de clients sur l’état de fait exceptionnel entraîné par la présente épidémie de Covid-19, il nous a paru utile de partager quelques éléments de réponse. Il va sans dire que ces considérations ne remplacent pas une analyse au cas par cas, et ne sauraient constituer un avis de droit susceptible d’engager la responsabilité de leur auteur.]

Quelles sont les obligations de l’employeur en temps d’épidémie ?

Encore une fois, il est impossible de donner des réponses applicables à tous sans distinctions, notamment de type d’activité, de composition du personnel, de localisation, etc.

On peut toutefois esquisser de manière générale ce que sont les obligations principales de l’employeur.

L’employeur prend, pour protéger la vie, la santé et l’intégrité personnelle du travailleur, les mesures commandées par l’expérience, applicables en l’état de la technique, et adaptées aux conditions de l’exploitation, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l’exiger de lui (art. 328 al. 2 CO). Des dispositions similaires se retrouvent aux art. 6 LTr et 82 LAA.

L’idée est que l’employeur doit prévenir tous les risques liés à l’exploitation de l’entreprise, en prenant les mesures aptes à prévenir toutes les atteintes à la santé pouvant résulter de l’exécution du travail. Les installations et les dispositifs de sécurité doivent ainsi être à jour et correspondre à l’évolution de la technique, les travailleurs doivent être formés et instruits en fonction de l’activité déployée et des risques qu’elle comporte, l’encadrement doit s’assurer que les instructions sont suivies et les mesures appliquées, etc.

Il ne s’agit pas d’une simple possibilité ou d’un conseil, mais bien d’obligations qui incombent à l’employeur et qui découlent directement du contrat de travail. Elles peuvent engager la responsabilité de l’employeur négligent.

La seule limite est celle de l’adaptation aux conditions de l’exploitation, ce qui renvoie plus généralement au principe de proportionnalité.

Concrètement, dans le cas d’espèce, cela veut dire notamment :

  • S’informer : la situation évolue très vite – et informer les travailleurs par des canaux appropriés. L’employeur consultera notamment le site de l’OFSP et celui des autorités de son canton (voir par exemple a page de l’OFSP et les liens: https://www.bag.admin.ch/bag/fr/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien/novel-cov/kontake-neues-coronavirus.html) ;
  • Identifier les personnes à risque pour prendre des mesures de protection spécifique (télétravail, isolement, etc.) La question, qui pose des problèmes importants de protection des données et de la personnalité, fera l’objet d’une note séparée ;
  • Afficher les mesures conseillées par les autorités politiques et sanitaires (les mesures d’hygiène, les conseils en matière d’isolement, etc.) ;
  • Fermer ou limiter très fortement l’utilisation des lieux de réunion, des cafétérias, des salles de formation, etc.  ;
  • Etaler les horaires de travail pour que les travailleurs qui doivent utiliser les transports publics puissent éviter les heures de pointe ;
  • Interdire autant qu’il est possible les déplacements dans les zones à risque, et limiter les voyages professionnels, même en Suisse, au maximum ;
  • Espacer au maximum les postes de travail des travailleurs indispensables à la continuité de l’exploitation, aérer régulièrement les locaux ; et
  • Faire preuve de compréhension pour les parents d’enfants en âge scolaire, dont la situation est particulièrement compliquée en raison des fermetures d’écoles (nous y reviendrons dans une autre note).

Par ailleurs l’employeur ne devra pas hésiter à chercher des conseils et du soutien auprès des professionnels, que ce soit sur le plan juridique ou sanitaire. On n’attend pas de sa part des efforts surhumains, mais simplement qu’il fasse ce qu’il doit faire pour protéger la santé de ses salariés, dans une situation donnée, et avec les informations à sa disposition.

Bon courage !

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Compétence de la juridiction prud’homale pour un prêt en rapport avec un contrat de travail ?

Publié le 3 mars 2020 par Me Philippe Ehrenström

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La question litigieuse est de savoir si le litige qui oppose les parties est de la compétence du Tribunal de première instance (et, en cas d’appel, de la Chambre civile de la Cour de justice), soit l’autorité ordinairement compétente pour les actions de la juridiction civile, ou de la compétence du Tribunal des prud’hommes, en tant que tribunal spécial compétent pour les actions relevant du contrat de travail.

Aux termes de l’art. 4 al. 1 CPC, le droit cantonal détermine la compétence matérielle et fonctionnelle des tribunaux, sauf disposition contraire de la loi.

Dans le canton de Genève, le Tribunal des prud’hommes est compétent pour statuer en première instance sur « les litiges découlant d’un contrat de travail, au sens du titre dixième du code des obligations  » (art. 1 al. 1 let. a de la loi genevoise sur le Tribunal des prud’hommes [LTPH; RS/GE E 3 10]). La Chambre des prud’hommes de la Cour de justice connaît des appels et recours dirigés contre les jugements de cette autorité (art. 124 let. a de la loi genevoise sur l’organisation judiciaire [LOJ; RS/GE E 2 05]).

Pour déterminer si, en l’espèce, le litige découle du contrat de travail, la cour cantonale a d’emblée affirmé l’existence de deux  » fondements juridiques distincts  » (contrat de travail et contrat de prêt) et d’un  » concours d’actions « , avant de rechercher, pour désigner l’autorité compétente, le fondement prépondérant du litige.

On peine à comprendre le raisonnement des juges cantonaux selon lequel il existerait un  » concours d’actions « , ce d’autant plus qu’ils ne prétendent à aucun moment que la demanderesse pourrait justifier sa prétention au remboursement aussi bien en se fondant sur le (seul) contrat de prêt qu’en invoquant le (seul) contrat de travail. Il n’y a toutefois pas lieu de s’attarder sur ce point. Il suffit ici de constater que les juges précédents ont qualifié – et il s’agit de l’élément central de leur motivation – de  » très ténu  » le lien entre le contrat de prêt (qui fonde l’obligation de remboursement du montant de 500’000 USD remis en octobre 2014 à titre de prêt) et le contrat de travail et que, en l’absence d’un lien  » suffisant  » avec celui-ci, la compétence du tribunal ordinaire (et non de la juridiction prud’homale) ne peut être niée.

Cette interprétation correspond à celle qui a été confirmée par la Cour de céans dans l’arrêt 4A_242/2014 du 2 septembre 2014 (consid. 4) : pour qu’un litige découle d’un contrat de travail, il faut que la créance, objet de la demande, soit en relation avec un rapport de travail; il a été précisé qu’une telle relation existe lorsque la créance (litigieuse) correspond à des prestations promises au travailleur en contrepartie de son activité (arrêt 4A_242/2014 du 2 septembre 2014 consid. 4). On ne saurait dès lors pas reprocher à la cour cantonale d’avoir fait une interprétation arbitraire du droit cantonal.

Selon le recourant, le lien avec le contrat de travail est évident dans le cas d’espèce puisque la société prêteuse (l’employeur) s’est réservée la possibilité de compenser ses dettes vis-à-vis de l’emprunteur (l’employé) (montants éventuellement dus au titre de paiement d’un bonus différé) avec sa créance découlant du contrat de prêt (montant encore dû par l’emprunteur).

Il ressort de l’arrêt cantonal que la société prêteuse a mentionné spontanément l’éventuelle compensation dans son mémoire de demande. Elle entendait démontrer, en anticipant l’éventuelle objection que le défendeur pourrait opposer dans sa réponse, qu’elle n’était plus sa débitrice (les bonus ayant tous été payés au défendeur) et, partant, qu’une compensation n’était pas envisageable. Ces allégations ne comportent aucun élément déterminant susceptible de remettre en cause la qualification du fondement juridique du litige qui vient d’être retenue (contrat de prêt), mais elles portent exclusivement sur les modalités de remboursement du montant prêté. Cela étant, elles sont impropres à démontrer le caractère insoutenable du raisonnement qui a conduit les juges cantonaux à reconnaître la compétence du Tribunal de première instance.

Les autres éléments de fait mis en évidence par le recourant (le prêt a été accordé au défendeur parce qu’il était salarié de la demanderesse; le contrat de prêt fait référence à sa qualité d’employé; le prêt a été dénoncé en raison de la fin des rapports de travail; dans les courriels ou courriers de la demanderesse, la fin des rapports de travail et le remboursement du prêt sont toujours liés, etc.) ne sont pas davantage susceptibles de démontrer l’arbitraire de la décision cantonale. Ils permettent certes de comprendre que le prêt a été octroyé au défendeur  » à l’occasion  » du rapport de travail, mais non de déterminer que le prêt  » découlerait  » d’un contrat de travail.

Plus précisément, on ne saurait taxer d’arbitraire la décision cantonale puisqu’il ne résulte pas de l’arrêt cantonal que l’octroi du prêt correspondrait à une prestation promise au travailleur en contrepartie de son activité (et non seulement  » à l’occasion  » de celle-ci). Il ne ressort en particulier pas des constatations cantonales que le défendeur aurait bénéficié, de par son statut d’employé, de conditions favorables pour obtenir le prêt.

Le recourant tente de tirer argument de l’arrêt 4A_76/2011 du 11 avril 2011 (consid. 2 avant-dernier par.) dans lequel la Cour de céans a relevé que,  » selon le Tribunal de première instance, les juridictions ordinaires n’étaient pas compétentes pour connaître de prétentions fondées sur un contrat de prêt s’inscrivant dans une relation entre travailleur et employeur (…) « . Il relève toutefois lui-même que ce point n’a pas été contesté devant la Chambre civile cantonale et qu’il n’était pas discuté devant le Tribunal fédéral, de sorte que celui-ci ne l’a pas examiné, mais qu’il a considéré l’interprétation comme  » acquise « . On ne saurait donc en tirer un quelconque élément favorable à la thèse du recourant.

La critique est sans consistance.

Le contrat de prêt étant le fondement juridique du litige, celui-ci ne découle pas du contrat de travail et le Tribunal de première instance est dès lors compétent pour juger du litige qui divise les parties.

En conséquence, le recours contre la décision rendue par la cour cantonale doit être rejeté, par substitution de motifs.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_80/2019 du 25 novembre 2019)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Licenciement immédiat en cas d’activité nécessitant un niveau de confiance élevé

Publié le 2 mars 2020 par Me Philippe Ehrenström

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Par contrat de travail prenant effet le 1 er décembre 2006, la société Z.________ S.A. a engagé la dénommée A.________ en qualité d’opératrice de production. Son dernier salaire était de 4’605 fr. brut par mois, payable treize fois l’an. Un délai de résiliation de trois mois était prévu dès la neuvième année de service.

En novembre 2015, lors d’une vente destinée au personnel de la société, l’employée s’est portée acquéreuse de deux montres, dont l’une, en or, lui a été vendue au prix préférentiel de 11’578 fr. et l’autre au prix préférentiel de 1’447 fr. Les conditions d’achat de ces montres spécifiaient qu’il était interdit de les revendre.

Le mari de l’employée était actif dans l’import-export de produits horlogers.

L’achat de ces deux montres a englouti la quasi-totalité des économies du couple qui atteignaient environ 15’000 fr. Selon l’employée, la montre en or devait être offerte à son mari comme cadeau pour fêter leur anniversaire de mariage. L’intéressé a toutefois déclaré qu’il n’y avait aucune circonstance spéciale associée à ce cadeau.

Cette montre, identifiée grâce au certificat de garantie, a été proposée à la revente en mai 2016 sur le marché gris pour 30’000 fr. D’après les explications données par l’employée, un tiers dénommé T.________ aurait pris les photos de la montre en cause dans le bureau de son mari alors qu’elle était exposée avec le certificat de garantie. Selon les déclarations divergentes de son mari, cette montre n’était pas exposée avec la carte de garantie; T.________ aurait pris ces clichés car il souhaitait acquérir la même montre.

Par lettre du 25 mai 2016 faisant suite à deux entretiens, l’employeuse a résilié le contrat de travail avec effet immédiat pour justes motifs. En substance, elle a indiqué qu’elle confirmait sa décision de résiliation en raison de l’infraction grave commise par l’employée, laquelle avait clairement et irrémédiablement rompu le rapport de confiance.

Par courrier du 30 mai 2016, l’employée a contesté avoir commis une faute grave, requis la motivation écrite des motifs du licenciement et s’est tenue à disposition pour reprendre le travail.

Par lettre du 2 juin 2016, l’employeuse a évoqué l’épisode de l’achat ainsi que la revente de la montre et ajouté que les explications fournies par l’employée avaient achevé de rompre le lien de confiance.

L’employée a ouvert action contre l’employeuse le 8 novembre 2016 et a conclu au paiement de divers montants, dont une indemnité pour licenciement immédiat injustifié.

Par jugement du 20 novembre 2018, le Tribunal civil des Montagnes et du Val-de-Ruz a rejeté cette demande. En substance, il a considéré que le domaine de l’horlogerie haut de gamme dans lequel travaillait la demanderesse était un domaine sensible et que le degré de confiance envers les employés devait forcément être élevé, ce que reflétait du reste le contrat de travail avec ses clauses relatives au secret professionnel et à la confidentialité. Ainsi, le moindre agissement dans le dos de son employeur était propre à détruire le lien de confiance, a fortiori lorsque l’employé avait dans ses proches une personne active dans l’horlogerie, ce qui était le cas du mari de l’employée. Le tribunal a dès lors retenu que le comportement de l’employée était objectivement susceptible de justifier un congé immédiat. Il a ensuite considéré que ce manquement grave lui était imputable à faute; en effet, ses moyens financiers modestes ainsi que les déclarations divergentes du couple quant au motif du cadeau et à son lieu de remise accréditaient la thèse selon laquelle cet achat relevait d’un investissement froid et non des sentiments. Le tribunal était convaincu que la demanderesse savait, ou du moins pouvait très fortement se douter que son mari destinait cette montre à son commerce et non à son poignet. Le licenciement immédiat était ainsi justifié.

Par arrêt du 18 mars 2019, le Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté l’appel de la demanderesse en reprenant pour l’essentiel les motifs qui sous-tendaient le premier jugement.

Le Tribunal fédéral, dans un arrêt 4A_186/2019 du 20 décembre 2019, a rejeté le recours de l’employée.

Le Tribunal fédéral retient notamment que la cour cantonale a procédé à une déduction: l’employée ne contestait pas que la mise en vente sur Internet d’une montre acquise à un prix préférentiel pouvait paraître choquante et problématique et elle ne niait pas davantage que le fait de travailler dans l’horlogerie haut de gamme impliquait un degré de confiance élevé entre les employés. Partant, elle en a tiré la conclusion querellée, selon laquelle le fait de vendre une montre achetée à un prix préférentiel et dont la revente était interdite constituait un juste motif de résiliation immédiate du contrat de travail.

L’’autorité précédente pouvait retenir sans enfreindre l’art. 337 CO de justes motifs de licenciement immédiat, eu égard, notamment, au domaine de travail très particulier nécessitant une confiance absolue, et aux explications de l’employée qui étaient de nature à dissoudre définitivement ce qui aurait pu rester du lien de confiance, et ce nonobstant la position de l’employée, qui était une simple « opératrice de production. »

L’arrêt est intéressant en ce qu’il confirme une décision de dernière instance cantonale qui met en avant la « confiance élevée » qui doit régner dans une activité économique donnée (ici l’horlogerie de luxe). En d’autres termes, la rupture de cette « confiance élevée », qui découle de l’activité-même de l’employeur, peut justifier un licenciement immédiat.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Méthode d’audition des témoins en procédure

Publié le 12 février 2020 par Me Philippe Ehrenström

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Selon l’art. 172 let. c CPC, le tribunal demande au témoin d’exposer les faits de la cause qu’il a constatés. Cette disposition n’est pas plus détaillée. En particulier, elle ne contient aucune indication concrète quant à la marche à suivre pour auditionner un témoin. La doctrine est toutefois généralement acquise à certains principes. C’est ainsi qu’il est recommandé de faire preuve d’une certaine empathie, un climat agréable favorisant la recherche de la vérité. Le juge doit, dans la mesure du possible, laisser le témoin s’exprimer librement et sans interruption sur l’objet du litige. Il doit toutefois préalablement expliquer brièvement au témoin sur quoi porte le procès et le thème général de l’audition. Il est recommandé de donner le moins d’informations possibles au témoin afin d’éviter toute influence. Ce n’est qu’après que ce dernier a spontanément exposé sa perception des faits que le juge pourra intervenir et poser des questions complémentaires. Enfin et en dernier lieu, les parties auront à leur tour la possibilité de poser des questions au témoin, en principe par l’intermédiaire du juge – quoique la pratique varie selon les cantons […].

Selon la doctrine, il va tout autant de soi que le juge doit se garder de poser des questions suggestives, c’est-à-dire celles qui orientent la déclaration de la personne auditionnée. Il s’agit notamment des situations où la seule réponse possible est oui ou non, ainsi que des questions qui, par la manière dont elles sont formulées ou le ton utilisé pour les poser, suggèrent l’appréciation que le juge attend […]. Selon un auteur, les allégations des parties, présentées au témoin et qui fournissent dès lors déjà des réponses possibles, devraient être rejetées, au motif qu’il n’appartient pas au témoin de décider si les allégués des parties sont corrects ou erronés […].

La problématique est plus généralement abordée par la doctrine dans le cadre des questions complémentaires que les parties ont la possibilité de poser au témoin. Il en ressort que le juge doit généralement reformuler la question suggestive que pourrait poser une partie. Il doit réagir rapidement et au besoin interrompre l’interrogeant […]. Le problème en cas de reformulation est que, si la partie a posé la question oralement et que le juge l’a reprise ensuite, le témoin, ayant préalablement entendu la question de la partie, saura malgré tout quelle est la réponse qu’elle attend […]. Un auteur préconise dans cette situation de noter la question suggestive posée, ainsi que la reformulation du juge, afin que cet élément puisse être pris en considération ultérieurement lors de l’appréciation des preuves […].

La recourante (= l’employeuse) soutient que les témoins n’ont eu qu’à confirmer chacun des allégués des parties qui leur ont été lus par le président du tribunal saisi en première instance. Suivant la doctrine, qui semble plutôt opposée à cette manière de procéder durant les auditions, il apparaît que la lecture d’allégués pourrait prêter le flanc à la critique, dès lors qu’on ne pourrait exclure une certaine prévention. Cette question peut toutefois demeurer ouverte en l’espèce. En effet, la recourante n’évoque pas précisément les faits sous-jacents aux modalités des auditions, ni le résultat concret de la manière du juge d’auditionner les témoins sur leurs déclarations. Elle ne cite en particulier aucun extrait de témoignage qui démontrerait que le témoin a été effectivement influencé par la manière dont le juge a formulé ses questions. Bien plus, elle se contente d’invoquer de manière générale la violation de l’art. 172 let. c CPC sans se référer à des exemples précis du dossier, de sorte qu’elle ne satisfait pas aux exigences de motivation de l’art. 42 LTF. En effet, on ne saurait, fondé sur des seules considérations théoriques, postuler par principe qu’une manière d’auditionner un témoin serait nécessairement contraire à l’art. 172 CPC. Il ne sera ainsi pas entré en matière sur le grief.

Au demeurant, son grief eût-il été recevable que l’on pourrait s’interroger sur le point de savoir si, sous l’angle de la bonne foi, l’employeuse n’aurait pas déjà dû tenter d’intervenir au stade de l’audition des témoins pour requérir que le juge modifie les modalités de l’audition, dans une conception analogue au refus par le juge d’admettre une question complémentaire des parties au témoin. En effet, le principe de la bonne foi impose à la partie qui constate un prétendu vice de procédure de le signaler immédiatement, à un moment où il peut encore être corrigé, et lui interdit de demeurer passive et d’attendre pour s’en prévaloir de se trouver devant l’autorité de recours (ATF 138 I 1 consid. 2.2; 132 II 485 consid. 4.3; 121 I 30 consid. 5f).

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_544/2018 du 29 août 2019, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Egalité entre femmes et hommes : analyse des salaires

Publié le 7 février 2020 par Me Philippe Ehrenström

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La loi fédérale du 24 mars 1995 sur l’égalité entre femmes et hommes (Loi sur l’égalité, LEg ; RS 151.1) est modifiée, avec effet au 1er juillet 2020, afin d’introduire, dans certaines entreprises, une analyse obligatoire des salaires (art. 13a et ss LEg). (RO 2019 2815)

Les employeurs qui occupent un effectif d’au moins 100 travailleurs au début d’une année doivent ainsi effectuer à l’interne une analyse de l’égalité des salaires pour cette même année. Les apprentis ne sont pas comptabilisés dans cet effectif. L’analyse de l’égalité des salaires est répétée tous les quatre ans. Si le nombre des travailleurs passe sous le seuil des 100 pendant ce laps de temps, elle n’est répétée que lorsque le chiffre de 100 est de nouveau atteint. Si l’analyse de l’égalité des salaires démontre que l’égalité salariale est respectée, l’employeur est libéré de l’obligation de réitérer l’analyse.

Est dispensé d’effectuer une analyse de l’égalité des salaires l’employeur: a. qui fait l’objet d’un contrôle du respect de l’égalité des salaires dans le cadre d’une procédure d’attribution d’un marché public; b. qui fait l’objet d’un tel contrôle dans le cadre d’une demande d’octroi de subventions, ou c. qui a déjà fait l’objet d’un tel contrôle et qui a démontré qu’il satisfaisait aux exigences, pour autant que le mois de référence dudit contrôle ne remonte pas à plus de quatre ans.

L’analyse de l’égalité des salaires est effectuée selon une méthode scientifique et conforme au droit. La Confédération met gratuitement à la disposition des employeurs un outil d’analyse standard.

Les employeurs soumis au code des obligations font vérifier leur analyse de l’égalité des salaires par un organe indépendant. Ils peuvent faire appel, au choix: a. à une entreprise de révision agréée au sens de la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision; b. à une organisation au sens de l’art. 7 LEg ou à une représentation des travailleurs au sens de la loi du 17 décembre 1993 sur la participation. Le Conseil fédéral fixe les critères qui régissent la formation des personnes qui dirigent la révision. Il règle également les modalités de la vérification de l’analyse de l’égalité des salaires du personnel de la Confédération. Les cantons règlent les modalités de la vérification des analyses de l’égalité des salaires dans leur domaine de compétence.

L’employeur communique à l’entreprise de révision toutes les pièces et informations dont elle a besoin pour procéder à la vérification. L’entreprise de révision vérifie que l’analyse a été effectuée correctement sur le plan formel. Elle rédige un rapport portant sur l’exécution de l’analyse de l’égalité des salaires à l’intention de la direction de l’entreprise vérifiée dans un délai d’un an après que l’analyse a été effectuée.

En cas de vérification par une organisation ou par une représentation des travailleurs, l’employeur conclut avec l’une ou l’autre une convention sur la marche à suivre pour la vérification et la remise du rapport à la direction de l’entreprise.

Les employeurs informent les travailleurs par écrit du résultat de l’analyse de l’égalité des salaires au plus tard un an après qu’elle a été vérifiée. Les sociétés dont les actions sont cotées en bourse publient le résultat de l’analyse de l’égalité des salaires dans l’annexe de leur rapport annuel. Les employeurs du secteur public publient les résultats détaillés de l’analyse de l’égalité des salaires et de la vérification.

L’ordonnance du 21 août 2019 sur la vérification de l’analyse de l’égalité des salaires (RO 2019 2819), qui entrera aussi en vigueur le 1er juillet 2020, règle notamment : a. la formation des personnes qui dirigent la révision et procèdent à la vérification de l’analyse de l’égalité des salaires; b. la vérification de l’analyse de l’égalité des salaires au sein de l’administration fédérale centrale, des Services du Parlement, des tribunaux fédéraux, du Ministère public de la Confédération, des unités de l’administration fédérale décentralisée et des entreprises liées à la Confédération dès lors que les rapports de travail de leur personnel sont soumis au droit public.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Résiliation immédiate dans la fonction publique : délai de réaction ?

Publié le 2 février 2020 par Me Philippe Ehrenström

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En vertu de l’art. 10 al. 4 LPers, l’employeur peut, pour de justes motifs, résilier avec effet immédiat le contrat de durée indéterminée qui le lie à son employé. La LPers ne définit pas la notion de justes motifs figurant dans cette disposition. Ils sont cependant les mêmes qu’en droit privé du travail, raison pour laquelle le Tribunal peut se fonder sur la pratique civile en lien avec l’art. 337 CO. Sont notamment considérés comme de justes motifs, toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (cf. art. 337 al. 2 CO) ; le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (cf. art. 337 al. 3 CO).

Selon la jurisprudence civiliste du Tribunal fédéral (cf. ATF 130 III 28 consid. 4.4 ; arrêt 4A_610/2018 du 29 août 2019 consid. 4.2.2.1), l’employeur qui résilie le contrat de travail en invoquant de justes motifs doit agir sans tarder, sous peine de déchéance. En effet, le défaut ou le retard de réaction de sa part laisse penser que la continuation des rapports de travail jusqu’au plus proche délai de résiliation ordinaire serait tout de même supportable, ce qui priverait sa volonté initiale de son fondement. Il s’agit là d’une condition d’exercice du droit de résilier pour justes motifs au sens de l’art. 337 al. 1 CO. Les circonstances du cas concret déterminent le laps de temps dans lequel on peut raisonnablement attendre de l’employeur qu’il prenne la décision de résilier le contrat immédiatement. De manière générale, la jurisprudence considère qu’un délai de réflexion de deux à trois jours ouvrables est suffisant pour réfléchir et prendre des renseignements juridiques, étant précisé que les week-ends et jours fériés ne sont pas pris en considération. Si l’état de fait appelle des éclaircissements, il faut tenir compte du temps nécessaire pour élucider les faits, étant précisé que l’employeur qui soupçonne concrètement l’existence d’un juste motif doit prendre immédiatement et sans discontinuer toutes les mesures que l’on peut raisonnablement attendre de lui pour clarifier la situation.

Les développements jurisprudentiels relatifs à l’art. 337 CO précédemment résumés, posant que seul un délai de quelques jours est tolérable entre le constat des justes motifs et le prononcé de la résiliation avec effet immédiat, ne sont pas transposables tels quels aux rapports de travail de droit public. Dans ce domaine, l’employeur doit en effet résilier par voie de décision écrite et motivée (cf. art. 36 al. 1 LPers) et respecter le droit d’être entendu de son employé. De plus, indépendamment de ces garanties, les contingences liées aux procédures internes d’une administration ne permettent souvent pas de prendre une décision immédiate. Il peut parfois être nécessaire ou adéquat de diligenter une enquête administrative avant de rendre une décision, particulièrement lorsqu’il s’agit d’étayer ou d’infirmer des soupçons qui pèseraient sur l’employé. De plus, la particularité du droit de la fonction publique, selon laquelle la décision ne peut souvent pas être prise par le supérieur hiérarchique direct, mais dépend de l’autorité d’engagement ou d’une autorité de surveillance, nécessite d’accorder à l’employeur public un délai de réaction plus long.

Si les spécificités de la procédure administrative justifient ce délai plus long, l’employeur ne doit cependant pas traîner face à des circonstances qui appelleraient le prononcé d’une décision de résiliation avec effet immédiat. Quand bien même ce temps de réaction de l’employeur s’examine au cas par cas, une tendance se dessine et peut être tirée des arrêts rendus ces dernières années. Il appert que, dans les situations qui n’entraînent pas l’ouverture d’une enquête administrative, un délai de deux mois entre la découverte des faits et la signification de la résiliation immédiate est admissible, pour autant que l’employeur ne reste pas inactif sans motif (cf. arrêts A-5307/2018 consid. 5.7.3 et A3148/2017 du 3 août 2018 consid. 6.2).

(Arrêt du Tribunal administratif fédéral A-4012/2018 du 24 décembre 2019 consid. 6)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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