Heures supplémentaires : preuve, information

Publié le 9 septembre 2019 par Me Philippe Ehrenström

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Conformément à l’article 8 CC, il appartient au travailleur de prouver qu’il a accompli des heures supplémentaires et, en plus, que celles-ci ont été ordonnées par l’employeur ou étaient nécessaires à la sauvegarde des intérêts légitimes de ce dernier.

Le travailleur doit non seulement démontrer qu’il a effectué des heures supplémentaires au sens de l’article 321c CO, mais également prouver la quotité des heures dont il réclame la rétribution. Lorsqu’il est avéré qu’il a régulièrement dépassé le temps de travail normalement convenu par le contrat ou la convention collective et qu’il n’est pas possible d’en établir le nombre exact, le juge peut, par application analogique de l’article 42 alinéa 2 CO, procéder à une estimation. Si elle allège le fardeau de la preuve, cette disposition ne dispense pas le travailleur de fournir au juge, dans la mesure raisonnablement exigible, tous les éléments constituant des indices du nombre d’heures accomplies; la conclusion selon laquelle les heures supplémentaires ont été réellement effectuées dans la mesure alléguée doit s’imposer au juge avec une certaine force. Ainsi, l’article 42 alinéa 2 CO édicte une règle de preuve de droit fédéral dont le but est de faciliter au lésé l’établissement du dommage. Cette disposition s’applique aussi bien à la preuve de l’existence du dommage qu’à celle de son étendue. Le dommage est censé établi lorsqu’il existe suffisamment d’indices qui permettent de conclure à son existence.

Enfin, lorsque l’employeur n’a mis sur pied aucun système de contrôle des horaires et n’exige pas des travailleurs qu’ils établissent des décomptes, il est plus difficile d’apporter la preuve requise; l’employé qui, dans une telle situation, recourt aux témoignages pour établir son horaire effectif utilise un moyen de preuve adéquat (Arrêt du Tribunal fédéral 4A_611/2012, du 19 février 2013, consid. 2.2).

Les heures supplémentaires accomplies spontanément par le salarié, sans le consentement de l’employeur et sans qu’elles soient rendues nécessaires par des circonstances particulières, ne méritent aucune rémunération.

Cependant, lorsque l’employeur sait ou doit savoir que le salarié accomplit des heures supplémentaires, ce dernier peut, selon les règles de la bonne foi, comprendre que ces heures sont approuvées et que, par conséquent, l’entreprise assume l’obligation de les rémunérer comme un dépassement nécessaire de l’horaire de travail. Dans un pareil cas, il incombe à l’employeur de se renseigner. En effet, lorsque l’employeur doit s’attendre au fait que des heures supplémentaires seront effectuées, il ne peut se contenter du silence du travailleur et a l’obligation de s’informer ; il sera réputé informé dès que l’employé est soumis à un système de timbrage. Ainsi, l’employeur qui dispose d’un système de contrôle telle qu’une machine de pointage ne peut prétendre ignorer l’exercice des heures supplémentaires, de sorte que les prétentions du travailleur ne sauraient se périmer.

Enfin, dans la mesure où l’obligation d’informer a pour but de permettre à l’employeur de prendre les mesures nécessaires, elle n’a plus de sens après la fin des rapports de travail. Dès lors, on ne peut reprocher au travailleur d’avoir tardé plusieurs mois à annoncer ses heures après la clôture des rapports de travail. Ainsi, le salarié peut exiger la rémunération d’heures supplémentaires pendant tout le délai de prescription, qui est de cinq ans (art. 128 al. 3 CO). S’il attend avant de déposer une demande en justice, une telle attente n’est pas abusive, sauf circonstances tout à fait exceptionnelles.

(CAPH 74/2019)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Prestations d’un concubin/ partenaire enregistré à l’entreprise de l’autre : contrat de travail ?

Publié le 22 août 2019 par Me Philippe Ehrenström

Reflet

Selon l’art. 320 al. 2 CO, le contrat de travail est réputé conclu lorsque l’employeur accepte pour un temps donné l’exécution d’un travail qui, d’après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire.

Cette disposition crée une présomption irréfragable lorsque, au regard des circonstances de fait objectives, la rémunération apparaît comme l’élément unique ou principal pour lequel le travailleur fournit sa prestation.

Les parties conservent cependant la possibilité de démontrer que leur relation contractuelle relève du mandat ou du contrat d’entreprise notamment, lorsque les autres éléments caractéristiques du contrat de travail, en particulier le lien de subordination, font défaut (art. 319 CO).

De plus, même en présence de prestations de travail, il existe des cas de pure complaisance ne créant pas de liens contractuels. Une personne peut rendre des services gratuits, sans qu’il y ait contrat et même si le service a été sollicité; cette activité échappe au contrat lorsque les parties n’ont pas l’intention de créer des droits ou des obligations.

Il existe d’autres exceptions à la présomption irréfragable de l’art. 320 al. 2 CO. Il s’agit notamment de la contribution d’un concubin ou d’un partenaire enregistré à l’entreprise de l’autre. Dans le cas du concubin, si, selon les circonstances concrètes, la fourniture de travail n’est pas escomptée que contre une rémunération et un rapport de subordination n’est pas donné, les règles de la société simple sont applicables (art. 530 et ss CO) à l’exclusion de l’art. 320 al. 2 CO. Dans le cas du partenaire enregistré, si la collaboration du partenaire n’est pas notablement supérieure à ce qu’exige sa contribution à l’entretien de la famille et que cet investissement est suffisamment récompensé par un niveau de vie plus élevé ou par des droits lors de la dissolution du partenariat, l’application de l’art. 320 al. 2 CO est exclue, étant rappelé que la loi sur le partenariat du 18 juin 2004 ne contient aucune disposition analogue à l’art. 165 CC.

Ainsi, pour que la conclusion tacite d’un contrat de travail puisse être admise, il convient que soient réunis, au regard des circonstances de fait, les éléments caractéristiques essentiels du contrat du travail que sont le motif de la rémunération, le lien de subordination, l’élément de durée et la prestation de travail ou de service.

Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération

Le contrat de travail se distingue avant tout des autres contrats de prestation de services, en particulier du mandat, par l’existence d’un lien de subordination, qui place le travailleur dans la dépendance de l’employeur sous l’angle personnel, organisationnel et temporel, et dans une certaine mesure économique. Le travailleur est assujetti à la surveillance, aux ordres et instructions de l’employeur; il est intégré dans l’organisation de travail d’autrui et y reçoit une place déterminée. Pour sa part, le mandataire doit certes suivre les instructions du mandant, mais il agit indépendamment et sous sa seule responsabilité, tandis que le travailleur se trouve au service de l’employeur. D’autres indices peuvent également aider à la distinction, tels l’élément de durée propre au contrat de travail, alors que le mandat peut n’être qu’occasionnel, le fait que les conditions de temps et de lieu dans lesquelles le travail doit être exécuté soient fixées dans le contrat, la mise à disposition des instruments de travail et le remboursement des frais ainsi que l’indépendance économique; ce dernier critère doit toutefois être relativisé, dès lors qu’une dépendance économique peut exister dans d’autres types de contrats que le contrat de travail, d’une part, et qu’elle n’existe pas nécessairement dans tous les contrats de travail, d’autre part.

Les critères formels, tels l’intitulé du contrat, les déclarations des parties ou les déductions aux assurances sociales, ne sont pas déterminants. Il faut bien plutôt tenir compte de critères matériels relatifs à la manière dont la prestation de travail est effectivement exécutée, tels le degré de liberté dans l’organisation du travail et du temps, l’existence ou non d’une obligation de rendre compte de l’activité et/ou de suivre les instructions, ou encore l’identification de la partie qui supporte le risque économique. En principe, des instructions qui ne se limitent pas à de simples directives générales sur la manière d’exécuter la tâche, mais qui influent sur l’objet et l’organisation du travail et instaurent un droit de contrôle de l’ayant droit, révèlent l’existence d’un contrat de travail plutôt que d’un mandat.

Si le demandeur fonde sa prétention sur un prétendu contrat de travail, dont l’existence est contestée, il doit alléguer et prouver les faits dont résulte l’existence d’un contrat de travail. En particulier, s’il est allégué la conclusion d’un contrat de travail par actes concluants – par la réception, dans la durée, de prestations de travail qui d’après les circonstances ne doivent être attendues que moyennant rémunération – il faut alors alléguer et prouver les éléments de faits qui sont typiques d’un contrat de travail, en particulier la prestation de travail, le motif de la rémunération, l’incorporation à une organisation de travail extérieure, avec le pouvoir de donner des instructions qui en résultent pour l’employeur, ainsi qu’une relation durable.

L’employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat de travail ou par une convention collective (art. 322 al. 1 CO).

En l’espèce,

il n’est pas contesté que l’appelante a exercé une certaine activité dans l’entreprise de l’intimée, tant avant qu’après la conclusion du partenariat enregistré. L’appelante soutient que cette activité relève du contrat de travail, alors que l’intimée fait valoir qu’il s’agissait d’une aide fournie entre concubins, puis entre partenaires enregistrés.

Comme cela résulte des développements qui précèdent, tant dans le cas des concubins que des partenaires enregistrés, la présomption de l’art. 320 al. 2 CO n’est pas irréfragable. Il faut ainsi examiner si les éléments constitutifs du contrat individuel de travail, tels qu’ils résultent de l’art. 319 al. 1 CO, sont réalisés.

A cet égard, l’appelante a clairement déclaré que les parties n’ont jamais eu l’intention de conclure un contrat de travail et qu’elle a proposé à l’intimée son aide au niveau administratif, afin qu’elle n’ait pas à se charger en plus de cet aspect, alors qu’elle était déjà seule pour gérer tout le reste. En outre, l’appelante a déclaré qu’un salaire pour l’activité qu’elle fournissait n’avait jamais été convenu.

Elle a enfin ajouté que jusqu’en 2005 son activité n’était « clairement pas un travail » puisque sa collaboration permettait aux parties de passer plus de temps ensemble. Dès 2006, il s’était agi pour elle d’aider sa compagne. Il résulte de ces déclarations que c’est lorsque la situation a commencé à lui « peser » qu’elle a ressenti sa collaboration comme du travail.

Ainsi, le salaire n’apparaissait pas comme un motif essentiel du travail fourni, étant souligné que l’appelante exerçait une activité à plein temps et réalisait un salaire confortable, augmenté d’un bonus annuel. Comme le relève pertinemment le Tribunal, l’appelante n’était pas dépendante financièrement de l’intimée.

Enfin, l’intimée a déclaré, sans être contredite sur ce point, que l’appelante organisait tout et s’occupait des finances du couple, et donc également de celles de sa compagne. Il n’existait donc aucun lien de subordination. L’appelante ne prétend d’ailleurs pas qu’elle recevait des instructions de l’intimée et/ou qu’elle devait lui rendre compte de son activité.

En définitive, c’est à juste titre que le Tribunal a retenu que l’aide fournie par l’appelante à l’intimée ne relevait pas d’un contrat de travail mais des relations usuelles entre concubins, puis entre partenaires enregistrés. Le jugement sera donc confirmé sur ce point.

(CAPH/67/2019   du 21.03.2019)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Domicile fiscal, assujettissement et départ(s) à l’étranger

Publié le 19 août 2019 par Me Philippe Ehrenström

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Depuis 2007, A.________, né en 1968, célibataire et sans enfant, effectue régulièrement des missions à l’étranger pour le compte de la Confédération. Le 1er juillet 2007, il a déposé ses papiers dans la Commune de B.________ où il a séjourné jusqu’au 14 septembre 2007, puis du 2 novembre 2009 au 30 septembre 2011. A cette date, il a annoncé son départ pour le Soudan du Sud où il a effectué une mission dans le cadre d’un contrat de durée déterminée du 15 octobre 2011 au 31 octobre 2012 pour le Centre de compétences Swissint de l’Etat-major de conduite de l’Armée de la Confédération. De novembre 2012 à avril 2013, il a à nouveau séjourné à B.________ où il a déposé ses papiers, s’est inscrit au chômage et y a acquis un appartement. En mars 2013, il a signé un nouveau contrat de durée déterminée du 14 avril 2013 au 24 avril 2014 pour une mission en Corée du Sud, toujours pour Swissint. Ce contrat a été prolongé jusqu’au 18 mai 2015.

Un des frères et la mère du contribuable sont domiciliés à C.________, dans le canton du Jura, sa soeur à D.________ (VD) et un autre frère en Argovie. Son père est décédé. Il n’a aucune relation personnelle, sociale ou culturelle à B.________. Sa plus proche amie vit à Kinshasa. Ses liens avec B.________ se sont limités à un médecin, pour cause de maladie en 2009. Lors de son départ en septembre 2011, il a conservé l’appartement qu’il louait afin de ne pas devoir loger à l’hôtel lors de ses retours et pouvoir stocker les affaires dont il n’avait pas besoin pendant ses missions. Il a expliqué avoir acquis un appartement en 2012 à titre de placement financier et afin d’économiser des loyers. Il a une ligne téléphonique qu’il coupe à chaque départ. Il dispose d’un garage où il laisse un véhicule pendant ses absences. Il dépose les plaques à chaque départ. Durant ses missions, il a informé la poste de ses absences. Son courrier est en général dévié chez sa mère. Il a expliqué revenir entre deux missions, car un nouveau départ n’est pas toujours garanti à la fin d’une mission. Pendant ses missions effectuées entre 2011 et 2013, sans compter son retour entre ces deux missions, il est revenu à B.________ à sept reprises, dont trois fois pour des raisons médicales (8 jours en décembre 2011, 12 jours en janvier-février 2012 et 5 jours en septembre 2013) et deux fois pour aider son frère dans sa ferme à C.________ (15 jours en juin-juillet 2012 et 14 jours en août-septembre 2012). En novembre 2013, il y a à nouveau effectué sept jours de vacances qui ont suivi un stage d’informatique du DFAE. Enfin, entre décembre 2013 et janvier 2014, il est revenu en Suisse durant onze jours pour suivre un traitement dentaire à Lausanne. A titre de relations sociales développées ou entretenues au Soudan du Sud et en Corée du Sud, il fait valoir plusieurs amitiés ainsi que collègues de travail rencontrés lors de ses précédentes missions. Il n’a en revanche été membre d’aucune association. Lorsqu’il était au Soudan du Sud, il a pu louer un logement d’une pièce fourni par la Mission des Nations unies au Soudan du Sud (MINUSS). En Corée du Sud, il a disposé d’un appartement de deux pièces mis à sa disposition par l’armée américaine pour la Neutral Nations Supervisory Commission (NNSC).

Le 28 septembre 2016, le Service des contributions (NE) a rendu une décision d’assujettissement, intitulée  » imposant l’intéressé à B.________ pour les périodes 2011-2012-2013. [Procédure cantonale….]

Par arrêt du 23 octobre 2018, le Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a rejeté le recours. Le contribuable n’avait pas été en mesure de rendre vraisemblable l’existence d’étroites relations avec le Soudan du Sud et la Corée du Sud et le transfert de domicile dans ces lieux.

Agissant par la voie du recours en matière de droit public pour violation du droit fédéral en matière d’assujettissement fiscal cantonal et communal, le contribuable demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, en substance de réformer l’arrêt rendu le 23 octobre 2019 en ce sens qu’il est constaté qu’il n’est pas assujetti de manière illimitée Suisse pour les périodes fiscales 2011 à 2013.

Selon l’art. 4 de la loi neuchâteloise du 21 mars 2000 sur les contributions publiques (LCdir; RSNE 631.0), les personnes physiques sont assujetties à l’impôt à raison de leur rattachement personnel lorsque, au regard du droit fiscal, elles sont domiciliées ou séjournent dans le canton (al. 1). Une personne a son domicile dans le canton, au regard du droit fiscal, lorsqu’elle y réside avec l’intention de s’y établir durablement ou lorsqu’elle y a un domicile légal spécial en vertu du droit fédéral (al. 2). Une personne séjourne dans le canton, au regard du droit fiscal, lorsque, sans interruption notable:

  1. a) elle y réside pendant trente jours au moins en exerçant une activité lucrative;
  2. b) elle y réside pendant nonante jours au moins, sans exercer d’activité lucrative (al. 3).

En édictant l’art. 4 LCdir, le canton de Neuchâtel a dûment adapté sa législation au contenu de l’art. 3 LHID (art. 72 al. 1 et 2 LHID), qui ne lui laisse du reste aucune marge de manœuvre, de sorte que le Tribunal fédéral en examine librement l’application.

Par domicile fiscal, on entend en principe le lieu où la personne réside avec l’intention de s’y établir durablement (art. 23 al. 1 CC), ou le lieu où se situe le centre de ses intérêts. La résidence est un élément de fait. L’intention de s’établir est l’élément subjectif du domicile. S’il n’est pas indispensable que la personne ait l’intention de s’établir en un endroit définitivement, il faut cependant qu’elle ait la volonté d’y séjourner. Toutefois, ce qui importe n’est pas la volonté intime de la personne, mais les circonstances reconnaissables par des tiers, qui permettent de déduire qu’elle a cette intention. Autrement dit, le lieu où la personne assujettie a le centre de ses intérêts personnels se détermine en fonction de l’ensemble des circonstances objectives, et non en fonction des déclarations de cette personne; dans cette mesure, il n’est pas possible de choisir librement un domicile fiscal.

Selon l’art. 9 al. 4 LCdir, en cas de transfert du domicile à l’étranger, l’assujettissement à l’impôt dans le canton cesse dès le jour où le contribuable établit avoir créé un domicile fiscal à l’étranger fondé par un rattachement personnel (al. 4).

Cette disposition légale concrétise sur le plan cantonal la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière d’impôt fédéral direct – également applicable en matière d’impôt cantonal direct – en vertu de laquelle, selon le principe de rémanence du domicile fiscal, le contribuable conserve celui qu’il a établi dans le canton tant qu’il ne s’en est pas constitué un nouveau à l’étranger au lieu de sa nouvelle installation : il ne suffit en effet pas pour cesser d’être assujetti de manière illimitée à l’impôt cantonal et communal d’annoncer son départ, de faire cesser les relations avec le domicile dans le canton ou de l’avoir abandonné, il faut au surplus qu’au vu de l’ensemble des circonstances, un nouveau domicile ait été créé à l’étranger. Une autre solution présenterait un danger d’abus trop élevé (ATF 138 II 300 consid. 3.3).

En tant qu’il prévoit le principe de rémanence du domicile fiscal, l’art. 9 al. 4 LCdir s’applique également aux personnes physiques à l’étranger qui sont employées de la Confédération (cf. arrêt 2C_873/2014 du 8 novembre 2015 consid. 3.4 in RF 71 2016 48).

S’agissant des séjours à but lucratif, la circulaire n° 1 du 30 juin 2010 de la Conférence suisse des impôts concernant l’imposition des personnes physiques domiciliées à l’étranger et exerçant une activité pour le compte de la Confédération ou d’autres corporations ou établissements de droit public suisse désigne trois catégories de personnes :

– Célibataires – séjours à l’étranger jusqu’à une année (ch. 2.2.1)

Si, pour le célibataire, le séjour continu est inférieur à une année, on part en général du principe, selon la pratique en vigueur, que les contribuables restent domiciliés en Suisse, sans égard à leur statut au sein de la police ou de l’armée. Dans ce cas, l’assujettissement illimité est maintenu en Suisse. Si le séjour continu à l’étranger est supérieur à une année, l’assujettissement illimité en Suisse cesse en général avec le départ à l’étranger.

– Imposition du couple – le domicile du conjoint reste en Suisse (ch. 2.2.2)

(…)

– Opérations militaires de la Swisscoy (ch. 2.2.3)

Si le séjour est lié à une mission de la Swisscoy (p. ex. mesures de maintien de la paix au Kosovo), une imposition continue doit être faite, sans égard à la durée du séjour à l’étranger. Le séjour découle d’un contrat de travail de durée limitée. Celui-ci s’étend au maximum à six mois et peut être renouvelé deux fois, tout au plus. Bien que le séjour rémunéré à l’étranger des membres de la Swisscoy puisse atteindre 18 mois, ils ne s’y constituent pas un domicile, l’intention de séjourner de manière permanente au lieu de travail faisant défaut

C’est à bon droit que l’instance précédente a jugé que la situation du recourant ne pouvait pas être assimilée à celle des personnes rattachées à la Swisscoy, puisqu’au lieu de séjourner dans des campements militaires lors de ses engagements, il disposait d’appartements indépendants. Sa situation est donc bien celle d’une personne physique célibataire qui séjourne à l’étranger plus d’une année au sens du ch. 2.2.1 de la circulaire n° 1 du 30 juin 2010, puisqu’il a quitté le canton de Neuchâtel le 30 septembre 2011 pour une mission au Soudan du Sud du 15 octobre 2011 au 31 octobre 2012 pour le compte de Swissint, puis du 14 avril 2013 au 18 mai 2015, pour une mission en Corée du Sud. Au vu de la durée des séjours à l’étranger de plus d’une année, et en application de la règle générale figurant dans la circulaire n° 1 du 30 juin 2010, le recourant ne devrait plus être assujetti à l’impôt cantonal dans le canton de Neuchâtel depuis le 30 septembre 2011 pour la période fiscale 2011 et depuis le 14 avril 2013 pour la période fiscale 2013.

Selon la jurisprudence toutefois, la règle générale du ch. 2.2.1 de la circulaire n° 1 du 30 juin 2010 laisse place à des exceptions qui résultent des circonstances et peuvent conduire au maintien du domicile fiscal illimité dans le canton de Neuchâtel (arrêt 2C_873/2014 du 8 novembre 2015 consid. 5.2). Tel est bien le cas en l’espèce, puisque le recourant disposait d’un appartement loué dans le canton de Neuchâtel, qu’il a conservé à son départ en septembre 2011, le contrat de bail ayant été résilié pour fin janvier 2013, puis d’un appartement, acquis en novembre 2012, lors de son deuxième départ en avril 2013.

C’est par conséquent en application de la règle de l’art. 9 al. 4 LCdir et de la jurisprudence rappelée ci-dessus qu’il convient d’examiner la présente cause : il appartient au recourant d’établir qu’il a créé un nouveau domicile fiscal à l’étranger fondé sur un rattachement personnel. Il convient d’examiner les périodes fiscales en cause séparément.

Pour la période fiscale 2011, il résulte des faits retenus par l’arrêt attaqué, qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), que le recourant a conservé l’appartement qu’il louait à B.________, afin de ne pas avoir à loger à l’hôtel lors de ses retours et pouvoir stocker les affaires dont il n’avait pas besoin lors de ses missions. Il a du reste effectué de courts séjours à B.________ durant cette période pour des raisons médicales (8 jours en décembre 2011, 12 jours en janvier-février 2012). Il est vrai que le fait de maintenir le bail d’un appartement afin d’y conserver des affaires constitue un indice pour le maintien du domicile dans le canton de Neuchâtel. Le poids de cet indice est toutefois amoindri par le constat qu’il n’avait ni famille ni amis à B.________, qu’il suspendait la livraison du courrier – dévié à l’adresse de sa mère dans le Jura – ainsi que sa liaison téléphonique et qu’il déposait les plaques de son véhicule. A cela s’ajoute de manière décisive le fait que le recourant disposait d’un logement loué indépendant au Soudan du Sud et qu’il a entretenu des relations sociales avec les collègues de travail se constituant un véritable cercle d’amis. Dans le contexte politique instable et les enlèvements de casques bleus (Le Figaro du 6 avril 2011) que connaissait le Soudan du Sud en 2011, il n’y a pas lieu de reprocher au recourant, comme le fait l’instance précédente, l’absence d’implication dans des associations locales ou l’absence de contacts avec la population locale afin de nier la volonté du recourant de déplacer le centre de ses intérêts au Soudan [sic ! pour ce que est du raisonnement de la dernière instance cantonale sur ce point !]

Il s’ensuit que, pour la période fiscale 2011, le recourant a cessé d’être assujetti à l’impôt cantonal dans le canton de Neuchâtel dès le 30 septembre 2011.

Pour la période fiscale 2012, il y a lieu de constater que le recourant est revenu dans le canton de Neuchâtel dès le 1er novembre 2012 au moment de la fin de son engagement au Soudan. Il y est donc assujetti de manière illimitée dès cette date pour la période fiscale 2012.

Pour la période fiscale 2013, il résulte des faits retenus par l’arrêt attaqué, qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), que le séjour du recourant à l’étranger a duré du 14 avril 2013 jusqu’au 18 mai 2015, qu’il disposait d’un appartement à B.________, acquis en novembre 2012, qu’il n’a pas loué afin de ne pas avoir à loger à l’hôtel lors de ses retours et pouvoir stocker les affaires dont il n’avait pas besoin lors de ses missions. Il a du reste effectué un court séjour à B.________ durant cette période pour des raisons médicales (5 jours en septembre 2013). Pour le surplus, à l’instar de ce qui s’est passé lors de son départ pour le Soudan en 2011, le recourant, qui n’avait ni famille ni amis à B.________, n’est revenu en Suisse durant cette période pour voir sa famille que deux fois, afin d’aider son frère dans sa ferme à C.________ dans le canton du Jura (15 jours en juin-juillet 2012 et 14 jours en août-septembre 2012) et non pas dans le canton de Neuchâtel ainsi que pour des vacances (7 jours en novembre 2013) et pour suivre un traitement dentaire à Lausanne (11 jours entre décembre 2013 et janvier 2014). Il a suspendu la livraison du courrier – dévié à l’adresse de sa mère dans le Jura – ainsi que sa liaison téléphonique et a déposé les plaques de son véhicule. A cela s’ajoute de manière décisive le fait que le recourant disposait d’un logement loué indépendant en Corée du Sud et qu’il a entretenu des relations sociales avec les collègues de travail s’y constituant un véritable cercle d’amis. Il est vrai que la situation du recourant en Corée du Sud n’était pas comparable, sur le plan sécuritaire à celle qui prévalait au Soudan en 2011. Il n’en demeure pas moins que la fréquentation d’associations et l’apprentissage de la langue de la Corée du Sud, qui plaideraient en faveur du déplacement du domicile fiscal en Corée du Sud ne constituent que des indices qui ne sont pas à eux seuls déterminants. En l’espèce, en regard de l’ensemble des circonstances, il y a lieu de constater que, pour la période fiscale 2013, le recourant a cessé d’être assujetti à l’impôt cantonal dans le canton de Neuchâtel dès le 14 avril 2013.

Les considérants qui précèdent conduisent à l’admission partielle du recours dans le sens des considérants. L’arrêt rendu le 23 octobre 2018 par le Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel est annulé dans la mesure de l’admission partielle du recours. En résumé, pour la période fiscale 2011, le recourant a cessé d’être assujetti à l’impôt cantonal dans le canton de Neuchâtel dès le 30 septembre 2011. Pour la période fiscale 2012, il est nouvellement assujetti à l’impôt dans le canton de Neuchâtel dès le 1er novembre 2012. Pour la période fiscale 2013, il a cessé d’être assujetti à l’impôt dans le canton de Neuchâtel dès le 14 avril 2013.

La cause est renvoyée au Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel pour qu’il rende une nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure devant lui.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_1045/2018 du 22 juillet 2019)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Langue de la procédure, langue des actes de procédure…

Publié le 31 juillet 2019 par Me Philippe Ehrenström

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La question litigieuse en l’espèce est de savoir si le Tribunal cantonal de l’État de Fribourg peut exiger d’une partie qu’elle traduise une écriture rédigée dans la langue officielle du canton qui n’est pas la langue de la procédure.

Selon l’art. 129 CPC, la procédure civile est conduite dans la langue officielle du canton dans lequel l’affaire est jugée. Les cantons qui reconnaissent plusieurs langues officielles règlent leur utilisation dans la procédure.

Aucun élément d’interprétation ne permet d’affirmer que l’art. 129 CPC impose aux cantons bilingues des contraintes particulières au sujet de l’utilisation de leurs langues officielles devant les autorités judiciaires cantonales. Bien au contraire, selon la lettre claire de cet article, les cantons qui reconnaissent plusieurs langues officielles sont libres de régler leur utilisation dans la procédure.

Comme le Tribunal fédéral l’a déjà souligné (ATF 136 I 149 consid. 6.2), il est parfaitement possible de dissocier la langue de la procédure de celle de certains actes des parties. La LTF en livre un exemple parlant. Alors que l’art. 54 LTF règle la question de la langue de la procédure, l’art. 42 al. 1 LTF prévoit que les mémoires des parties peuvent être rédigés dans une des langues officielles. De manière similaire, l’art. 36 de la loi fédérale du 20 mars 2009 sur le Tribunal fédéral des brevets (LTFB; RS 173.41) prévoit que le tribunal désigne une des langues officielles comme langue de la procédure (art. 36 al. 1 LTFB) tout en statuant que chaque partie reste libre d’utiliser une langue officielle autre que celle de la procédure pour les actes de procédure et lors des débats (art. 36 al. 3 LTFB).

On ne voit pas en quoi les cantons qui – comme la Confédération – connaissent plusieurs langues officielles ne pourraient pas autoriser l’utilisation d’une langue officielle autre que celle de la procédure pour certains actes, comme par exemple la rédaction d’un appel ou recours à l’autorité judiciaire supérieure du canton. Le CPC ne s’oppose pas à de telles règles, dont on notera pour le surplus qu’elles existent également dans les cantons de Berne (art. 6 al. 5 de la Constitution du canton de Berne du 6 juin 1993 [Cst./BE; RS 131.212]), du Valais (art. 7 al. 1 de la loi d’application du code de procédure civile suisse du 11 février 2009 [LACPC/VS; RS 270.1]) et des Grisons (art. 8 al. 1 Sprachengesetz des Kantons Graubünden du 19 octobre 2006 [SpG/GR; BR 492.100]).

(Arrêt du Tribunal fédéral 4D_65/2018 du 15 juillet 2019, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Requalification d’un dividende en salaire déterminant

Publié le 23 juillet 2019 par Me Philippe Ehrenström

Pissenlit

J’ai déjà parlé ici de la requalification du dividende en salaire déterminant sous l’angle des assurances sociales, singulièrement de l’AVS.

La jurisprudence du Tribunal fédéral à ce propos a été encore récemment confirmée dans l’ATF 145 V 50, qui offre un bel exemple pratique.

(On lira : Tobias Sievert, La qualification d’un dividende en tant que salaire déterminant soumis aux cotisations sociales, in : http://www.lawinside.ch/779/)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Provisions et commissions : calcul du droit au salaire pendant les vacances

Publié le 17 juillet 2019 par Me Philippe Ehrenström

A teneur de l’art. 329d al. 1 CO, l’employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances et une indemnité équitable en compensation du salaire en nature.

La jurisprudence en a déduit que le travailleur ne doit pas être traité différemment, du point de vue salarial, selon qu’il travaille ou qu’il est en vacances (ATF 129 III 493 consid. 3.1; 136 III 283 consid. 2.3.5 p. 287). Par cette formule, le Tribunal fédéral voulait signifier que le travailleur ne doit pas être exposé à une baisse ou une suppression de ses revenus pendant les vacances, ce qui pourrait l’inciter à continuer de travailler et compromettre ainsi le but des vacances, qui est de pouvoir bénéficier d’un repos effectif. Autrement dit, le travailleur doit continuer à recevoir son salaire usuel. Cela ne signifie pas que le travailleur aurait droit à un salaire supplémentaire équivalant à un accroissement de revenu – ce que ne recherche précisément pas l’art. 329d al. 1 CO. Le travailleur a le droit au versement d’un salaire pendant qu’il ne travaille pas, pour que le repos soit effectif; il ne s’agit pas d’un salaire gagné malgré le fait qu’il ne travaille pas.

Lorsque le travailleur est payé à la provision ou à la commission, il doit aussi toucher un salaire pendant ses vacances. La jurisprudence distingue deux méthodes de calcul: la première, dite du calcul forfaitaire, prend comme critère le revenu effectivement réalisé durant une certaine période de travail et consiste à verser au salarié le pourcentage de ce revenu correspondant à une indemnité de vacances. Cette proportion est de 8,33% pour quatre semaines de vacances par an. La seconde, dénommée méthode de calcul individuelle, fait en sorte que le salarié touche l’équivalent des commissions qu’il aurait effectivement perçues s’il avait travaillé. Il faut en principe opter pour la première méthode, sauf si les circonstances d’espèce laissent apparaître clairement qu’elle ne permet pas d’établir un salaire afférent aux vacances correspondant à la réalité; en ce cas, il faut préférer la méthode individuelle (ATF 129 III 664 consid. 7.3 p. 674).

Dans des situations exceptionnelles, l’employeur sera dispensé de verser un salaire afférent aux vacances. La première exception vise le cas où la perte de commissions inhérente à la période de vacances peut être compensée par un groupement des commandes ou des contrats avant ou après les vacances du salarié. On peut citer l’exemple du voyageur de commerce chargé de vendre des eaux minérales à des restaurateurs, lesquels augmentent leur stock avant son départ en vacances, ou le reconstituent à son retour de vacances – auquel cas l’employeur pourrait être tenu de faire une avance au voyageur de commerce. La deuxième exception concerne la situation où le contrat prévoit une commission calculée sur toutes les affaires de l’année, et où l’employeur verse chaque mois des acomptes, sous réserve d’un décompte final à la fin de l’exercice.

En 2015, le Tribunal fédéral a été saisi d’une affaire dans laquelle un courtier immobilier prétendait à une rémunération représentant la contrepartie du travail qu’il aurait pu réaliser pendant ses vacances. IL a précisé que l’art. 329d al. 1 CO n’entendait précisément pas accorder dans cette hypothèse un montant supplémentaire à l’employé. Celui-ci n’avait pas le droit à une part proportionnelle des commissions qu’il aurait gagnées pendant les vacances et qui viendrait augmenter son salaire annuel. En l’occurrence, les commissions – conséquentes – que le courtier touchait régulièrement sur ses affaires personnelles lui étaient versées tout au long de l’année, de sorte qu’il n’était pas réduit à vivre pendant ses vacances sur son seul salaire de base. Sa rémunération lui était versée indépendamment des périodes durant lesquelles il prenait ses vacances. Durant celles-ci, il n’était pas placé dans une situation moins avantageuse que s’il avait travaillé. Il importait peu que la rémunération variât de mois en mois; en effet, cette variation n’était pas causée par la prise de vacances de l’employé, mais s’expliquait simplement par le fait que le salaire du courtier ne dépend pas de l’étendue de l’activité déployée, mais de ses succès (arrêt du Tribunal fédéral 4A_285/2015 let. A.b et consid. 3.3.2).

La recourante plaide que dans le cas présent, verser la part variable du salaire afférent aux vacances reviendrait à accroître le revenu de l’employée. Elle concède ne pas avoir introduit un système de commissions calculées à l’année avec versement d’acomptes mensuels, mais plaide que la situation serait identique à la jurisprudence de 2015 relative au courtier, dont elle cite de larges extraits.

En l’occurrence, l’autorité précédente a constaté que les commissions n’étaient pas versées tout au long de l’année, mais variaient chaque mois en fonction du nombre de contrats validés ou de cartes-clients vendues. L’employée était placée, durant les périodes de vacances, dans une situation moins avantageuse que si elle avait travaillé. On ne pouvait affirmer que le calcul du salaire afférent aux vacances selon la méthode forfaitaire ne correspondait à l’évidence pas à ce que l’employeuse aurait dû concrètement allouer.

La recourante ne s’attache pas à démontrer où résiderait l’arbitraire dans ces constatations de fait, en particulier quant à la situation moins avantageuse de l’employée pendant les vacances. Outre qu’elle ne dénonce nullement un arbitraire au sens de l’art. 9 Cst., la recourante se contente d’affirmer de façon purement appellatoire que l’autorité précédente méconnaîtrait la réalité du tableau produit sous pièce 12, et qu’il n’y aurait aucune corrélation entre le nombre de jours de vacances et le nombre de contrats conclus. Le parallèle qu’elle tente d’établir avec l’affaire du courtier immobilier est vain. Si l’on peut concéder que le salaire variable de l’employée dépendait de la conclusion de contrats, cela ne signifie pas encore (à défaut de plus amples renseignements) que la prise de vacances n’ait eu aucune influence sur la variation des commissions, à l’instar de ce qui avait été constaté dans l’affaire du courtier immobilier. A cela s’ajoute que celui-ci réalisait des revenus annuels compris entre 254’000 fr. et 501’000 fr. et percevait de manière régulière des commissions conséquentes; pour une année donnée, il avait par exemple perçu des salaires mensuels bruts (salaire de base de 4’000 fr. plus commissions) compris entre 12’500 fr. et 74’000 fr. Cette situation est sans comparaison possible avec l’intimée qui, en sa qualité de représentante commerciale, touchait un salaire moyen de 3’101 fr. 65, part variable comprise. Ces différences sont de nature à modifier considérablement la donne, par rapport à la question d’une diminution de revenus pendant les vacances.

Quant au calcul lui-même (8,33% de 18’232 fr., pour la période s’étendant de mars 2014 à juillet 2015), il n’est pas remis en cause.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_225/2018 du 6 juin 2019 consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Valeur litigieuse du certificat de travail (exemple)

Publié le 9 juillet 2019 par Me Philippe Ehrenström

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L’action en remise d’un certificat de travail est une action pécuniaire (ATF 116 II 379 consid. 2b p. 380), dont la valeur litigieuse doit être déterminée conformément à l’art. 91 al. 2 CPC.

L’art. 91 al. 2 CPC prescrit que dans les cas où l’action ne porte pas sur le paiement d’une somme chiffrée et que les parties ne parviennent pas à s’accorder de manière plausible sur la valeur litigieuse, celle-ci doit être « déterminée », c’est-à-dire appréciée par le juge en fonction de critères objectifs.

Le Tribunal fédéral ne contrôle qu’avec retenue une décision de dernière instance cantonale prise dans l’exercice du pouvoir d’appréciation. Le tribunal intervient lorsque le prononcé s’écarte sans raison des règles établies en la matière par la doctrine et la jurisprudence, ou lorsqu’il repose sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou encore lorsqu’il méconnaît des éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; en outre, le Tribunal fédéral redresse les décisions d’appréciation qui aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante .

La valeur d’une action en remise d’un certificat de travail est difficile à apprécier et la jurisprudence du Tribunal fédéral n’a jusqu’à présent imposé aucun critère précis (Jean-Maurice Frésard, in Commentaire de la LTF, 2e éd., n° 39 ad art. 51 LTF; arrêt 8C_151/2010 du 31 août 2010, consid. 2). Sous l’empire des lois cantonales de procédure civile, la valeur de cette action était parfois estimée à un montant très bas, voire symbolique; dans quelques cantons, elle était habituellement estimée à un mois de salaire (arrêt 4P.208/2001 du 21 novembre 2001, consid. 3b).

En l’espèce, la Cour d’appel (VD) confirme l’appréciation du Président du Tribunal de prud’hommes et elle estime la valeur litigieuse à un mois de salaire. Le salaire mensuel convenu entre les parties s’élevait à 5’100 fr. et il incluait une « part du treizième salaire ». Cette clause du contrat signifiait de toute évidence que le treizième salaire prévu par la convention collective de travail « Métal-Vaud », applicable dans le secteur d’activité en cause, était intégré aux douze salaires mensuels plutôt que versé à part. La Cour prend en considération le salaire mensuel sans la part du treizième salaire, soit 4’707 fr.69 (12/13 de 5’100 fr.).

Contrairement à l’opinion de la défenderesse, l’approche ainsi adoptée s’inscrit dans les limites du pouvoir d’appréciation conféré par l’art. 91 al. 2 CPC car la Cour d’appel aurait sans doute aussi pu, sans violer cette disposition, se référer à un critère différent et retenir un montant inférieur à 4’707 fr.69. Il importe peu que cette approche ne corresponde peut-être pas exactement à la « pratique vaudoise », selon la défenderesse, car l’appréciation est régie exclusivement par le droit fédéral. Les considérations concernant l’importance d’un certificat de travail pour l’avenir professionnel et économique d’un ouvrier soudeur, exposées dans l’arrêt de la Cour d’appel et aussi discutées dans le mémoire de recours, n’imposent pas non plus une appréciation différente.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_2/2019 du 13 juin 2019)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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A propos de Vincent Petitet, Les morts ne sont plus seuls (Paris 2019)

Publié le 14 juin 2019 par Me Philippe Ehrenström

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Le nouveau roman de Vincent Petitet (Les morts ne sont plus seuls, Paris, Pierre-Guillaume de Roux, 2019) ne se laisse pas facilement résumer ou présenter.

Son héros est un consultant, caricature du « gagnant » de la mondialisation heureuse, darwiniste social arrogant et méprisant. Et, patatras, le voilà brutalement et sommairement licencié, ramené à son état de scion d’une famille pauvre qui a « réussi ».

C’est là que tout dérape, avec le retour du dieu Pan, l’invocation de morts très présents, des choix métaphysiques, l’apparition d’animaux-totems cartoonesques, des restes de lutte des classes etc. le tout dans un flot narratif endiablé où le visible et l’invisible s’enlacent et se fondent, où les frontières entre l’ici et l’au-delà sont traversées par l’esprit de la danse et où tout finit par un « vol plané » mythologique.

On ne saurait donc trop recommander la lecture de ce petit livre étincelant, où l’on croisera notamment Arthur Machen, Héraclite, Walter Otto et Tex Avery , à ceux qui, perdus dans les tours, les open space et les bureaux borgnes, oublieraient qu’ « ici aussi il y a des dieux ».

Pour en savoir plus : https://www.pgderoux.fr/fr/Livres-Parus/Les-Morts-ne-sont-plus-seuls/328.htm

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Existence d’un contrat de travail?

Publié le 7 juin 2019 par Me Philippe Ehrenström

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La qualification juridique d’un contrat est une question de droit. Le juge détermine librement la nature de la convention d’après l’aménagement objectif de la relation contractuelle (objektive Vertragsgestaltung), sans être lié par la qualification même concordante donnée par les parties.

Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération.

Le contrat de travail se distingue avant tout des autres contrats de prestation de services, en particulier du mandat, par l’existence d’un lien de subordination, qui place le travailleur dans la dépendance de l’employeur sous l’angle personnel, organisationnel et temporel ainsi que, dans une certaine mesure, économique. Le travailleur est assujetti à la surveillance, aux ordres et instructions de l’employeur; il est intégré dans l’organisation de travail d’autrui et y reçoit une place déterminée.

Les critères formels, tels l’intitulé du contrat, les déclarations des parties ou les déductions aux assurances sociales, ne sont pas déterminants. Il faut bien plutôt tenir compte de critères matériels relatifs à la manière dont la prestation de travail est effectivement exécutée, tels le degré de liberté dans l’organisation du travail et du temps, l’existence ou non d’une obligation de rendre compte de l’activité et/ou de suivre les instructions, ou encore l’identification de la partie qui supporte le risque économique. En principe, des instructions qui ne se limitent pas à de simples directives générales sur la manière d’exécuter la tâche, mais qui influent sur l’objet et l’organisation du travail et instaurent un droit de contrôle de l’ayant droit, révèlent l’existence d’un contrat de travail plutôt que d’un mandat.

S’agissant des rapports juridiques entre une personne morale et ses organes, singulièrement entre une société anonyme et les membres du conseil d’administration ou de la direction, ils peuvent relever à la fois du droit des sociétés et du droit des contrats. Sous ce dernier aspect, la tendance est plutôt de considérer que les directeurs sont liés par un contrat de travail et les administrateurs par un mandat ou un contrat sui generis analogue au mandat. En tous les cas, lorsque l’organe dirigeant exerce son activité à titre principal, le critère décisif en faveur du contrat de travail est le rapport de subordination, l’intéressé étant alors soumis à des instructions, par exemple du conseil d’administration. Par définition, il n’existe aucun rapport de subordination lorsqu’il y a identité économique entre la personne morale et son organe dirigeant; un contrat de travail ne saurait ainsi lier une société anonyme et son actionnaire et administrateur unique.

Seul l’examen de l’ensemble des circonstances du cas concret permet de déterminer si l’activité en cause est exercée de manière dépendante ou indépendante.

Se plaignant pêle-mêle d’arbitraire dans la constatation des faits et de violation de l’art. 319 CO, le recourant soutient que la cour cantonale aurait nié à tort l’existence d’un rapport de subordination entre les parties pendant la période litigieuse.

Selon l’arrêt attaqué, le demandeur était l’un des fondateurs de la société, dont il était également coadministrateur et actionnaire à hauteur de 50% jusqu’au 14 décembre 2011, de sorte qu’il avait pris part aux décisions relatives à sa nomination en qualité de CEO et à la fixation de sa rémunération. Compte tenu de sa qualité de coadministrateur et d’actionnaire à 50%, respectivement du contenu de la convention d’actionnaires du 14 décembre 2011, il ne pouvait en outre être destitué de son poste sans son consentement pendant toute la période litigieuse.

Le demandeur n’entreprend aucune démonstration de l’arbitraire des faits retenus et ne s’en prend pas directement à cette argumentation, mais se contente d’affirmer que  » rien ne l’eût empêché d’exiger dès l’origine un contrat de longue durée « . L’on peine à comprendre l’argument, puisqu’il n’avait précisément pas à négocier un contrat de longue durée tant qu’il ne pouvait être démis de son poste sans son consentement, soit jusqu’au 6 avril 2013. A cette date, les accords liant précédemment les parties, qui notamment conféraient au demandeur la fonction de CEO et stipulaient que toute décision relative à l’engagement et au licenciement du personnel devait être prise à l’unanimité du conseil d’administration de la société, ont été dénoncés.

La cour cantonale a retenu que le demandeur était libre dans l’aménagement de son temps de travail; il fixait lui-même ses horaires sans devoir accomplir un nombre d’heures prédéfinies et planifiait librement ses périodes de vacances ou ses déplacements professionnels. La sommation qui lui avait été faite de prendre ses jours de vacances pour les années 2011 et 2012 avant la fin de l’année 2013 tout comme la transmission du planning de ses déplacements de septembre à décembre 2013 étaient intervenues postérieurement au 6 avril 2013, soit hors période litigieuse.

Le demandeur soutient qu’il était CEO de la société et qu’il était donc normal qu’il jouisse d’une entière liberté dans l’organisation de son travail et la planification de ses déplacements professionnels. Il n’empêche que rien dans ces éléments, constatés sans arbitraire, ne plaide en faveur de l’existence d’un lien de subordination.

S’agissant du lieu de travail, la cour cantonale a retenu que le demandeur n’était pas tenu d’exercer son activité dans un lieu déterminé. Le siège de la société se trouvait d’ailleurs à son domicile, ce qui est inhabituel pour un employé.

S’agissant des instructions, la cour cantonale a retenu qu’il n’était pas établi que le demandeur effectuait, pendant toute la période litigieuse, ses tâches de gestion sur la base d’instructions de la société, respectivement de A.________. Sa qualité d’actionnaire aux côtés de ce dernier à 50%, puis à 40%, rendait d’ailleurs difficile son assujettissement à des directives particulières. L’obligation faite au demandeur de rendre compte de son activité et de faire avaliser ses choix de gestion par A.________ ne démontrait notamment pas une relation hiérarchique, puisqu’il était légitime que ce dernier, en sa qualité de cofondateur, de coadministrateur et d’actionnaire, souhaite exercer une surveillance sur la marche des affaires de la société. L’engagement de B.________ sans le consentement du demandeur et en dépit de l’opposition manifestée par ce dernier montrait d’ailleurs que le demandeur estimait disposer du même pouvoir décisionnel que A.________ dans ce domaine.

A l’encontre de ce raisonnement, le demandeur plaide l’existence d’une relation hiérarchique, ce qu’il déduit essentiellement du fait qu’il n’avait pas la signature bancaire individuelle et qu’il ne pouvait prendre aucune décision, même simple et courante, sans l’aval de A.________. Il ajoute à cela les réunions organisées mensuellement par A.________, soit bien plus que ne le fait généralement un conseil d’administration, pour conclure que ses faits et gestes devaient être validés par ce dernier. Ce faisant, le demandeur ne démontre pas que la cour cantonale aurait commis l’arbitraire en refusant de tenir pour établi qu’il effectuait ses tâches de gestion sur la base d’instructions de la société, sachant que l’arbitraire ne résulte pas du seul fait qu’une autre solution serait concevable. Le demandeur ne nie par ailleurs pas qu’il était légitime que A.________, qui supportait entièrement le financement du projet par l’intermédiaire de la société U.________, surveille les coûts et les choix de gestion effectués par le demandeur. Il ne nie pas non plus qu’il avait un pouvoir décisionnel fort au sein de la société, puisque son accord était nécessaire à tout engagement ou licenciement de personnel, en vertu des accords passés. Dans ces circonstances particulières, l’on ne saurait donc retenir que le demandeur, bien que soumis à une certaine surveillance de la part de son coadministrateur, était soumis à des instructions comme le serait un travailleur.

Selon l’arrêt attaqué, il était indéniable que le demandeur se trouvait dans un rapport de dépendance économique à l’égard de A.________, l’unique investisseur, ce rapport ne constituant toutefois qu’un critère secondaire insuffisant pour retenir un rapport de subordination.

Le demandeur réfute le caractère secondaire du critère et soutient sans autres explications que la subordination économique, dans une entreprise comme Z.________, est un élément fondamental. L’on ne saurait toutefois le suivre, d’une part, parce que le critère économique n’est pas tenu pour être déterminant dans la jurisprudence; d’autre part, parce que la dépendance économique était propre à la société depuis sa constitution, étant établi que le demandeur apportait une idée et A.________ l’entier du financement nécessaire à son développement.

Enfin, le demandeur soutient que le traitement fixe qu’il percevait, l’établissement de fiches de salaire et les déductions sociales opérées n’ont pas été pris en compte par la cour cantonale. Selon la jurisprudence constante, ces critères ne sont toutefois que formels et n’apparaissent pas comme déterminants pour la qualification des relations contractuelles en cause.

En conséquence, il n’apparaît pas que la cour cantonale aurait commis l’arbitraire dans la constatation des faits ni qu’elle aurait erré en ne retenant pas, au vu de l’ensemble des circonstances particulières du cas d’espèce, l’existence d’un lien de subordination entre le 1er octobre 2010 et le 6 avril 2013. C’est donc à juste titre que les prétentions du demandeur tendant au versement d’un solde de salaire pour la période du 1er novembre 2010 au 31 décembre 2012 et d’une indemnité pour jours de vacances non pris en nature pour la période du 1er octobre 2010 au 6 avril 2013 ont été rejetées.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_500/2018 du 11 avril 2019)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Activité dépendante, frais d’acquisition du revenu, abonnement général de train 1ère classe

Publié le 5 juin 2019 par Me Philippe Ehrenström

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L’art. 26 LIFD énumère les frais d’acquisition du revenu qui peuvent être déduits du produit de l’activité lucrative dépendante.

Selon l’art. 26 al. 1 let. a LIFD, les frais de déplacement nécessaires entre le domicile et le lieu de travail jusqu’à concurrence de 3’000 fr. constituent des frais professionnels déductibles. Le plafonnement à 3’000 fr. de cette déduction n’existe que depuis l’entrée en vigueur, le 1 er janvier 2016, de l’art. 26 al. 1 let. a LIFD dans sa nouvelle teneur. Il ne s’applique pas au cas d’espèce, qui concerne la période fiscale 2013.

Sont des frais d’acquisition du revenu les frais que le contribuable ne peut éviter et qui sont essentiellement dus ou causés par la réalisation du revenu. Il faut que la dépense soit économiquement nécessaire à l’obtention du revenu et que l’on ne puisse exiger du contribuable qu’il y renonce. La condition de la nécessité doit être comprise dans un sens large, on n’exige pas que le contribuable ne puisse acquérir le revenu du travail sans les dépenses professionnelles dont il requiert la déduction. L’existence d’un lien suffisamment étroit entre la dépense dont la déduction est demandée et le revenu imposable doit être examinée en fonction de l’ensemble des circonstances concrètes.

Les frais d’acquisition du revenu doivent être avant tout distingués des frais d’entretien du contribuable et de sa famille, y compris les dépenses privées résultant de sa situation professionnelle, qui ne sont pas déductibles (art. 34 let. a LIFD).

L’art. 26 LIFD est complété par l’Ordonnance du Département fédéral des finances du 10 février 1993 sur la déduction des frais professionnels des personnes exerçant une activité lucrative dépendante en matière d’impôt fédéral direct (Ordonnance sur les frais professionnels [RS 642.118.1]).

Dans sa teneur applicable au cas d’espèce (RO 1993 1363; pour les modifications à compter du 1 er janvier 2016 liées à la limitation à 3’000 fr. de la déduction: RO 2015 861), l’art. 5 al. 1 de l’Ordonnance sur les frais professionnels prévoit qu’au titre des frais nécessaires de déplacement entre le domicile et le lieu de travail, le contribuable qui utilise les transports publics peut déduire ses dépenses effectives.

S’agissant spécifiquement des contribuables qui séjournent là où ils travaillent pendant les jours de travail, l’art. 9 al. 4 de l’Ordonnance sur les frais professionnels prévoit qu’au titre des frais nécessaires de déplacement, le contribuable peut déduire les dépenses résultant du retour régulier au domicile fiscal ainsi que les frais nécessités au lieu de séjour par le déplacement entre le logement et le lieu de travail, conformément à l’art. 5. Lorsque le lieu de domicile et de travail sont trop distants l’un de l’autre, l’accomplissement de trajets quotidiens jusqu’au lieu de travail est réputé inadapté aux circonstances, de sorte que les frais de transport y afférents ne sont pas reconnus comme nécessaires, la solution consistant à considérer que l’on peut raisonnablement exiger du contribuable qu’il séjourne la semaine à proximité de son lieu de travail et qu’il ne rentre à son domicile qu’en fin de semaine, le surplus des frais déductibles étant alors réglé par l’art. 9 al. 4 de l’Ordonnance sur les frais professionnels.

La question de savoir si l’acquisition d’un abonnement de première classe peut constituer une dépense professionnelle déductible n’a pas encore été examinée en détail par le Tribunal fédéral qui, dans un arrêt du 23 juillet 2004 (arrêt 2A.411/2004) a uniquement évoqué la question.

Comme déjà souligné, l’art. 26 al. 1 let. a aLIFD conditionne la déductibilité des frais de déplacement à leur caractère nécessaire, alors que, s’agissant des transports publics, l’Ordonnance sur les frais professionnels prévoit une déduction des frais effectifs au titre des frais nécessaires de déplacement (art. 5 al. 1, applicable par renvoi de l’art. 9 al. 4 de l’Ordonnance aux contribuables en séjour hors domicile comme le recourant). Au vu de ces conditions, le surplus de dépense causé par l’achat d’un abonnement de première classe en lieu et place d’un abonnement de deuxième classe ne peut pas d’emblée être reconnu comme représentant une dépense d’acquisition du revenu déductible. En revanche, si l’utilisation de la première classe se justifie pour des raisons professionnelles, en d’autres termes qu’elle est nécessaire au sens de l’art. 26 al. 1 let. a aLIFD, en particulier parce qu’elle permet au contribuable de travailler durant le temps de trajet et de gagner ainsi du temps, ce qui ne serait pas possible en deuxième classe, il n’y a alors pas de motif de refuser la déduction des frais effectifs supplémentaires par rapport au prix d’un abonnement de deuxième classe. Selon les règles usuelles de répartition du fardeau de la preuve, la preuve du caractère nécessaire incombe au contribuable puisqu’il s’agit de faits qui diminuent la dette fiscale.

En l’espèce, il ressort des faits constatés dans l’arrêt attaqué que le recourant est domicilié à U.________, qu’il travaille à V.________, où il loge durant la semaine (séjour hors domicile), qu’il effectue un trajet en train en première classe pour V.________ le lundi matin et qu’il revient à U.________ le vendredi soir également en train. Dans l’arrêt attaqué, la Commission de recours retient que l’argument du recourant, selon lequel il lui est nécessaire de travailler dans le train afin de satisfaire aux obligations de ses horaires de travail et donc de voyager en première classe  » est intéressante « , car il faut  » reconnaître qu’il lui serait difficile, voire impossible, d’accomplir les mêmes tâches dans un wagon CFF de deuxième classe « . Les juges précédents sont toutefois d’avis que le fait que le recourant fasse valoir des frais de séjour hors du domicile était  » incompatible  » avec l’admission d’un abonnement CFF de première classe. Une telle déduction pouvait éventuellement se justifier pour des trajets quotidiens, mais pas pour des trajets hebdomadaires, car, lors de ces déplacements, l’utilité de travailler était nettement moins marquée.

Ce raisonnement n’emporte pas la conviction. Les juges précédents ont admis qu’il était nécessaire au recourant de travailler dans le train, afin de satisfaire aux obligations de ses horaires de travail, et qu’un tel travail serait difficile, si ce n’est impossible, à accomplir dans un wagon de deuxième classe. Ce constat lie le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF). Contrairement à ce que soutiennent les juges précédents, le fait que les trajets ne soient qu’hebdomadaires et pas quotidiens ne les rend en l’espèce pas moins nécessaires. C’est au contraire en raison du temps important de trajet entre U.________ et V.________ que la nécessité de pouvoir travailler dans le train est précisément avérée en l’espèce, pour satisfaire aux obligations d’horaires de travail du recourant.

La jurisprudence précitée, rendue au sujet des contribuables dont le lieu de domicile et de travail sont trop distants l’un de l’autre, montre en outre que, dans un tel cas, c’est l’admission de frais de séjour hors domicile cumulée aux frais de déplacements hebdomadaires qui est privilégiée à la déduction de frais de transports quotidiens. Cela montre aussi que la déductibilité des frais de déplacement hebdomadaires pour les personnes qui sont en séjour hors domicile durant la semaine ne doit en tout cas pas être admise de manière plus restrictive du seul fait qu’ils sont hebdomadaires.

Il découle de ce qui précède que le recourant peut déduire de son revenu imposable, pour la période fiscale 2013, le prix de son abonnement général de première classe, soit 5’800 francs. En limitant cette déduction à 3’550 fr., les juges précédents ont violé l’art. 26 al. 1 let. a aLIFD.

Ce qui précède conduit à l’admission du recours

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_877/2018 du 7 mai 2019)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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