Fonction publique (GE) : résiliation des rapports de service pendant la période probatoire

Publié le 29 juillet 2016 par Me Philippe Ehrenström

À teneur de l’art. 44A RPAC, les art. 336c et 336d CO sont applicables par analogie.

La loi ne prévoit pas d’autres conditions pour le licenciement d’employés. En particulier, contrairement aux fonctionnaires, elle ne requiert pas l’existence d’un motif fondé (art. 21 al. 1 LPAC ; art. 21 al. 3 et 22 a contrario LPAC), ni le respect du principe de reclassement (art. 21 al. 3 in fine LPAC et 46A RPAC).

L’administration doit jauger, au vu des prestations fournies par l’employé et du comportement adopté par celui-ci pendant la période probatoire, les chances de succès de la collaboration future et pouvoir y mettre fin si nécessaire avant la nomination s’il s’avère que l’engagement à long terme de l’agent public ne répondra pas aux besoins du service.

Durant la période probatoire, même s’il doit exister un motif justifiant de mettre fin aux rapports de service pour ne pas tomber dans l’arbitraire, l’administration dispose d’un très large pouvoir d’appréciation quant à l’opportunité de la poursuite des rapports de service. Ce large pouvoir d’appréciation permet le recrutement d’agents répondant véritablement aux besoins du service. L’administration reste néanmoins tenue au respect des principes et droits constitutionnels, notamment le droit d’être entendu, l’interdiction de l’arbitraire, et le respect de l’égalité de traitement et du principe de la proportionnalité. La résiliation des rapports de service peut être attaquée devant la Chambre administrative de la Cour de justice, mais compte tenu du large pouvoir d’appréciation laissé à l’autorité compétente, le pouvoir d’examen de celle-ci sera limité, sauf violation des droits et principes constitutionnels, à l’application des délais légaux de congé.

En particulier, le grief d’arbitraire ne doit être admis que dans des cas exceptionnels, par exemple lorsque les motifs allégués sont manifestement inexistants, lorsque des assurances particulières ont été données à l’employé ou en cas de discrimination. En revanche, l’autorité de recours n’a pas à rechercher si les motifs invoqués sont ou non imputables à une faute de l’employé ; il suffit en effet que la continuation du rapport de service se heurte à des difficultés objectives, ou qu’elle n’apparaisse pas souhaitable pour une raison ou une autre.

Une décision est arbitraire au sens de l’art. 9 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. – RS 101) lorsqu’elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté ou lorsqu’elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l’équité. À cet égard, le Tribunal fédéral ne s’écarte de la solution retenue par l’autorité cantonale de dernière instance que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu’elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d’un droit certain. L’arbitraire ne résulte pas du seul fait qu’une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu’elle serait préférable. Pour qu’une décision soit annulée pour cause d’arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat. La chambre administrative suit le raisonnement du Tribunal fédéral en la matière.

Traditionnellement, le principe de la proportionnalité, garanti par l’art. 5 al. 2 Cst., se compose des règles d’aptitude – qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé –, de nécessité – qui impose qu’entre plusieurs moyens adaptés, l’on choisisse celui qui porte l’atteinte la moins grave aux intérêts privés – et de proportionnalité au sens étroit – qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l’administré et le résultat escompté du point de vue de l’intérêt public.

Le droit d’être entendu, garanti par les art. 29 al. 2 Cst. et 41 LPA, sert non seulement à établir correctement les faits, mais constitue également un droit indissociable de la personnalité garantissant à un particulier de participer à la prise d’une décision qui touche sa position juridique. Il comprend, en particulier, le droit pour la personne concernée de s’expliquer avant qu’une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d’avoir accès au dossier, celui de participer à l’administration des preuves, d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos. En tant que droit de participation, le droit d’être entendu englobe donc tous les droits qui doivent être attribués à une partie pour qu’elle puisse faire valoir efficacement son point de vue dans une procédure. L’étendue du droit de s’exprimer ne peut pas être déterminée de manière générale, mais doit être définie au regard des intérêts concrètement en jeu. L’idée maîtresse est qu’il faut permettre à une partie de pouvoir mettre en évidence son point de vue de manière efficace.

En matière de rapports de travail de droit public, des occasions relativement informelles de s’exprimer avant le licenciement peuvent remplir les exigences du droit constitutionnel d’être entendu, pour autant que la personne concernée ait compris qu’une telle mesure pouvait entrer en ligne de compte à son encontre. La personne concernée ne doit pas seulement connaître les faits qui lui sont reprochés, mais doit également savoir qu’une décision allant dans une certaine direction est envisagée à son égard.

Il n’est pas admissible, sous l’angle du droit d’être entendu, de remettre à l’employé une décision de résiliation des rapports de service en se contentant de lui demander de s’exprimer s’il le désire.

(ATA/590/2016)

Me Philippe Ehrenström, Genève-Yverdon

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FAQ no 74: quels sont les droits du salarié visé par une enquête interne?

Publié le 26 juillet 2016 par Me Philippe Ehrenström

La notion d’ « enquête interne » n’est définie nulle part en droit suisse.

On peut la définir comme un ensemble de démarches menées à l’intérieur d’une entreprise en vue de clarifier, à l’aide de mesures d’enquête non contraignantes, un état de fait en rapport avec un soupçon de violation de règles légales diverses. Elle pourra aussi avoir des effets plus larges, notamment pour ce qui est de l’identification des risques, de l’amélioration de systèmes de surveillance, etc. et emporter certaines conséquences pour le(s) employé(s) concerné(s) (sanctions, licenciement, etc.)

Le salarié, dans le cadre d’une enquête interne, peut d’abord être soupçonné d’avoir commis les actes litigieux ou d’y avoir participé de toute manière. Il peut aussi devoir participer à la manifestation de la vérité, par exemple par des témoignages, des attestations, la fourniture de renseignements divers, etc. Nous nous concentrerons sur le 1er aspect, i.e. sur l’employé qui est l’objet de l’enquête.

La source des droits du salarié, dans le cadre d’une telle enquête, ne se trouve pas dans les les droits fondamentaux et les libertés constitutionnelles, tant et aussi longtemps qu’il s’agit d’un processus n’impliquant que deux acteurs de droit privé (le salarié, l’employeur). Il ne saurait y avoir, en effet, d’application « horizontale » des droits fondamentaux dans ce domaine, faute de norme légale spécifique. Les droits des salariés sont donc à déduire du CO, de la LTr, de la LPD essentiellement.

Le premier des droits de l’employé concerné par une enquête interne est celui de prendre part à l’exécution de celle-ci (droit de participation, qui n’est en fait qu’une expression du droit d’être entendu). L’employé devra donc être informé de l’ouverture d’une enquête le concernant, dans le respect toutefois des intérêts de l’employeur et du principe de proportionnalité. L’employeur peut ainsi devoir diligenter certaines mesures de surveillance secrètes pour s’assurer de la réalité des faits avant d’ouvrir, spécifiquement, une enquête interne en rapport. L’employé devra recevoir les documents et données en lien avec les faits concernés par l’enquête (cas échéant dûment caviardés pour protéger les intérêts de tiers) et pourra se déterminer. Cette communication devra être objective et ne pas induire en erreur. L’employé devra également se voir reconnaître un droit d’accès au dossier de l’enquête (procès-verbaux, courriers, etc.) L’employé devra aussi pouvoir proposer des mesures d’instruction et requérir la rectification de certaines données, mais il ne pourra demander à assister personnellement à tous les actes d’instruction. Il devra, enfin, être informé de la fin de l’enquête interne et des conséquences de celle-ci.

Le second droit de l’employé est celui d’être assisté d’un Conseil (avocat, mandataire syndical, personne de confiance) durant les actes de l’enquête interne le concernant (audition, confrontation, etc.) On relèvera que la présence d’un Conseil, sur un plan pratique, est souvent à même de faciliter le déroulement de l’enquête interne et le traitement de ses conséquences. Le salarié devra prendre en charge ses frais de Conseil, sauf si l’enquête interne qui les cause est « imposée » par l’exécution du travail et qu’aucune faute ne peut, in fine, être reproché à l’employé (art. 327a al. 1 CO).

Troisième droit, celui de ne pas s’auto-incriminer. La problématique est délicate, dans la mesure où l’employé est tenu par un devoir de fidélité envers l’employeur, qui a notamment pour conséquence que le salarié devra tout faire pour diminuer le dommage causé à l’employeur, défendre ses intérêts et sa réputation, etc. Ce devoir sera d’autant plus grand que la position hiérarchique sera élevée. Par ailleurs, l’application du principe Nemo Tenetur est controversée en dehors du droit pénal. La balance penchera donc plutôt vers un devoir de collaborer certain, découlant de l’obligation de fidélité. Le droit de ne pas s’auto-incriminer pourra par contre être plus important en vertu des conséquences de l’enquête interne, et notamment sur le plan interne ou international. On peut penser à la transmission de données à des autorités étrangères par exemple.

Quatrième droit, celui d’être rémunéré pour le temps consacré aux actes de l’enquête interne. En effet, il s’agit d’actes pour lesquels l’employé consacre son temps pendant les heures de travail et dans le cadre de l’exécution du contrat de travail.

Cinquième droit, celui d’être informé de ses droits. Il convient de retenir ici un certain nombre de devoirs d’information de la part de l’employeur, devoirs dont le respect est aussi dans l’intérêt de celui-ci, notamment pour ce qui est de l’acceptation ou de la contestation des conclusions de l’enquête. Cette communication devrait être faite au moment de celle relative à l’ouverture d’une enquête interne.

On relèvera, pour finir, que le Tribunal fédéral a, dans un arrêt 4A_694/2015 du 4 mai 2016, semblé élargir encore les droits de l’employé visé par une enquête interne en retenant que celui-ci devrait pouvoir bénéficier de garanties identiques à celles qui seraient les siennes dans le cadre d’une instruction pénale. La portée de cet arrêt reste encore à définir plus précisément.

(Bibliographie : D. Raedler, L’employé comme partie faible dans l’enquête interne, in : Olivier Hari (éd.), Protection de certains groupements de personnes ou de parties faibles versus libéralisme économique : quo vadis ?, Genève-Zurich-Bâle, 2016, pp. 345-365)

Me Philippe Ehrenström, Genève-Yverdon

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Licenciement immédiat: l’aide-soignante négligente

Publié le 22 juillet 2016 par Me Philippe Ehrenström

Selon l’art. 337 al. 1 CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs. Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui donne le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO).

Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat; lorsqu’il est moins grave, le manquement ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement.

Par manquement du travailleur, on entend en règle générale la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, mais d’autres incidents peuvent également justifier une résiliation immédiate. Ce qui est déterminant, c’est que les faits invoqués à l’appui du congé immédiat aient entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Il ne suffit pas que la relation de confiance entre les parties soit détruite sur le plan subjectif. Encore faut-il que, objectivement, la continuation des rapports de travail jusqu’à l’échéance du contrat ne puisse pas être attendue de la partie qui donne le congé.

A cet égard, le non-respect de directives générales ou d’instructions particulières de l’employeur au sens de l’art. 321d CO justifiera un licenciement immédiat lorsque le manquement, particulièrement grave, est de nature à détruire le lien de confiance devant exister entre les parties au contrat de travail; tel peut être le cas lorsque sont enfreintes des directives concernant l’attitude à adopter lors d’une urgence dans un établissement médico-social (cf. arrêt 4A_496/2008 du 22 décembre 2008 consid. 4).

Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). Il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC). A cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l’importance des manquements.

En l’espèce,

le manquement qui a conduit l’intimée à licencier l’aide-soignante avec effet immédiat consiste à n’avoir pas respecté, dans le cas de D.________, la directive applicable dans la résidence en cas de détérioration significative de l’état de santé d’un pensionnaire pendant la nuit.

Il est établi que la recourante ( = l’employée) connaissait le contenu de la directive, quand bien même elle n’en avait pas lu la version écrite, et que la marche à suivre prévue, en tout cas en matière de soins médicaux, est à peu près identique dans tous les EMS. Il n’est pas contesté non plus que, cette nuit-là, l’aide-soignante n’a ni vérifié les paramètres vitaux de D.________, ni appelé l’infirmière de piquet, comme la directive en cause le prévoyait. La question est donc de savoir si la recourante devait, lors de la veille litigieuse, suspecter une aggravation significative de l’état de santé de la pensionnaire.

Selon le jugement attaqué, plusieurs indices laissaient clairement supposer une détérioration de l’état de santé de la résidente, nécessitant une prise en charge médicale. Les éléments retenus à ce sujet par l’autorité cantonale sont pertinents.

En effet, lorsqu’elle a pris son service de nuit, l’aide-soignante savait que la pensionnaire s’était déjà plainte de maux d’estomac. Or, au cours de la nuit, la résidente a réitéré ses plaintes et vomi; elle a également souffert de douleurs à une épaule. Quoi qu’en dise la recourante, ces symptômes, pris ensemble, sont connus pour être susceptibles d’annoncer une crise cardiaque, spécialement chez les femmes. Il est établi par ailleurs qu’en appelant les veilleuses à plusieurs reprises, la pensionnaire a adopté un comportement nocturne qui ne lui était pas habituel. Les appels de la résidente à son fils et au curé ne pouvaient pas manquer non plus d’alerter la recourante sur la souffrance réelle de D.________. L’aide-soignante a du reste admis avoir multiplié, par acquit de conscience, les passages dans la chambre de la résidente, reconnaissant par là le caractère inquiétant de la situation. Il apparaît ainsi que la recourante – au bénéfice d’une formation d’aide-soignante et d’une expérience de deux ans dans le home – était en mesure de se rendre compte de la péjoration importante de l’état de santé de la résidente. En ne mettant pas en oeuvre la marche à suivre indiquée par l’employeur dans ce cas-là, la recourante a violé ses obligations contractuelles.

Ce manquement est particulièrement grave, car le respect de la directive en cause est fondamental au sein d’un EMS. En effet, par définition, un tel établissement assure une assistance médicale permanente aux personnes qui y résident et ne sont plus en mesure de vivre de manière autonome. Contrairement à ce que la recourante prétend, ni l’âge élevé de la pensionnaire, ni la fatalité ne sont des éléments propres à relativiser la gravité du manquement imputé à l’aide-soignante. Certes, D.________ serait peut-être décédée le 26 juin 2013 même si la recourante avait fait appel à l’infirmière de piquet. Mais là n’est pas la question. Ce qui a motivé le licenciement de l’aide-soignante, ce n’est pas le décès de la résidente en tant que tel, mais bien le fait de n’avoir pas identifié une situation nécessitant l’application de la directive. De même, ni l’âge de l’employée, ni l’absence d’autres griefs à son égard n’apparaissent comme des facteurs pertinents lorsque, comme en l’espèce, le manquement reproché est grave au point de rompre le rapport de confiance entre les parties au contrat de travail.

Dans ces circonstances, le Juge cantonal n’a pas abusé de son pouvoir d’appréciation en considérant que la transgression de la directive par la recourante lors de la veille fatidique était propre à justifier un licenciement immédiat fondé sur l’art. 337 CO.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_659/2015 du 28 juin 2016)

Me Philippe Ehrenström, Genève – Yverdon

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Accord de résiliation des rapports de travail invalide: conséquences?

Publié le 20 juillet 2016 par Me Philippe Ehrenström

Aux termes de l’art. 341 al. 1 CO, le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d’une convention collective.

Selon la jurisprudence, cette norme prohibe la renonciation unilatérale du travailleur, mais elle n’interdit pas aux parties de rompre en tout temps le contrat d’un commun accord, pour autant qu’elles ne cherchent pas, par ce biais, à détourner une disposition impérative de la loi (ATF 119 II 449 consid. 2a; 118 II 58 consid. 2b). L’accord entre les parties doit être interprété restrictivement et ne peut constituer un contrat de résiliation conventionnelle que dans des circonstances exceptionnelles, notamment lorsqu’est prouvée sans équivoque la volonté des intéressés de se départir du contrat.

Il faut encore que l’accord comporte des concessions réciproques – d’importance comparable (arrêt du Tribunal fédéral 4A_563/2011 du 19 janvier 2012 consid. 4.1) – et qu’il s’agisse nettement d’un cas de transaction (Aufhebungsvertrag; ATF 118 II 58 consid. 2b p. 61; 110 II 168 consid. 3b; arrêt du Tribunal fédéral 4C.27/2002 précité consid. 2; 4A_362/2015 du 1er décembre 2015 consid. 3.2). S ce n’est pas le cas, l’accord ne produit aucun effet.

S’agissant des conséquences juridiques d’un accord de résiliation qui ne sortit aucun effet, jurisprudence et doctrine considèrent qu’il convient de faire abstraction dudit accord et d’appliquer, en ses lieu et place, les dispositions relevant du régime légal ordinaire, c’est-à-dire les règles du Code des obligations ou d’une convention collective de travail qui régissent l’extinction des rapports de travail, seul étant disputé le point de savoir si ceux-ci prennent fin, nonobstant le défaut de validité de l’accord en question, ou s’ils se poursuivent de ce fait sous réserve du cas particulier visé par l’art. 336c al. 2 CO.

En d’autres termes, il y a lieu de replacer les parties dans la situation qui serait la leur si elles n’avaient pas conclu l’accord de résiliation.

Lorsque, comme c’est généralement le cas, il a été mis fin aux rapports de travail, au moyen de l’accord inefficace, avant l’expiration du délai de résiliation, il faut se demander si l’employeur aurait résilié le contrat de manière ordinaire ou avec effet immédiat dans l’hypothèse où l’accord de résiliation n’eût pas été conclu.

Suivant la réponse apportée à cette question, le travailleur pourra soit faire valoir une prétention de salaire jusqu’à la fin du délai de résiliation ordinaire, le cas échéant pour la durée prolongée découlant de l’application des art. 324a et 336c CO, soit réclamer des dommages-intérêts et une indemnité fondés sur l’art. 337c al. 1 et 3 CO. C’est au travailleur qui soutient que son employeur l’aurait licencié avec effet immédiat en pareille hypothèse d’en apporter la preuve (arrêt du Tribunal fédéral 4A_495/2007 du 12 janvier 2009 consid. 4.3.1.2 et les références citées).

(CAPH/78/2016)

Me Philippe Ehrenström, Genève et Yverdon

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Remboursement de frais de formation à l’employeur

Publié le 19 juillet 2016 par Me Philippe Ehrenström

L’employeur rembourse au travailleur tous les frais imposés par l’exécution du travail (art. 327a al. 1 CO). Selon l’alinéa 3 de cette disposition, les accords en vertu desquels le travailleur supporte lui-même tout ou parties de ses frais nécessaires sont nuls.

Les frais inhérents à des cours de formation intervenant sur directive expresse de l’employeur constituent en principe des frais imposés par l’exécution du travail au sens de l’art. 327a al. 1 CO et doivent impérativement être remboursés par l’employeur.

Il convient toutefois de distinguer entre la formation qui sert uniquement au travailleur à se familiariser avec son travail au sein de l’entreprise (Einarbeitung ou Einbildung) et la formation complémentaire procurant au travailleur un avantage personnel perdurant au-delà des rapports de travail et pouvant être exploité sur le marché du travail (Ausbildung ou Weiterbildung). Les frais liés au premier type de formation sont des « frais imposés par l’exécution du travail » au sens de l’art. 327a al. 1 CO, ce qui n’est pas le cas des frais liés au second type de formation. Dans ce dernier cas, l’employeur ne doit les supporter que si un accord le prévoit (arrêt du Tribunal fédéral 4P.264/2001 du 10 janvier 2002 consid. 2/cc).

L’employeur, qui finance une formation continue à son employé, peut convenir avec celui-ci d’une clause de remboursement et lier sa contribution au maintien des rapports de travail pendant un certain temps après l’achèvement de la formation. Il pourra donc demander le remboursement de tout ou partie des frais de formation au travailleur, à condition que l’obligation de rembourser ait été valablement convenue avant la fréquentation du cours, que le montant à rembourser et la période du remboursement soient précisés et que la durée de l’engagement ne porte pas atteinte pendant une période excessive au droit du travailleur de résilier son contrat.

Lorsque les parties ont valablement convenu d’une clause de remboursement, il se pose encore la question de savoir si l’obligation de remboursement peut devenir caduque en raison de l’auteur de la résiliation et des motifs de cette dernière.

Si l’employeur résilie le contrat de travail de manière abusive, l’art. 156 CO exclut toute obligation de remboursement.

Selon certaines jurisprudences cantonales et la doctrine dominante, l’art. 340c al. 2 CO – lequel prévoit qu’une prohibition de faire concurrence cesse si l’employeur résilie le contrat sans que le travailleur lui ait donné un motif justifié – devrait être appliqué par analogie aux clauses de remboursement de frais de formation. Ainsi, lorsque la fin des relations de travail est imputable à l’employeur, ladite clause ne déploie aucun effet. Jusqu’à présent, le Tribunal fédéral a laissé cette question ouverte (arrêt du Tribunal fédéral 4A_90/2009 du 25 septembre 2009 consid. 3).

Dans un arrêt du 24 février 2012 (JAR 2012 p. 487 ss), le Kantonsgericht des Grisons devait trancher si une clause de remboursement était valable malgré la résiliation du contrat de travail par l’employeur. Appliquant l’art. 340c al. 2 CO par analogie, il a considéré que l’employeur avait un motif justifié de résilier le contrat de travail au sens de la disposition précitée, dans la mesure où l’employé ne donnait plus satisfaction à son employeur. L’employé devait donc rembourser les frais de formation à l’employeur.

En l’espèce, il convient donc de déterminer si le licenciement par l’employeuse pour des motifs non imputables à l’employé était propre à rendre exigible la créance en remboursement découlant de l’accord du 18 novembre 1999.

La formation en cause a été profitable à l’employé au-delà des rapports de travail, dans la mesure où il a pu en tirer un avantage salarial non négligeable auprès de son nouvel employeur. De plus, l’employé ne soutient pas que la formation en question aurait eu pour seul but de le familiariser avec son travail au sein de l’entreprise. Il s’agit donc d’une formation complémentaire (Ausbildung ou Weiterbildung), pour laquelle l’employeuse ne devait supporter les frais y relatifs que si un accord le prévoyait.

Les parties ont conclu un accord le 18 novembre 1999, en vertu duquel l’employeuse s’est engagée à prendre à sa charge les frais de formation, une clause de remboursement étant toutefois prévue. Bien que rédigée de manière lacunaire, on comprend que cette clause, qui a été conclue avant la fréquentation des cours, fixait le montant à rembourser par l’employé – soit 20’000 fr. -, ainsi que la période de l’obligation – soit jusqu’au 30 septembre 2008. Dans la mesure où la créance n’est de toute façon pas exigible pour les raisons qui suivent, il n’est pas nécessaire d’examiner si la clause de remboursement portait atteinte ou non au droit de l’intimé de résilier le contrat de travail.

L’obligation de remboursement par l’employé était subordonnée à la condition qu’aucune des parties ne résilie les rapports de travail avant le 30 septembre 2008. La résiliation pouvait ainsi intervenir indistinctement du fait de l’une ou de l’autre partie.

Toutefois, l’art. 340c al. 2 CO, qu’il y a lieu d’appliquer par analogie au cas d’espèce, limitait la liberté de l’employeuse de résilier le contrat de travail.

Dans la mesure où l’employeuse a résilié les rapports de travail pour des motifs économiques le 26 avril 2006, la résiliation est intervenue sans que l’employeuse ait eu un motif justifié de licencier l’intimé.

Par conséquent, la clause de remboursement de l’accord du 18 novembre 1999 ne déploie aucun effet et l’appelant n’est pas autorisé à requérir le remboursement des frais de formation.

(CAPH/86/2016, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, Genève – Yverdon

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Porter le foulard islamique sur le lieu de travail (suite)

Publié le 14 juillet 2016 par Me Philippe Ehrenström

La question du port du foulard islamique sur le lieu de travail est, cet été, un feuilleton plein de rebondissements.

J’ai évoqué ici les conclusions de l’avocat général, présentées le 31 mai 2016, dans une affaire belge C‑157/15 pendante devant la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), et les ai comparées à la situation en droit suisse.

Or voilà qu’ont été présentées ce 13 juillet 2016 dans une affaire française (C‑188/15 Asma Bougnaoui), des conclusions de l’avocat général qui semblent relativiser fortement les susnommées, pour ne pas dire plus (cf. http://curia.europa.eu/juris/).

Dans l’affaire C-157/15, l’avocat général avait notamment conclu qu’une interdiction de porter le foulard islamique sur le lieu de travail pouvait constituer une discrimination indirecte, qui pouvait être justifiée pour mettre en œuvre dans l’entreprise concernée une politique de neutralité en matière de religion et de convictions, pour autant que le principe de proportionnalité soit respecté. Il convenait en particulier de prendre en compte à cet égard: la taille et le caractère ostentatoire du signe religieux, la nature de l’activité de la travailleuse, le contexte dans lequel elle doit exercer son activité, ainsi que l’identité nationale de l’État membre concerné.

Au niveau des motifs, l’avocat général relevait que même si l’activité d’une réceptionniste peut, en tant que telle, être exercée aussi bien avec un foulard que sans celui-ci, les conditions d’exercice de cette activité peuvent néanmoins comprendre le respect du code vestimentaire établi par l’employeur (par exemple l’obligation de porter une tenue de travail ou un uniforme ainsi que l’interdiction éventuelle de porter des signes visibles de convictions religieuses, politiques ou philosophiques), ce qui pouvait avoir pour conséquence que la travailleuse exerce sa fonction dans un contexte qui lui impose de renoncer à son foulard.

De plus, poursuivait l’avocat général, une entreprise peut se fixer délibérément pour objectif de recruter un personnel bigarré et diversifié et précisément faire de cette diversité affichée son image de marque. Mais de manière tout aussi légitime, une entreprise, pouvait opter pour une politique de stricte neutralité en matière de religion et de convictions et, pour réaliser cette image de marque, imposer à son personnel, dans le cadre des exigences professionnelles, d’afficher une apparence neutre au travail (Conclusions, no 76).

L’avocat général Sharpston, dans la seconde affaire C‑188/15 relève d’abord que la saisine de la Cour par la juridiction de renvoi portait sur une relation de travail de droit privé, au cours de laquelle un client avait exprimé à l’employeur de la travailleuse qu’il ne voulait pas que ses services soient assurés par une employée qui porterait le foulard islamique.

Il poursuit en retenant que le licenciement de Mme Bougnaoui constituait donc une discrimination directe à son encontre, basée sur sa religion ou ses convictions, au sens de l’article 2, paragraphe 2, sous a), de la directive 2000/78. En conséquence, ce licenciement n’aurait été licite qu’en cas d’application d’une des dérogations prévues à la directive.

C’est notamment le cas si l’on a affaire à une exigence professionnelle « essentielle » et « déterminante » (art. 4, paragraphe 1, de la directive 2000/78). La dérogation doit ainsi être limitée à des éléments qui sont absolument nécessaires pour exercer l’activité professionnelle en question.

L’avocat général poursuit en relevant que s’agissant de la prohibition de la discrimination fondée sur la religion ou les convictions, l’application évidente de la dérogation se situerait dans le domaine de la santé et de la sécurité au travail. Ainsi, par exemple, il serait possible d’exclure, pour ces raisons, un travailleur Sikh de sexe masculin qui persisterait, pour des raisons religieuses, à porter un turban pour travailler à un poste qui exigerait le port d’un couvre-chef de protection. Il pourrait en aller de même pour une femme musulmane travaillant à des machines industrielles dangereuses et qui, en portant une tenue vestimentaire particulière, pourrait s’exposer à des risques sérieux en matière de sécurité. Sans vouloir exclure qu’il existe d’autres circonstances dans lesquelles la prohibition de la discrimination fondée sur la religion pourraient être justifiées, l’avocat général précise « je peine à discerner ce qu’elles pourraient être ».

L’intérêt commercial avancé par l’employeur pour licencier Mme Bougnaoui après qu’elle ait refusé d’ôter son foulard quand elle allait en mission chez le client ne justifie donc pas une dérogation à l’interdiction de discriminer.

La consigne de ne pas porter un foulard lors des contacts avec la clientèle de son employeur ne pouvait pas, selon l’avocat général, constituer une « exigence professionnelle essentielle et déterminante ».

L’avocat général considère dès lors qu’une règle du règlement de travail d’une entreprise qui interdit aux travailleurs de porter des signes ou tenues vestimentaires religieux lorsqu’ils sont en contact avec la clientèle de leur entreprise constitue une discrimination directe qui ne saurait être justifiée par une dérogation.

L’analyse pourrait s’arrêter là, mais l’avocat général traite aussi de la question sous l’angle de la discrimination indirecte, i.e. une exigence qui serait, autrement, discriminatoire et, partant, illicite, mais qui peut néanmoins être autorisée lorsque la disposition, le critère ou la pratique en cause est objectivement justifié par un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires.

L’intérêt commercial de l’employeur constitue en ce sens un objectif légitime ; la législation n’a pas pour but d’entraver cette liberté plus qu’il n’est approprié et nécessaire.

Cet aspect peut être particulièrement pertinent dans les domaines suivants :

–       l’employeur peut vouloir projeter une certaine image envers sa clientèle ou ses donneurs d’ordres; une politique imposant aux travailleurs de porter un uniforme ou un certain style de tenue ou de conserver une apparence « élégante » relève de la notion d’objectif légitime ;

–       il peut en aller de même des règles en matière d’horaire de travail; l’obligation d’être disponible selon un horaire flexible, y compris un horaire pénible, lorsque les nécessités de l’emploi l’exigent, est aussi légitime ;

–       des mesures prises par un employeur afin de maintenir l’harmonie au sein de son personnel, dans l’intérêt de l’entreprise dans son ensemble sont pareillement légitimes.

Toutefois, la liberté d’entreprise n’est pas une prérogative absolue mais peut faire l’objet de limitations, pourvu, notamment, qu’elles soient prévues par la loi. Les limitations imposées par le droit à l’égalité de traitement en termes de droit de ne pas subir de discrimination fondée, entre autres, sur la religion ou les convictions, sont ainsi prévues par la loi.

Pour l’adepte pratiquant d’une religion, son identité religieuse fait partie intégrante de son être même. Les exigences de la foi – sa discipline et les règles de vie qu’elle impose – ne sont pas des éléments à appliquer lorsque l’on ne se trouve pas au travail (par exemple le soir et le week-end pour ceux qui ont un travail de bureau) mais pouvant être poliment écartés pendant les heures de travail. Naturellement, selon les règles propres à la religion en question et le niveau de pratique de la personne concernée, tel ou tel élément peut ne pas être contraignant pour cette personne et, partant, être négociable. Mais on aurait tort de supposer que, en quelque sorte, tandis que le sexe ou la couleur de peau suivent une personne partout, la religion ne le ferait pas – poursuit l’avocat général.

Se pose dès lors la question de la proportionnalité pour que coexistent deux droits protégés.

Toute analyse doit partir du principe qu’un travailleur a le droit de porter une tenue vestimentaire ou un signe religieux mais que l’employeur a aussi, ou peut avoir, le droit d’imposer des restrictions.

Pour l’avocat général, lorsqu’une entreprise adopte une politique imposant à ses travailleurs de porter un uniforme, il n’est pas déraisonnable d’exiger que les travailleurs fassent le maximum pour s’y conformer. Un employeur peut donc exiger que les travailleurs qui portent un foulard islamique adoptent la couleur de cet uniforme dans le choix de ce foulard (ou, d’ailleurs, proposer une version de ce foulard dans l’uniforme).

De même, lorsqu’il est possible pour un travailleur de porter un symbole religieux discrètement, il peut être proportionné de lui imposer de le faire.

Ce qui est proportionné peut varier selon la taille de l’entreprise concernée. Plus grande est l’entreprise, plus il est probable qu’elle disposera des ressources nécessaires pour affecter avec souplesse ses travailleurs aux différentes tâches qui leur sont assignées. On peut donc attendre d’un employeur qui est une grande entreprise qu’il prenne plus de mesures pour parvenir à un aménagement raisonnable avec son personnel que d’un employeur qui est une entreprise petite ou moyenne.

Lorsqu’une forme donnée de pratique religieuse n’est pas considérée comme essentielle par un adepte de cette religion, les risques de voir naître un conflit tel celui qui a débouché sur la présente affaire sont réduits. L’employeur demandera au travailleur de s’abstenir d’une pratique donnée. Cette pratique étant (relativement) peu importante pour le travailleur, celui-ci pourra décider de se plier à cette demande. Le conflit potentiel disparaîtra.

Mais qu’arrivera-t-il si la pratique en question est considérée comme essentielle par le travailleur concerné ?

Dans certains cas, il se peut qu’une pratique donnée, que le travailleur considère comme essentielle à sa religion, signifie qu’il ne peut pas accomplir une tâche précise. Cependant que, dans la majorité des cas, l’employeur et le travailleur devraient plutôt étudier le problème ensemble afin de parvenir à une solution qui concilie le droit du travailleur à manifester sa croyance religieuse avec la liberté d’entreprise de l’employeur. Si le travailleur n’a pas le droit absolu d’exiger d’être autorisé à accomplir une tâche précise au sein de l’entreprise à ses propres conditions, il ne doit pas pour autant s’entendre dire immédiatement de chercher un autre emploi. Une solution située à peu près à mi-chemin de ces deux positions sera vraisemblablement proportionnée. Selon le problème concret qui se pose, cette solution peut exiger ou non une certaine restriction de la liberté du travailleur de manifester sans entrave sa religion ; elle ne pourra cependant pas porter atteinte à un aspect de la pratique religieuse que le travailleur considère comme essentiel.

L’avocat général donne pour exemple ce qui suit :

« La société occidentale considère le contact visuel ou échange des regards comme d’importance fondamentale dans toute relation supposant une communication face à face entre les représentants d’une entreprise et ses clients. Il s’ensuit, selon moi, qu’une règle interdisant de porter une tenue vestimentaire religieuse qui couvre les yeux et le visage entièrement lors de l’exécution d’une tâche qui implique un tel contact avec les clients serait proportionnée. La balance des intérêts pencherait du côté de l’employeur. Inversement, lorsque le travailleur en question est appelé à travailler dans une situation qui ne suppose pas de contact visuel ou échange de regards avec les clients, par exemple dans un centre d’appels, la même règle perdrait sa justification. La balance pencherait du côté du travailleur. Et lorsque le travailleur n’entend porter qu’un type de couvre-chef qui laisse le visage et les yeux entièrement dégagés, je ne vois pas de justification à l’interdiction de porter ce couvre-chef. »

Il semble ainsi à l’avocat général que, dans la grande majorité des cas, une discussion sensée entre l’employeur et le travailleur permettra de parvenir à un arrangement qui concilie de manière adéquate les droits opposés du travailleur à manifester sa religion et de l’employeur à la liberté d’entreprise. Il se peut toutefois que, dans certains cas, ce ne soit pas possible. En dernier recours, l’intérêt de l’entreprise à produire un profit maximal devrait alors s’effacer devant le droit du travailleur à manifester ses convictions religieuses.

Commentaire :

Je souhaite bien du plaisir à la Cour pour concilier ces points de vue dans les deux affaires qui sont pendantes devant elles concernant le port du foulard islamique. Dans un cas on semble reconnaître que l’employeur peut avoir un intérêt légitime à imposer une stricte neutralité religieuse sur le lieu de travail, alors que dans l’autre cas cela semble beaucoup plus problématiques. Les spécificités du cas C‑188/15 semblent toutefois avoir joué un rôle important, dans la mesure où c’est ici le client de l’employeur qui demandait à ce que l’employée ne porte pas le voile au lieu de l’exécution de son travail

Me Philippe Ehrenström

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Bonus et très hauts revenus : période de référence et exemple de calcul

Publié le 12 juillet 2016 par Me Philippe Ehrenström

La cour cantonale ayant qualifié de gratifications les revenus générés par les fonds de placement perçus par l’employée pour les exercices 2011 et 2012 (période litigieuse), il y a lieu d’examiner si, par exception, ces revenus doivent être requalifiés en éléments (variables) du salaire, comme le soutient la recourante en invoquant l’art. 322d CO (sur l’ensemble de la question: ATF 141 III 407 consid. 4.3 p. 408 s. et consid. 5.3.1 p. 412).

En cas de revenus moyens et supérieurs, le Tribunal fédéral a estimé qu’un bonus très élevé en comparaison du salaire annuel, équivalent ou même supérieur à ce dernier, et versé régulièrement, doit être, par exception, considéré comme un salaire variable même si l’employeur en réservait le caractère facultatif. La gratification (art. 322d CO) doit en effet rester accessoire par rapport au salaire (art. 322 s. CO); elle ne peut avoir qu’une importance secondaire dans la rétribution du travailleur, le but visé par la jurisprudence étant de répondre au besoin de protection du travailleur (ATF 141 III 407 consid. 4.3.2 p. 409 et les arrêts cités). En cas de revenus modestes, un bonus proportionnellement moins élevé peut déjà avoir le caractère d’un salaire variable (ATF 141 III 407 consid. 4.3.1 p. 408 s. et les arrêts cités; arrêt 4A_565/2015 du 14 avril 2016 consid. 2.2.1 destiné à la publication).

Lorsque l’employé perçoit un très haut revenu, une restriction de la liberté contractuelle des parties (fondée sur le caractère nécessairement accessoire de la gratification) n’est plus justifiée par le besoin de protection de l’employé; il n’y a alors pas lieu d’admettre une exception: le bonus reste toujours une gratification, laquelle demeure au bon vouloir de l’employeur (ATF 141 III 407 consid. 4.3.2 p. 409). Le salaire d’un employé doit être qualifié de très haut lorsque la totalité de la rémunération qu’il a effectivement perçue au cours d’une année donnée équivaut ou dépasse cinq fois le salaire médian suisse (secteur privé) (ATF 141 III 407 consid. 5.3. et 5.4 p. 412 ss; arrêt 4A_565/2015 déjà cité consid. 2.2.2).

La jurisprudence étant fondée sur l’existence (ou l’absence) d’un besoin de protection de l’employé, il s’impose de tenir compte de la rémunération (effective) de l’employé qui est représentative des revenus qu’il a régulièrement perçus.

En règle générale, on prendra en considération les revenus effectivement perçus par l’employé durant l’année (ATF 141 III 407 consid. 5.3 et 5.4 p. 412 ss; arrêt 4a_565/2015 déjà cité consid. 2.2 à 2.4; approuvant cette  » approche factuelle « : WYLER/HEINZER, Droit du travail, 3e éd. 2014, p. 164).

Exceptionnellement, la représentativité sera toutefois mieux assurée si l’on tient compte de la rémunération effectivement perçue durant la période litigieuse (cf. RICHA/RAEDLER, La qualification du bonus pour les très hauts revenus – suite et fin ?, GesKR 2015 ch. 2.1 p. 567, qui proposent d’examiner si,  » dans l’ensemble « , la rémunération du travailleur constitue ou non un très haut revenu). La prise en considération de cette période sera en particulier plus adaptée lorsque, comme c’est le cas en l’espèce, l’employé a exercé son activité professionnelle seulement pendant quelques mois durant la seconde année litigieuse.

 En l’occurrence, l’employée a exercé son activité professionnelle toute l’année en 2011 et seulement cinq mois en 2012 (jusqu’au 31 mai 2012).

La rémunération perçue pendant cinq mois en 2012 n’étant pas représentative des revenus précédemment réalisés par l’employée, il convient de se fonder sur l’ensemble de la rémunération qu’elle a perçue durant la période litigieuse (de 2011 et 2012, soit 17 mois).

En 2011, l’employée a reçu, au titre de salaire, le montant de 300’000 fr., une  » avance sur bonus  » de 200’000 fr. (le 6 octobre 2011) et le montant de 264’665 fr. (le 28 février 2011) sur la base du contrat du 20 novembre 2009, soit une rémunération totale de 764’665 fr. A cette somme, il convient d’ajouter le montant de 125’000 fr. perçu par l’employée entre janvier et fin mai 2012. La somme totale s’élève à 889’665 fr.

Pour calculer la valeur seuil, il faut additionner la valeur seuil pour 2011 (12 mois) et celle relative à 2012 (5 mois). Pour l’année 2011, (année impaire), il n’existe pas de données statistiques sur le salaire médian suisse (secteur privé). Celui-ci peut toutefois être déterminé en partant des statistiques établies pour l’année 2010 (année paire). Il résulte des données mises à disposition sur le site internet de l’Office fédéral de la statistique que le salaire médian suisse (secteur privé) en 2010 était un salaire mensuel brut de 5’929 fr. (Tableau TA1_b  » Salaire mensuel brut [valeur centrale] selon les divisions économiques, la position professionnelle et le sexe, Secteur privé, Suisse 2010 « , disponible sur le site http://www.bfs.admin.ch). Pour l’année 2011, le salaire médian peut alors être évalué sur la base de l’indice suisse des salaires nominaux 2011-2015 (Tableau T1.10 disponible sur le site http://www.bfs.admin.ch), à 5’988 fr. (chiffre arrondi) (5’929 fr. + 5’929 fr. x 1/100, soit la variation en pourcent par rapport à l’année 2010). Pour 2012, la valeur seuil doit être établie sur la base d’un salaire médian de 6’118 fr. (Tableau TA1_b  » Salaire mensuel brut [valeur centrale] selon les divisions économiques, la position professionnelle et le sexe, Secteur privé, Suisse 2012 « , disponible sur le site http://www.bfs.admin.ch]).

Le seuil au-delà duquel on est en présence d’un très haut revenu est donc de 359’280 fr. (5’988 fr. x 12 [mois] x 5) pour 2011 et de 152’950 fr. (6’118 fr. x 5 [mois] x 5) pour 2012, soit un total de 512’230 fr. pour la période litigieuse.

Force est de constater que, pour cette période de 17 mois, la rémunération effectivement perçue par l’employée (889’665 fr.) est supérieure à la valeur seuil portant sur la même période (512’230 fr.). Partant, le bonus de l’employée reste une gratification.

(Arrêt du tribunal fédéral 4A_557/2015 du 22 juin 2016, consid. 3, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström

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Porter le foulard islamique sur le lieu de travail (UE, Suisse)

Publié le 11 juillet 2016 par Me Philippe Ehrenström

 Introduction

L’Institut Ranstad et l’Observatoire du fait religieux en entreprise (OFFRE) ont publié au mois d’avril 2015 leur 3e étude sur le travail, l’entreprise et la question religieuse en France.

Cette étude, apparemment sans équivalent en Suisse, révèle que les manifestations du fait religieux sont en augmentation dans la vie professionnelle, et que le degré de « conflictualité » de ces manifestations s’aggrave. En d’autres termes, la question est de plus en plus présente, et elle suscite de plus en plus de conflits. Il n’y a pas de raison de penser que cette tendance ne s’observera pas, avec quelque décalage, en Suisse également.

Le sujet est également d’actualité ailleurs en Europe, ainsi qu’en attestent les conclusions de l’avocat général, publiées le 31 mai 2016, dans une affaire belge C‑157/15 pendante devant la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) et portant sur le « foulard islamique ».

(…) [Nous comparerons ensuite les conclusions de l’avocat général avec la situation en Suisse].

Les conclusions de l’avocat général dans l’affaire C-157/15

Une réceptionniste, de confession musulmane, se fait engager par une entreprise belge fournissant des services de surveillance, de sécurité et de réception. Elle ne porte pas alors le « foulard islamique » mais décide, trois ans plus tard, de le porter au travail. Refus de l’employeur, qui invoque des « principes de neutralité », interdisant en son sein le port de signes politiques, philosophiques ou religieux. Elle est licenciée.

La réceptionniste invoque alors une discrimination en raison de sa religion, et conteste son licenciement. La Cour de cassation belge, avant de trancher, saisit donc la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) d’une demande de décision préjudicielle (…).

Pour l’avocat général, la situation peut être résumée comme suit :

L’interdiction faite à une travailleuse de religion musulmane de porter un foulard islamique au travail ne constitue pas une discrimination directe fondée sur la religion au sens de l’article 2, paragraphe 2, sous a), de la directive 2000/78/CE, si cette interdiction s’appuie sur un règlement général de l’entreprise interdisant les signes politiques, philosophiques et religieux visibles sur le lieu de travail et ne repose pas sur des stéréotypes ou des préjugés relatifs à une ou plusieurs religions déterminées ou aux convictions religieuses en général. Ladite interdiction peut cependant constituer une discrimination indirecte fondée sur la religion au sens de l’article 2, paragraphe 2, sous b), de la directive.

Une telle discrimination peut alors être justifiée pour mettre en œuvre dans l’entreprise concernée une politique de neutralité en matière de religion et de convictions fixée par l’employeur, pour autant que le principe de proportionnalité soit respecté. Il convient en particulier de prendre en compte à cet égard: la taille et le caractère ostentatoire du signe religieux, la nature de l’activité de la travailleuse, le contexte dans lequel elle doit exercer son activité, ainsi que l’identité nationale de l’État membre concerné.

Les conclusions de l’avocat général, qui sont souvent suivies par la Cour, reviennent dans les faits à admettre assez largement la possibilité d’interdire le foulard islamique pour autant que les conditions susmentionnées soient remplies.

Au niveau des motifs, l’avocat général relève notamment que même si l’activité d’une réceptionniste peut, en tant que telle, être exercée aussi bien avec un foulard que sans celui-ci, les conditions d’exercice de cette activité peuvent néanmoins comprendre le respect du code vestimentaire établi par l’employeur (par exemple l’obligation de porter une tenue de travail ou un uniforme ainsi que l’interdiction éventuelle de porter des signes visibles de convictions religieuses, politiques ou philosophiques), ce qui peut avoir pour conséquence que la travailleuse exerce sa fonction dans un contexte qui lui impose de renoncer à son foulard.

De plus, poursuit l’avocat général, une entreprise peut se fixer délibérément pour objectif de recruter un personnel bigarré et diversifié et précisément faire de cette diversité affichée son image de marque. De manière tout aussi légitime, une entreprise, peut cependant opter pour une politique de stricte neutralité en matière de religion et de convictions et, pour réaliser cette image de marque, imposer à son personnel, dans le cadre des exigences professionnelles, d’afficher une apparence neutre au travail (Conclusions, no 76).

La situation en Suisse : droit

La liberté de conscience et de croyance (liberté religieuse), réglée par l’art. 15 de la Constitution fédérale, protège le droit de choisir librement sa religion ainsi que de forger ses convictions philosophiques (for intérieur), et de les professer individuellement ou en communauté (aspect extérieur). Concernant ce dernier, l’art. 15 permet à toute personne de vivre selon ses convictions et d’entreprendre les actes qui en résultent (cultes, prosélytisme, prescriptions d’ordre vestimentaire ou alimentaire, etc.)

La protection de l’art. 15 de la Constitution n’est toutefois pas sans limite. Elle en effet concrétisée et limitée par le droit ordinaire, en particulier le droit civil, mais pour ce qui est de ses aspects extérieurs exclusivement. On peut penser aux dispositions sur l’état-civil ou sur l’éducation obligatoire par exemple.

En droit du travail, la question peut se poser notamment sous l’angle du droit de l’employeur de donner des directives et sous celui de la protection contre les licenciements abusifs.

Selon l’art. 321d al. 1 CO, l’employeur peut établir des directives générales sur l’exécution du travail et la conduite des travailleurs et leur donner des instructions particulières. Le travailleur observe alors selon les règles de la bonne foi les directives générales de l’employeur et les instructions particulières qui lui ont été données (art. 321d al. 2 CO).

Le droit de l’employeur de donner des directives est toutefois limité, notamment par l’art. 328 CO (protection de la personnalité du travailleur) qui protège (entre autres) les libertés individuelles et la sphère privée de l’employé. L’employeur devra aussi avoir des égards envers les travailleurs et tenir compte, dans la mesure du possible, des contraintes de la vie privée.

(…)

Une directive portant sur le « for intérieur », i.e. sur les croyances et opinions des salariés, est évidemment exclue, sous la seule exception des Tendenzbetrieb, et de manière probablement restrictive.

Par contre, il est tout à fait possible de donner des instructions sur l’interdiction du prosélytisme, le port de certains vêtements, le fait de devoir travailler avec tous les collaborateurs sans distinction de sexe ou de religion, etc. Il faudra toutefois veiller à chaque fois que la directive ayant un effet sur la liberté de croyance et de conscience dans son volet « extérieur » soit en rapport avec l’exécution du travail et proportionnée au but poursuivi.

A teneur de l’art. 336 al. 1 let. b CO, le congé est abusif lorsqu’il est donné par une partie en raison de l’exercice, par l’autre partie, d’un droit constitutionnel, à moins que l’exercice de ce droit ne viole une obligation résultant du contrat de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise. L’art. 336 al. 1 let. b CO vise, notamment, dans les droits protégés, la liberté de croyance, découlant de l’art. 15 de la Constitution fédérale.

(…)

L’art. 336 al. 1 let. b CO semble donc difficilement applicable pour justifier un licenciement reposant sur le port du foulard islamique. On voit mal, en effet, qu’une interdiction générale du foulard islamique constituerait une obligation résultant du contrat de travail compatible avec l’art. 328 CO et 15 Cst, ou que le port de ce même foulard puisse porter un préjudice grave au travail dans l’entreprise.

La situation en Suisse : pratique

Dans la pratique, des interdictions absolues touchant à la liberté de croyance dans ses aspects « extérieurs » sont donc toujours soumises à l’examen des circonstances du cas d’espèce, et donc rapportés aux exigences de l’exécution des prestations de travail, aux obligations résultant du contrat de travail, au principe de proportionnalité et à la protection de la personnalité.

Pensons à l’employé qui est licencié parce qu’il n’accepte pas de travailler un certain jour de la semaine pour des raisons religieuses. Le licenciement serait en principe admissible, dans la mesure où l’intéressé ne pourrait pas remplir ses obligations contractuelles de manière significative, mais il serait abusif si l’employeur avait en fait la possibilité effective de répartir le travail du salarié sur les autres jours restants.

De la même manière, la mise en place d’un horaire continu pour les employés musulmans pendant la durée du Ramadan avait été contestée par une employée non musulmane, laquelle y voyait une discrimination à son égard violant l’art. 328 al. 1 CO. La Cour d’appel de la Juridiction des prud’hommes du canton de Genève a, en 2006, écarté ce grief au motif que la différence de traitement qui résultait de cet horaire spécial appliqué aux employés musulmans reposait sur un motif justifié, ce qui excluait toute discrimination. (CAPH/200/2006)

Le raisonnement devrait être le même pour le voile islamique, dont le port devrait violer une obligation résultant du contrat de travail selon une directive claire, non-discriminatoire et proportionnée de l’employeur ou porter un préjudice grave au travail dans l’entreprise pour justifier un licenciement (voir p.ex. JU-TRAV 1991 p. 23). Cela semble peu probable, en pratique, et de simples considérations de politique d’entreprise, comme celles énoncées par les conclusions de l’avocat général dans l’affaire C-157/15 ne seraient donc pas considérées comme suffisantes.

Le droit suisse semble donc plus tolérant a priori au port du foulard islamique sur le lieu de travail dans les rapports de droit privé, dans la mesure où son interdiction devrait respecter des contraintes plus élevées que celles énoncées dans les conclusions de l’avocat général dans le dossier pendant devant la CJUE.

Conclusion

Les questions liées à la manifestation du fait religieux sur le lieu de travail doivent impérativement être traitées par le biais de directives écrites, typiquement dans le Règlement du personnel. Si l’on voit mal qu’une interdiction toute générale du foulard islamique pourrait être édictée avec succès, il serait sans doute utile de préciser certaines règles tendant aux rapports entre les employés, leur hiérarchie et les tiers dans l’exécution du travail. A titre d’exemple, on bannira expressément le prosélytisme, on rappellera les principes relatifs à l’égalité entre les sexes, on édictera des règles générales de comportement, etc.

Me Philippe Ehrenström

(La version intégrale de cet article est parue dans la Newsletter Droit du travail, juillet/août 2016, pp. 6-7)

Mise à jour : on se reportera à la note suivante – https://droitdutravailensuisse.com/2017/03/15/le-voile-islamique-sur-le-lieu-de-travail-quelques-eclaircissements-de-la-cjue/

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Enquête interne : droits et obligations du salarié

Publié le 7 juillet 2016 par Me Philippe Ehrenström

Obligations

En raison de son obligation de fidélité, le travailleur est tenu de sauvegarder les intérêts légitimes de son employeur (art. 321a al. 1 CO). Cela implique notamment que le travailleur prenne toutes les mesures nécessaires au bon déroulement du travail, notamment pour prévenir la survenance d’un dommage, ou de faire en sorte que l’employeur puisse lui-même prendre toutes dispositions utiles. Ainsi, l’employeur est en droit d’attendre que le travailleur l’informe de tout dysfonctionnement potentiellement dommageable qu’il constaterait dans l’exercice de son activité, même si la prévention de ce type de dommage n’entre pas directement dans sa sphère de compétence.

Ce devoir d’information de l’employé peut notamment être mis en œuvre dans le cadre d’une enquête interne, avec cette précision toutefois que l’employeur ne peut recueillir et traiter des données personnelles concernant le travailleur que dans la mesure où celles-ci portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail (art. 328b CO).

Dans le cadre d’une enquête interne, les questions que l’employeur pose au travailleur devront donc avoir un lien avec l’emploi de ce dernier, de sorte que le travailleur n’ait pas à répondre à des questions concernant sa sphère privée, à moins qu’elles aient un rapport direct avec ce qui est reproché au travailleur.

Le travailleur doit répondre de façon véridique et complète aux questions que l’employeur est autorisé à lui poser. S’il ne le fait pas, il viole son obligation de fidélité.

La question de savoir si et dans quelle mesure le travailleur à l’obligation d’informer spontanément son employeur (obligation de divulgation; Offenbarungspflicht) ou de répondre aux questions de ce dernier (obligation de fournir des renseignements; Auskunftspflicht) à propos d’une procédure pénale en cours à son encontre (enquête, instruction, procès) est controversée. Généralement, ces obligations incomberont au travailleur lorsque les délits reprochés ont un lien avec son emploi et que la procédure est susceptible de porter une atteinte considérable à sa capacité de travail (ATF 132 II 161 consid. 4.2).

Droits

Le Tribunal fédéral, dans un arrêt 4A_694/2015 du 4 mai 2016, a précisé – et considérablement élargis – les droits des travailleurs impliqués dans une enquête interne.

Le Tribunal fédéral, dans des développements relatifs au licenciement abusif, relève que la résiliation ordinaire est notamment abusive lorsque l’employeur la motive en accusant le travailleur d’un comportement contraire à l’honneur, s’il apparaît que l’accusation est infondée et que, de plus, l’employeur l’a élevée sans s’appuyer sur aucun indice sérieux et sans avoir entrepris aucune vérification; au regard de l’art. 328 al. 1 CO, l’employeur viole alors gravement son devoir de protéger la personnalité du travailleur (arrêt 4A_99/2012 du 30 avril 2012, consid. 2.2.1).   La résiliation ordinaire n’est pas abusive du seul fait qu’en définitive l’accusation élevée contre le travailleur se révèle infondée ou ne peut pas être confirmée; l’abus suppose en effet, de surcroît, que l’employeur ait accusé le travailleur avec légèreté, sans justification raisonnable.

Quelles sont les investigations que l’employeur doit accomplir s’il entend licencier un travailleur par suite d’une dénonciation qui lui a été adressée par un autre travailleur ou par un tiers ? Pour le Tribunal fédéral, l’employeur est censé accomplir ou faire accomplir, éventuellement par un mandataire externe si l’accusation est grave, une enquête complète comportant, pour le travailleur dénoncé, des garanties équivalentes à celles d’une instruction pénale, telles les possibilités de préparer sa défense, se faire assister d’un conseil et faire administrer des preuves.

Les garanties susmentionnées vont donc bien au-delà du simple droit d’être entendu, qui est la règle dans le cadre d’une procédure disciplinaire et/ou de licenciement.

L’employeur doit ainsi s’efforcer de vérifier les faits dénoncés. Il n’est non plus guère discutable qu’au regard de l’art. 328 al. 1 CO, le travailleur doit pouvoir équitablement défendre sa position lorsque son honneur est compromis.

Le Tribunal fédéral souligne aussi que le licenciement ordinaire comme le licenciement immédiat pouvant être justifié par des soupçons, même infondés, pour autant que ceux-ci soient sérieux, et que l’employeur ait satisfait à ses devoirs d’instruction et d’élucidation au sens de ce qui précède.

Me Philippe Ehrenström

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Salaire excessif, distribution dissimulée de bénéfice et méthode valaisanne

Publié le 29 juin 2016 par Me Philippe Ehrenström

L’impôt sur le bénéfice a pour objet le bénéfice net (art. 57 LIFD). Celui-ci comprend tous les prélèvements opérés sur le résultat commercial avant le calcul du solde du compte de résultat qui ne servent pas à couvrir des dépenses justifiées par l’usage commercial tels que, notamment, les distributions ouvertes ou dissimulées de bénéfice et les avantages procurés à des tiers qui ne sont pas justifiés par l’usage commercial (art. 58 al. 1 let. b LIFD). Les prélèvements qui ne sont pas conformes à l’usage commercial doivent être réintégrés dans le bénéfice imposable.

Il y a prestation appréciable en argent – également qualifiée de distribution dissimulée de bénéfice – lorsque les quatre conditions cumulatives suivantes sont réalisées : 1) la société fait une prestation sans obtenir de contre-prestation correspondante ; 2) cette prestation est accordée à un actionnaire ou à une personne le touchant de près ; 3) ladite prestation n’aurait pas été accordée dans de telles conditions à un tiers ; 4) la disproportion entre la prestation et la contre-prestation est manifeste, de telle sorte que le caractère insolite de la prestation est reconnaissable par les organes de la société. Il ne s’agit pas d’examiner si les parties ont reconnu la disproportion, mais plutôt si elles devaient la reconnaître.

Les prestations appréciables en argent peuvent apparaître de diverses façons. Le versement d’un salaire disproportionné accordé à un actionnaire-directeur constitue une situation classique de distribution dissimulée de bénéfice (arrêt du Tribunal fédéral 2C_421/2009 consid. 3.1 et les références citées).

L’avantage octroyé au titre de distribution dissimulée de bénéfice doit s’expliquer par le lien particulier entre le bénéficiaire de la prestation et la société. Entrent avant tout en ligne de compte les actionnaires majoritaires. La question de savoir si un actionnaire minoritaire sans influence particulière sur la société peut percevoir une prestation appréciable en argent fait débat au sein de la doctrine (cf. notamment Pierre-Marie GLAUSER, Apports et impôt sur le bénéfice : le principe de déterminance dans le contexte des apports et autres contributions de tiers, 2005, p. 109, et Danielle YERSIN, Apports et retraits de capital propre et bénéfice imposable, 1977, p. 249, cités dans l’ATA/485/2013).

La jurisprudence retient quant à elle comme potentiels bénéficiaires non seulement les actionnaires d’une société, mais également toutes les personnes qui les touchent de près (ATF 131 II 593 consid. 5.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_377/2014 du 26 mai 2015 consid. 9.6 ; 2C_645/2012 du 13 février 2013 consid. 3.1), et que selon la théorie dite du triangle, une prestation appréciable en argent faite par une société directement à un tiers proche de son actionnaire doit ainsi être traitée comme si elle avait été octroyée à ce dernier (ATF 138 II 57 consid. 4.2 ; 131 I 722 consid. 4.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_610/2012 du 1er février 2013 consid. 8.1, dans lequel l’amie de l’actionnaire a été considérée comme un proche de ce dernier et la prestation appréciable en argent admise ; ATA/485/2013).

Lorsqu’elle doit déterminer si la rémunération servie par la société à ses employés actionnaires ou à des proches de ceux-ci est en rapport avec l’importance de leur prestation de travail, l’autorité fiscale n’a pas à substituer sa propre appréciation en matière de salaire à celle de la société mais la liberté de l’employeur n’est pas sans limite. En effet, la rémunération doit correspondre à celle qui aurait été octroyée à une tierce personne dans des circonstances identiques. L’élément pertinent est donc la rémunération conforme au marché.

Pour savoir si la rémunération est excessive et constitue une distribution dissimulée de bénéfice, il convient de prendre en compte l’ensemble des circonstances du cas d’espèce (arrêt du Tribunal fédéral 2C_421/2009 consid. 3.1 et 3.3 et les références citées). Parmi les critères pertinents, figure notamment la rémunération des personnes de rang et de fonction identiques ou similaires, les salaires versés par d’autres entreprises opérant dans le même domaine, la taille de l’entreprise, sa situation financière, ainsi que la position du salarié dans l’entreprise, sa formation et son expérience.

Pour fixer un salaire de base moyen lorsque les données servant de référence à la détermination de la rémunération des cadres dans une société font défaut ou sont inexploitables, il est admissible de se fonder sur des statistiques. Ce schématisme a l’avantage d’assurer l’égalité de traitement entre les personnes travaillant dans la même branche. La simplification de cette détermination doit toutefois rester dans certaines limites afin de ne pas tomber dans l’arbitraire. Il a été jugé à cet égard que le fait d’individualiser le salaire moyen en fonction des circonstances du cas d’espèce et de prendre en compte pour ce faire le cahier des charges relatif au poste en cause, les fonctions et les responsabilités des personnes concernées conduit à un schématisme exempt d’arbitraire (arrêt du Tribunal fédéral 2C_188/2008 consid. 5.3).

Dans ce cadre, la méthode la plus communément appliquée en Suisse romande pour déterminer le salaire admissible d’employés actionnaires est la méthode dite « valaisanne ». Pour arrêter la rémunération à prendre en considération, un salaire de base est déterminé ; il est augmenté d’une participation au chiffre d’affaires et au bénéfice. Cette méthode prend ainsi en compte dans le calcul de la rémunération l’implication des salariés actionnaires dans la bonne marche de l’entreprise et, pour une part au moins, leur activité en qualité d’apporteurs d’affaires.

La méthode consiste à déterminer un salaire de base moyen, puis à l’augmenter d’une participation au chiffre d’affaires de la société (1 % jusqu’à CHF 1’000’000.-, 0,9 % jusqu’à CHF 5’000’000.- et 0,8 % au-delà, la participation étant doublée pour les sociétés de services afin de tenir compte de la marge brute élevée de ce type de sociétés) ainsi qu’une part du bénéfice (1/3 pour les sociétés employant moins de vingt collaborateurs et 1/4 pour les entreprises plus grandes).

Le Tribunal fédéral a pour sa part confirmé l’application de la « méthode valaisanne » dans la mesure où elle a conduit à un résultat exempt d’arbitraire, adapté aux circonstances du cas d’espèce (arrêts du Tribunal fédéral 2C_421/2009 consid. 3.3 ; 2C_188/2008 consid. 5.3). La « méthode valaisanne » a reçu l’aval de l’administration fédérale des contributions (ci-après : AFC-CH) et son application a été entérinée par la jurisprudence cantonale (ATA/485/2013; ATA/125/2013 ; ATA/25/2013 ; ATA/170/2012 et les références citées).

Dans le canton de Genève, la Cour de justice a admis, dans le cadre du calcul du salaire qualifié d’excessif selon la « méthode valaisanne », le fait de prendre comme salaire de base le calculateur en ligne de l’OGMT, reposant sur des salaires bruts totaux, toutes prestations comprises. Elle a relevé que les données de l’OGMT devaient être considérées comme objectives et conformes aux méthodes de calcul préconisées par le Tribunal fédéral (ATA/485/2013; ATA/674/2011; ATA/777/2010). En outre, le recours à un tel instrument aboutissait à établir un salaire fixé au maximum de la fourchette des rémunérations possibles (ATA/25/2013).

(Tiré de : ATA/480/2016)

Me Philippe Ehrenström

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