FAQ no 68 : peut-on licencier un employé en raison de son caractère difficile ?

Publié le 28 avril 2016 par Me Philippe Ehrenström

Selon l’art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties.

En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO).

L’art. 336 al. 1 let. a CO qualifie notamment d’abusif le congé donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre, à moins que cette raison n’ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise.

Ainsi, s’il est établi qu’une situation conflictuelle sur le lieu du travail, due au caractère difficile d’un employé, nuit notablement au travail en commun dans l’entreprise, le congé donné à celui-ci n’est pas abusif, à condition toutefois que l’employeur ait pris toutes les mesures que l’on pouvait attendre de lui pour désamorcer le conflit.

Cette exigence repose sur l’art. 328 al. 1 CO, selon lequel l’employeur a le devoir de protéger et de respecter, dans les rapports de travail, la personnalité de ses travailleurs.

L’abus résiderait ici dans le fait que l’employeur exploiterait la propre violation de ses devoirs contractuels. En effet, après avoir laissé une situation conflictuelle s’envenimer parmi ses salariés sans prendre les mesures adéquates pour l’atténuer, contrairement à l’art. 328 al. 1 CO, celui-ci se prévaudrait ensuite du fait que l’ambiance est devenue préjudiciable au travail dans l’entreprise, pour licencier le salarié apparaissant, en raison de son caractère difficile, comme un fauteur de troubles.

(CAPH/14/2016, consid. 2)

En savoir plus sur le licenciement:

Se former: Workshop Résiliation des rapports de travail, Lausanne, 12 octobre 2016

Lire: Philippe Ehrenström, Le droit du travail suisse de A à Z, Zurich, 2015, pp. 118 et ss

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Licenciement immédiat : l’erreur d’un responsable de laboratoire

Publié le 26 avril 2016 par Me Philippe Ehrenström

 

L’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (art. 337 al. 1 1ère phrase CO). Doivent notamment être considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO).

Selon la jurisprudence, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. Les faits invoqués à l’appui d’un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. Par manquement du travailleur, on entend en règle générale la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, mais d’autres incidents peuvent aussi justifier une résiliation immédiate (ATF 130 III 28 consid. 4.1 et les arrêts cités).

En particulier, un manquement au devoir de fidélité du travailleur peut constituer un juste motif de congé. En vertu de l’art. 321a al. 1 CO, le travailleur doit sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de son employeur : il doit s’abstenir d’entreprendre tout ce qui pourrait lui nuire économiquement (ATF 117 II 560 consid. 3a p. 561).

Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). Il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC). A cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l’importance des manquements (ATF 130 III 28 précité).

Il incombe à la partie qui a résilié le contrat de travail avec effet immédiat d’établir l’existence des conditions de celle-ci (justes motifs, avertissement, etc.) (arrêt du Tribunal fédéral 4A_37/2010 du 13 avril 2010 consid. 4.1; Gloor, Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 71 ad art. 337).

Il est possible, sous certaines conditions restrictives, de se prévaloir après coup d’une circonstance qui existait déjà au moment de la déclaration de licenciement abrupt, mais que l’auteur de celle-ci ne connaissait pas et ne pouvait pas connaître (ATF 121 III 467 consid. 5a).

En l’espèce, il est établi que l’appelante (= l’employeur) a licencié l’intimé ( = l’employé) avec effet immédiat pour « faute professionnelle grave », sans plus de détails. Dans une note rédigée environ trois semaines plus tard, l’appelante a évoqué deux fautes professionnelles, à savoir l’une lors de l’analyse de ______, l’autre dans la validation biologique de celle-ci, auxquelles s’ajoutait encore la tentative de dissimuler son erreur en corrigeant le résultat dans le système informatique et de se justifier par des explications qualifiées d’insoutenables scientifiquement. Ces circonstances avaient conduit à la rupture du rapport de confiance.

L’appelante a ultérieurement complété ses raisons de se séparer de son collaborateur, en relevant que celui-ci avait encore commis des erreurs découvertes après son licenciement.

Elle a aussi allégué que son employé avait commis de nombreux manquements (rédaction insuffisante du manuel-qualité, erreurs dans les procédures, absence de double-validation) suivis de remarques, qui avaient ébranlé sa confiance dans les capacités de celui-ci.

Au sujet de ce dernier allégué, il apparaît d’emblée que l’appelante n’a pas fait de déclaration à ce sujet, bien qu’elle l’ait offerte en preuve.

Quant aux témoignages recueillis sur ce point, il est résulté de la déclaration E______ que l’intimé avait accompli un travail complet et satisfaisant s’agissant du manuel-qualité, et avait soumis à l’autorité compétente un dossier administratif complet et conforme. Le témoin G______ a relevé qu’elle avait des doutes concernant les compétences de l’intimé à la paillasse (i. e le travail technique du laborantin), sans autre détail. Selon le témoin F______, l’intimé se familiarisait avec ses techniques, avait de la peine à faire plusieurs choses à la fois et manquait de pratique; il n’avait pas commis d’erreur dans les quelques analyses qu’il avait effectué seul.

Au vu de ce qui précède, il convient de retenir que l’employeur n’a pas démontré qu’il aurait détecté un manquement de l’intimé, encore moins qu’il lui aurait adressé une remarque à ce propos, et par conséquent que sa confiance aurait été ébranlée avant le 17 juillet 2013.

S’agissant de l’événement survenu à cette date, il est constant que la mention « positif » a été portée dans le système informatique en regard d’une analyse dont le résultat était négatif, information qui a été immédiatement accessible au médecin prescripteur. Il n’a pas été établi que l’analyse elle-même aurait été erronée, l’intimé admettant en revanche la possibilité qu’il ait commis une erreur dans la retranscription du résultat. Cette mention erronée a été corrigée le lendemain, ce que le médecin-prescripteur a pu voir au travers du système informatique comme l’a exposé le témoin H______.

Il est indéniable qu’il incombe à un laboratoire d’analyse de procéder à des examens minutieux et exacts, de même que d’effectuer une communication conforme à la réalité, compte tenu des enjeux parfois vitaux des traitements médicaux administrés sur la base de ces analyses. En ce sens, l’erreur commise, sous l’égide d’un responsable, au bénéfice d’une formation appropriée, est d’une gravité objective. Il s’est heureusement trouvé que le patient concerné n’a pas suivi de traitement inadéquat initié avant que l’erreur n’ait été réparée, de sorte qu’il n’y a pas eu de conséquences dommageables, sinon, cas échéant, pour la réputation du laboratoire auprès du médecin prescripteur.

Pour le surplus, il est également constant que l’intimé a seul procédé à l’analyse dans ce cas, et à la validation du résultat, alors qu’il était généralement prévu que deux personnes concourent à ces actions, notamment dans le but d’éviter des erreurs. Il n’a toutefois pas été établi qu’une deuxième intervention était impérative, ni au regard de prétendues instructions internes dont l’existence n’a pas été démontrée, ni au regard de normes légales ou usuelles, dont la violation aurait conduit à un retrait d’autorisation. En effet, il résulte du dossier que la double validation était certes prévue par les bonnes pratiques, en principe souhaitée y compris par l’intimé, mais qu’il arrivait qu’elle soit omise, ce qui était connu de l’employeur puisque tant l’intimé que D______, selon le témoin F______, communiquaient leur mot de passe au laborantin pour validation biologique par celui-ci sous leur nom. Par ailleurs, il n’est pas résulté du témoignage du représentant du service du pharmacien cantonal que l’intimé n’aurait pas agi en conformité avec ce qui était requis, ni que l’autorisation délivrée pour l’exploitation du laboratoire aurait été mise en péril en raison de la dénonciation de violations de règles administratives, voire pénales.

L’appelante n’a pas non plus démontré que l’intimé aurait fourni des explications insoutenables scientifiquement pour justifier, après coup, auprès de D______ son erreur pas plus qu’il aurait corrigé « subrepticement » la donnée inexacte dans le système informatique. La version présentée par l’intimé – reprenant ses résultats pour les compléter d’une culture effectuée durant la nuit – apparaît en effet convaincante. Cette correction était au demeurant visible, grâce au système informatique, directement par le médecin prescripteur, comme cela résulte du témoignage H______, de sorte qu’il n’était pas indispensable, même si cela eût sans doute été préférable, qu’une communication expresse soit faite à ce propos.

Ainsi, des différents motifs énoncés par l’appelante dans sa note comme éléments ayant provoqué la rupture de confiance, seule une possible erreur de saisie le ______ juillet 2013, corrigée dès le lendemain, et s’étant heureusement révélée sans conséquences, a été établie.

L’appelante a encore invoqué d’autres faits, qu’elle affirme n’avoir découverts qu’après le licenciement.

A cet égard, comme le rappelle la jurisprudence citée ci-dessus, la circonspection s’impose.

L’appelante n’a au demeurant pas allégué de raison qui l’aurait empêchée de détecter, au moment où elles auraient été commises, les supposées erreurs de l’intimé, dans ses analyses ______ ou de prises en compte de valeurs ______. Si le témoin J______, s’exprimant sur une question relevant davantage de l’expertise, a déclaré que, dans un cas, l’intimé aurait dû procéder à des investigations supplémentaires, il n’y a toutefois pas lieu de tenir pour établi que celui-ci aurait commis des violations des règles de l’art d’une gravité telle qu’un congé avec effet immédiat pour ce motif aurait été justifié. Il en va de même des chiffres de référence, dont, comme l’admet l’appelante elle-même, différents laboratoires utilisent des tests et des valeurs de références différentes.

Il s’ensuit qu’il a été établi que l’intimé, responsable de laboratoire, a commis, à une reprise, une erreur, objectivement non négligeable. Celle-ci, toutes circonstances pertinentes prises en considération, n’a toutefois pas revêtu un caractère si grave qu’elle imposait une rupture avec effet immédiat des rapports de travail.

C’est donc à raison que le Tribunal a retenu que le congé avec effet immédiat était dépourvu de justes motifs.

(CAPH/46/2016, consid. 2)

Appréciation : on peut quand même se demander si de tels manquements ne sont pas objectivement propres à mettre à néant le rapport de confiance, eu égard aux responsabilités assumées, à la position de l’employé et des répercussions possibles pour l’employeur. La CAPH en a jugé autrement.

Sur le licenciement immédiat:

Se former: Workshop Résiliation des rapports de travail – Maîtriser la fin des rapports de travail et étude de cas, Lausanne, 12 octobre 2016

Philippe Ehrenström, Le droit du travail suisse de A à Z, Zurich, 2015, pp. 124-127

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Fonction publique (GE) : faits de violence, révocation

Publié le 25 avril 2016 par Me Philippe Ehrenström

L’autorité qui inflige une sanction disciplinaire doit respecter le principe de la proportionnalité. Le choix de la nature et de la quotité de la sanction doit être approprié au genre et à la gravité de la violation des devoirs professionnels et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer les buts d’intérêt public recherchés. À cet égard, l’autorité doit tenir compte en premier lieu d’éléments objectifs, à savoir des conséquences que la faute a entraînées pour le bon fonctionnement de la profession en cause et de facteurs subjectifs, tels que la gravité de la faute, ainsi que les mobiles et les antécédents de l’intéressé. En particulier, elle doit tenir compte de l’intérêt du recourant à poursuivre l’exercice de son métier, mais elle doit aussi veiller à la protection de l’intérêt public.

En matière de sanctions disciplinaires, l’autorité dispose d’un large pouvoir d’appréciation ; le pouvoir d’examen de l’autorité de recours se limite à l’excès ou à l’abus du pouvoir d’appréciation (art. 61 al. 2 LPA).

Une décision ou un arrêté viole le principe de l’égalité de traitement garanti par l’art. 8 Cst. lorsqu’elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou qu’elle omet de faire des distinctions qui s’imposent au vu des circonstances, c’est-à-dire lorsque ce qui est semblable n’est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l’est pas de manière différente.

La révocation disciplinaire, qui est la sanction la plus lourde prévue par la loi, implique une faute grave, soit une violation particulièrement grave d’un devoir de service.

Dans sa jurisprudence, Chambre administrative de la Cour de justice s’est notamment prononcée comme suit s’agissant de cas de révocation :

– confirmation de la révocation d’un fonctionnaire qui consultait des sites pornographiques depuis son poste de travail, non sans avoir pris la peine de sauvegarder sur son disque dur des images à caractère pédophile ;

– confirmation de la révocation d’une fonctionnaire d’un EMS au vu de la répétition de comportements inacceptables envers les collègues durant dix ans, malgré de nombreux avertissements et rappels à l’ordre et nonobstant l’excellence du travail effectué ;

– confirmation de la révocation d’un fonctionnaire auquel étaient reprochés des violations de devoirs de service et d’autres comportements, notamment des relations intimes entretenues avec des fonctionnaires du service, comportements de nature à déstabiliser un service lorsque ces derniers impliquaient comme en l’espèce une relation de travail extrêmement étroite ;

– confirmation de la révocation d’un fonctionnaire consultant fréquemment et régulièrement des sites érotiques et pornographiques depuis son poste de travail malgré une mise en garde préalable et nonobstant la qualité du travail accompli ;

– confirmation de la révocation d’un fonctionnaire ayant insulté, menacé et empoigné un collègue dans un cadre professionnel ;

– confirmation de la révocation d’un policer ayant frappé un citoyen lors de son audition, alors que ce dernier était menotté et maîtrisé ;

– confirmation de la révocation d’un fonctionnaire ayant dérobé de la nourriture dans les cuisines d’un établissement hospitalier.

La chambre administrative a en revanche diminué la sanction prononcée par l’autorité d’engagement dans quelques cas, notamment :

– retour au statut d’employé en période probatoire pour une durée d’un an en lieu et place de deux ans prononcés par l’autorité d’engagement pour un fonctionnaire ayant adopté une attitude peu adéquate face à sa hiérarchie, les reproches faits au recourant devant être largement relativisés en fonction des dysfonctionnements structurels et organisationnels du service ;

– révocation disproportionnée, au vu de l’état de légitime défense putative établie par le juge pénal ; compte tenu de la taille imposante de son collègue, du fait qu’ils avaient tous deux eu la même attitude menaçante et que son collègue avait d’ailleurs eu le premier geste en repoussant le fonctionnaire et le faisant trébucher, le fonctionnaire pouvait légitimement croire que son collègue n’allait pas s’arrêter là.

Dans l’ATA/301/2016, la Chambre a retenu que lever la main sur un collègue constitue sans contestation possible une faute professionnelle. Le fait que la victime n’ait pas fait état d’une quelconque lésion ou qu’aucune plainte pénale n’ait été déposée, n’est en soi pas pertinent, dans la mesure où le simple fait de porter volontairement atteinte à l’intégrité physique d’une personne, dans le contexte professionnel, est suffisant pour retenir que la faute est grave et que cela doit être sanctionné avec la plus grande des sévérités.

La présence de tiers ayant assisté à l’altercation n’a également que peu d’influence sur la gravité du comportement. En effet, dans le domaine professionnel quel qu’il soit et quelles que soient les personnes concernées, il est attendu de tous les collaborateurs qu’ils entretiennent des relations dignes et correctes entre eux, ce que n’a assurément pas fait l’intéressée en frappant son collègue.

S’il est vrai que des mots peu agréables avaient été échangés auparavant avant le coup, cela ne saurait en aucune façon minimiser la portée de l’acte. De plus et contrairement à l’affaire qui a donné lieu à l’ATA/258/2014, c’est la recourante, en premier, qui a porté atteinte à l’intégrité physique de son collègue. L’intéressée ne se trouvait dès lors pas en état de légitime défense ni même en état de légitime défense putative.

La décision de révocation est donc confirmée, nonobstant les bonnes compétences professionnelles de l’intéressée.

(ATA/301/2016, consid. 5)

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Fonction publique (GE) : licenciement d’un employé de l’Etat, arbitraire, droit d’être entendu

Publié le 19 avril 2016 par Me Philippe Ehrenström

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Selon l’art. 4 al. 1 de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC – B 5 05), le personnel de la fonction publique se compose de fonctionnaires, d’employés, d’auxiliaires, d’agents spécialisés et de personnel en formation. Est un fonctionnaire le membre du personnel régulier ainsi nommé pour une durée indéterminée après avoir accompli comme employé une période probatoire (art. 5 LPAC). Est un employé le membre du personnel régulier qui accomplit une période probatoire (art. 6 al. 1 LPAC).

La nomination en qualité de fonctionnaire intervient au terme d’une période probatoire de deux ans, sous réserve de prolongation de cette dernière (art. 47 al. 1 RPAC ; art. 49 al. 2 du statut).

L’objectif poursuivi par le législateur en prévoyant une période probatoire est de donner la possibilité à l’employeur étatique de tester sur la durée, les capacités professionnelles d’un agent public avant de le nommer. Dans ce cadre, ce ne sont pas seulement les compétences professionnelles de ce dernier, mais également ses capacités à s’intégrer au sein de l’équipe de collaborateurs existants qui sont testées. La prise en compte de ces différentes exigences est susceptible de l’amener, sans que cela ne soit constitutif d’arbitraire, à licencier une personne nouvellement engagée, quelles que soient l’expérience ou les compétences de celle-ci, et même s’il peut être admis qu’elle ait pu accomplir certaines de ses tâches à satisfaction de ses collègues.

La LPAC établit un régime juridique différent en ce qui concerne la fin des rapports de service pendant la période probatoire ou après celle-ci (art. 21 LPAC).

À teneur de l’art. 21 al. 1 LPAC, pendant le temps d’essai et la période probatoire, chacune des parties peut mettre fin aux rapports de service ; le membre du personnel n’ayant pas qualité de fonctionnaire est entendu par l’autorité compétente ; il peut demander que le motif de résiliation lui soit communiqué. Selon l’art. 20 al. 3 LPAC, lorsque les rapports de service ont duré plus d’une année, le délai de résiliation est de trois mois pour la fin d’un mois.

Contrairement au cas des fonctionnaires, qui ne peuvent être licenciés qu’en présence d’un motif objectivement fondé, dûment constaté, démontrant que la poursuite des rapports de service est rendue difficile en raison de l’insuffisance des prestations, du manquement grave ou répété aux devoirs de service ou de l’inaptitude à remplir les exigences du poste (art. 21 al. 3 et 22 LPAC), la présence d’un motif fondé n’est pas nécessaire pour licencier un employé (art. 21 al. 3 LPAC a contrario).

L’administration doit jauger, au vu des prestations fournies par l’employé et du comportement adopté par celui-ci pendant la période probatoire, les chances de succès de la collaboration future et pouvoir y mettre fin si nécessaire avant la nomination s’il s’avère que l’engagement à long terme de l’agent public ne répondra pas aux besoins du service (ATA/115/2016 précité consid. 6d ; ATA/272/2015 du 17 mars 2015 consid. 6a ; ATA/441/2014 du 17 juin 2014). De jurisprudence constante, elle dispose dans ce cadre d’un très large pouvoir d’appréciation quant à l’opportunité de la poursuite des rapports de service. Dans sa prise de décision, elle reste néanmoins tenue au respect des principes et droits constitutionnels, notamment celui de la légalité, de la proportionnalité, de l’interdiction de l’arbitraire et du droit d’être entendu (ATA/115/2016 précité consid. 6d ; ATA/272/2015 précité consid. 6a ; ATA/258/2015 du 10 mars 2015 ; ATA/84/2015 du 20 janvier 2015).

En particulier, le grief d’arbitraire ne doit être admis que dans des cas exceptionnels, par exemple lorsque les motifs allégués sont manifestement inexistants, lorsque des assurances particulières ont été données à l’employé ou en cas de discrimination. En revanche, l’autorité de recours n’a pas à rechercher si les motifs invoqués sont ou non imputables à une faute de l’employé ; il suffit en effet que la continuation du rapport de service se heurte à des difficultés objectives, ou qu’elle n’apparaisse pas souhaitable pour une raison ou une autre (arrêts du Tribunal fédéral 8C_182/2013 du 7 novembre 2013 consid. 2.2 ; 8C_774/2011 du 28 novembre 2012 consid. 2.4 ; 1C_341/2007 du 6 février 2008 consid. 2.2 ; ATA/115/2016 précité consid. 6e). En outre, son pouvoir d’examen se limite à la violation du droit, y compris l’excès et l’abus de pouvoir d’appréciation, la décision attaquée ne pouvant être revue sous l’angle de son opportunité, faute d’exception en ce sens prévue par la loi (art. 61 al. 1 et 2 LPA).

Il résulte des dispositions légales précitées que les employés en période probatoire n’ont pas de droit à ne pas être licenciés, pour peu que le délai de résiliation soit respecté (arrêt du Tribunal fédéral 2P.62/2003 du 23 juillet 2003 consid. 1.2), la chambre administrative restant fondée à intervenir en cas de violation des principes constitutionnels précités.

L’obligation d’entendre un employé avant qu’une décision de licenciement ne soit prise, rappelée à l’art. 21 al. 1 LPAC, découle du respect de son droit être entendu garanti par l’art. 29 al. 2 Cst., droit d’être entendu compris comme représentant son droit de faire valoir son point de vue, voire ses moyens, avant qu’une décision ne soit prise à son égard (ATF 132 II 485 consid. 3.2 p. 494 ; 127 I 54 consid. 2b p. 56 ; 127 III 576 consid. 2c p. 578 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_424/2009 du 6 septembre 2010 consid. 2).

La LPAC, le statut ou le RPAC ne précisent pas les modalités selon lesquelles l’employé doit être entendu avant son licenciement.

Selon la jurisprudence, en matière de rapports de travail de droit public, des occasions relativement informelles de s’exprimer avant le licenciement peuvent en effet également remplir les exigences du droit constitutionnel d’être entendu, pour autant que la personne concernée ait compris qu’une telle mesure pouvait entrer en ligne de compte à son encontre (arrêts du Tribunal fédéral 8C_559/2015 du 9 décembre 2015 ; 1C_560/2008 du 6 avril 2009 consid. 2.2). La personne concernée ne doit pas seulement connaître les faits qui lui sont reprochés, mais également savoir qu’une décision allant dans une certaine direction est envisagée à son égard (arrêts du Tribunal fédéral 8C_559/2015 précité ; 8C_643/2011 du 21 juin 2011 consid. 4.3 ; ATA/115/2016 précité consid. 4b ; ATA/909/2015 du 8 septembre 2015).

(ATA/282/2016)

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Fonction publique : contrat de droit privé ou de droit public ?

Publié le 14 avril 2016 par Me Philippe Ehrenström

IMG_4779La Constitution fédérale ne règle pas la nature juridique des rapports de travail des employés des collectivités publiques.

Les motifs qui plaident en faveur du rapport de droit public résident notamment dans la nature particulière de l’Etat et des tâches exercées par son personnel, les contraintes constitutionnelles qui pèsent sur l’Etat employeur, ainsi que l’absence de besoin d’un recours au droit privé.

Aussi bien la doctrine majoritaire privilégie-t-elle le droit public pour régler les rapports de travail du personnel de l’Etat tout en admettant, avec plus ou moins de restrictions, la possibilité de recourir aux contrats de droit privé pour certains salariés (arrêt 8C_227/2014 du 18 février 2015 consid. 4.2.2 et les références de doctrine citées).

Le Tribunal fédéral pour sa part n’exclut pas  a priori la possibilité pour les collectivités publiques de soumettre au droit privé, sous certaines conditions toutefois, les rapports de travail qui les lient à certains collaborateurs (ATF 118 II 213 consid. 3 p. 217).

Pour déterminer si un rapport juridique relève du droit privé ou du droit public, on ne peut pas se fonder sur la qualification juridique utilisée par les parties. Ce qui est décisif, c’est le contenu réel du rapport de droit. Si une autorité est partie audit rapport de droit, le droit public est présumé applicable (arrêts 2P.151/2005 du 9 février 2006 consid. 5; 2P.136/2005 du 14 décembre 2005 consid. 3.1.1). Il est cependant admis que si une tâche étatique est transférée à une personne morale de droit privé, celle-ci reste régie par le droit privé, lors même qu’elle exercerait des tâches publiques. Son personnel est donc régi par le droit privé. Il en est de même lorsqu’une tâche étatique est transférée à une entité de droit privé créée dans ce but (arrêt 2P.217/2003 du 22 octobre 2003 consid. 2.3).

Dans le cas particulier, il est incontesté que le recourant a été engagé sur la base d’un contrat de travail soumis au droit privé et non selon les règles applicables au personnel de l’Etat en général. La question d’une éventuelle requalification du contrat de droit privé en une relation de droit public ne se pose pas. En effet, la soumission au droit privé n’est en l’espèce pas contestable dès lors que celui-ci s’applique sans autre, ainsi qu’on vient de le voir, aux employés d’une personne morale de droit privé, même si cette dernière accomplit des tâches de droit public.

Quant au fait que l’autorité administrative exerce un droit de regard sur le traitement des personnes concernées, il n’est pas déterminant. Comme le relève la juridiction cantonale, cela découle des contraintes (contrôle de la gestion administrative et financière) imposées à la fondation du fait de son subventionnement. Ainsi qu’il ressort des constatations du jugement attaqué, c’est bien la fondation qui engage les membres du collège de direction et verse leurs salaires et non l’Etat, même si les fonds résultent en tout ou en partie de subventionnements publics et si l’Etat adresse aux employés intéressés une fiche de confirmation d’engagement, celle-ci ayant seulement pour but de reconnaître ces charges dans le contexte de la subvention. Enfin, il n’apparaît pas déterminant que les employés de la fondation exercent une tâche d’utilité publique ou d’intérêt public. Quoi qu’il en soit, les premiers juges pouvaient, sans tomber dans l’arbitraire, retenir que le recourant était soumis à une relation de travail de droit privé. Le recourant ne démontre pas, par ailleurs, que cette solution serait le résultat d’une application arbitraire du droit cantonal.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_506/2015 du 22 mars 2016)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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FAQ no 68: qu’est-ce que le devoir de diligence et de fidélité du travailleur?

Publié le 13 avril 2016 par Me Philippe Ehrenström

IMG_4229Le travailleur doit fournir sa prestation de travail de manière diligente et fidèle (art. 321a al. 1 CO).

Pour ce qui est de l’obligation de diligence, le travailleur est tenu d’exécuter avec soin le travail qui lui est confié. Il observera à cette fin les directives générales et les instructions particulières de l’employeur, et traitera avec soin le matériel mis à disposition par l’employeur selon les règles en la matière.

Concernant l’obligation de fidélité, elle consiste essentiellement, pour le travailleur, à mettre toutes ses forces et ses capacités au service de l’employeur dans le cadre de l’exécution du contrat, et à s’abstenir de tout ce qui pourrait nuire à l’employeur. L’obligation de fidélité interdit aussi au travailleur d’utiliser ou de révéler des faits destinés à rester confidentiels et lui impose de rendre compte et de restituer en rapport avec son activité.

Le travailleur doit donc s’abstenir de toute activité qui contreviendrait à la loi ou aux instructions reçues, exposerait l’employeur à des prétentions de tiers, causerait à l’employeur ou à des tiers un dommage, mettrait en danger les activités ou la réputation de l’employeur, etc.

Concernant les moyens informatiques et internet, le travailleur devra ainsi renoncer à émettre sur les réseaux sociaux des critiques virulentes à l’encontre de ses supérieurs, de ses collègues ou de son employeur. Il devra maintenir le matériel informatique en bon état et signaler les défectuosités et les problèmes en rapport. Il respectera les instructions sur l’utilisation des moyens mis à sa disposition, les dispositifs de sécurité et les instructions d’emploi. Il ne modifiera pas la configuration du réseau ou les logiciels utilisés. Il restituera tous les documents utilisés pendant le travail, y compris les fichiers informatiques, les documents scannés, etc.

L’étendue précise du devoir de diligence et de fidélité (et donc les conséquences de sa violation) dépend toutefois toujours des circonstances du cas d’espèce : responsabilités du travailler, formation, usages professionnels, etc.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Déduction des frais de garde pour enfants de parents qui travaillent

Publié le 11 avril 2016 par Me Philippe Ehrenström

IMG_4234L’article 33 LIFD règle la question des déductions générales sur le revenu (voir aussi l’art l’art. 9 al. 1 let. m LHID). L’article 33 al. 3 LIFD qui traite de la déduction des frais de garde des enfants a été introduit le 1er janvier 2011. Il a été modifié dès le 1er janvier 2014. Dans sa teneur initiale (ci-après : art. 33a l. 3 aLIFD), il prévoyait qu’était déductible un montant de CHF 9’100.- au plus par enfant dont la garde était assurée par un tiers, si l’enfant avait moins de 14 ans et vivait dans le même ménage que le contribuable assurant son entretien, et si les frais de garde documentés avaient un lien de causalité avec l’activité lucrative, la formation, ou l’incapacité de gain du contribuable. Le 1er janvier 2014, ce montant a passé à CHF 10’100.- suite à l’entrée en vigueur de l’art. 3 al. 2 de l’Ordonnance du DFF du 2 septembre 2013 sur la compensation des effets de la progression à froid pour les personnes physiques en matière d’impôt fédéral direct (OPFr RS 642.119.2).

Selon les travaux préparatoires de l’art. 33 al. 3 aLIFD (Message sur la loi fédérale sur le dégrèvement des familles avec enfants, FF 2009 p. 4237- ci-après : Message), la mise en place d’une déduction pour la garde des enfants était destinée à respecter l’impératif constitutionnel d’imposition selon la capacité économique, qui soit équitable à la fois pour les parents qui gardent eux-mêmes leurs enfants, que pour ceux qui les font garder par des tiers. Même s’il ne s’agissait pas de frais directement liés à une activité lucrative, ils ont constitué une condition à son exercice hors du ménage. Il s’agissait de dépenses typiques qui dépendaient surtout de la situation personnelle du contribuable. Il s’agissait de frais fixes qui n’étaient pas liés à une activité lucrative exercée dans un lieu déterminé. Il y avait lieu de concevoir dans la LIFD la déduction des frais effectifs de la garde des enfants par des tiers, considérée comme une déduction anorganique plafonnée à un montant déterminé. Il s’agissait en fait d’une déduction accordée pour des dépenses particulières qui constituaient en fait une consommation du revenu, mais qui étaient prises en compte fiscalement dans une certaine mesure, pour des raisons extra-fiscales. Les frais déterminants étaient les frais effectifs engagés pendant la période fiscale jusqu’à concurrence du plafond fixé par le législateur (Message, p. 4257).

Le 21 décembre 2010, l’AFC-CH a adopté la circulaire No 30 relative à l’imposition des époux et de la famille selon la LIFD.

À teneur de la circulaire No 30, le contribuable peut demander la déduction des frais de garde des enfants uniquement s’il ne peut l’exercer et que cet empêchement est en lien de causalité directe avec l’activité lucrative, la formation ou l’incapacité de gain. Les époux qui vivent en ménage commun peuvent demander la déduction pour la garde des enfants s’ils exercent en même temps une activité lucrative et ne sont pas capables d’assurer la garde de leurs enfants. Sont déduits de la base de calcul commune de l’impôt les frais prouvés de garde des enfants par des tiers, jusqu’à concurrence du montant maximum de la déduction (circulaire No 30 No 8.4.2).

La preuve du droit à la déduction des frais de garde des enfants par des tiers incombe au contribuable. Celui-ci doit en principe joindre à sa déclaration d’impôts une liste des frais, des personnes, ou des institutions qui ont assuré la garde des enfants. La déduction ne peut pas être accordée si les frais concernés ne sont pas entièrement prouvés par notamment des quittances, factures ou certificats de salaire, voire par d’autres justificatifs pertinents (circulaire No 30, No 8.6). Les parents assujettis ont l’obligation d’indiquer la raison légale (activité lucrative, incapacité de gain, formation) pour laquelle ils n’ont pas pu assurer la garde de leurs enfants (circulaire No 30, No 8.6).

En savoir plus sur l’imposition du salaire:

Se former: Salaire, bonus, gratification, intéressement, Lausanne, 11 octobre 2016

Lire: Philippe Ehrenström, Le salaire. Droit du travail, fiscalité, prévoyance, Zurich, 2015

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FAQ no 67: l’employeur peut-il revenir sur la résiliation du contrat?

Publié le 8 avril 2016 par Me Philippe Ehrenström

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Un contrat de travail de durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties pour la fin d’un mois moyennant un délai de congé d’un mois pendant la première année de service, de deux mois de la deuxième à la neuvième année de service, de trois mois ultérieurement (art. 335 al. 1 et 335c al. 1 CO).

La résiliation dudit contrat est une manifestation de volonté unilatérale qui prend effet au moment où elle parvient à son destinataire. Son auteur ne peut la retirer que conformément à l’art. 9 al. 1 CO.

Cela suppose que le retrait parvienne au destinataire avant la résiliation; s’il ne lui parvient qu’après, il faut que le destinataire en prenne néanmoins connaissance avant; autrement, le retrait est inefficace.

Les parties au contrat de travail conservent toutefois la possibilité de s’entendre sur la poursuite des rapports de travail, ce qui équivaut à un accord sur le retrait de la déclaration de résiliation. Il appartient à la partie qui allègue l’existence d’un tel accord de le prouver (art. 8 CC).

Pour en savoir plus sur la résiliation du contrat de travail:

Philippe Ehrenström, La droit du travail suisse de A à Z, Zurich, 2015, pp. 118 et ss.

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Compétence des tribunaux à raison de la valeur et modification des conclusions en cours de procédure

Publié le 7 avril 2016 par Me Philippe Ehrenström

IMG_2405 (3)Le 11 janvier 2013, l’employeuse a licencié le travailleur pour le 31 juillet 2013 du fait qu’elle cessait ses activités en Suisse.

Le 6 novembre 2013, le travailleur a déposé une requête de conciliation devant le Tribunal d’arrondissement de Lausanne

L’audience de conciliation s’est tenue le 15 janvier 2014 en l’absence de l’employeuse. Le même jour, le Président du Tribunal d’arrondissement a délivré une autorisation de procéder énonçant les conclusions du demandeur. En substance, il était indiqué que le travailleur concluait au paiement de 90’530 fr. 50 et à la délivrance d’un certificat de travail.

Le 25 février 2014, l’employé a porté l’action devant le Tribunal d’arrondissement de Lausanne, concluant au paiement de la même somme d’argent (90’530 fr. 50) et à la délivrance d’un certificat de travail.

Le 11 mars 2014, la Présidente du Tribunal d’arrondissement s’est adressée en ces termes au conseil du demandeur:

 » (…) j’attire votre attention sur le fait que, selon la jurisprudence fédérale, la conclusion tendant à la délivrance d’un certificat de travail est de nature patrimoniale (…). La pratique du tribunal de céans suit l’avis de Patricia Dietschy selon lequel la valeur d’un certificat de travail correspond à un mois de salaire, soit en l’espèce quelque Fr. 22’000.-.

Dans la mesure où les conclusions de votre mandant sont proches de la limite de la compétence du tribunal d’arrondissement (96b LOJV), si la valeur attribuée au certificat de travail correspondait au montant susmentionné, votre acte ne relèverait plus du tribunal de céans mais de la Chambre patrimoniale cantonale.

En application de l’article 56 CPC, je vous invite à vous déterminer sur ce qui précède et chiffrer la valeur litigieuse (…).

A défaut, celle-ci sera arrêtée d’office. »

Par courrier du 24 mars 2014, l’employé a déclaré retirer sa conclusion en remise d’un certificat de travail.

Par jugement du 18 novembre 2014, le Tribunal d’arrondissement a déclaré la demande recevable. Après avoir relevé l’absence de méthode précise pour fixer la valeur litigieuse d’une conclusion en délivrance d’un certificat de travail ainsi que la diversité des pratiques cantonales et avis doctrinaux, le tribunal a conclu que l’autorité de conciliation saisie n’était pas manifestement incompétente pour délivrer une autorisation de procéder, qui était dès lors valable.

Statuant le 5 août 2015 sur appel de l’employeuse, le Tribunal cantonal vaudois a confirmé ce jugement par substitution de motifs. En substance, cette autorité a jugé que la valeur litigieuse du certificat de travail équivalait en tout cas à un mois de salaire. En retirant sa conclusion en remise d’un certificat de travail, le travailleur avait réparé le vice relatif à la compétence ratione valoris du Tribunal d’arrondissement, les prétentions étant désormais inférieures à 100’000 francs.

La question de savoir si l’autorisation de procéder avait été délivrée par l’autorité compétente ne se posait pas, puisque le Tribunal d’arrondissement était précisément compétent pour les conclusions encore en cause (90’530 fr. 50).

L’employeuse saisit le Tribunal fédéral d’un recours en matière civile assorti d’une requête d’effet suspensif. Elle conclut notamment à l’irrecevabilité de la demande de l’employé.

L’employeuse plaide que l’autorisation de procéder a été délivrée par une autorité de conciliation manifestement incompétente, puisque la valeur litigieuse des conclusions prises devant elle, incluant la remise d’un certificat de travail estimé à 22’000 fr., excédait 100’000 francs. L’incompétence était manifeste pour l’autorité saisie dès lors qu’elle avait pour pratique d’estimer la valeur d’un certificat de travail à un mois de salaire. Au demeurant, il serait choquant que l’incompétence non manifeste n’ait aucune incidence sur la validité de l’autorisation de procéder. Le vice affectant celle-ci ne saurait être réparé par une réduction de conclusions postérieure au dépôt de la demande. Enfin, il n’y aurait aucun abus de droit ni formalisme excessif à se prévaloir de l’invalidité de l’autorisation de procéder.

Le Tribunal fédéral rappelle que la compétence matérielle et fonctionnelle des tribunaux est en principe déterminée par le droit cantonal (art. 4 al. 1 CPC).

En droit vaudois, les contestations de droit civil relatives au contrat de travail relèvent des tribunaux suivants (art. 1 let. a et art. 2 al. 1 de la loi sur la juridiction du travail [LJT; RSV 173.61]) :

–      du tribunal des prud’hommes,lorsque la valeur litigieuse n’excède pas 30’000 fr.;

–      du tribunal d’arrondissement, lorsque la valeur litigieuse est supérieure à 30’000 fr. et n’excède pas 100’000 fr.;

–       de la Chambre patrimoniale cantonale,lorsque la valeur litigieuse est supérieure à ce montant.

Le juge de la tentative de conciliation est le juge matériellement compétent pour l’instance au fond. Lorsque le juge compétent au fond est un tribunal, la conciliation appartient au juge délégué par ce tribunal (art. 41 al. 1 et 2 du Code de droit privé judiciaire vaudois [CDPJ; RSV 211.02]).

La compétence ratione valoris du tribunal d’arrondissement est de nature dispositive – au contraire de la compétence ratione valoris du juge de paix (art. 113 al. 1bis LOJV [RSV 173.01]; Tribunal cantonal, Cour d’appel civile, arrêt n° 267 du 23 mai 2013 consid. 3b, accessible sur le site Internet http://www.vd.ch/justice).

Il n’est pas contesté que la procédure au fond devait être précédée d’une tentative de conciliation devant l’autorité de conciliation (cf. art. 197 CPC). Lorsque la tentative de conciliation n’aboutit pas, l’autorité de conciliation délivre une autorisation de procéder qui permet au demandeur de porter l’action devant le tribunal dans le délai général de trois mois (art. 209 al. 1 et 3 CPC).

Selon l’art. 59 CPC, le tribunal n’entre en matière que si la demande satisfait aux conditions de recevabilité de l’action (al. 1); le tribunal saisi doit notamment être compétent à raison de la matière et du lieu (al. 2 let. b). Le tribunal examine d’office si les conditions de recevabilité sont remplies (art. 60 CPC).

Celles-ci doivent en principe être réalisées au moment du jugement. Des exceptions existent pour les règles de compétence. Ainsi, les conditions prévalant lors de la litispendance fixent définitivement la compétence ratione loci du tribunal (perpetuatio fori; art. 64 al. 1 let. b CPC). La situation est plus nuancée s’agissant de la compétence ratione valoris, comme en l’espèce. Le tribunal saisi d’une action en paiement non chiffrée reste compétent même si le demandeur chiffre ensuite sa demande au-delà de sa compétence (art. 85 al. 2 CPC). De même, lorsque la demande initiale est ensuite restreinte, le tribunal saisi reste compétent (art. 227 al. 3 CPC). En revanche, si la demande est modifiée de façon à ce que la valeur litigieuse excède désormais la compétence matérielle du tribunal, celui-ci doit la transmettre au tribunal compétent (art. 227 al. 2 CPC). Enfin, quand la valeur litigieuse de la demande reconventionnelle dépasse la compétence matérielle du tribunal, celui-ci transmet les deux demandes au juge compétent (art. 224 al. 2 CPC).

Le demandeur doit disposer d’une autorisation de procéder valable. Le Tribunal fédéral a été amené à faire cette précision dans l’affaire vaudoise suivante: un justiciable avait saisi le Tribunal d’arrondissement d’une requête de conciliation en faisant valoir une prétention supérieure à 100’000 francs. L’autorisation de procéder délivrée par le président du tribunal saisi chiffrait à 190’141 fr. le montant des prétentions avancées par le demandeur. Celui-ci avait alors porté l’action devant la Chambre patrimoniale du canton de Vaud, en concluant au paiement de 127’652 fr. 50 et à la remise d’un certificat de travail. Dans sa réponse, la défenderesse avait contesté la validité de l’autorisation de procéder.

La cour de céans a jugé qu’elle n’avait pas à revoir l’analyse du Tribunal cantonal concluant à l’incompétence manifeste de l’autorité de conciliation; il s’agissait en effet d’une question de droit cantonal. Dès lors que l’autorisation de procéder avait été délivrée par une autorité manifestement incompétente, il manquait une condition de recevabilité à l’action intentée par le justiciable. Partant, la demande était irrecevable (ATF 139 III 273 consid. 2).

Dans le cas d’espèce, le travailleur a saisi le Tribunal d’arrondissement d’une demande concluant au paiement de 90’530 fr. 50 et à la remise d’un certificat de travail (dont la valeur a été fixée à 22’000 fr.), conformément aux conclusions reproduites dans l’autorisation de procéder. Il a ensuite limité sa demande au paiement de 90’530 fr. 50. La recourante, défenderesse au fond, a alors déposé sa réponse.

Le Tribunal a statué sur sa compétence. A ce moment-là, les conclusions des parties étaient connues et sa compétence matérielle fixée, sous réserve d’une modification entraînant l’application de l’art. 227 al. 2 CPC. La recourante ne conteste pas que le Tribunal d’arrondissement est compétent ratione valoris pour connaître de cette demande modifiée. Quand bien même il aurait été incompétent pour statuer sur la demande initiale, l’art. 227 al. 3 CPC ne saurait imposer le transfert du procès devant le tribunal qui aurait été initialement compétent. Cette disposition adopte manifestement la prémisse que le tribunal saisi de la demande initiale est compétent; elle admet, pour des raisons d’économie de procédure, que ce tribunal reste compétent pour statuer sur les conclusions réduites.

En droit vaudois, l’autorité de conciliation est le juge matériellement compétent pour connaître de la demande au fond. Le tribunal d’arrondissement étant compétent pour statuer sur la demande modifiée tendant au paiement de 90’530 fr. 50, il l’était aussi pour mener la procédure de conciliation préalable. L’autorisation de procéder a en l’occurrence été délivrée par ledit tribunal. Dans ces circonstances, il ne saurait être question d’incompétence propre à entacher la validité de l’autorisation de procéder.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_509/2015 du 11 février 2016)

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Valeur litigieuse d’une demande portant sur la rectification du contenu d’un certificat de travail

Publié le 1 avril 2016 par Me Philippe Ehrenström

CaisseEn procédure contentieuse, la détermination de la valeur litigieuse permet de déterminer notamment la procédure applicable, la compétence rationae valoris de la juridiction de première instance, l’instance devant laquelle déférer une décision de celle-ci, etc. D’où la question, récurrente, de la valeur litigieuse en procédure d’une demande portant sur la rectification du certificat de travail.

Il convient, dans ce cas, de chiffrer la valeur litigieuse au regard de l’entrave à l’avenir professionnel du travailleur, en fonction de toutes les circonstances, telles que la profession, la fonction, la durée des rapports de travail, le niveau de salaire, la qualification du salarié et la situation sur le marché de l’emploi (arrêt du Tribunal fédéral 8C_151/2010 du 31 août 2010 consid. 2). L’employé doit démontrer en fonction de sa situation concrète la valeur de ses conclusions (arrêt du Tribunal fédéral 4A_45_2013 du 6 juin 2013 consid. 4.2).

La doctrine, avant que ne soit rendue la dernière des décisions rappelée ci-dessus et se fondant sur certaines décisions cantonales, a préconisé de retenir une valeur litigieuse correspondant à un montant variant entre un demi-mois et trois mois de salaire (Dietschy, Les conflits de travail en procédure civile suisse, 2011, p. 86ss, et les références citées; Wyler/heinzer, Droit du travail, 3ème éd. 2014, p. 420 et les références citées).

Exemple tiré de la pratique :

En l’occurrence, l’appelant n’a pas allégué d’entrave concrète à son futur économique, son salaire mensuel était de l’ordre de 14’000 fr., et ses conclusions d’appel ne portent que sur la rectification d’une partie du certificat de travail.

Dès lors, une valeur litigieuse inférieure à 15’000 fr. sera retenue en l’espèce.

(CAPH/35/2016 consid. 3)

En savoir plus sur le certificat de travail:

Philippe Ehrenström, Le droit du travail suisse de A à Z, Zurich, 2015, pp. 32-35

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