La modification rétrospective du salaire sur le plan fiscal

Publié le 5 février 2015 par Me Philippe Ehrenström

IMG_3755La Chambre administrative traite, sur le plan fiscal, de la modification rétrospective du salaire d’un cadre dirigeant pour des raisons « économiques » :

L’impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus, prestations et avantages du contribuable, qu’ils soient uniques ou périodiques, en espèces ou en nature et quelle qu’en soit l’origine, avant déductions. Sont imposables tous les revenus et autres avantages appréciables en argent provenant d’une activité exercée dans le cadre d’un rapport de travail.

Un revenu n’est imposable que s’il est réalisé. La réalisation du revenu est le fait générateur de son imposition. Un revenu est réalisé lorsqu’une prestation est faite au contribuable ou que celui-ci acquiert une prétention juridique ferme sur laquelle il a effectivement un pouvoir de disposition.

En principe, le moment de l’acquisition du revenu coïncide avec sa réalisation, c’est-à-dire le moment où le contribuable acquiert le droit à une prestation et non celui où il reçoit effectivement la prestation. Il existe des exceptions au principe de réalisation effective, lorsque les revenus sont soumis par la loi à une réalisation comptable ou systématique.

En droit fiscal, l’acquisition d’une créance entraîne la réalisation du revenu, à moins que l’exécution par le débiteur soit incertaine. S’agissant de l’incertitude de l’exécution d’une créance, la jurisprudence a posé des critères restrictifs : il faut que le débiteur apparaisse comme définitivement insolvable pour que la créance ne soit pas imposable (ATA/677/2009 du 22 décembre 2009 consid. 6 ; ATA/440/2005 du 21 juin 2005 consid. 7c).

L’insolvabilité est une notion de droit fédéral. Le débiteur est insolvable lorsqu’il ne dispose pas de moyens liquides suffisants pour acquitter ses dettes exigibles, qu’il ne peut plus exécuter ses obligations financières parce qu’il manque de liquidités et ne peut pas en acquérir à court terme. L’insolvabilité ne se confond toutefois pas avec des difficultés de trésorerie ou un manque passager de moyens financiers. Il faut que les possibilités d’appel à des ressources suffisantes soient vaines ou épuisées. L’insolvabilité ne doit pas être passagère, mais doit être durable, exister de manière indubitable et s’être étendue sur certaines périodes sans possibilité de redressement de la situation financière ni d’amortissement régulier des dettes. Il y aura insolvabilité notamment en cas de faillite, concordat ou saisie infructueuse.

La délivrance d’un acte de défaut de biens définitif constitue à cet égard un indice clair. Si l’existence d’un tel acte est propre à faire naître une présomption de fait, celle-ci peut toutefois être renversée par des preuves contraires.

En vertu des principes de l’étanchéité des exercices et de la périodicité de l’impôt, chaque exercice est considéré comme un tout autonome sans que le résultat d’un exercice puisse avoir une influence sur les suivants, et le contribuable ne saurait choisir au cours de quelle année fiscale il fait valoir les déductions autorisées. Les déductions doivent être demandées dans la déclaration d’impôts de l’année au cours de laquelle les faits justifiant l’octroi des déductions se sont produits.

La modification rétroactive des comptes d’exercices déjà clos est contraire aux principes régissant l’établissement des bilans. Du point de vue fiscal, il est contraire au principe de l’étanchéité des exercices. La modification des comptes ne peut pas intervenir lorsque son but est purement fiscal, à savoir la réalisation d’une économie d’impôts.

En l’espèce, le recourant était lié par un contrat de travail à la société B______ SA selon lequel il réalisait un salaire brut de CHF 275’324.-. En vertu de l’attestation de B______ SA du 17 juillet 2009, le salaire précité n’avait pas été perçu pour la période fiscale 2008.

En date du 30 octobre 2013, la société B______ M SA et M. A______ ont signé un avenant au contrat de travail de ce dernier selon lequel dès le 1er janvier 2008, les parties avaient réduit rétroactivement le salaire du recourant à concurrence de CHF 84’000.- brut par an. Il était stipulé que ce dernier avait renoncé à la différence entre son salaire précédemment convenu et celui négocié, soit à un montant de CHF 191’324.-. Cet avenant était assorti d’une clause, selon laquelle si B______ SA venait à percevoir un montant minimal de CHF 10’000’000.- dans le cadre du recouvrement de la créance envers E______, elle s’engageait à verser au recourant le montant auquel il avait renoncé.

Toutefois, les données de taxation pour l’année fiscale 2008 sont figées au 31 décembre 2008. Une modification rétroactive, intervenue en octobre 2013, des comptes de l’exercice 2008 clos le 31 décembre 2008 de la société B______ SA serait contraire aux principes régissant l’établissement des bilans et de l’étanchéité des exercices.

En outre, le 31 décembre 2008, le recourant détenait une créance ferme de salaire d’un montant de CHF 275’324.- à l’encontre de son employeur, la société B______ SA. Ce fait a été confirmé par son certificat de salaire du 11 avril 2009 et par l’attestation du 17 juillet 2009 établie par l’employeur. Par ailleurs, avec la signature de l’avenant du 30 octobre 2013, le recourant ne conteste pas non plus détenir la créance précitée, qui serait réactivée de fait si son employeur venait à percevoir un montant minimal de CHF 10’000’000.- dans le cadre du recouvrement de la créance envers E______. Ainsi, l’avenant du 30 octobre 2013 ne visait pas la suppression du droit au versement du salaire d’un montant CHF 275’324.- et n’avait pas pour objectif de modifier sensiblement la situation du recourant par rapport à son employeur, dont il est du reste administrateur. Dans ces circonstances, on ne voit pas quel autre but que la réalisation d’une économie d’impôt le recourant aurait poursuivi.

Partant, le recourant a acquis, en 2008, un droit ferme au versement de son salaire d’un montant de CHF 275’324.- et la modification du salaire de l’année 2008 de manière rétroactive par un avenant au contrat de travail datant du 30 octobre 2013 ne peut pas être prise en compte au plan fiscal.

Malgré les difficultés financières de la société B______ SA, le recourant n’a pas démontré que le degré de probabilité du recouvrement de sa créance de salaire pour 2008 était nul, dans la mesure où la société est toujours active et réalise des bénéfices, quelle que soit leur importance.

Dès lors, que les possibilités d’appel à des ressources suffisantes ne sont ni vaines ni épuisées et le débiteur ne présente pas un état d’insolvabilité durable et indubitable au sens de la jurisprudence.

L’autorité inférieure a donc à juste titre considéré que la prétention ferme en salaire d’un montant de CHF 275’324.- représentait un revenu imposable pour la taxation 2008 de M. A______.

(ATA/14/2015)

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Les Prud’hommes en France

Publié le 1 février 2015 par Me Philippe Ehrenström

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On permettra au co-auteur du Guide de survie aux prud’hommes (en Suisse!), sorti en 2014, de conseiller la lecture de l’article critique et mordant de son confrère Me François Teutsch, paru aujourd’hui sur le site de Boulevard Voltaire, à propos de la réforme en cours des Conseils de Prud’hommes en France.

Quelles que soient nos critiques sur les juridictions du travail en Suisse (et je ne crois pas en avoir été avare), il est plaisant de comparer avec la situation d’autres pays. On en vient alors à penser que, malgré tout, au bout du compte, tout bien considéré, nous ne sommes pas si mal lotis que cela…

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FAQ no 36: peut-on baisser le salaire de travailleurs frontaliers en raison de variations du taux de change?

Publié le 30 janvier 2015 par Me Philippe Ehrenström

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La question me revient souvent, en ces temps d’envol du franc suisse contre l’euro.

Le principe est simple: les aléas de change font partie du risque d’entreprise, lequel est à la charge de l’employeur.

Le discours de certains employeurs à ce propos apparaît d’ailleurs assez absurde: la charge représentée par les salaires, en franc suisse n’évolue pas en fonction du taux de change dans le pays de résidence du salarié.

L’employeur est tenu d’ailleurs d’assurer le versement du salaire, et non le maintien d’une sorte de pouvoir d’achat uniforme entre des salariés résidant dans des pays différents.

A cela s’ajouterait qu’une modification du contrat relative au salaire qui ne viserait que les frontaliers serait contraire à l’accord sur la libre circulation.

Par contre, l’employeur est libre de revoir la structure de ses coûts et charges dans n’importe quelle situation.

Et si, ce faisant, il veut réduire ses charges salariales, il peut le faire en passant par le congé-modification, pour autant qu’il ne soit pas discriminatoire, i.e. en traitant de manière égale frontaliers et non frontaliers.

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FAQ no 35: le congé donné pour un faux motif est-il abusif?

Publié le 27 janvier 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Selon l’art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier . Le droit de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO).

L’art. 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation est abusive; cette liste n’est toutefois pas exhaustive et une résiliation abusive peut aussi être admise dans d’autres circonstances. Il faut cependant que ces autres situations apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés par l’art. 336 CO. Ainsi, un congé peut être abusif en raison de la manière dont il est donné, parce que la partie qui donne le congé se livre à un double jeu, lorsqu’il est donné par un employeur qui viole les droits de la personnalité du travailleur, lorsqu’il y a une disproportion évidente des intérêts en présence ou lorsqu’une institution juridique est utilisée contrairement à son but.

S’agissant des cas de congés abusifs prévus spécialement par la loi, l’art. 336 al. 1 let. d CO prévoit que le congé est abusif lorsqu’il est donné parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail. Pour que cette disposition soit applicable, il faut que l’autre partie ait eu la volonté d’exercer un droit. Il faut encore qu’elle ait été de bonne foi, même si sa prétention, en réalité, n’existait pas. Cette norme ne doit cependant pas permettre à un travailleur de bloquer un congé en soi admissible ou de faire valoir des prétentions totalement injustifiées.

Il n’existe aucune présomption légale selon laquelle le congé serait abusif lorsque la motivation donnée par l’employeur est fausse. Toutefois, selon la jurisprudence, le juge peut présumer en fait l’existence d’un congé abusif lorsque l’employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l’employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n’a pas pour résultat d’en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de « preuve par indices ». De son côté, l’employeur ne peut rester inactif; il n’a pas d’autre issue que de fournir des preuves à l’appui de ses propres allégations quant au motif du congé (ATF 130 III 699 consid. 4.1). Le point de savoir si une telle présomption est établie ou non relève de l’appréciation des preuves.

(CAPH/8/2015 consid. 3)

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Accord de fin des rapports de travail : examen de sa validité par le juge

Publié le 26 janvier 2015 par Me Philippe Ehrenström

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L’art. 341 al. 1 CO prévoit que le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d’une convention collective. Est notamment visé le salaire afférent aux vacances.

Le législateur a ainsi voulu tenir compte du fait que l’employé peut être amené, sous la pression de l’employeur, à signer des actes de renonciation qui ne sont pas justifiés. Une renonciation unilatérale à un droit impératif n’est donc pas possible, sauf si elle s’accompagne de concessions réciproques. Le salaire minimum prévu par une convention collective revêt un caractère impératif et ne peut pas faire l’objet, en vertu de l’art. 341 al. 1 CO, d’une renonciation de la part du travailleur.

L’acceptation par l’employé d’une résiliation proposée par l’employeur ne permet pas, à elle seule, de conclure à l’existence d’une résiliation conventionnelle des rapports de travail et, par là même, à la volonté implicite du travailleur de renoncer à la protection accordée par les art. 336 ss CO. L’accord litigieux doit être interprété restrictivement; il ne peut constituer une résiliation conventionnelle que dans des circonstances exceptionnelles, notamment lorsqu’est établie sans équivoque la volonté des deux parties de se départir du contrat.

En l’occurrence, il est établi que l’employée a accepté une résiliation des rapports de travail, avec effet immédiat, moyennant versement de 20’000 fr. Elle soutient qu’elle a renoncé, ce faisant, à des créances, de droit impératif, qui dépassent 218’000 fr.

Pour déterminer si, comme le prévoit la loi, il y a eu entre les parties concessions réciproques, et partant si la convention conclue entre elles lient ou non les parties, il est nécessaire d’établir les prétentions auxquelles il a été renoncé.

Un tel examen suppose une instruction des allégués respectifs des parties, moyennant l’administration des preuves que celles-ci ont régulièrement offertes à ce propos. Peu importe que les appelantes aient elles-mêmes requis que la procédure soit limitée dans un premier temps à la validité de la convention, et que l’intimée ne se soit pas opposée à cette requête; c’est en effet au Tribunal, qui applique le droit d’office, de déterminer si la limitation de la procédure requise est ou non conforme aux dispositions légales. En l’occurrence, elle ne l’était pas.

En statuant d’entrée de cause sur la validité de la convention conclue entre les parties en septembre 2011, sans avoir procédé à l’instruction précitée, qui seule permettra d’admettre ou d’exclure le bien-fondé des prétentions en cause, le Tribunal a rendu une décision prématurée.

Le jugement attaqué sera dès lors annulé.

(CAPH/5/2015)

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Fin des rapports de travail et obligation de restituer : cas clair ?

Publié le 23 janvier 2015 par Me Philippe Ehrenström

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B.________ a été engagé, par contrat de travail du 31 août/1 er septembre 2005, en qualité de Compliance Manager, par la société A.________ SA (ci-après: A.________ ou l’employeur), qui est active notamment dans le domaine du conseil en matière de constitution, contrôle et gestion de trusts, fondations et sociétés dans différentes juridictions. Son salaire annuel brut a été fixé à 160’000 fr. Les parties sont aussi notamment convenues d’un devoir de fidélité et de confidentialité à charge de l’employé.
A.________ a licencié son employé par lettre du 7 janvier 2013, avec effet au 30 avril 2013, tout en le libérant de son obligation de travailler avec effet immédiat. Elle lui a rappelé son obligation de confidentialité, ainsi que son obligation de s’abstenir de contacter ses clients. Elle l’a également rendu attentif à son obligation de lui remettre tous les documents et informations en lien avec son travail.
L’employeur soutient que l’employé ne lui a jamais remis aucun document concernant ses contacts avec l’Étude C.________ et/ou ses clients. L’employé a admis avoir pris contact avec les adversaires de son employeur et les avoir rencontrés, selon lui, afin de se disculper de toute faute dans un montage financier.
Les parties ont entamées diverses procédures sur lesquelles il ne sera pas revenu ici.
Le 13 août 2013, A.________ a déposé une requête de protection dans les cas clairs au sens de l’art. 257 CPC contre B.________ devant le Tribunal des prud’hommes de Genève. Elle y prend des conclusions tendant, en substance, à la restitution de documents que celui-ci a remis à des tiers ou a reçus de tiers, que ce soit avant la date de la fin du contrat de travail, à cette date ou ultérieurement, et à la reddition de compte pour toutes les informations concernant ses affaires ou ses clients, ainsi que pour tous les entretiens qu’il a eus, que ce soit avant ou après la date de la fin du contrat de travail. Le tribunal a déclaré la requête irrecevable par jugement du 10 décembre 2013, l’état de fait étant contesté et n’étant pas susceptible d’être immédiatement prouvé comme l’exige l’art. 257 al. 1 CPC.
Statuant sur appel de l’employeur, la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté l’appel et confirmé le jugement attaqué, considérant, en résumé, que si la situation juridique peut paraître claire quant à l’obligation du travailleur de rendre compte et de restituer, les faits à l’origine du litige, contestés, ne le sont pas et qu’ils ne pourront être instruits que dans le cadre d’une procédure ordinaire.
Contre cet arrêt, A.________ a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral.
Selon l’art. 339a al. 1 CO (qui est de droit absolument impératif), au moment où le contrat de travail prend fin, les parties se rendent tout ce qu’elles se sont remis pour la durée du contrat, de même que tout ce que l’une d’elles pourrait avoir reçu de tiers pour le compte de l’autre.
Pour le travailleur, cette obligation de restitution découle de son devoir de fidélité (art. 321a CO). Déjà en cours de contrat, ce devoir oblige l’employé à rendre compte et à remettre à son employeur notamment tous les documents qu’il reçoit pour le compte de celui-ci, de même que tous les documents qu’il produit dans le cadre de son travail, le résultat de son activité professionnelle appartenant à l’employeur (art. 321b al. 2 CO). Puis, après la fin du contrat, le devoir de confidentialité, qui perdure après la fin des rapports de travail (art. 321a al. 4 CO), impose au travailleur la même obligation de restitution, laquelle s’étend aux copies de documents, afin notamment de prévenir un risque de violation de secrets d’affaires ou de détournement de la clientèle de l’employeur. Une telle prétention peut exister indépendamment de l’éventuel droit d’interdire à l’ex-employé d’exercer une activité concurrente (cf. art. 340b al. 3 CO).
La procédure de protection dans les cas clairs prévue par l’art. 257 CPC permet à la partie demanderesse d’obtenir rapidement une décision ayant l’autorité de la chose jugée et la force exécutoire, lorsque la situation de fait et de droit n’est pas équivoque. Cette procédure n’est ainsi recevable que lorsque l’état de fait n’est pas litigieux ou est susceptible d’être immédiatement prouvé (art. 257 al. 1 let. a CPC) et que la situation juridique est claire (art. 257 al. 1 let. b CPC).
Selon la jurisprudence, l’état de fait n’est pas litigieux lorsqu’il n’est pas contesté par le défendeur; il est susceptible d’être immédiatement prouvé lorsque les faits peuvent être établis sans retard et sans trop de frais. En règle générale, la preuve est rapportée par la production de titres, conformément à l’art. 254 al. 1 CPC. La preuve n’est pas facilitée: le demandeur doit ainsi apporter la preuve certaine ( » voller Beweis « ) des faits justifiant sa prétention; la simple vraisemblance ( » Glaubhaftmachen « ) ne suffit pas. Si le défendeur fait valoir des objections et exceptions motivées et concluantes ( » substanziiert und schlüssig « ), qui ne peuvent être écartées immédiatement et qui sont de nature à ébranler la conviction du juge, la procédure du cas clair est par conséquent irrecevable.
La situation juridique est claire lorsque l’application de la norme au cas concret s’impose de façon évidente au regard du texte légal ou sur la base d’une doctrine et d’une jurisprudence éprouvées. En règle générale, la situation juridique n’est pas claire si l’application d’une norme nécessite l’exercice d’un certain pouvoir d’appréciation de la part du juge ou que celui-ci doit rendre une décision en équité, en tenant compte des circonstances concrètes de l’espèce.
Lorsque les conditions de l’art. 257 CPC en sont remplies, l’employeur peut obtenir du travailleur, par cette procédure rapide, la restitution des documents qui lui appartiennent ou qui lui reviennent au sens de l’art. 339a al. 1-2 CO. Lorsque les documents qui sont réclamés par l’employeur sont clairement identifiables pour l’employé, il n’y a pas lieu de poser des exigences trop élevées en ce qui concerne les conclusions à prendre par l’employeur.
En revanche, il n’appartient pas au juge, saisi d’une telle requête, d’instruire et de faire un tri entre les faits allégués pour déterminer ce qui doit être admis ou rejeté, les conclusions devant en effet pouvoir être admises dans leur intégralité, sous peine d’irrecevabilité.
En l’espèce, l’employeur peut certes faire valoir un droit à la restitution et à la reddition de compte en ce qui concerne les documents reçus par l’employé pour son compte (art. 339a al. 1 en relation avec l’art. 321b al. 1 CO) ou les documents que celui-ci a produits (art. 339a al. 1 en relation avec l’art. 321b al. 2 CO), et ce pendant la durée des rapports de travail. En revanche, il ne dispose pas d’un tel droit pour les documents ou informations obtenues par l’employé après la fin des rapports de travail.
En tant qu’il invoque des faits dont certains concernent des documents et informations postérieurs à la fin des rapports de travail et formule des conclusions globales  » que ce soit avant la date de fin du contrat de travail…, à cette date, ou ultérieurement « , qui portent donc également sur de tels documents et informations postérieurs, ni la situation de fait, ni la situation juridique ne sont clairs. Le juge est dans l’impossibilité d’admettre les conclusions de la requête dans leur intégralité. Le requérant ne saurait exiger de lui qu’il fasse un tri entre ce qui pourrait être admis et ce qui devrait être rejeté. Il s’ensuit que la requête déposée par l’employeur est irrecevable.
(ATF 4A_343/2014, destiné à la publication)

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Expatriés : un (petit) changement de régime

Publié le 20 janvier 2015 par Me Philippe Ehrenström

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L’Ordonnance du 3 octobre 2000 relative aux déductions, en matière d’impôt fédéral direct, de frais professionnels des employés occupant une fonction dirigeante et des spécialistes qui exercent en Suisse une activité temporaire (RS. 642.118.3 ; Ordonnance concernant les expatriés – Oexpa) va être modifiée avec effet au 1er janvier 2016. Il s’agit d’une réformette, pas d’une révolution, concernant un texte qui avait été critiqué, et ce non sans raisons.

L’Oexpa s’inscrit dans le contexte de la déduction des frais professionnels (art. 26 LIFD), dont elle réglementait depuis 2000 certaines modalités particulières applicables aux « expatriés ».

D’après le texte en vigueur de l’ordonnance sont considérés comme expatriés les employés occupant une fonction dirigeante qui sont détachés temporairement en Suisse par leurs employeurs étrangers et les spécialistes qui remplissent une tâche temporaire en Suisse. Dans la pratique, ces notions pouvaient être difficiles à distinguer.

La nouvelle formulation de l’Oexpa définit donc deux catégories possibles d’«expatriés ». Il s’agit des employés occupant une fonction dirigeante et des spécialistes disposant de qualifications professionnelles particulières. Les spécialistes devront désormais également être détachés par un employeur étranger pour être reconnus comme « expatriés » au sens de l’ordonnance. Cela permet de respecter le critère déterminant qui est que les frais supplémentaires surviennent dans le cadre d’un contrat de travail existant.

La nouvelle Oexpa contient aussi une précision qui permet de limiter les déductions de frais de voyage aux seuls frais de voyage indispensables entre le domicile étranger et la Suisse, et non plus aux frais de voyage usuels.

Les frais nécessaires aux voyages entre le domicile à l’étranger et la Suisse sont une conséquence directe du détachement de l’expatrié décidé par l’employeur de ce dernier. Ces frais peuvent donc être qualifiés de frais professionnels particuliers par rapport aux frais professionnels à caractère général définis dans l’ordonnance sur les frais professionnels. En conséquence, la limite annuelle de 3000 francs concernant les frais de déplacement déductibles entre le domicile et le lieu de travail introduite par la loi fédérale sur le financement et l’aménagement de l’infrastructure ferroviaire (entrée en vigueur prévue au 1.1.2016) ne concerne pas ces frais de voyage des expatriés domiciliés à l’étranger.

La nouvelle Oexpa précise également que la déduction des frais raisonnables de logement en Suisse n’est permise que lorsque le logement conservé à l’étranger est destiné de façon permanente à l’usage personnel de l’expatrié. Lorsque l’expatrié loue ou sous-loue son logement à l’étranger, le logement n’est plus à son usage personnel de façon permanente et il ne doit assumer les frais que d’un seul logement. L’expatriation n’entraîne donc pas de frais supplémentaires de logement.

Pour le Conseil fédéral, l’examen des diverses pratiques a démontré un besoin de précision dans les frais de déménagement également. Afin de définir un cadre plus restreint, seuls les frais de déménagements indispensables seront à présent déductibles. Il ne doit donc être tenu compte que des frais de déménagement qui sont directement liés à l’action du déménagement, comme par exemple les frais de transport de meubles. Les coûts liés aux préparatifs, telles que les visites de logements par une agence ne sauraient être déduits. Les cantons conserveront cependant dans l’appréciation de ces frais une certaine marge de manœuvre.

Les conditions de déductibilité des frais d’enseignement dans une école privée sont également précisées. Seul le critère de la langue utilisée dans les écoles publiques sera présent déterminant. Si la langue maternelle de l’enfant n’est pas la langue employée dans l’école publique de son domicile, les frais d’enseignement dans une école privée sont déductibles. Seuls les frais d’enseignement à proprement parler sont déductibles. Cela exclut donc notamment les frais pour les repas, le transport, la garde avant ou après les cours.

Une déduction forfaitaire pour les frais de déménagement, de voyage et de logement est introduite par souci de simplification. Si le contribuable fait valoir que les dépenses effectives sont supérieures au forfait, les frais professionnels particuliers doivent être prouvés, et ce tant en ce qui concerne les frais de déménagement et de voyage qu’en ce qui concerne les frais de logement. Le contribuable peut donc demander soit la déduction forfaitaire pour les frais de déménagement et de voyage et les frais de logement, soit la déduction des frais effectifs.

Le forfait couvre tous les frais à l’exception des frais de l’enseignement aux enfants frais qui ne concernent pas forcément tous les contribuables et peuvent être d’un montant très différent selon la situation. Pour ces frais, le contribuable doit toujours demander la déduction du montant effectif.

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Bonus : gratification ou élément de salaire ?

Publié le 19 janvier 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Le Code des obligations ne définit pas la notion de bonus, lequel peut constituer suivant les cas une gratification (art. 322d CO) ou une part du salaire (art. 322 CO).

La gratification est une rétribution spéciale, en sus du salaire, qui est accordée par l’employeur à certaines occasions, telle que Noël ou la fin de l’exercice annuel (art. 322d al. 1 CO). Elle se distingue du salaire en ce sens qu’elle s’ajoute à lui et dépend toujours, dans une certaine mesure, de la volonté de l’employeur. Tel est le cas si l’employeur dispose, au moins au stade de la fixation du montant, d’un pouvoir d’appréciation. Un montant convenu à l’avance ou qui peut être déterminé sur la base de certains résultats n’est pas une gratification. A cela la jurisprudence a encore ajouté que la gratification devait garder un caractère accessoire par rapport au salaire. Le salaire est la contre-prestation du travail; il ne saurait être pratiquement remplacé par une gratification fixée unilatéralement et a posteriori par l’employeur. Un bonus très élevé par comparaison avec le salaire fixé doit être considéré comme une part du salaire. Cette règle est fondée sur des considérations sociales. Toutefois lorsque le salaire convenu est extrêmement élevé, correspond à un multiple du salaire moyen et permet assurément au travailleur d’assurer son existence et de maintenir son train de vie, il n’y a plus à se préoccuper du rapport entre le salaire fixe et le bonus pour dire si ce dernier constitue ou non une gratification.

La gratification doit rester accessoire par rapport au salaire et ne peut ainsi avoir qu’une importance secondaire dans la rétribution du travailleur. Par conséquent un montant très élevé en comparaison du salaire annuel, égal ou même supérieur à ce dernier, et versé régulièrement, doit être considéré comme un salaire variable même si l’employeur en réservait le caractère facultatif. La régularité de la prestation en question permet de déterminer si elle s’est transformée en un élément du salaire ou si elle constitue toujours une contrepartie accessoire à celui-ci c’est-à-dire une gratification. Dès lors que la gratification atteint régulièrement un montant plus élevé que le salaire son caractère accessoire n’est pour ainsi dire plus préservé.

Par ailleurs, pour des revenus très élevés, le salaire de base représente en lui-même une compensation adéquate et suffisante aux prestations fondamentales attendues de l’employé, de telle sorte que le travailleur ne bénéficie plus du même intérêt à se prévaloir de la protection du salaire excédent la rémunération de base.

Ainsi sauf circonstance particulière, la gratification ne saurait dépasser le montant du salaire fixe; en règle générale au contraire, elle lui sera inférieur.

En l’espèce, la seule critique adressée au Tribunal par l’appelant est d’avoir qualifié le bonus 2009 de gratification et non de salaire variable.

Il ressort de la procédure que, comme le relève le Tribunal à juste titre, le contrat de travail pour membre du senior managment passé entre les parties le 17 novembre 2006 et prenant effet le 1er janvier 2007 prévoyait que le salaire annuel brut de l’employé se montait à 276’000 fr. et la banque se réservait la possibilité, à sa discrétion et sans aucune obligation, de payer un bonus à l’employé dépendant notamment de divers facteurs comme les performances individuelles de l’employé, l’atteinte de ses objectifs ainsi que les résultats de la banque. Le contrat rappelait par ailleurs que la gratification d’un bonus restait exceptionnelle et volontaire et, expressément, que tout paiement de bonus ne devait en aucun cas être considéré comme une part du salaire, la décision de payer un tel bonus relevant de la discrétion de la banque chaque année.

Dans le cadre du courrier de confirmation des rétributions de l’employé de janvier 2010, la banque avait confirmé le paiement d’un bonus différé en argent liquide à hauteur de 70’000 fr. devant être payé en février 2013. Ce courrier de confirmation stipulait à nouveau que le paiement de ce bonus représentait une reconnaissance discrétionnaire de la part de l’employeur sans pour autant constituer un droit à son paiement en partie ou en totalité. Ce courrier indiquait en outre que le paiement était sujet à diverses conditions.

Il ressort de ces éléments, mis en lumière au regard des principes dégagés plus haut, que c’est à juste titre que le Tribunal a qualifié le montant octroyé à titre de bonus pour l’année 2009 par l’employeur de gratification. En effet, il ressort à l’évidence que telle était la volonté des parties au moment où il a été décidé qu’un bonus était envisageable dans le cadre de la rémunération de l’employé. A tous les stades, dès la conclusion du contrat, il a été prévu et rappelé que ce montant ne pouvait être considéré que comme relevant d’une décision discrétionnaire de l’employeur qui plus est soumise à conditions.

Par ailleurs, il ressort des faits retenus le caractère accessoire de la prestation que constitue le bonus par rapport au montant du salaire de l’employé. Le montant de la gratification s’élève à 70’000 fr., alors que le salaire s’élève à 276’000 fr.

Dès lors, toutes les conditions sont réunies pour que le bonus dont il est question soit qualifié de gratification discrétionnaire, de sorte que c’est à juste titre que le Tribunal est parvenu à cette conclusion.

(CAPH/6/2015)

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FAQ no 34: l’employeur personne morale peut-il faire l’objet de menaces (art. 180 CP) ou de contrainte (art. 181 CP)?

Publié le 16 janvier 2015 par Me Philippe Ehrenström

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La situation n’est pas hypothétique pour deux sous: un employé licencié, et mécontent de l’être, menace son employeur personne morale de conséquences cataclysmiques si…. ou, pire encore, essaie de le contraindre à faire tel ou tel acte en exerçant des pressions illicites.

L’employeur peut-il alors porter plainte contre l’employé sur le plan pénal?

Si l’employeur est une personne physique, pas de problème. Par contre, si l’employeur est une personne morale, c’est un petit peu plus compliqué.

Aux termes de l’art. 180 al. 1 CP, celui qui, par une menace grave, aura alarmé ou effrayé une personne sera, sur plainte, puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

Les biens juridiques protégés par l’art. 180 CP sont les sentiments de paix intérieure et de sécurité. Seule une personne physique peut éprouver de tels sentiments. Une personne morale, si elle peut avoir une volonté, ne peut ressentir ni de sentiments de paix ou de sécurité, ni de peur. Elle ne peut par conséquent pas être titulaire du bien juridique protégé par l’infraction, partant être lésée par celle-ci. Ainsi, même si la menace porte sur un dommage causé à la personne morale, seule la personne physique qui aura été effrayée ou alarmée par celle-ci pourra être lésée par l’infraction.

L’art. 181 CP prévoit que celui qui, en usant de violence envers une personne ou en la menaçant d’un dommage sérieux, ou en l’entravant de quelque autre manière dans sa liberté d’action, l’aura obligée à faire, à ne pas faire ou à laisser faire un acte sera puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

Le bien juridiquement protégé par l’art. 181 CP est la liberté d’action, plus particulièrement la libre formation et le libre exercice de la volonté.

Aux termes de l’art. 55 al. 1 CC, la volonté d’une personne morale s’exprime par ses organes. L’al. 2 prévoit que ceux-ci obligent la personne morale par leurs actes juridiques et par tous autres faits. On peut en déduire que la loi reconnaît aux personnes morales la capacité de former et d’exprimer, au travers de leurs organes, une volonté et d’agir en conséquence. Il en découle que la libre formation et le libre exercice de la volonté d’une personne morale doivent être protégés, au même titre que ceux d’une personne physique, par l’art. 181 CP.

Ainsi, une personne morale qui est atteinte dans la libre formation ou le libre exercice de sa volonté doit être considérée comme lésée par l’infraction de contrainte. Elle peut ainsi revêtir la qualité de partie plaignante si elle a expressément déclaré vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil.

(ATF 6B_261/2014)

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Résiliation immédiate : « je vais te péter la g… ! »

Publié le 12 janvier 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Selon l’art. 337 al. 1 1ère phrase CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs. Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO).

En règle générale, seule une violation particulièrement grave des obligations contractuelles peut justifier une telle résiliation; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement.

La résiliation immédiate pour justes motifs, qui constitue une mesure exceptionnelle, doit être admise de manière restrictive. Elle n’est pas destinée à sanctionner un comportement isolé et à procurer à l’employeur une satisfaction.

La jurisprudence a souligné que, lorsqu’un employé porte sérieusement atteinte aux droits de la personnalité de l’un de ses collègues, il viole gravement une des obligations découlant du contrat de travail (art. 321a CO), de sorte qu’une résiliation immédiate au sens de l’art. 337 CO peut s’imposer (arrêt du Tribunal fédéral 4A_60/2014 du 22 juillet 2014 consid. 3.1; ATF 127 III 351 consid. 4b/dd et les références citées).

La gravité de l’infraction ne saurait ainsi entraîner à elle seule l’application de l’art. 337 al. 1 CO. Ce qui est déterminant, c’est que les faits invoqués à l’appui d’une résiliation immédiate aient entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail.

Un acte agressif, une menace, voire des insultes, peut, selon les circonstances, justifier ou non un licenciement immédiat.

Il a été jugé que le licenciement immédiat était justifié concernant un employé ayant menacé un collègue de lui  » faire la peau « , cette menace étant formulée alors que, depuis longtemps, l’employé avait une attitude qualifiée d’inadmissible à l’égard de ce collègue, consistant en des disputes quotidiennes, des injures et même en une agression physique. Dans les circonstances examinées, les propos proférés ont été considérés comme ayant un caractère particulièrement inquiétant (ATF 127 III 351 consid. 4/b/dd).

Le rapport de confiance a également été considéré comme rompu lorsque le comportement de l’employé à l’origine de la résiliation immédiate a eu pour conséquence une perte d’autorité de l’employeur. Cela peut être le cas, selon les circonstances, lorsque l’employé injurie son employeur devant tout le personnel d’une petite entreprise réuni (arrêt 4C.435/2004 du 2 février 2005 consid. 4.4).

A également été jugé qu’un avertissement aurait été nécessaire (et le licenciement immédiat justifié uniquement à cette condition) dans le cas d’une altercation, sur un chantier de construction, entre un employé et son collègue, le premier ayant tiré violemment les cheveux du second, avant de l’extirper hors de l’habitacle du véhicule automobile qu’il conduisait, la main empoignant toujours sa chevelure. L’attitude de l’employé, certes hostile au sein de son groupe de travail, ne revêtait pas un caractère particulièrement inquiétant et son comportement, bien que peu respectueux de son collègue, n’était pas de nature, dans les circonstances d’espèce, à porter gravement atteinte à la personnalité de celui-ci (arrêt 4C.331/2005 du 16 décembre 2005 consid. 2.2.1).

Il convient toutefois de garder à l’esprit qu’au vu du large pouvoir d’appréciation laissé au juge, la comparaison entre le cas de l’examen et d’autres décisions judiciaires doit être effectuée avec circonspection.

En l’espèce, le licenciement intervenu le 4 juin 2013 a été donné à la suite d’une altercation survenue quelques jours auparavant entre l’intimé et le contremaître du chantier. Alors que le premier considérait être autorisé à rentrer chez lui, le second lui reprochait d’avoir quitté son lieu de travail sans permission. S’en est suivi une vive discussion dans le cadre de laquelle le ton est monté de part et d’autre. D’après les témoins ayant assisté à la scène, l’intimé a rapidement adopté un langage particulièrement injurieux et aurait menacé le contremaître, sans toutefois en venir aux mains. Il n’est en revanche pas établi que le contremaître, bien qu’il ait également haussé le ton, ait proféré des insultes en retour. Dans ce contexte, l’attitude adoptée par l’intimé à l’égard du contremaître s’explique davantage par un état d’énervement créé par le malentendu de la veille et une perte de maîtrise que par une intention malveillante de nuire à son chef, respectivement à son employeur. Les insultes et la menace de se faire « péter la gueule », qui sont au demeurant courantes lors d’une dispute, ne dénotent pas d’une gravité inquiétante dans la mesure où elles ont été proférées sous le coup de la colère sans être suivies d’actes déplacés. La dispute n’a duré que quelques instants et a finalement cessé sans qu’aucune intervention externe ne soit nécessaire. Les parties, ainsi que l’ensemble des ouvriers, ont aussitôt repris le travail. Pris isolément, ce comportement n’atteint pas un seuil de gravité suffisant pour revêtir un caractère particulièrement inquiétant, ce d’autant plus que l’intimé ne faisait généralement pas preuve d’une attitude hostile particulière.

En outre, il ne ressort pas des faits de la cause que l’altercation litigieuse ait produit un grave impact sur la personnalité du contremaître lequel a pu reprendre son travail normalement sans émettre de doléances particulières. Le fait qu’il subisse un sentiment désagréable du fait que la dispute se soit produite en présence de tiers n’est pas suffisant à engendrer une grave atteinte à sa personnalité. Par ailleurs, qualifiée de « discussion un peu forte », voire de « discussion méchante » par les témoins directs, l’altercation ne saurait à elle seule entraîner une perte de l’autorité du contremaître vis-à-vis de ses ouvriers ou de tiers, étant rappelé que le litige s’inscrit dans le cadre bien particulier d’un chantier de construction, où, comme relevé par les premiers juges, une certaine rudesse a cours. La dispute ne semble d’ailleurs pas avoir marqué les ouvriers présents, l’un d’entre eux ne se souvenant même plus du litige, mise à part la survenance d’une discussion un peu forte.

Par conséquent, force est de constater que le comportement de l’intimé, bien que peu respectueux envers le contremaîtren’était pas de nature, dans les circonstances d’espèce, à porter gravement atteinte à la personnalité de celui-ci ni à son autorité.

Au demeurant, aucun élément du dossier ne permet de retenir, contrairement à ce que soutient l’appelante, que celle-ci ait dûment averti son employé du caractère répréhensible de son comportement au sein de l’entreprise. En conséquence, il n’est pas établi que le manquement de l’intimé a été répété en dépit d’un avertissement suffisant donné par l’employeur, dûment notifié et comportant la menace claire d’un licenciement immédiat. Par ailleurs, l’appelante n’a pas non plus établi, ni même rendu vraisemblable que l’intimé était susceptible de lui causer d’autres dommages jusqu’à la fin de leurs relations contractuelles.

Au vu de ce qui précède, les propos injurieux et menaçants tenus le 31 mai 2013 par l’intimé ne constituent pas un manquement si grave à ses devoirs qu’ils justifiaient un licenciement immédiat. Il s’ensuit que le licenciement notifié le 4 juin 2013 à l’intimé n’était pas justifié, comme les premiers juges l’ont retenu.

(Tiré de CAPH/200/2014)

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