Bonus: salaire ou gratification? Raisonnement en cinq étapes

IMG_6465Pour apprécier un « bonus » contractuel et son caractère dû (salaire) ou non (gratification), il faut raisonner en cinq étapes :

Etape no 1 :

Le montant du bonus est déterminé ou objectivement déterminable, il doit alors être considéré comme un élément du salaire (variable), que l’employeur est tenu de verser à l’employé (art. 322 s. CO).

En revanche, lorsque le bonus est indéterminé ou objectivement indéterminable, c’est-à-dire que son versement et sa quotité dépendent du bon vouloir de l’employeur, il doit être qualifié de gratification. Si tel est le cas, deux cas de figure peuvent alors se présenter: les parties ont réservé seulement le montant du bonus (Etape no 2) ou, au contraire, le principe et le montant du bonus (Etape no 3)

Etape no 2 :

Si, par contrat, les parties sont tombées d’accord sur le principe du versement d’un bonus et n’en ont réservé que le montant, il s’agit d’une gratification que l’employeur est tenu de verser (Anspruch auf die Gratifikation), mais il jouit d’une certaine liberté dans la fixation du montant.

De même, lorsqu’au cours des rapports contractuels, un bonus a été versé régulièrement sans réserve de son caractère facultatif pendant au moins trois années consécutives, il est admis qu’ il s’agisse d’une gratification à laquelle l’employé a droit (Anspruch auf die Gratifikation), l’employeur jouissant d’une certaine liberté dans la fixation de son montant au cas où les montants étaient variables.

Dans les deux situations, encore faut-il que l’employé établisse que les parties sont convenues du versement d’un bonus en dépit de la résiliation des rapports de travail (art. 322d al. 2 CO).

Etape no 3 :

Si, par contrat, les parties ont réservé tant le principe que le montant du bonus, il s’agit d’une gratification facultative: le bonus n’est pas convenu et l’employé n’y a pas droit, sous réserve de l’exception découlant de la nature de la gratification (principe de l’accessoriété).

De même, il a été admis par exception que, en dépit de la réserve (sur le principe et sur le montant), un engagement tacite peut se déduire du paiement répété de la gratification pendant des décennies (jahrzehntelang), lorsque l’employeur n’a jamais fait usage de la réserve émise, alors même qu’il aurait eu des motifs de l’invoquer: il s’agit alors d’une gratification à laquelle l’employé a droit.

Il en va de même lorsque la réserve du caractère facultatif n’est qu’une formule vide de sens (c’est-à-dire une clause de style sans portée) et qu’en vertu du principe de la confiance, il y a lieu d’admettre que l’employeur montre par son comportement qu’il se sent obligé de verser un bonus.

Etape no 4 :

Lorsque l’employeur a réservé le caractère facultatif du bonus, dans son principe et dans son montant, et que l’employé n’a donc pas un droit contractuel au versement du bonus (qui est une gratification), il faut encore examiner si le bonus a un caractère accessoire par rapport au salaire de base.

Le critère de l’accessoriété, en vertu duquel le bonus peut être requalifié en salaire, ne s’applique toutefois que pour les salaires modestes et les salaires moyens et supérieurs.

Etape no 5 :

Pour les très hauts revenus, il n’y a pas de besoin de protection du travailleur qui justifierait une requalification du bonus ou d’une part du bonus en salaire en vertu du principe de l’accessoriété. Le bonus est donc toujours une gratification facultative à laquelle l’employé n’a pas droit. Le Tribunal fédéral a fixé le seuil du très haut revenu à un montant équivalent à cinq fois (5x) le salaire médian suisse (secteur privé). Il faut tenir compte de la rémunération totale perçue par l’employé de la part de son employeur durant l’année litigieuse.

Pour les salaires modestes et les salaires moyens et supérieurs, qui sont donc les salaires en-dessous du seuil du très haut revenu fixé à cinq fois (5x) le salaire médian suisse, le bonus versé avec la réserve de son caractère facultatif quant à son principe et quant à son montant, peut devoir être requalifié en salaire dans certaines circonstances.

Pour des salaires moyens et supérieurs, un bonus très élevé en comparaison du salaire annuel, équivalent ou même supérieur à ce dernier, perd son caractère accessoire et doit être requalifié en salaire, alors que, pour des salaires modestes, un bonus proportionnellement moins élevé peut déjà devoir être requalifié en salaire.

Le salaire modeste correspond à une fois (1x) le salaire médian suisse (secteur privé). Les salaires moyens et supérieurs sont les salaires situés entre le seuil du » salaire modeste » (plus d’une fois le salaire médian) et le seuil du » très haut revenu » (moins de cinq fois le salaire médian).

(Tiré de l’arrêt du Tribunal fédéral 4A_714/2016 du 29 août 2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m. (tax), Genève et Yverdon

Publié dans Salaire | Tagué , , , , , , , , , | Laisser un commentaire

La clause de non-concurrence en droit du travail suisse

IMG_6622Une clause de non-concurrence devrait toujours faire l’objet d’un examen individuel, en cas de doute ou de litige, à la lumière des circonstances particulières du contrat et de la relation de travail. Cela étant dit, quelques principes généraux s’appliquent:

Le travailleur qui a l’exercice des droits civils peut s’engager par écrit envers l’employeur à s’abstenir après la fin du contrat de lui faire concurrence de quelque manière que ce soit, notamment d’exploiter pour son propre compte une entreprise concurrente, d’y travailler ou de s’y intéresser (art. 340 al. 1 CO).

Selon l’art. 340 al. 2 CO, la prohibition de faire concurrence n’est valable que si les rapports de travail permettent au travailleur d’avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur et si l’utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible.

Une clause de prohibition de concurrence, fondée sur la connaissance de la clientèle, ne se justifie que si l’employé, grâce à sa connaissance des clients réguliers et de leurs habitudes, peut facilement leur proposer des prestations analogues à celles de l’employeur et ainsi les détourner de celui-ci. Ce n’est que dans une situation de ce genre que, selon les termes de l’art. 340 al. 2 CO, le fait d’avoir connaissance de la clientèle est de nature, par l’utilisation de ce renseignement, à causer à l’employeur un préjudice sensible. Il apparaît en effet légitime que l’employeur puisse dans une certaine mesure se protéger, par une clause de prohibition de concurrence, contre le risque que le travailleur détourne à son profit les efforts de prospection effectués par le premier ou pour le compte du premier.

La situation se présente différemment lorsque l’employé noue un rapport personnel avec le client en lui fournissant des prestations qui dépendent essentiellement des capacités propres à l’employé. Dans ce cas en effet, le client attache de l’importance à la personne de l’employé dont il apprécie les capacités personnelles et pour qui il éprouve de la confiance et de la sympathie. Une telle situation suppose que le travailleur fournisse une prestation qui se caractérise surtout par ses capacités personnelles, de telle sorte que le client attache plus d’importance aux capacités personnelles de l’employé qu’à l’identité de l’employeur. Si, dans une telle situation, le client se détourne de l’employeur pour suivre l’employé, ce préjudice pour l’employeur résulte des capacités personnelles de l’employé et non pas simplement du fait que celui-ci a eu connaissance du nom des clients. Pour admettre une telle situation – qui exclut la clause de prohibition de concurrence –, il faut donc que l’employé fournisse au client une prestation qui se caractérise par une forte composante personnelle (ATF 138 III 67).

Pour être qualifiées de secrets d’affaires ou de fabrication, les connaissances acquises par le travailleur doivent toucher à des questions techniques, organisationnelles ou financières, qui sont spécifiques et que l’employeur veut garder secrètes.

Les connaissances qui peuvent être obtenues dans toutes les entreprises de la même branche ressortissent à l’expérience professionnelle du travailleur et n’ont rien à voir avec des secrets.

Il appartient à l’employeur d’établir que les connaissances litigieuses sont objectivement secrètes et qu’il entend qu’elles ne soient pas divulguées à l’extérieur de l’entreprise.

Il est donc nécessaire, pour que les connaissances acquises par le travailleur au sein d’une entreprise soient qualifiées de secrets de fabrication, qu’il ait été formé à une technique de fabrication propre à l’entreprise qui l’employait.

Selon l’art. 340a al. 1 CO, la prohibition de faire concurrence doit en outre être limitée convenablement quant au lieu, au temps et au genre d’affaires, de façon à ne pas compromettre l’avenir économique du travailleur contrairement à l’équité.

Quant au lieu, l’interdiction de concurrence ne saurait s’étendre au-delà du territoire sur lequel l’employeur déploie son activité. En dehors de ce territoire, l’employeur ne dispose d’aucun intérêt digne de protection à interdire au travailleur d’exercer une activité, qui ne peut lui causer de préjudice.

Pour ce qui est du temps, elle ne saurait excéder trois ans sauf circonstances particulières.

Le genre d’affaire doit aussi être clairement et précisément défini.

L’interdiction de concurrence ne doit pas non plus compromettre l’avenir économique du travailleur de manière à l’équité. A cet égard, il sied de comparer les intérêts du salarié et ceux de l’employeur. La clause est valable si les intérêts des deux parties sont d’égale valeur ou si ceux de l’employeur l’emportent.

Une clause de non concurrence parfaitement valide peut être privée d’effet si le contrat ne prévoit pas les moyens de la mettre en œuvre, essentiellement une peine conventionnelle et la possibilité de requérir des mesures provisionnelles en vue d’interdire l’activité illicite.

Si la clause de non-concurrence est transgressée par le travailleur, l’employeur peut en effet exiger notamment le paiement de la peine conventionnelle prévue par le contrat (art. 340b al. 2 CO).

La clause instaurant une peine conventionnelle soumise aux dispositions des art. 160 ss CO.

En application de l’art. 163 al. 3 CO, le juge doit réduire le montant de la peine conventionnelle dont la quotité est excessive. Pour des motifs tenant à la fidélité contractuelle et à la liberté de contracter, il convient de faire preuve de réserve dans le processus de réduction, car les parties sont libres de fixer le montant de la peine (art. 163 al. 1 CO). L’intervention du juge dans le contrat n’est nécessaire dans la mesure où le montant fixé est si élevé qu’il dépasse toute mesure raisonnable, au point de n’être plus compatible avec le droit et l’équité (ATF 133 III 43). Il y a ainsi lieu de tenir compte notamment de la nature et de la durée du contrat, de la gravité de la faute du travailleur, du montant de sa rémunération, de sa position hiérarchique et de l’absence de preuve par l’employeur d’un dommage. On admet par ailleurs que le salaire annuel du travailleur constitue la limite supérieure de la peine conventionnelle qui peut être prévue dans le contrat.

L’art. 340b al. 3 CO prévoit que l’employeur peut exiger, s’il s’en est expressément réservé le droit par écrit, outre la peine conventionnelle et les dommages-intérêts supplémentaires éventuels, la cessation de la contravention par le biais de mesures provisionnelles, lorsque cette mesure est justifiée par l’importance des intérêts lésés ou menacés de l’employeur et par le comportement du travailleur.

Les exigences sont particulièrement strictes dans le cadre de telles mesures d’exécution anticipée du jugement.

Ainsi, pour une requête tendant à interdire de manière anticipée à un travailleur de faire concurrence au sens de l’article 340b CO, le Tribunal fédéral considère que plus une mesure provisionnelle atteint de manière incisive la partie citée, plus il convient de fixer de hautes exigences pour faire reconnaître le bien-fondé de la demande quant à l’existence des faits pertinents et au fondement juridique de la prétention articulée. Ces exigences élevées ne portent pas seulement sur la vraisemblance comme mesure de la preuve requise, mais également sur l’ensemble des conditions d’octroi de la mesure provisionnelle, en particulier sur l’appréciation de l’issue du litige au fond et sur celle des inconvénients que la décision incidente pourrait créer à chacune des deux parties.

La mesure d’interdiction judiciaire de l’art. de l’art. 340b CO est donc une ultima ratio et le juge n’y donnera suite que de manière très restrictive, vu les incidences économiques que présente l’interdiction d’exercer une profession pour un travailleur; dans le doute, la pesée des intérêts profitera au travailleur, ce dernier pouvant être exposé à subir un dommage irréparable en présence d’une interdiction de travailler. Dès lors, une exécution réelle doit être limitée aux violations crasses de la prohibition de concurrence, lesquelles se confondent généralement de manière évidente avec un acte de concurrence déloyale (ATF 131 III 473).

En outre, pour qu’une interdiction de concurrence soit prononcée par voie de mesures provisionnelles, un certain nombre de conditions formelles et matérielles doivent être réalisées. D’une part, l’employeur doit avoir respecté la forme écrite; l’employé doit comprendre, de manière claire et sans équivoque, que l’employeur pourra le contraindre à cesser son activité concurrente; d’autre part, la lésion ou la mise en danger des intérêts de celui-ci, ainsi que le comportement du travailleur, doivent justifier l’interdiction ou la suspension de l’activité concurrente. Ces deux dernières conditions matérielles sont cumulatives.

La jurisprudence a en effet rappelé que la simple violation d’une clause de prohibition de concurrence n’est pas suffisante pour ouvrir la voie aux mesures provisionnelles de l’art. 340b al. 3 CO. La protection juridique provisoire ne doit être accordée que lorsque la demande apparaît fondée de manière relativement claire. En outre, l’employeur doit rendre vraisemblable que le dommage qu’il subit est considérable et difficilement réparable.

La prohibition de faire concurrence cesse si le travailleur résilie le contrat pour un motif justifié imputable à l’employeur (art. 340c al. 2 CO).

La notion de motif justifié n’est pas identique à celle de justes motifs selon l’art. 337 CO. Il suffit que le motif de la résiliation puisse être considéré comme objectivement raisonnable, même s’il ne s’agit pas d’une violation du contrat par l’autre partie. Constituent des motifs justifiés de démission, par exemple, un salaire notablement inférieur au marché, une surcharge de travail chronique malgré des protestations du salarié, des reproches incessants ou un mauvais climat dans l’entreprise.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon-les-Bains

Publié dans Clause de non concurrence, Notions de base | Tagué , , , , , | Laisser un commentaire

Dénonciation de l’employeur à l’OCIRT: droits du dénonciateur?

IMG_4343Le litige porte sur le refus de l’Office cantonal de l’inspection et des relations du travail (OCIRT) d’accorder au recourant l’accès au dossier relatif à la procédure ouverte contre son ancien employeur suite à sa dénonciation.

La dénonciation est une procédure non contentieuse par laquelle n’importe quel administré signale à l’autorité compétente de première instance le comportement contraire au droit d’une personne, privée ou agent étatique, ou d’une autorité. La dénonciation est possible dans toute matière où l’autorité pourrait intervenir d’office. En principe, l’administré n’a aucun droit à ce que sa dénonciation soit suivie d’effets, car l’autorité saisie peut, après un examen sommaire, décider de la classer sans suite ; le dénonciateur n’a même pas de droit à ce que l’autorité prenne une décision au sujet de sa dénonciation.

Dès lors qu’il ne sollicite pas une décision touchant ses intérêts, juridiques ou de fait, le dénonciateur n’a pas, en tant que tel, la qualité de partie à la procédure qui pourrait être ouverte suite à sa dénonciation. Par conséquent, dans une procédure non contentieuse, la seule qualité de dénonciateur ne donne pas le droit à l’ouverture d’une procédure, à ce qu’une décision soit prise ou à recourir contre la décision éventuellement prise ; le dénonciateur doit encore pouvoir invoquer un intérêt digne de protection à ce que l’autorité de surveillance intervienne.

De jurisprudence constante, le dénonciateur n’a pas la qualité de partie dans une procédure disciplinaire engagée à l’encontre de personnes exerçant une profession réglementée, à l’instar des médecins ou des avocats (ATA/359/2017 du 28 mars 2017 consid. 4a ; ATA/300/2016 du 12 avril 2016 consid. 6 et les références citées). S’agissant plus spécifiquement de ces derniers, le Tribunal fédéral a précisé que la procédure de surveillance disciplinaire des avocats avait pour but d’assurer l’exercice correct de la profession par les avocats et de préserver la confiance du public à leur égard, et non de défendre les intérêts privés des particuliers (ATF 138 II 162 ; 135 II 145).

La loi peut toutefois (parfois) conférer au dénonciateur un droit à être informé, dans une mesure plus ou moins grande, de la suite donnée à sa dénonciation.

Tel est notamment le cas de l’art. 48 de la loi sur la profession d’avocat du 26 avril 2002 (LPAv – E 6 10) qui prévoit que si la commission du barreau a ouvert une procédure sur une dénonciation, l’auteur de cette dernière est avisé de la suite qui y a été donnée. Ce dernier n’a pas accès au dossier. La commission du barreau lui communique la sanction infligée et décide dans chaque cas de la mesure dans laquelle il se justifie de lui donner connaissance des considérants.

À titre d’exemple également, l’art. 73 du règlement de l’établissement de Curabilis du 19 mars 2014 (RCurabilis – F 1 50.15) prévoit que la personne détenue peut adresser, sous pli fermé, une dénonciation ou une pétition au directeur de Curabilis, à l’autorité de placement, au directeur général de l’office cantonal de la détention ou encore au chef du département (al. 1). L’autorité compétente peut refuser d’ouvrir une enquête si la dénonciation est manifestement mal fondée, notamment si elle se borne à critiquer des mesures d’organisation internes dictées par des impératifs organisationnels ou sécuritaires, ou si elle est abusive. L’autorité compétente informe le dénonciateur de son refus (al. 7). Le dénonciateur n’a pas la qualité de partie à la procédure. Néanmoins, il est informé par écrit des suites données à la dénonciation (al. 8)

Certains auteurs considèrent que l’autorité devrait, d’une manière générale, au moins aviser le dénonciateur qu’elle prend ou non sa démarche en considération.

Une loi spéciale peut également conférer expressément la qualité de partie à certains types de dénonciateurs, soit les plaignants, qui dénoncent pour leur part des agissements qui les touchent personnellement ; on se trouve alors dans le cas d’une plainte formalisée. Un organe spécial est alors institué pour traiter les plaintes et, si la plainte est recevable, une décision doit être prise, ce qui n’est en principe pas le cas pour les dénonciations ordinaires. En tant que partie, le plaignant aura ainsi droit à ce qu’une décision soit rendue.

À titre d’exemple, la loi sur la commission de surveillance des professions de la santé et des droits des patients du 7 avril 2006 (LComPS – K 3 03) confère expressément la qualité de partie à un type de dénonciateur. La loi distingue les cas où la commission est saisie par voie de plainte ou de dénonciation. Selon l’art. 8 al. 1 LComPS, la commission peut se saisir d’office ou être saisie par le dépôt d’une plainte émanant du patient concerné, de son représentant thérapeutique ou de son représentant légal. L’art. 8 al. 2 LComPS prévoit que la commission peut également être saisie par une dénonciation du département de l’emploi, des affaires sociales et de la santé, des professionnels de la santé, des institutions de la santé, d’autres autorités ou de particuliers. L’art. 9 LComPS énumère quant à lui les personnes qui ont la qualité de partie à la procédure, à savoir le patient qui saisit la commission de surveillance (appelé également le patient-plaignant), la personne habilitée à décider des soins en son nom, le professionnel de la santé ou l’institution de santé mise en cause. Dans ces circonstances, le patient, qui a saisi la commission en invoquant une violation de ses droits de patient, aura la qualité de partie et pourra faire valoir les éventuelles violations de ses droits de patient. En revanche, il ne pourra prendre de conclusions sur la sanction envers le médecin concerné car il ne disposera pas de la qualité de partie dans la procédure disciplinaire (art. 22 al. 2 LComPS).

Toujours à titre d’exemple, l’art. 94 al. 1 de la loi fédérale sur la radio et la télévision du 24 mars 2006 (LRTV ; RS 784.40) prévoit que peut déposer plainte contre une publication rédactionnelle déjà parue ou contre le refus d’accorder l’accès quiconque était partie à la procédure de réclamation devant l’organe de médiation (let. a) et prouve que l’objet de la publication rédactionnelle contestée le touche de près ou que sa demande d’accès (art. 91 al. 3 let. b LRTV) a été refusée (let. b). L’art. 96 al. 1 in fine LRTV précise que « les plaignants ne jouissent pas des droits reconnus aux parties ».

À teneur de l’art. 54 de la loi fédérale sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce du 13 mars 1964 (LTr – RS 822.11), l’autorité compétente est tenue d’examiner les dénonciations pour inobservation de la loi, d’une ordonnance ou d’une décision, et, lorsqu’une dénonciation se révèle fondée, de procéder conformément aux art. 51 à 53 LTr (al. 1). Si, en cas de dénonciation, l’autorité n’intervient pas ou ne prend que des mesures insuffisantes, l’autorité supérieure peut être saisie (al. 2). Le secrétariat d’État à l’économie (ci-après : SECO) est l’autorité fédérale de surveillance, au sens de l’art. 54 al. 2 LTr.

L’art. 51 LTr, qui traite de l’intervention préalable de l’autorité en cas d’infraction, prévoit qu’en cas d’infraction à la loi, à une ordonnance ou à une décision, l’autorité cantonale, l’Inspection fédérale du travail ou le service médical du travail signale l’infraction au contrevenant et l’invite à respecter la prescription ou décision qu’il a enfreinte (al. 1). Si le contrevenant ne donne pas suite à cette intervention, l’autorité cantonale prend la décision voulue, sous menace de la peine prévue à l’art. 292 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP – RS 311.0 ; al. 1). Lorsqu’une infraction selon l’al. 1 constitue en même temps une violation d’une convention collective de travail, l’autorité cantonale peut tenir compte, d’une manière appropriée, des mesures que les parties contractantes ont prises pour faire respecter la convention (al. 2).

L’art. 52 LTr, qui concerne les mesures de contrainte administrative, prévoit que lorsqu’une décision rendue en vertu de l’art. 51 al. 2 LTr n’est pas observée, l’autorité cantonale prend les mesures nécessaires pour rétablir l’ordre légal (al. 1). Lorsque l’inobservation d’une décision selon l’art. 51 al. 2 LTr met sérieusement en danger la vie ou la santé de travailleurs ou le voisinage de l’entreprise, l’autorité cantonale peut, après sommation écrite, s’opposer à l’utilisation de locaux ou d’installations, et, dans les cas particulièrement graves, fermer l’entreprise pour une période déterminée (al. 2).

L’art. 53 LTr traite, quant à lui, du retrait et refus de permis concernant la durée du travail.

L’art. 50 LTr, qui concerne les décisions administratives, prévoit par ailleurs que les décisions fondées sur la loi ou sur une ordonnance doivent être communiquées par écrit. Lorsqu’il s’agit d’un refus total ou partiel de donner suite à une requête, elles doivent être motivées et mentionner le droit, le délai et l’autorité de recours (al. 1). Les décisions peuvent être modifiées ou rapportées en tout temps si les faits qui les ont motivées viennent à se modifier (al. 2).

La doctrine précise que si l’autorité compétente donne suite à une dénonciation et constate une violation du droit, elle doit mettre en place une aide, au besoin par des contraintes administratives (art. 51 à 53 LTr) et, le cas échéant, par des contraintes pénales au sens des art. 59 à 62 LTr (Laurent MOREILLON, in Thomas GEISER/Adrian VON KAENEL/Rémy WYLER [éd.], Loi sur le travail – commentaire, 2005, n. 8 ad art. 54 LTr). Par ailleurs, celui qui a droit à une décision peut ainsi saisir l’autorité supérieure avec recours administratif ou recours de droit administratif en cas de refus ou de retard de l’autorité inférieure (Laurent MOREILLON, in Thomas GEISER/Adrian VON KAENEL/Rémy WYLER op. cit., n. 12 ad art. 54 LTr).

Les directives du SECO sont des ordonnances administratives interprétatives (ATA/978/2014 du 9 décembre 2014 consid. 13). Le SECO précise qu’une dénonciation selon l’art. 54 al. 1 LTr n’est pas soumise à une forme particulière et qu’elle ne doit pas obligatoirement émaner d’une personne qui aurait la qualité pour agir contre une décision. La qualité d’auteur de la dénonciation ne confère aucun droit particulier, si ce n’est celui d’être renseigné sur les effets de la dénonciation : si l’auteur n’est pas directement concerné par les activités de l’inspection du travail, par exemple s’il n’est pas ou plus employé dans l’entreprise dénoncée, l’inspection ne pourra que lui communiquer si des démarches ont été entreprises ou non. L’autorité cantonale ne pourra en aucun cas dévoiler le contenu des éventuelles décisions prises à l’encontre de l’entreprise (SECO, commentaire de la loi sur le travail,

ad art. 50 LTr, consulté le 15 août 2017 à l’adresse :

https://www.seco.admin.ch/seco/fr/home/Arbeit/Arbeitsbedingungen/Arbeitsgesetz-und-Verordnungen/Wegleitungen/wegleitung-zum-arg.html).

Selon l’art. 4 de la loi genevoise sur l’inspection et les relations du travail du 12 mars 2004 (LIRT – J 1 05), intitulé « décisions », l’office statue sur l’applicabilité de la LTr à une entreprise non industrielle ou à certains travailleurs occupés dans une entreprise industrielle ou non industrielle, au sens de l’art. 41 al. 3 LTr (al. 1). Il rend les décisions en matière d’assujettissement concernant les entreprises ou les parties d’entreprises industrielles, conformément à la LTr (al. 2). Les décisions et les mesures administratives prévues aux articles 50 à 53 LTr sont du ressort de l’office (al. 3). En cas de constat d’infraction à la loi, à une ordonnance ou à une décision de l’office, l’inspection paritaire signale l’infraction au contrevenant et l’invite à respecter la prescription ou décision qu’il a enfreinte conformément à l’art. 51 al. 1 LTr (al. 4). L’office prend également les mesures de contrainte administrative prévues par l’art. 86 al. 2 de la loi fédérale sur l’assurance-accidents du 20 mars 1981 (LAA – RS 832.20 ; al. 5).

L’art. 4 al. 6 LIRT, entré en vigueur le 1er mai 2016, prévoit quant à lui que :

« Lorsque l’office, respectivement l’inspection paritaire, statue ou formule une invitation à se mettre en conformité, suite à une dénonciation, l’office, respectivement l’inspection paritaire, informe dans un délai raisonnable le plaignant des démarches entreprises dans le cadre de sa dénonciation. L’office lui notifie les décisions qui le concernent dans la mesure où il a qualité pour obtenir une telle décision ».

Cette disposition, qui ne donne pas de prime abord la qualité de partie à l’auteur de la dénonciation, énonce toutefois un certain nombre de prérogatives accordées à celui-ci qu’il convient de préciser.

Selon une jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la loi s’interprète en premier lieu d’après sa lettre (interprétation littérale). Si le texte légal n’est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d’autres dispositions légales, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l’intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu’elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique). Le Tribunal fédéral utilise les diverses méthodes d’interprétation de manière pragmatique, sans établir entre elles un ordre de priorité hiérarchique. Enfin, si plusieurs interprétations sont admissibles, il faut choisir celle qui est conforme à la Constitution.

Il convient à titre préalable de distinguer les notions de « plaignant », contenues dans l’art. 4 al. 6 LIRT, et de « dénonciateur », lesquelles sont parfois utilisées de manière imprécise. L’examen de la doctrine et des dispositions légales permet de distinguer le « plaignant », lequel dénonce auprès de l’autorité des agissements qui le touchent personnellement, du « dénonciateur » qui n’est au contraire pas personnellement lésé par les faits qu’il dénonce. Cette interprétation est confortée par la terminologie utilisée sur le plan pénal. Le droit de procédure pénale définit en effet le simple dénonciateur comme celui qui n’est ni lésé ni victime (art. 301 al. 3 du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 – CPP – RS 312.0 ).

En l’espèce, le recourant, qui a formé une dénonciation auprès de l’OCIRT à l’encontre de son ancien employeur pour signaler « le comportement inacceptable et inadmissible de [son] supérieur » notamment à son encontre, doit être qualifié de plaignant. C’est d’ailleurs le terme utilisé à l’art. 4 al. 6 LIRT. Il convient alors de déterminer si la loi lui confère expressément un droit à être informé des suites données à sa dénonciation et / ou la qualité de partie.

Le texte de l’art. 4 al. 6 1ère phrase LIRT traite de l’information devant être donnée au plaignant, suite à sa dénonciation, lorsque l’OCIRT statue ou formule une invitation à se mettre en conformité à l’égard du dénoncé. Les termes employés dans cette disposition sont clairs, de sorte qu’il n’apparaît pas utile de s’écarter de son interprétation littérale. À teneur de celle-ci, l’OCIRT doit en effet informer le plaignant des démarches entreprises suite à sa dénonciation. Sa lecture ne permet pas de considérer que cette disposition confère uniquement au plaignant un droit à savoir si une intervention a ou non été initiée par l’OCIRT.

Compte tenu des éléments développés ci-dessus, l’OCIRT aurait dû informer explicitement le recourant du fait que sa dénonciation avait été suivie d’effets, ce que ce dernier a appris fortuitement, et lui communiquer concrètement les mesures prises par l’autorité.

L’art. 4 al. 6 LIRT ne confère toutefois pas un droit de consulter le dossier. En effet, cette disposition ne prévoit pas explicitement un tel droit à l’égard du plaignant, pas plus qu’elle ne lui accorde la qualité de partie dans le cadre de la procédure ouverte par l’OCIRT (contrairement à ce que prévoit l’art. 9 LComPS qui octroie la qualité de partie, notamment, au patient-plaignant). Dans la mesure où il ne dispose pas de la qualité de partie, le recourant ne saurait faire valoir un droit à consulter le dossier de l’OCIRT (art. 44 al. 1 LPA a contrario).

L’art. 4 al. 6 2ème phrase LIRT indique par ailleurs que l’OCIRT notifie au plaignant les décisions qui le concernent dans la mesure où il a qualité pour obtenir une telle décision.

Au sens de l’art. 4 al. 1 LPA, sont considérées comme des décisions les mesures individuelles et concrètes prises par l’autorité dans les cas d’espèce fondées sur le droit public fédéral, cantonal ou communal et ayant pour objet de créer, de modifier ou d’annuler des droits et des obligations (let. a), de constater l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits, d’obligations ou de faits (let. b), de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou des obligations (let. c). Les décisions doivent être désignées comme telles, motivées et signées, et indiquer les voies et délais de recours (art. 46 al. 1 LPA). Une notification irrégulière ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties (art. 47 LPA).

Pour qu’un acte administratif puisse être qualifié de décision, il doit revêtir un caractère obligatoire pour les administrés en créant ou constatant un rapport juridique concret de manière contraignante. Ce n’est pas la forme de l’acte qui est déterminante, mais son contenu et ses effets.

En droit genevois, la notion de décision est calquée sur le droit fédéral (art. 5 de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 – LPA – RS 172.021), ce qui est également valable pour les cas limites, ou plus exactement pour les actes dont l’adoption n’ouvre pas de voies de recours. Ainsi, de manière générale, les communications, opinions, recommandations et renseignements ne déploient aucun effet juridique et ne sont pas assimilables à des décisions, de même que les avertissements ou certaines mises en demeure. Ces dernières peuvent constituer des cas limites et revêtir la qualité de décisions susceptibles de recours lorsqu’elles apparaissent comme des sanctions conditionnant ultérieurement l’adoption d’une mesure plus restrictive à l’égard du destinataire. Lorsque la mise en demeure ou l’avertissement ne possède pas un tel caractère, il n’est pas sujet à recours.

En l’espèce, l’interprétation littérale et systématique de l’art. 4 al. 6 2ème phrase LIRT amène à constater que cette disposition impose à l’OCIRT de notifier à un plaignant ses décisions, au sens de l’art. 4 al. 1 LPA, pour autant qu’elles le concernent et que ce dernier ait la qualité pour obtenir une telle décision.

(ATA/1473/2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon-les-Bains

Publié dans Loi sur le travail, Procédure | Tagué , , , , , , | Laisser un commentaire

Fonction publique et whistleblowing (Confédération)

IMG_6588A teneur de l’art. 22a al. 1 de loi sur le personnel de la Confédération (LPers, RS 172.220.1), les employés sont tenus de dénoncer aux autorités de poursuite pénale, à leurs supérieurs ou au Contrôle fédéral des finances tous les crimes ou délits poursuivis d’office dont ils ont eu connaissance ou qui leur ont été signalés dans l’exercice de leur fonction. Aux termes de l’art. 22a al. 4 LPers, les employés ont le droit de signaler au Contrôle fédéral des finances les autres irrégularités dont ils ont eu connaissance ou qui leur ont été signalées dans l’exercice de leur fonction. Le Contrôle fédéral des finances établit les faits et prend les mesures nécessaires. A teneur de l’art. 22a al. 5 LPers, nul ne doit subir un désavantage sur le plan professionnel pour avoir de bonne foi dénoncé une infraction ou annoncé une irrégularité ou pour avoir déposé comme témoin.

Le whistleblowing (ou alerte professionnelle) peut se définir comme l’acte par lequel une personne active auprès d’une entité publique ou privée, souvent un travailleur, révèle, à l’interne ou à l’externe, certains comportements et/ou omissions illicites ou contraires aux moeurs, ou formule des soupçons qualifiés par rapport à leur existence. Avec l’adoption de l’article 22a LPers, introduit par le chiffre 4 de l’annexe à la loi du 19 mars 2010 sur l’organisation des autorités pénales (LOAP, RS 173.71), la Confédération s’est dotée d’une disposition portant « obligation d’annoncer, droit de dénoncer et protection » du dénonciateur.

Rédigé en termes très larges, le devoir de dénonciation couvre donc non seulement les cas de crimes et délits commis par les administrés, mais concerne aussi les actes de même nature constatés à l’intérieur de l’administration (quel que soit le service impliqué, la hiérarchie, etc).

A l’inverse, la LPers ne prévoit pas d’obligation d’annoncer les actes moins graves tels que les faits non poursuivis d’office ou les faits non constitutifs d’infractions pénales. Elle évite ainsi de transformer chaque collaborateur de la Confédération en un délateur systématique, ce qui créerait immanquablement un climat de suspicion généralisé particulièrement néfaste.

La LPers n’impose pas d’annonce « en cascade » au sein de l’administration, mais laisse le choix au collaborateur entre le supérieur hiérarchique, le Contrôle des finances ou l’autorité pénale.

Il n’est en revanche pas question d’annonce à l’extérieur des organes de l’Etat, telles que des communications publiques, des annonces aux médias, une information à des associations privées défendant des buts d’intérêt général, du fait que les infractions poursuivies d’office sont par définition de la compétence d’au moins une autorité : celle de l’action pénale. Par conséquent, si sous l’angle du devoir de fidélité, la dénonciation d’abus ou de soupçons d’abus à l’interne ne soulève guère de problèmes particuliers, il en va différemment de la dénonciation externe, qui est en conflit direct avec le devoir de confidentialité du travailleur.

S’agissant d’autres faits susceptibles d’être dénoncés, mais non constitutifs d’infractions pénales poursuivies d’office (« les autres irrégularités »), l’art. 22a al. 4 LPers prévoit la faculté sans obligation pour l’employé de l’Etat de les communiquer au Contrôle fédéral des finances.

Le CDF vérifie ces informations à l’occasion de ses révisions et les examine de plus près lorsqu’elles semblent plausibles, et, le cas échéant, il dénonce le cas à l’autorité de poursuite pénale. Par principe, l’origine de ces informations sera traitée confidentiellement. Une telle procédure présente l’avantage de rendre superflue la question de la protection des dénonciateurs (« informateurs ») contre des représailles. Les éclaircissements concernant l’existence d’infractions ainsi que d’autres mesures n’autorisent pas la publicité de la procédure (entrave à la mesure/à la poursuite pénale). C’est pourquoi le CDF n’informe pas le dénonciateur des mesures prises, qu’il s’agisse ou non d’une infraction pénale. Cependant, dans certains cas, le CDF peut estimer devoir demander des informations complémentaires au dénonciateur, pour autant que la personne révèle son identité.

L’art. 22a al. 5 LPers étend aux employés ayant saisi le CDF de bonne foi la protection contre tout désavantage professionnel. L’art. 34c al. 1 let. a LPers consacre un véritable droit de l’employé à sa réintégration au poste, ou son affectation à un emploi « pouvant raisonnablement être exigé de lui », en cas de licenciement en raison de la dénonciation de bonne foi d’une irrégularité au sens de l’art. 22a LPers. S’agissant de la bonne foi requise, elle ne signifie pas nécessairement que le whistleblower (ou lanceur d’alerte) de la fonction publique soit tenu, pour être autorisé à agir, d’être motivé par des considérations purement altruistes. Il faut et il suffit que la dénonciation serve objectivement un intérêt public.

(Tiré de : arrêt du Tribunal administratif fédéral A-7006/2015 du 19 octobre 2017 consid. 5.2)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

Publié dans Fonction publique, Procédure | Tagué , , , , , | Laisser un commentaire

Diplomate: résiliation des rapports de travail avec effet immédiat

La recourante ( = l’employée, une diplomate su DFAE) fait notamment valoir que les justes motifs de résiliation immédiate ne sont pas réalisés.

En vertu de l’art. 10 al. 4 de la loi fédérale du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers, RS 172.220.1) l’employeur peut, notamment pour de justes motifs, résilier avec effet immédiat le contrat de durée indéterminée qui le lie à son employé. La LPers ne définit pas la notion de justes motifs figurant dans cette disposition. Ils sont cependant les mêmes qu’en droit privé du travail, raison pour laquelle, le Tribunal peut se fonder sur la pratique civile en lien avec l’art. 337 Code suisse des obligations du 30 mars 1911 (CO, RS 220). Au même sens que l’art. 337 al. 1 CO, sont considérés comme des justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail. La charge de la preuve de l’existence d’un tel motif au sens de l’art. 10 al. 4 LPers incombe à la personne qui s’en prévaut, à savoir l’employeur (art. 8 CC). L’auteur du congé doit pouvoir justifier de circonstances propres à détruire la confiance qu’impliquent dans leur essence les rapports de travail, ou à l’ébranler de façon si sérieuse que la poursuite du contrat ne peut plus être exigée.

La reconnaissance de l’existence de justes motifs de résiliation immédiate se détermine au cas par cas. C’est pourquoi l’employeur doit avoir pris en considération tous les éléments du cas particulier lorsqu’il prend sa décision, spécialement la position et les responsabilités de l’employé, la nature et la durée des rapports contractuels, tout comme la nature et la gravité des manquements reprochés. Bien que l’employeur public bénéficie d’un pouvoir d’appréciation important dans l’examen de l’existence d’un juste motif de résiliation immédiate, le principe de la proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst.) doit toutefois être respecté, de sorte qu’il doit opter pour la mesure la plus adaptée, respectivement celle qui est suffisante. La résiliation immédiate est la mesure la plus sévère que l’employeur peut prononcer, de sorte qu’elle doit être l’exception (ultima ratio) et, ainsi, faire l’objet d’une utilisation restrictive.

Parmi ses obligations professionnelles les plus importantes, l’employé doit exécuter le travail qui lui est confié avec soin, fidèlement et dans l’intérêt de l’employeur. Elle se traduit par le devoir général de diligence et de fidélité, à la base de la relation de confiance liant les parties. Ce devoir général de diligence et de fidélité des employés de la Confédération est réglé à l’art. 20 al. 1 LPers. En vertu de cette disposition, l’employé est tenu d’exécuter avec soin le travail qui lui est confié et de défendre les intérêts légitimes de la Confédération et de son employeur. Le devoir de fidélité et de sauvegarde des intérêts se rapporte en première ligne à l’obligation principale de l’employé, à savoir aux prestations de travail qu’il doit fournir. Ainsi, l’employé a l’obligation d’accomplir son travail fidèlement et consciencieusement, mais également d’éviter et d’annoncer les risques ou de veiller sur les affaires confiées. En particulier, il viole son devoir de fidélité et de sauvegarde des intérêts lorsqu’il n’observe pas les règles de droit, les accords contractuels, les directives ou les instructions données. L’employé est en outre tenu de respecter la propriété de l’employeur.

L’étendue du devoir de fidélité qui lui incombe s’inspire de l’art. 321a CO. Il se détermine en fonction de la relation de travail particulière, en tenant compte du risque professionnel, du degré de formation ou des connaissances spéciales qui sont exigées, ainsi que des capacités et qualités de l’employé que l’employeur connaissait ou devait connaître. A la différence de l’art. 321a al. 1 CO, le devoir de fidélité issu de la LPers contient toutefois une « double obligation de loyauté » (doppelte Loyalitätsverpflichtung), dans la mesure où l’employé soumis à la LPers ne se doit pas uniquement de sauvegarder les intérêts publics et d’être loyal envers son employeur (devoir de confiance particulier), mais également – en tant que citoyen – envers l’Etat (devoir de confiance général).

Il convient d’abord d’examiner l’existence de justes motifs de résiliation immédiate au sens strict :

Concernant le grief d’absence de saisie et de validation régulière des absences et vacances dans le système E-Gate entre le 31 août 2010 et le 13 juillet 2015, la recourante relève qu’elle était au bénéfice de l’horaire de travail fondé sur la confiance et qu’elle n’avait ainsi pas à saisir ni à valider ses heures de travail. S’agissant des vacances, elle expose que, de par la loi, celles-ci doivent être prises pendant l’année civile au cours de laquelle le droit aux vacances prend naissance et considère que l’autorité inférieure avait pour obligation de lui rappeler qu’elle n’avait pas pris ou pas inscrit de vacances. Si elle reconnaît qu’il peut lui être reproché de ne pas s’être conformée à ses obligations légales, elle maintient que l’employeur était tenu de réagir et qu’il fait dès lors preuve de mauvaise foi en se prévalant d’une situation qui découle largement de ses propres manquements. La recourante dit être partie du principe que son employeur n’attachait pas d’importance à de tels enregistrements. En outre, elle décrit la demande de récapitulation sur cinq ans de son emploi du temps d’objectivement irréaliste et souligne que l’entrée des informations impliquait nécessairement de valider les informations saisies, au risque sinon de s’opposer aux instructions reçues. A son sens, l’autorité inférieure a voulu faire un exemple de son cas.

Pour les autres manquements retenus à son encontre, la recourante observe qu’ils auraient été approfondis dans le rapport final et en déduit qu’ils n’étaient donc pas propres à rompre irrémédiablement le lien de confiance, auquel cas l’enquêteur aurait indiqué qu’ils étaient suffisamment établis. Elle maintient que les escales prolongées effectuées avec son mari étaient nécessaires dans la mesure où les déplacements depuis B._______ ne pouvaient, hormis pour un pays d’accréditation, s’effectuer en vol direct. A son avis, seule leur durée pouvait être remise en cause et elle relève que tous ses déplacements ont été organisés par la Centrale compétente pour les voyages de la Confédération (CVC) et que ni celle-ci ni le chef de chancellerie ou son suppléent ne sont intervenus à ce sujet. Pour les forfaits repas qu’il lui est reproché d’avoir touchés indûment, la recourante précise qu’il s’agit de quelques erreurs de sa part et que, pour le surplus, ils étaient justifiés. Elle reconnaît enfin avoir enfreint ses obligations professionnelles en rendant visite à une détenue suisse accompagnée de son époux.

De son côté, l’autorité inférieure a retenu dans sa décision que les irrégularités constatées ont ébranlé dans ses fondements la confiance placée en la recourante.

Concernant plus particulièrement la saisie et validation des absences et vacances, elle est d’avis que cette dernière ne pouvait ignorer les directives existantes au sujet des horaires de travail. Elle relève également que, après la saisie a posteriori des heures dans E-Gate par la recourante, elle était en droit de s’attendre à ce que les informations transmises étaient correctes, ce que l’enquête disciplinaire a infirmé. L’autorité inférieure précise ensuite que, si une seule fausse manipulation peut être reprochée à la recourante, il y a lieu de retenir qu’elle a agi par omission durant cinq ans en ne saisissant et ne validant pas ses absences et vacances. Elle spécifie qu’aucun reproche quant à la saisie des heures de travail au sens strict n’est formulé en l’espèce, dans la mesure où l’employée n’y était effectivement pas soumise au vu de son statut. L’autorité inférieure expose encore qu’elle avait uniquement à rendre attentive la recourante de la prochaine prescription des vacances, ce qu’elle a d’ailleurs fait, et qu’aucune omission ne saurait lui être reprochée. De même, elle réfute avoir voulu faire un exemple de la situation particulière et souligne que la chronologie des événements permet d’attester que ce sont les manquements établis par l’enquête qui ont conduit à la décision de résiliation.

Enfin, l’autorité inférieure explique que, s’il est exact qu’il était prévu que les autres manquements fassent l’objet d’un rapport final, elle a estimé que ceux-ci étaient déjà suffisamment établis, dans la mesure où la recourante les avait reconnus du moins en partie. Par exemple, les escales de nature privée n’étaient pas nécessaires et des alternatives auraient coûté moins cher à la Confédération. Or, en qualité de cheffe de mission, il lui revenait la responsabilité de la gestion des deniers publics.

D’emblée, le Tribunal retient que la recourante profitait effectivement, ne serait-ce qu’à la faveur de sa classe de traitement, de l’horaire de travail sur la confiance, de sorte qu’elle n’avait pas à enregistrer son temps de travail (art. 64a OPers en relation avec les art. 51 O-OPers – DFAE). Comme elle le reconnaît, ce statut ne la déchargeait toutefois pas de l’enregistrement de ses absences et particulièrement de ses vacances. Contrairement à ce qu’elle tente de faire valoir, ce n’est pas le fait qu’elle n’aurait pas pris ses vacances pendant les années civiles correspondantes de 2010 à 2015 qui lui est reproché, mais bien de ne pas avoir saisi et validé ses absences durant toute cette période et d’avoir, ainsi, encore un droit aux vacances – et de l’avoir fait valoir – pour des vacances qu’elle avait, pour partie, en réalité, déjà prises. En l’espèce, l’équivalent de quelques douze semaines. Par ailleurs, le solde élevé de vacances dont elle disposait en septembre 2014 n’était pas en soi contesté par l’autorité inférieure, qui lui avait uniquement demandé de prendre ses vacances au risque de voir 45 jours se prescrire en application de l’art. 17a al. 3 LPers, en lien avec l’art. 128 ch. 3 CO. Ce n’est qu’ensuite de l’audit menée et des déclarations contradictoires de la recourante quant à ses vacances qu’une enquête disciplinaire a été ouverte et a mis en lumière l’absence de saisie de jours de vacances qui avaient pourtant été pris entre les années 2010 et 2014.

Sans s’exprimer ici sur une éventuelle volonté de tromper l’employeur, le Tribunal retient que la recourante minimise sa négligence et plus encore les conséquences de celles-ci.

S’il est vrai que les circonstances auraient commandé une intervention plus rapide de l’autorité inférieure, c’est-à-dire qu’elle n’attende pas le risque de prescription pour demander à la recourante de prendre ses arriérés de vacances et de veiller à saisir et enregistrer ses absences, cette dernière ne saurait cependant fuir ses obligations en se prévalant d’une mauvaise foi de l’autorité inférieure ou en se déchargeant sur son chef de chancellerie. Il est en effet erroné de retenir que la situation constatée résulte à plus d’un titre des propres manquements de l’employeur. La recourante avait une obligation de saisie et de validation des absences qu’elle ne pouvait ignorer. Elle ne nie pas non plus que son attention ait été attirée à différentes reprises, comme il est usuel de le faire dans les unités de l’administration fédérale, sur la nécessité de valider les enregistrements E-Gate en fin de période, ce qu’elle n’a tout de même pas fait. Constatant la discrépance entre le solde de vacances disponible au mois de juillet 2015, les jours de vacances saisis et ceux qui lui restaient effectivement à prendre, elle a demandé à pouvoir revoir l’inscription de ses vacances car certaines devaient manquer. Dans ce cadre, elle a ajouté 69 jours de vacances qu’elle n’avait pas enregistrés jusque-là pour les années 2013 et 2014. L’enquête a pour sa part permis d’établir que, même après adaptation par la recourante, l’inscription de près de douze semaines manquait.

A cet égard, le Tribunal observe que la recourante devait se douter que le passage en revue des inscriptions et l’adaptation de vacances auxquelles elle avait procédé entre le 10 et le 12 juillet 2015 aurait fait l’objet d’un contrôle méticuleux de la part de sa hiérarchie et aurait ainsi éveillé des doutes quant à la tenue et la communication conforme à la réalité de ses absences. Quand bien même il puisse s’agir d’une négligence, elle doit supporter les conséquences de son omission consciente. Elle ne pouvait en effet ignorer que, sur la durée, il lui aurait été difficile de reconstruire son emploi du temps en cas de demande en ce sens de son employeur, de même qu’elle risquait de prétendre à des vacances qu’elle avait déjà prises. Or, cela constitue un manquement grave et particulièrement conséquent financièrement dont un employeur ne saurait tolérer la survenance. La position de la recourante, et l’exemplarité attachée à sa haute fonction, mais également le fait que, en sa qualité de supérieure hiérarchique, elle devait elle-même veiller à la saisie et à l’enregistrement des absences de ses subalternes, rendent son omission encore moins excusable.

Enfin, les affirmations de la recourante quand à son honnêteté et au fait que la prescription de ses jours de vacances et ses arriérés ne lui importaient guère, outre qu’ils dénotent peu d’attention envers une réglementation simple qui doit s’appliquer à tous, ne sont pas en adéquation avec ses agissements. Pour preuve, avant l’adaptation d’E-Gate à laquelle elle a procédé, elle a affirmé en date du 8 juillet 2015 qu’elle avait encore 195 jours de vacances à prendre alors qu’elle savait ce nombre erroné ou, à tout le moins, ne pouvait ignorer se fonder sur un outil qu’elle n’avait pas compilé de manière conforme à la réalité. Par ailleurs, dans le cadre de l’enquête, elle s’est rétractée sur les enregistrements ajoutés courant juillet 2015 en arguant avoir comptabilisé trop de jours de vacances pour 2014 et 2015.

Sans se prononcer sur une éventuelle dimension pénale, le Tribunal considère qu’il découle de ce qui précède que, en ne satisfaisant pas à son obligation de saisir ses absences et, plus encore, en prétendant à un droit aux vacances pour des vacances déjà prises mais non enregistrées, la recourante s’est rendue coupable d’une violation grave de son obligation de diligence et de fidélité découlant de l’art. 20 al. 1 LPers. S’agissant de la question de savoir si, comme l’autorité inférieure semble le soutenir, ce manquement était à lui-seul suffisant pour entraîner une résiliation immédiate, le Tribunal retient qu’elle peut rester ouverte compte tenu des autres manquements qui ont également été constatés.

Concernant les escales prolongées de la recourante et son époux portées entièrement aux frais de la Confédération alors qu’elle se rendait ou revenait de voyages de service, les justifications fournies ne convainquent pas. La nécessité d’une escale pour rejoindre la quasi-totalité des pays d’accréditation n’est pas remise en cause par l’autorité inférieure, vu l’absence de vols directs. Elle conteste bien plutôt leur durée et leur nature. Dans le cadre de l’enquête disciplinaire, la recourante a reconnu que les escales prolongées à C._______ et à D._______ n’avaient pas un but professionnel. Partant, il y a lieu de retenir que ces quatre escales prolongées étaient de nature personnelle et leurs surcoûts par rapport à une correspondance immédiate n’avaient donc pas à être pris en charge par la Confédération. L’argumentation de la recourante selon laquelle la CVC ne s’est pas opposée à ses demandes et les aurait ainsi acceptées n’est pas défendable. Comme l’autorité inférieure le souligne, la CVC est un prestataire de service qui agit pour ses clients. Ce sont donc ces derniers qui doivent veiller à la légitimité de leurs demandes de réservation et en assumer la pleine responsabilité.

Il en va de même du respect des tarifs indicatifs pour les nuitées figurant dans la directive pertinente du DFAE. La recourante ne saurait reporter ici la faute sur le chef de chancellerie de l’ambassade ou son suppléant. Cette directive doit être suivie dans la mesure du possible en toutes circonstances. Le fait que la recourante a parfois séjourné à l’hôtel pour un prix inférieur du montant indicatif ne lui permettait pas de le dépasser lors d’autres séjours sans motif.

Dans le cadre de l’enquête disciplinaire, la recourante a reconnu avoir perçu de manière injustifiée des forfaits repas pour elle et son époux. Tout en considérant que certains avaient été requis de bon droit, elle a admis avoir commis des erreurs pour d’autres. Toujours dans ce cadre, elle a également admis avoir violé son secret de fonction en rendant visite à une détenue suisse dans une prison de E._______ accompagnée de son époux.

Au même titre que le manquement reproché quant à l’enregistrement de ses absences, tous les comportements ici décrits constituent des manquements de l’employée à son obligation de diligence et de fidélité (art. 20 al. 1 LPers) et qui plus est, pour le dernier d’entre eux, à son secret de fonction expressément fixé à l’art. 22 al. 1 LPers.

En résumé, il doit être reconnu que l’employeur pouvait légitimement qualifier l’ensemble des manquements commis par la recourante de grave. Ceux-ci sont en effet aptes à ébranler le rapport de confiance qui existe entre les parties au contrat de travail, singulièrement entre la Confédération et un ambassadeur qui la représente. Même dans l’hypothèse où il fallait admettre que la recourante a travaillé au service de l’autorité inférieure sans le moindre accroc durant près de vingt ans, il n’en demeure pas moins que la position élevée de celle-ci de par sa fonction, ses responsabilités et son traitement, permettait à l’employeur d’exiger d’elle un comportement irréprochable en toutes circonstances. Les connaissances et le degré de formation exigés par la fonction revêtue au moment de la survenance des manquements commis étaient en outre très élevés. Par ailleurs, la confiance quasiment aveugle placée dans ce type d’employés – pilier fondamental et nécessaire à toute collaboration ne serait-ce que du fait que l’éloignement géographique empêche leur étroit contrôle – a pour contrepartie un devoir de diligence et de fidélité particulièrement élevé de leur part. Enfin, pour rappel, un agissement dans le respect des intérêts publics n’est pas uniquement un devoir de l’employé face à son employeur, mais, plus largement, face à l’Etat et à la société. Cela prend tout sens lorsque la fonction revêtue – comme dans le cas particulier – a pour composante essentielle la représentation de la Suisse à l’étranger.

Dès lors y a-t-il lieu de reconnaître que le cumul de tous les manquements énoncés ci-avant était susceptible de constituer un juste motif de résiliation immédiate des rapports de travail de la recourante.

La recourante se plaint aussi de l’absence d’avertissement préalable à la résiliation des rapports de travail qui aurait selon elle suffi à l’adaptation de son comportement.

L’exigence d’un avertissement tombe lorsque le rapport de confiance est irrémédiablement rompu ou dans le cas où il se révélerait inutile parce que des indices permettent légitimement de penser que le comportement ne va pas changer. En définitive, la renonciation à un avertissement préalable n’est susceptible d’être admise que lorsque les violations constatées sont graves au point que la continuation des rapports de travail ne peut plus être exigée de l’employeur et que, cumulativement, aucune circonstance ne permet de relativiser la gravité de cette violation.

Il en découle que seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat. Si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement.

Dans le cas particulier, le Tribunal retient qu’il ne peut être exclu que le prononcé préalable d’un avertissement aurait pu entraîner une adaptation du comportement de la recourante. Cependant, la gravité des manquements commis est telle qu’il convient de retenir que l’autorité inférieure pouvait légitimement considérer que le lien de confiance la liant à l’employée était définitivement rompu. La gravité particulière de ces manquements découle en l’espèce tant de leur nombre, de leur nature diverse que de leur gravité per se (violation crasse du devoir de fidélité, utilisation des deniers publics en lien avec des dépenses personnelles, violation du secret de fonction). De plus, ceux-ci sont d’autant moins pardonnables que la recourante savait devoir être digne de confiance, se savait peu contrôlée et bénéficiait de latitudes d’agissement très larges qui commandaient une attitude et une gestion irréprochables de sa part. La position selon laquelle il conviendrait de prendre en compte son comportement exemplaire durant sa carrière professionnelle et les vingt années de services dans des missions difficiles réalisées à l’entière satisfaction de l’employeur n’a pas le poids suffisant qu’elle allègue face à la gravité de ses manquements eu égard à son devoir d’exemplarité.

Partant, l’autorité inférieure pouvait raisonnablement considérer le lien de confiance la liant à la recourante comme étant définitivement rompu, lequel empêchait toute poursuite de collaboration plus avant et faisait ainsi perdre à un avertissement sa nécessité.

Concernant enfin le grief de tardiveté de la signification de la résiliation immédiate, le Tribunal retient ce qui suit.

Pour qu’elle intervienne valablement, la résiliation avec effet immédiat des rapports de travail ne doit pas être tardive. A cet égard, le Tribunal de céans a déjà eu l’occasion de retenir que les développements jurisprudentiels civilistes de l’art. 337 al. 1 CO, posant que seul un délai de quelques jours est tolérable entre le constat des justes motifs et le prononcé de la résiliation avec effet immédiat ne sont pas transposables tels quels aux rapports de travail de droit public. Dans ce domaine, l’employeur doit en effet résilier par voie de décision écrite et motivée (art. 36 al. 1 LPers) et respecter le droit d’être entendu de son employé. De plus, indépendamment de ces garanties, les contingences liées aux procédures internes d’une administration ne permettent souvent pas de prendre une décision immédiate. Il peut parfois être nécessaire ou adéquat de diligenter une enquête administrative avant de rendre une décision, particulièrement lorsqu’il s’agit d’étayer ou d’infirmer des soupçons qui pèseraient sur l’employé. Enfin, la particularité du droit de la fonction publique, selon laquelle la décision ne peut souvent pas être prise par le supérieur hiérarchique direct, mais qu’elle dépend de l’autorité d’engagement ou d’une autorité de surveillance, nécessite d’accorder à l’employeur public un délai de réaction plus long.

Si les spécificités de la procédure administrative justifient ce délai plus long, l’employeur ne doit cependant pas traîner face à des circonstances qui appelleraient le prononcé d’une décision de résiliation avec effet immédiat. Il se justifie d’être exigeant quant à sa manière de gérer le temps, vu l’importance de la mesure prise. Il doit agir rapidement et avec diligence, compte tenu de la gravité même des faits qui peuvent justifier un licenciement immédiat. En effet, le défaut ou le retard de réaction de sa part laisse penser que la continuation des rapports de travail jusqu’au plus proche terme de résiliation ordinaire serait tout de même supportable, ce qui priverait sa volonté initiale de son fondement.

Quand bien même ce temps de réaction de l’employeur s’examine au cas par cas, une tendance se dessine et peut être tirée des arrêts rendus ces dernières années. Il appert que, dans les situations qui n’entraînent pas l’ouverture d’une enquête administrative, un délai de deux mois entre la découverte des faits et la signification de la résiliation immédiate est admissible, pour autant que l’employeur ne reste pas inactif sans motif.

La recourante soutient que l’autorité inférieure n’a pas fait preuve de la célérité imposée par la jurisprudence en cas de résiliation immédiate. Bien qu’invoqué dans un contexte différent, elle fait valoir dans sa réplique que les éléments qui ont par la suite fondé la décision de résiliation avaient tous été réunis par l’enquêteur depuis un certain temps. Selon elle, le département disposait de toutes les informations qu’il allait faire valoir à l’appui de sa décision. A ce propos, la recourante relève que l’enquête a été confiée à un enquêteur interne, et non à une personne externe de l’administration, lequel est conseiller juridique auprès de la DR du DFAE et subordonné au directeur DR qui a signé la décision de licenciement immédiat.

Le Tribunal constate qu’il ressort des pièces au dossier que le rapport d’enquête intermédiaire a été remis à l’employeur et à l’employée en date du 18 février 2016. Le 22 février 2016, une secrétaire de la DR a pris contact avec le mandataire de la recourante en lui faisant part – selon les termes rapportés par ce dernier – de la demande pressante du DFAE d’une rencontre à plus bref délai. Par écriture du 24 février 2016, le représentant a confirmé le rendez-vous convenu téléphoniquement au 1er mars 2016 dans les bureaux de l’autorité inférieure. Lors de la séance du 1er mars 2016, l’employeur a signifié à l’employée, par la remise en mains propres d’une lettre datée du même jour, son intention de mettre un terme aux rapports de travail de manière immédiate en raison de constatations établies par le chargé d’enquête dans son rapport intermédiaire. Un délai au 8 mars 2016 lui a été imparti pour se déterminer, ce que la recourante a fait par écriture du 7 mars 2016. La décision de résiliation immédiate a ensuite été prononcée par l’autorité inférieure en date du 9 mars 2016.

A cet égard, les délais arrêtés au titre d’ordre de grandeur par la jurisprudence ne comprennent pas la durée de l’enquête disciplinaire, puisque celle-ci a justement pour but de déterminer le cas échéant l’ampleur des dysfonctionnements constatés et d’imputer les responsabilités. Sa durée n’est donc en soi pas déterminante pour s’assurer de la réaction rapide de l’employeur, d’autant plus qu’en principe celui-ci n’apprend les reproches formés à l’encontre d’un employé qu’au moment de la remise de rapport. Partant, sa durée ne saurait en soit être pris en compte dans le calcul du délai raisonnable de résiliation immédiate.

Quoi qu’il en soit, il y a lieu de retenir que, contrairement, à ce que la recourante soutient, le chargé d’enquête n’a pas tardé dans l’établissement de son rapport. Bien que l’enquête ait formellement été ouverte le 5 août 2015, une date pour une première audition de la personne concernée n’a pu être convenue que pour le 21 du même mois ; sa troisième et dernière audition a eu lieu le 5 octobre 2015. La consultation du bordereau de pièces annexées au rapport d’enquête permet de constater que, parallèlement, le chargé d’enquête s’est renseigné auprès de tiers au moyen d’auditions ou de questionnaires. Ces mesures ont eu lieu entre le 16 août et le 14 décembre 2015. A cela s’ajoute la rédaction en elle-même du rapport et l’exercice du droit d’être entendu de la recourante en date des 30 octobre et 17 décembre 2015. Le projet de rapport intermédiaire a été remis à l’employée pour prise de position en date du 19 janvier 2016. Suite à une demande de prolongation de délai, l’employée a pris position par courrier du 11 février 2016. La version définitive du rapport a été remise à l’employée et à l’employeur le 18 février 2016. Si la période d’enquête a duré près de six mois et demi, l’enquête en elle-même s’est déroulée sur moins de cinq mois.

Les considérations qui précèdent attestent que l’autorité inférieure a agi dans un délai raisonnable en signifiant la résiliation immédiate des rapports de travail le 9 mars 2016, soit moins de trois semaines après avoir eu connaissance du rapport intermédiaire d’enquête mettant en lumière les manquements graves dont la recourante s’est rendue coupable.

(Arrêt du Tribunal administratif fédéral A-2578/2016 du 17 octobre 2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

Publié dans Fonction publique, Licenciement immédiat | Tagué , , , , | Laisser un commentaire

Les avocats et la publicité (au Royaume-Uni…)

Publicité avt

Chose vue à Canvey Island le 10 novembre 2017.

Autres lieux, autres mœurs en matière de publicité.

Bien que cela ne concerne pas strictement le droit du travail, je ne résiste évidemment pas au plaisir de partager cet inventif placard.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

Publié dans Divers | Tagué , | Laisser un commentaire

Transmission des certificats de salaire par l’employeur au fisc: c’est non!

img_6018Un arrêt de la Chambre constitutionnelle de la Cour de justice du canton de Genève du 30 octobre 2017 traite de l’obligation faite à l’employeur de transmettre les certificats de salaire des employés aux autorités fiscales. Eu égard à son intérêt pour les autres cantons où existe cette obligation, il nous a paru utile d’en résumer certains des développements :

Le 13 janvier 2016, le Conseil d’État du Canton de Genève a déposé au Grand Conseil un projet de loi (ci-après : PL) 11803 visant à modifier la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 (LPFisc – D 3 17). Ce projet prévoyait que les employeurs devaient remettre à l’administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE), pour chaque période fiscale, une attestation sur leurs prestations aux travailleurs au moyen de copies des certificats de salaire.

Lors de sa séance du 4 novembre 2016, le Grand Conseil a adopté la loi 11803 ; sa teneur est la suivante :

« Art. 1 Modifications

La loi de procédure fiscale, du 4 octobre 2001, est modifiée comme suit :

Art. 34, al. 1, lettre e (nouvelle), al. 2 (nouvelle teneur) et al. 4 (abrogé)

1 Pour chaque période fiscale, une attestation doit être remise au département par :

  1. e) les employeurs, sur leurs prestations aux travailleurs au moyen de copies des certificats de salaire.

2 Un double de l’attestation doit être adressé au contribuable (…).»

Par acte expédié le 13 février 2017, M. A______ et B______ (ci-après : les recourants) ont recouru contre l’arrêté auprès de la chambre constitutionnelle de la Cour de justice (ci-après : la chambre constitutionnelle), concluant préalablement à l’octroi de l’effet suspensif au recours et, principalement, à son annulation ainsi qu’à celle de l’art. 34 al. 1 let. e et 2 LPFisc introduit par la loi 11803 et à l’octroi d’une indemnité de procédure.

La chambre constitutionnelle considère ce qui suit :

L’art. 3 de la Constitution fédérale (Cst.) régit le système de répartition des compétences entre la Confédération et les cantons. Selon cette disposition, les cantons sont souverains en tant que leur souveraineté n’est pas limitée par la Cst. et exercent tous les droits qui ne sont pas délégués à la Confédération. L’art. 42 al. 1 Cst. confirme ce principe en précisant que la Confédération accomplit les tâches que lui attribue la Cst. Dès lors, la Confédération ne peut intervenir que dans les domaines pour lesquels la Cst. la déclare compétente et lui attribue la compétence d’agir (principe de l’habilitation ponctuelle). À cet égard, l’art. 3 Cst. a valeur de clause subsidiaire générale au profit des cantons. Toutes les compétences qui ne sont pas attribuées à la Confédération ressortissent aux cantons (répartition intégrale des compétences).

Selon l’art. 49 al. 1 Cst., le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. Il en découle qu’en matière de droit public, dans les domaines dans lesquels le législateur fédéral a légiféré mais pas de façon exhaustive, les cantons ont la compétence d’édicter des dispositions dont les buts et les moyens convergent avec ceux que prévoit le droit fédéral. Le principe de la primauté du droit fédéral fait en revanche obstacle à l’adoption ou à l’application de règles cantonales qui éludent les prescriptions du droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l’esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu’elles mettent en œuvre, ou encore qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon complète. L’exhaustivité de la législation fédérale constitue donc le critère principal pour déterminer l’existence d’un conflit avec une règle cantonale.

L’art. 129 Cst. consacre le principe de l’harmonisation fiscale. Aux termes de cette disposition, la Confédération fixe les principes de l’harmonisation des impôts directs de la Confédération, des cantons et des communes (al. 1). Cette harmonisation s’étend à l’assujettissement, à l’objet et à la période de calcul de l’impôt, à la procédure et au droit pénal en matière fiscale (al. 2).

Le constituant a prévu une harmonisation tant sur le plan horizontal (entre les cantons eux-mêmes, d’une part, et, dans le canton, entre les communes elles-mêmes, d’autre part) que sur le plan vertical (entre la Confédération et les cantons, respectivement entre les cantons et les communes). Le législateur fédéral, qui a pour mandat constitutionnel de mettre en œuvre l’harmonisation fiscale, doit ainsi veiller à ce que la réglementation concernant l’impôt fédéral direct (IFD) et les lois fiscales cantonales concordent entre elles. Il doit user de sa compétence législative dans le domaine de l’IFD de telle manière que son propre régime fiscal soit en accord avec les règles contenues dans la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID ; RS 642.14). Au regard du but d’harmonisation verticale, la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 (LIFD – RS 642.11) constitue ainsi un élément d’interprétation de poids. Lorsque la disposition de droit fiscal fédéral est semblable à celle du droit harmonisé, il y a lieu, en vue d’une harmonisation verticale, d’interpréter cette dernière de la même manière que celle relative à l’IFD dont elle reprend la teneur.

L’harmonisation fiscale vise à un ajustement réciproque des impôts directs de la Confédération et des cantons, une plus grande transparence du système fiscal suisse et une simplification de la taxation, en particulier dans l’intérêt des contribuables, tout en ménageant le plus possible l’autonomie – en particulier financière – des cantons. Elle ne doit pas conduire à une uniformisation des systèmes fiscaux mais à leur coordination sur la base du principe de subsidiarité (art. 46 al. 2 Cst.). Toutefois, dans les domaines où il n’existe pas ou plus de besoin de régime cantonal différent, il se justifie d’admettre une harmonisation plus poussée sur la base du droit fédéral, même si cela ne ressort pas clairement de la lettre de la loi. En effet, le champ d’autonomie cantonale doit avoir une fonction claire et déterminée et n’est pas un but en soi. Au demeurant, la cohérence du système juridique suisse exige, en matière d’impôts, également celle des normes fiscales, fédérales et cantonales, ainsi que celle de leur interprétation, l’harmonisation fiscale ayant pour but de mettre sur pied un système fiscal cohérent de manière à permettre une vue d’ensemble de la législation fiscale, ce qui requiert des cantons qu’ils se conforment aux règles et à l’esprit de l’harmonisation. Le principe de cohérence vise également à interpréter le droit de l’IFD et le droit cantonal qui règle la même matière de manière à réaliser une « harmonisation de la jurisprudence », ce que le législateur fédéral a réalisé en prévoyant que les décisions cantonales de dernière instance peuvent faire l’objet d’un recours au Tribunal fédéral lorsqu’elles portent sur une matière qui fait l’objet de l’harmonisation.

La LHID est une loi-cadre et il appartient au législateur cantonal de légiférer pour fixer des normes fiscales qui, elles, seront directement applicables. Elle comporte néanmoins une densité normative variable selon les domaines, allant de simples principes accordant aux cantons une certaine liberté d’action jusqu’à des règles détaillées et exhaustives ne leur laissant aucune marge d’appréciation. L’étendue de l’autonomie dont le législateur cantonal dispose dans le cadre de la LHID, singulièrement pour réglementer un domaine fiscal particulier, se détermine sur la base des méthodes et critères d’interprétation généralement applicables.

La LHID désigne les impôts directs que les cantons doivent prélever et fixe les principes selon lesquels la législation cantonale les établit (art. 1 al. 1 LHID). Lorsqu’aucune réglementation particulière n’est prévue, les impôts cantonaux et communaux (ci-après : ICC) sont établis en vertu du droit cantonal. Restent en particulier de la compétence des cantons la fixation des barèmes, celle des taux et celle des montants exonérés d’impôt (art. 1 al. 3 LHID).

Le premier chapitre du titre 5 de la LHID, consacré à la procédure, traite des principes généraux et de la procédure de taxation. L’art. 42 LHID, qui règlemente les obligations du contribuable, prévoit en particulier que le contribuable doit faire tout ce qui est nécessaire pour assurer une taxation complète et exacte (al. 1). Sur demande de l’autorité de taxation, il doit notamment fournir des renseignements oraux ou écrits, présenter ses livres comptables, les pièces justificatives et autres attestations ainsi que les pièces concernant ses relations d’affaires (al. 2). L’art. 42 al. 3 LHID énumère, quant à lui, les documents que les indépendants et les personnes morales doivent joindre à leur déclaration d’impôt.

Une disposition du droit cantonal qui limite le devoir de produire et de renseigner aux documents et pièces qui sont nécessaires à la taxation est en contradiction avec l’art. 42 al. 2 LHID, de même qu’avec l’art. 126 al. 2 LIFD dont la teneur est identique, et qui autorise les autorités fiscales à exiger du contribuable tous les renseignements et les documents présentant de l’importance pour sa taxation.

Les art. 43 à 45 LHID traitent respectivement des attestations, des renseignements et des informations de tiers.

Selon l’art. 43 LHID, les tiers qui ont ou ont eu des relations contractuelles avec le contribuable doivent lui remettre les attestations portant sur l’ensemble de leurs relations contractuelles et sur leurs prétentions et prestations réciproques (al. 1). Lorsque, malgré sommation, le contribuable ne produit pas les attestations requises, l’autorité fiscale peut l’exiger directement du tiers, le secret professionnel protégé étant légalement réservé (al. 2).

Aux termes de l’art. 44 LHID, les associés, les copropriétaires et les propriétaires communs doivent donner à la demande des autorités fiscales des renseignements sur leurs rapports de droit avec le contribuable.

L’art. 45 LHID, quant à lui, prévoit que, pour chaque période fiscale, une attestation doit être remise aux autorités fiscales par les personnes morales sur les prestations versées aux membres de l’administration et d’autres organes ; les fondations, en outre, sur les prestations fournies à leurs bénéficiaires (let. a) ; les institutions de la prévoyance professionnelle et de la prévoyance individuelle liée, sur les prestations fournies à leurs preneurs de prévoyance ou bénéficiaires (let. b) ; les sociétés simples et les sociétés de personnes, sur tous les éléments qui revêtent de l’importance pour la taxation de leurs associés, notamment sur les parts de ces derniers au revenu et à la fortune de la société (let. c) ; les placements collectifs qui possèdent des immeubles en propriété directe, sur les éléments déterminants pour l’imposition de ces immeubles (let. d) ; les employeurs, sur les avantages appréciables en argent dérivant de participations de collaborateur proprement dites ainsi que sur l’attribution et l’exercice d’options de collaborateur (let. e).

L’obligation des tiers de fournir des renseignements est une obligation de première importance, de même que celle échéant au contribuable lui-même. L’obligation du contribuable de collaborer à la taxation est matérialisée par les obligations de renseigner l’autorité et de lui remettre les pièces nécessaires, ce qui découle du principe voulant que le contribuable apporte la preuve de l’exactitude des indications portées dans sa déclaration. L’obligation faite aux tiers de fournir des attestations signifie que ces documents ne doivent être transmis à l’autorité fiscale que subsidiairement, dans la mesure où les tiers ne sont tenus, en premier lieu, de ne les délivrer qu’au contribuable. Ce n’est qu’après avoir vainement sommé ce dernier que l’autorité fiscale peut exiger le document en question directement du tiers.

Si les cantons ne sont pas habilités à prévoir des devoirs de collaboration des tiers allant au-delà de ceux énumérés aux art. 43 à 45 LHID, ils peuvent néanmoins concrétiser les obligations prévues par ces dispositions ainsi que leur manière de collaborer.

Au titre de l’IFD, la Confédération perçoit un impôt sur le revenu des personnes physiques, un impôt sur le bénéfice des personnes morales et un impôt à la source sur le revenu de certaines personnes physiques et morales (art. 1 LIFD).

Le titre 3 de la cinquième partie de la LIFD traite de la procédure de taxation ordinaire, les art. 124 à 126 LIFD étant consacrés à la collaboration du contribuable. Selon l’art. 125 LIFD, les personnes physiques doivent notamment joindre à leur déclaration les certificats de salaire concernant tous les revenus provenant d’une activité lucrative dépendante (al. 1 let. a). Le contribuable doit faire tout ce qui est nécessaire pour assurer une taxation complète et exacte et, sur demande de l’autorité, fournir des renseignements oraux ou écrits, présenter ses livres comptables, les pièces justificatives et autres attestations ainsi que les pièces concernant ses relations d’affaires (art. 126 al. 1 et 2 LIFD).

Les art. 127, 128 et 129 LIFD ont, quant à eux, respectivement trait aux attestations, renseignements et informations de tiers.

L’art. 127 LIFD prévoit en particulier que l’employeur doit donner au contribuable des attestations écrites sur ses prestations au travailleur (al. 1 let. a). Lorsque, malgré sommation, le contribuable ne produit pas les attestations requises, l’autorité fiscale peut les exiger directement du tiers, le secret professionnel protégé légalement étant réservé (art. 127 al. 2 LIFD).

Selon l’art. 128 LIFD, les associés, les copropriétaires et les propriétaires communs doivent donner à la demande des autorités fiscales des renseignements sur leurs rapports de droit avec le contribuable, notamment sur sa part, ses droits et ses revenus.

L’art. 129 LIFD prévoit que pour chaque période fiscale, doivent produire une attestation à l’autorité de taxation (al. 1) : les personnes morales, sur les prestations versées aux membres de l’administration ou d’autres organes ; les fondations, en outre, sur les prestations fournies à leurs bénéficiaires (let. a) ; les institutions de la prévoyance professionnelle et de la prévoyance individuelle liée, sur les prestations fournies à leurs preneurs de prévoyance ou bénéficiaires (let. b) ; les sociétés simples et les sociétés de personnes, sur tous les éléments qui revêtent de l’importance pour la taxation de leurs associés, notamment sur les parts de ces derniers au revenu et à la fortune de la société (let. c) ; les employeurs qui accordent des participations de collaborateur à leurs employés, sur toutes les données nécessaires à la taxation (let. d). Un double de l’attestation doit être adressé au contribuable (al. 2).

Le système mis en place par l’art. 127 LIFD, qui est l’équivalant de l’art. 43 LHID dont les principes sont énoncés de manière générale, implique que les tiers n’ont aucune obligation générale de collaborer avec les autorités. Ce n’est que si le contribuable ne réagit pas, malgré une sommation, que l’autorité de taxation peut ensuite s’adresser au tiers. La sommation est ainsi une condition à l’existence du devoir du tiers et, si elle n’a pas été émise, le devoir de fournir une attestation du tiers n’existe pas.

Les art. 128 et 129 LIFD se distinguent de l’art. 127 LIFD en tant qu’ils impartissent à des tiers une obligation de fournir des renseignements et des informations directement à l’autorité fiscale). L’obligation du tiers de fournir des informations découle uniquement des dispositions de la loi, qui contient une énumération exhaustive de ceux astreints à informer l’autorité, tout comme du type et du contenu des documents qu’ils doivent produire.

À Genève, les personnes physiques doivent joindre à leur déclaration notamment les certificats de salaire concernant tous les revenus provenant d’une activité lucrative dépendante (art. 29 al. 1 let. a de la loi cantonale du 4 octobre 2001 de procédure fiscale  – LPFisc ; RS/GE D 3 17)).

Les art. 32, 33 et 34 LPFisc traitent respectivement des attestations, des renseignements et des informations de tiers. Doit ainsi fournir au contribuable des attestations écrites notamment l’employeur sur ses prestations au travailleur (art. 32 al. 1 let. a LPFisc). Lorsque, malgré sommation, le contribuable ne produit pas les attestations requises, le département peut les exiger directement du tiers, le secret professionnel légalement protégé étant réservé (art. 32 al. 2 LPFisc). Selon l’art. 33 LPFisc, les associés, les copropriétaires et les propriétaires communs doivent donner gratuitement à la demande du département des renseignements sur leurs rapports de droit avec le contribuable, notamment sur sa part, ses droits et ses revenus. L’art. 34 al. 1 let. e LPFisc, objet du présent recours, prévoit, quant à lui, qu’une attestation doit être remise au département par les employeurs, sur leurs prestations aux travailleurs au moyen de copies des certificats de salaire pour chaque période fiscale.

D’autres cantons connaissent le même type de réglementation, en particulier ceux de Bâle-Ville, Berne, Fribourg, Jura, Lucerne, Neuchâtel, Soleure, Valais et Vaud. Ceux-ci prévoient d’une part que l’employeur doit remettre au contribuable des attestations écrites sur ses prestations au travailleur et que, en cas d’inexécution, après sommation, l’autorité fiscale peut les exiger directement du tiers ; d’autre part, au titre de l’information de tiers, pour chaque période fiscale, les employeurs doivent produire à l’autorité fiscale notamment une copie des certificats de salaire.

Quelques auteurs se sont prononcés sur l’admissibilité de telles pratiques, sans toutefois procéder à un examen approfondi de leur conformité à la LHID. Ils considèrent ainsi que cette loi n’exclut pas que les cantons adoptent des dispositions plus étendues que l’art. 45 LHID, comme l’obligation des employeurs d’adresser à l’administration fiscale directement et spontanément un double du certificat de salaire remis à leurs employés, tant que le principe de proportionnalité est respecté et que les droits des contribuables ou des tiers ne sont pas entravés. Pour ce faire, une modification de la législation cantonale est suffisante. Une telle mesure déploiera également ses effets pour la taxation de l’IFD et permet de lutter efficacement contre l’évasion fiscale.

En l’espèce, il convient de déterminer si le législateur cantonal était en droit, au regard du droit fédéral harmonisé, d’étendre le devoir d’information des tiers en obligeant les employeurs à remettre spontanément, pour chaque période fiscale, une attestation sur leurs prestations aux travailleurs au moyen de copies des certificats de salaire.

La loi entreprise modifie une disposition de la LPFisc, à savoir l’art. 34 al. 1 let. e LPFisc, ainsi que l’art. 34 al. 2 LPFisc s’agissant du double de l’attestation devant être transmis au contribuable.

Elle laisse toutefois inchangés les autres articles de la loi, qui prévoit toujours qu’il appartient au contribuable de joindre à sa déclaration notamment les certificats de salaire concernant tous les revenus provenant d’une activité lucrative dépendante (art. 29 al. 1 let. a LPFisc), documents que l’employeur doit établir (art. 32 al. 1 let. a LPFisc). Ce n’est que lorsque le contribuable ne s’exécute pas que, après sommation, l’autorité fiscale peut s’adresser directement à l’employeur pour requérir la production de ce document (art. 32 al. 2 LPFisc). Ces dispositions ont la même teneur que celles applicables en matière d’IFD (art. 125 al. 1 let. a et 127 al. 1 let. a et 2 LIFD).

Une telle réglementation correspond à celle prévue par la LHID, laquelle est toutefois moins détaillée. En effet, contrairement aux indépendants et aux personnes morales, l’art. 42 al. 1 et 2 LHID ne précise pas quels documents les personnes physiques exerçant une activité dépendante doivent joindre à leur déclaration mais se limite à indiquer qu’elles doivent faire tout ce qui est nécessaire pour assurer une taxation complète et exacte et que, sur demande de l’autorité, elles fournissent des renseignements oraux ou écrits, présentent leurs livres comptables, les pièces justificatives et autres attestations ainsi que les pièces concernant leurs relations d’affaires. Pour ces contribuables, le droit harmonisé n’oblige ainsi pas les cantons, ni d’ailleurs la Confédération, à prévoir une liste des documents à transmettre d’emblée à l’autorité fiscale, étant précisé que les cantons ne sauraient prévoir des dispositions plus restrictives en limitant les documents à ceux nécessaires pour établir la taxation.

Le système mis en place par la LHID veut qu’il appartient en premier lieu au contribuable de fournir à l’administration ces documents et que ce n’est que lorsque celui-ci ne les produit pas, après sommation, que l’autorité peut les exiger directement des tiers avec qui l’intéressé a ou a eu des relations contractuelles (art. 43 al. 1 et 2 LHID). Ce système a été repris par différents cantons, dont celui de Genève comme précédemment mentionné, ainsi que par la Confédération s’agissant de l’IFD (art. 127 LIFD), dont les réglementations précisent toutefois la nature des attestations à fournir par le tiers au contribuable, en particulier l’employeur qui doit lui remettre un certificat de salaire (art. 32 al. 1 let. a LPFisc ; art. 127 al. 1 let. a LIFD). En matière de remise des attestations de tiers, le devoir de collaborer de ceux-ci n’est que subsidiaire et indirect et ne peut intervenir qu’après sommation du contribuable, si celui-ci ne s’est pas exécuté.

Contrairement aux autres dispositions susmentionnées, l’art. 45 LHID circonscrit les informations que les tiers doivent spontanément transmettre à l’autorité fiscale en énumérant tant leurs auteurs que leur contenu. S’agissant de l’employeur, il ne doit ainsi transmettre à l’administration fiscale que les attestations sur les avantages appréciables en argent dérivant de participations de collaborateur proprement dite ainsi que sur l’attribution et l’exercice d’options de collaborateur, l’art. 45 LHID ne contenant aucune mention d’un certificat de salaire ou d’un autre document du même type contenant des informations similaires. Quant à l’art. 129 LIFD, dont la liste est exhaustive, il est calqué sur cette disposition, dès lors qu’il contient la même énumération des tiers et des documents qu’ils doivent transmettre spontanément à l’autorité, sans mentionner le certificat de salaire, qui est au demeurant déjà prévu aux art. 125 al. 1 let. a et 127 al. 1 let. a LIFD pour l’IFD.

Conformément au principe de l’harmonisation verticale, qui implique une cohérence des normes fiscales susmentionnées, la disposition litigieuse ne s’inscrit pas dans le cadre de celles-ci, lesquelles ne prévoient, tant s’agissant de la LHID que de la LIFD, aucune obligation à la charge de l’employeur de transmettre directement à l’autorité fiscale le certificat de salaire du contribuable au titre d’informations de tiers. Dans ce contexte, la LIFD, en particulier son art. 129 dont l’énumération est exhaustive, constitue un élément d’interprétation de poids, étant donné l’obligation du législateur fédéral d’user de sa compétence législative dans le domaine de l’IFD de manière à ce que son régime fiscal concorde avec les règles contenues dans la LHID.

À cela s’ajoute que, contrairement à d’autres dispositions, comme les art. 42 et 44 LHID, l’art. 45 LHID contient une réglementation détaillée des informations de tiers, de sorte qu’il est difficilement envisageable pour les cantons d’élargir cette liste, sous peine d’opérer un renversement du système institué par l’art. 43 LHID, ainsi que son pendant à l’art. 127 LIFD, selon lequel l’obligation de collaborer appartient principalement au contribuable, les tiers n’intervenant que de manière subsidiaire.

Même si la loi entreprise n’entraîne aucune modification des obligations du contribuable, qui devra continuer à joindre à sa déclaration son certificat de salaire, celles-ci seront néanmoins supplantées par les informations de tiers, comme le révèle l’exposé des motifs relatif au PL 11803. Outre le manque de cohérence de la novelle avec l’art. 32 al. 2 LPFisc, qui réglemente déjà l’obligation subsidiaire du tiers de transmettre le certificat de salaire du contribuable à l’autorité après sommation, cette situation n’est pas non plus sans poser problème au regard de l’IFD. Dès lors que les cantons sont chargés de leur perception pour le compte de la Confédération (art. 2 LIFD), le système mis en place par les art. 127 ss LIFD risque ainsi d’être laissé lettre morte. Pour ces motifs également, la disposition litigieuse ne s’inscrit pas dans le système d’harmonisation voulu par le législateur fédéral.

Il ne saurait ainsi y avoir encore une place pour une réglementation supplémentaire des cantons outrepassant celle de l’art. 45 LHID. Dans ce contexte, le fait qu’une dizaine de cantons, principalement romands, connaissaient une réglementation similaire ne saurait présager de leur conformité au droit supérieur, étant précisé qu’une proportion plus importante de cantons, soit seize d’entre eux, n’a pas opté pour ce système. Il en va de même de la doctrine, qui se montre favorable à ces réglementations moins pour leur conformité au droit fédéral que pour des raisons de commodité administrative, ou pour les probables augmentations des recettes fiscales qu’elles sont susceptibles d’engendrer, argument qui ressort d’ailleurs de l’exposé des motifs relatif au PL 11803.

Dès lors que la loi litigieuse ne permet aucune interprétation conforme au droit supérieur, elle sera annulée, les autres griefs soulevés par les recourants devenant sans objet.

(ACST/20/2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

(Addendum du 08.12.2017: le Conseil d’Etat genevois a formé recours auprès du Tribunal fédéral contre cet arrêt – cf. Tribunal de Genève du 06.12.2017)

Publié dans Fiscalité du revenu dépendant, Procédure, Salaire | Tagué , , , , , , , , | Laisser un commentaire

« Name and shame » électronique et gestion du personnel

Le « name and shame » électronique est à la mode.

Pour les troglodytes ou les navigateurs au long cours, rappelons qu’il s’agit de sortes de piloris informatiques sur lesquels on expose des comportements indésirables, sexistes, racistes ou autres. Il s’agira le plus souvent d’une courte description, accompagnant souvent la capture d’un message facebook ou d’un tweet, exposant les comportements ou les propos répréhensibles de leurs auteurs. Le plus souvent, l’identité de « l’intéressé » s’étale en plein jour et est facilement consultable par les internautes qui visitent les sites, pages, etc. dévolus à ce nouveau moyen de « débat ».

Le but est évidemment de nuire autant que possible, socialement, bien sûr, mais aussi professionnellement. C’est même un objectif revendiqué par les sites de « name and shame » mis en place après les événements de Charlottesville aux Etats-Unis cet été. Il était ainsi clair, et revendiqué, que les employeurs devaient, après consultation, prendre les « mesures qui s’imposeraient » contre leurs employés ainsi exposés (voir par exemple : https://uk.news.yahoo.com/charlottesville-twitter-users-name-shame-white-supremacists-far-right-rally-100848510.html). Sans avoir consulté les nombreux piloris créés après la révélation des turpitudes supposées d’un producteur hollywoodien apparemment fort libidineux, on supposera que l’objectif, ou un des objectifs, de ces sites particuliers de « name and shame » était aussi celui-là.

La Ligue internationale contre le racisme et l’antisémitisme, vient, en Suisse, de lancer un tel site, nommé de manière très adéquate « caniveau.ch » (lien : https://licrasuisse.tumblr.com/; il y a aussi une page facebook). Il s’agit, si l’on en croit le communiqué de presse de cette organisation du 27 octobre 2017 (https://www.licra.ch/fr/communications/La-Licra-Suisse-lance-caniveau.ch-pour-denoncer-les-propos-racistes-et-antisemites-sur-Internet-9-0-30), de « dénoncer publiquement les propos inacceptables tenus par certains en ligne », face « à la déferlante de haine raciste et antisémite sur les réseaux sociaux ». Pour cela, et constatant « que les procédures pénales sont longues et parfois incertaines », la LICRA entend apporter une réponse « pragmatique » : il s’agira de « mettre en exergue » sur ce site les propos racistes ou antisémites qui lui seraient rapportés par des internautes, par exemple sous la forme d’une capture d’écran. Conséquence : les « cas répondant aux critères d’incitation à la haine seront publiés, avec le nom de leurs auteurs. » Les auteurs auront toutefois la possibilité de faire amende honorable selon des modalités encore peu claires.

Le but d’un tel pilori électronique suisse n’est pas explicitement de mener au renvoi ou au non engagement de personnes qui y seraient clouées. Le communiqué ne le dit pas. Mais le Président du Comité de la Licra-Suisse, interrogé dans une émission de divertissement le 29 octobre 2017, n’a pas eu ces pudeurs. Il a ainsi explicitement reconnu que si des intéressés figurent sur le site, et bien, le jour où ils devront chercher du travail, cela restera « collé » à leur nom (Les beaux parleurs, rsr1, 29 octobre 2017 ; le podcast est disponible ici : https://www.rts.ch/play/radio/les-beaux-parleurs/audio/philippe-kenel–un-avocat-contre-les-racistes?id=9000412&station=a9e7621504c6959e35c3ecbe7f6bed0446cdf8da ; on écoutera ses propos à partir de 1 :19 : 20 environ concernant ce point particulier).

Les beaux esprits qui ont mené ce site à la lumière, parmi lesquels des juristes éminents, semblent pourtant avoir oublié que le fait d’inciter des employeurs, actuels ou potentiels, à passer des candidats ou des travailleurs à la moulinette des moteurs des recherches, va mener ces mêmes employeurs à effectuer des traitements de données qui seront très vraisemblablement illicites.

En effet, c’est le lieu de rappeler que, selon l’art. 328b CO, l’employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail. En outre, les dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD) sont applicables.

Les données portant sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi sont celles qui, d’un point de vue objectif, sont nécessaires pour déterminer si le travailleur dispose des capacités personnelles et professionnelles requises pour l’emploi (diplômes, certificats de travail, connaissances linguistiques, allergies à certaines substances, etc.) Les données nécessaires à l’exécution du contrat de travail sont celles qui sont objectivement et matériellement nécessaires à cette fin (numéro AVS, coordonnées bancaires, enregistrement des heures de travail, etc.)

Un traitement de données, dans les rapports de travail, ou préalablement à la conclusion de ceux-ci, est par nature illicite à moins qu’il ne soit justifié. L’art. 328b CO contient deux de ces justifications, mais, au vu de ce qui précède, elles ne s’appliquent d’évidence pas aux données mises sur les nouveaux piloris électroniques. Il convient également de rappeler que ces faits justificatifs s’interprètent restrictivement pour respecter le principe de proportionnalité.

Les autres faits justificatifs, découlant directement de la LPD, n’apparaissent pas davantage pertinents aux recherches de piloris. Un éventuel consentement du travailleur serait inopérant. L’art. 328b CO est de droit semi-impératif, ce qui entraîne que l’on ne saurait y déroger au détriment du travailleur. La violation des droits de la personnalité au nom d’un intérêt public ne serait admise qu’avec énormément de retenue, et ce surtout dans la mesure où l’employeur n’est pas garant de cet ordre-là. La jurisprudence existante, qui traite essentiellement de transmission de données d’employés à l’étranger est, à cet égard, sans équivoque. L’intérêt privé prépondérant ne serait d’aucune utilité, surtout dans un contexte où les critères de l’art. 328b CO ne seraient pas remplis.

Enfin, le recours au pilori, ou à des piloris, par l’employeur qui y accèderait par des moteurs de recherches poserait de graves problèmes sous l’angle de la finalité du traitement, de sa proportionnalité et sous celui de l’exactitude des données récoltées.

Inciter les employeurs explicitement ou implicitement à utiliser ces nouveaux piloris revient, en définitive, à défendre de beaux principes en les encourageant à en violer d’autres, qui ne sont pas moins nobles ou défendables. Le caniveau ? Il est des titres qui laissent songeurs.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

Publié dans Protection de la personnalité, Protection des données | Tagué , , , , | Laisser un commentaire

Menaces et licenciement immédiat

IMG_6588L’appelant (= l’employeur) reproche aux premiers juges d’avoir retenu que les menaces proférées par l’intimé s’inscrivaient dans un contexte conflictuel et émotionnel ne présentant pas une intensité suffisante pour justifier une résiliation immédiate des rapports de travail.

Selon l’art. 337 al. 1 1ère phrase CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs. Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO).

En règle générale, seule une violation particulièrement grave des obligations contractuelles peut justifier une telle résiliation; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement.

La résiliation immédiate pour justes motifs, qui constitue une mesure exceptionnelle, doit être admise de manière restrictive. Elle n’est pas destinée à sanctionner un comportement isolé et à procurer à l’employeur une satisfaction.

La gravité de l’infraction ne saurait ainsi entraîner à elle seule l’application de l’art. 337 al. 1 CO. Ce qui est déterminant, c’est que les faits invoqués à l’appui d’une résiliation immédiate aient entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail.

Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 in initio CO) et il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC); à cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l’importance des manquements.

C’est à l’employeur qui entend se prévaloir de justes motifs de licenciement immédiat de démontrer leur existence).

Un acte agressif, une menace, voire des insultes, peut, selon les circonstances, justifier ou non un licenciement immédiat (arrêts du Tribunal fédéral 4A_60/2014 du 22 juillet 2014 consid. 3.3; 4C.435/2004 du 2 février 2005 consid. 4.4; 4C.247/2006 du 27 octobre 2006 consid. 2.6).

La jurisprudence a souligné que, lorsqu’un employé porte sérieusement atteinte aux droits de la personnalité de l’un de ses collègues, il viole gravement une des obligations découlant du contrat de travail (art. 321a CO), de sorte qu’une résiliation immédiate au sens de l’art. 337 CO peut s’imposer (arrêt du Tribunal fédéral 4A_60/2014 du 22 juillet 2014 consid. 3.1; ATF 127 III 351 consid. 4b/dd et les références citées).

Il a été jugé que le licenciement immédiat était justifié concernant un employé ayant menacé un collègue de lui  » faire la peau « , cette menace étant formulée alors que, depuis longtemps, l’employé avait une attitude qualifiée d’inadmissible à l’égard de ce collègue, consistant en des disputes quotidiennes, des injures et même en une agression physique. Dans les circonstances examinées, les propos proférés ont été considérés comme ayant un caractère particulièrement inquiétant (ATF 127 III 351 consid. 4/b/dd).

A également été jugé qu’un avertissement aurait été nécessaire (et le licenciement immédiat justifié uniquement à cette condition) dans le cas d’une altercation, sur un chantier de construction, entre un employé et son collègue, le premier ayant tiré violemment les cheveux du second, avant de l’extirper hors de l’habitacle du véhicule automobile qu’il conduisait, la main empoignant toujours sa chevelure. L’attitude de l’employé, certes hostile au sein de son groupe de travail, ne revêtait pas un caractère particulièrement inquiétant et son comportement, bien que peu respectueux de son collègue, n’était pas de nature, dans les circonstances d’espèce, à porter gravement atteinte à la personnalité de celui-ci (arrêt du Tribunal fédéral 4C.331/2005 du 16 décembre 2005 consid. 2.2.1).

Il convient toutefois de garder à l’esprit qu’au vu du large pouvoir d’appréciation laissé au juge, la comparaison entre le cas de l’examen et d’autres décisions judiciaires doit être effectuée avec circonspection (arrêts du Tribunal fédéral 4A_60/2014 du 22 juillet 2014 consid. 3.2; 4C.247/2006 du 27 octobre 2006 consid. 2.6).

En l’espèce,

le licenciement de l’intimé (= l’employé) intervenu le 24 février 2016 a été donné à la suite d’une altercation survenue le jour-même sur l’exploitation agricole entre l’intimé et son collègue, F______.

Les témoignages recueillis démontrent un état de confusion générale sur l’exploitation agricole au moment des faits, sans qu’il soit possible d’établir de manière précise ce qu’il s’est passé entre l’intimé et F______. Ainsi, d’une part, les témoignages diffèrent grandement quant à la teneur des prétendues menaces proférées par l’intimé à l’encontre de F______ (« couper la tête », « allait le casser », « le battre »). D’autre part, le rôle de l’appelant n’est pas clair non plus: selon les témoins F______ et E______, il n’a pas touché, mais simplement retenu l’intimé, tout en demandant à ce dernier et à F______ de se calmer en les repoussant tous les deux légèrement; selon les témoins G______ et H______, l’appelant a poussé l’intimé de quatre mètre en arrière.

De manière plus générale, et comme relevé à juste titre par le Tribunal, il ressort des témoignages que l’intimé et ses collègues originaires d’Albanie ne reconnaissaient pas la supériorité hiérarchique de F______, ceux-ci persistant à lui désobéir. Il y avait manifestement dans l’entreprise deux clans dont l’antagonisme s’est répercuté sur le travail et l’ambiance au sein de l’exploitation agricole.

Ainsi, avec le Tribunal, la Cour retient que l’altercation du 24 février 2016 n’était pas exceptionnelle et est survenue dans un contexte conflictuel et émotionnel général et persistant, ce qui en atténue la portée. De plus, la gravité des menaces n’est pas établie et doit de toute manière être relativisée vu le contexte. La procédure pénale pendante ne change rien à l’appréciation qui précède.

Le fait que F______ soit retourné à son travail après cette altercation est un indice supplémentaire de la gravité relative de l’événement et de l’absence d’atteinte à sa personnalité en résultant.

Enfin, plus généralement, l’appelant connaissait les difficultés relationnelles rencontrées dans l’entreprise reprise de son père, ce qui ne l’a pas empêché de réengager l’intimé. Et il n’est pas établi qu’il l’ait enjoint de modifier son comportement, sous menace de résiliation, comme il le prétend.

Par conséquent, au vu de l’ensemble de ce qui précède et des principes rappelés ci-dessus, la résiliation immédiate des rapports de travail entre les parties n’était pas justifiée.

(CAPH/138/2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

Publié dans Licenciement immédiat | Tagué , , , , | Un commentaire

Transmission de données d’employés aux USA: conséquences du Privacy Shield?

IMG_6452L’appelante ( = l’employeur, une banque) reproche ensuite au Tribunal d’avoir considéré que la transmission de données relatives à l’intimé ( = l’employé) dans le cadre du US Program était illicite au regard de la LPD, en partant de la prémisse que les Etats-Unis ne disposaient pas d’une législation assurant un niveau de protection adéquat. Le Tribunal aurait dès lors soumis l’autorisation de communiquer les données litigieuses à des conditions excessivement strictes.

En matière de traitement de données, la loi fédérale sur la protection des données (LPD; RS 235.1) concrétise et complète l’art. 28 CC.

La communication transfrontière de données est régie par l’art. 6 LPD, qui prévoit qu’aucune donnée personnelle ne peut être communiquée à l’étranger si la personnalité des personnes concernées devait s’en trouver gravement menacée, notamment du fait de l’absence d’une législation assurant un niveau de protection adéquat (art. 6 al. 1 LPD).

La communication de données dans un Etat ne disposant pas d’une législation assurant un niveau de protection adéquat entraîne de par la loi une grave menace de la personnalité, comme une présomption irréfragable.

Dans un arrêt du 6 octobre 2015, la Cour de justice de l’Union européenne a eu l’occasion de relever que la législation américaine consacre la primauté des « exigences relatives à la sécurité nationale, [à] l’intérêt public et [au] respect des lois des Etats-Unis » sur les principes de la sphère de sécurité, si bien que les règles de protection prévues peuvent être écartées, sans limitation. Le régime américain de la sphère de sécurité rend ainsi possible des ingérences, par les autorités publiques américaines, dans les droits fondamentaux des personnes, sans qu’il n’existe de règles à caractère étatique destinées à limiter ces éventuelles ingérences ni de protection juridique efficace contre celles-ci (arrêt de la CJUE dans l’affaire C-362/2014 du 6 octobre 2015 consid. 86 s.).

Selon la liste publiée par le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence mise à jour au 12 janvier 2017, seuls les organismes qui adhèrent au Privacy Shield pour les données provenant de Suisse et qui figurent sur la liste du Département américain du commerce garantissent un niveau de protection adéquat au sens de l’art. 6 al. 1 LPD (art. 7 OLPD).

En l’espèce, il est établi que la transmission de données personnelles de la Suisse vers les Etats-Unis peut désormais s’inscrire dans le cadre d’un nouvel accord dénommé Privacy Shield, en lieu et place d’un précédent accord jugé insuffisant.

Contrairement à ce que soutient l’appelante, la mise en place de ce nouveau cadre n’a cependant pas pour effet de conférer un niveau de protection suffisant, au sens de l’art. 6 al. 1 LPD, à toute communication de données vers les Etats-Unis.

Comme l’accord qui l’a précédé, le Privacy Shield ne vise que les données échangées entre des sujets suisses et certaines entreprises américaines, dont la liste est tenue par le Département américain du commerce. Les autorités et administrations publiques américaines ne font pas partie des entreprises concernées et rien n’indique qu’elles pourraient figurer sur la liste en question.

S’il est exact que le PFPDT considère que les données échangées avec les entreprises américaines participant au Privacy Shield bénéficient d’un niveau de protection adéquat, équivalent à celui appliqué aux données provenant de l’Union européenne, tel n’est pas le cas des données transmises à des autorités américaines, notamment dans le cadre du US Program.

Il découle des principes rappelés ci-dessus que la législation américaine permet aux autorités en question d’écarter toute protection des données privées lorsqu’elles estiment que l’intérêt public des Etats-Unis est en jeu, comme c’est le cas en l’espèce. Le Tribunal a dès lors correctement retenu que les Etats-Unis n’offraient pas un niveau de protection suffisant à la transmission des données litigieuses aux autorités américaines et la mise en place du Privacy Shield ne change rien à ce qui précède. Le grief sera en conséquence écarté.

(ACJC/978/2017 du 15.08.2017, consid. 4)

Sur le Privacy Shield :

Transmission de données aux Etats-Unis : le « Privacy Shield »

Sur l’arrêt Schrems :

Transmission transfrontière de données : les suites (à court terme) de l’arrêt Schrems en Suisse

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

Publié dans Protection des données | Tagué , , , , , | Laisser un commentaire