Voyance en ligne : consentement explicite au traitement de données sensibles ?

Publié le 20 octobre 2024 par Me Philippe Ehrenström

La société COSMOSPACE (ci-après, “ la société “) est une société par actions simplifiée proposant des services à distance d’art divinatoire (tarot, horoscope, voyance), gratuits ou payants. Au 30 novembre 2021, elle employait 154 salariés.

La société propose, à titre principal, des consultations de voyance personnalisées par téléphone assurées par des téléconseillers voyants salariés ou indépendants.

Par ailleurs, la société édite plusieurs sites web, parmi lesquels le site cosmospace.medium.fr, ainsi que plusieurs applications mobiles. Ces sites et applications proposent, outre les prestations de voyance par téléphone, des services de voyance par conversation instantanée (“ chat “) ou par SMS, lesquels sont assurés par son partenaire, la société TELEMAQUE.

Extrait des considérants :

3) Sur le manquement à l’obligation de recueillir le consentement préalable des personnes concernées à la collecte de catégories particulières de données en application de l’article 9 du RGPD

91. En vertu de l’article 9, paragraphe 1 du RGPD, “ le traitement des données à caractère personnel qui révèle l’origine raciale ou ethnique, les opinions politiques, les convictions religieuses ou philosophiques ou l’appartenance syndicale, ainsi que le traitement des données génétiques, des données biométriques aux fins d’identifier une personne physique de manière unique, des données concernant la santé ou des données concernant la vie sexuelle ou l’orientation sexuelle d’une personne physique sont interdits “, sauf si ces traitements relèvent de l’une des conditions prévues au paragraphe 2, a) à j) du même article.

92. Parmi ces conditions, il est notamment prévu que le traitement puisse avoir lieu “ si la personne concernée a donné son consentement explicite au traitement de ces données à caractère personnel pour une ou plusieurs finalités spécifiques, sauf lorsque le droit de l’Union ou le droit de l’État membre prévoit que l’interdiction visée au paragraphe 1 ne peut pas être levée par la personne concernée “ (article 9, paragraphe 2, a)). (…)

97. Premièrement, la formation restreinte relève que la société procède bien au traitement de catégories particulières de données (dites données sensibles), au sens de l’article 9 du RGPD.

98. D’une part, elle note qu’il ressort du contrôle en ligne réalisé le 15 novembre 2021 à partir du site cosmospace.medium.fr qu’après création d’un compte utilisateur (nécessitant de renseigner, a minima, une adresse de courrier électronique, un prénom, un nom, un sexe et une date de naissance), la délégation a pu accéder à un formulaire destiné à délivrer aux utilisateurs du site une prédiction gratuite sur leur compatibilité amoureuse avec une personne de leur choix. Doivent être renseignés sur ledit formulaire le prénom, la date de naissance ainsi que le sexe de l’utilisateur, mais également le prénom, la date de naissance et le sexe de son/sa partenaire.

99. La formation restreinte relève tout d’abord que ces informations, en ce qu’elles se rapportent à une personne physique identifiée ou identifiable – notamment grâce à la fourniture de l’identité complète de l’utilisateur et de son adresse de courrier électronique lors de l’inscription sur le site, étant rappelé que les constatations ont été réalisées alors que la délégation était connectée à son compte utilisateur –, constituent des “ données à caractère personnel “ au sens de l’article 4, paragraphe 1 du RGPD.

100. La formation restreinte rappelle ensuite que, dans un arrêt du 1er août 2022, la Cour de justice de l’Union européenne (ci-après, “ la CJUE “) a considéré que, même si les données en cause ne constituent pas, par nature, des données sensibles, elles doivent être considérées comme telles dès lors qu’elles sont susceptibles de dévoiler, de manière indirecte, l’orientation sexuelle de la personne concernée (CJUE, Grande Chambre, 1er août 2022, Vyriausioji tarnybinės etikos komisija, n° C184-20).

101. En l’espèce, le fait que la société collecte à la fois le sexe de la personne concernée et celui de son/sa partenaire, dans un contexte de compatibilité amoureuse, permet d’en déduire l’orientation sexuelle de cette personne. Dès lors, les données recueillies doivent être qualifiées de données sensibles, au sens de l’article 9 du RGPD.

102. D’autre part, la formation restreinte note qu’il ressort des enregistrements transmis à la délégation de contrôle que, lors des consultations par téléphone, les clients peuvent communiquer aux voyants certaines données sensibles, telles que des données révélant leurs convictions religieuses, des données concernant leur santé ou encore leur vie sexuelle ou orientation sexuelle. Quand bien même la société indique ne pas utiliser ces données pour une finalité spécifique, il apparait que celles-ci font bien l’objet d’un traitement, dans la mesure où elles sont collectées (via l’enregistrement des conversations téléphoniques), conservées (pour une durée plus ou moins longue, la moitié des enregistrements étant supprimée à la fin de la journée, l’autre moitié étant conservée six mois), susceptibles d’être consultées (par exemple, en cas de contestation) et in fine supprimées. Différentes opérations de traitement visées à l’article 4, paragraphe 2 du RGPD sont ainsi effectuées en lien avec ces données.

103. Deuxièmement, la formation restreinte considère que le traitement de données sensibles recueillies à l’occasion de consultations de voyance ne peut intervenir que sur la base du consentement explicite des personnes concernées au traitement de ses données à caractère personnel pour une ou plusieurs finalités spécifiques, en application de l’article 9, paragraphe 2, a), du RGPD, aucune des autres conditions prévues au titre de l’article 9-2-b) à j) du RGPD n’étant mobilisable au cas d’espèce (CNIL, FR, Sanction, 8 juin 2023, SAN-2023-008, publié).

104. En effet, contrairement à ce qu’indique la société en défense, la formation restreinte relève qu’elle ne peut soutenir que le traitement mis en œuvre porterait “ sur des données à caractère personnel qui sont manifestement rendues publiques par la personne concernée “ (article 9, paragraphe 2, e) du RGPD). S’agissant de cette exception, les lignes directrices 8/2020 sur le ciblage des utilisateurs de médias sociaux adoptées le 13 avril 2021 par le Comité européen de la protection des données (ci-après, “ le CEPD “) rappellent qu’elle implique que “ les responsables de traitement puissent démontrer que la personne concernée a clairement manifesté son intention de les rendre publiques “, ce qui n’est pas le cas d’une conversation privée intervenant entre un voyant et un client.

105. S’agissant du consentement requis en application de l’article 9, paragraphe 2, a), du RGPD, la formation restreinte rappelle que le caractère explicite du consentement s’analyse au cas par cas et dépend du contexte du traitement des données sensibles. Lorsque le service demandé par l’utilisateur implique nécessairement le traitement de données sensibles, il est cependant nécessaire que l’utilisateur ait pleinement conscience de ce que ses données sensibles seront traitées et parfois conservées par le responsable de traitement, ce qui implique en principe une information explicite sur ce point lors du recueil du consentement.

106. La formation restreinte rappelle que selon l’article 4, alinéa 11, du RGPD, la notion de consentement s’entend comme toute manifestation de volonté, libre, spécifique, éclairée et univoque par laquelle la personne concernée accepte, par une déclaration ou par un acte positif clair, que des données à caractère personnel la concernant fassent l’objet d’un traitement.

107. D’une part, la formation restreinte considère que le caractère explicite du consentement prévu à l’article 9, paragraphe 2, a) du RGPD suppose de permettre à la personne concernée de manifester, par une action positive, son assentiment au traitement de données sensibles, attestant de la matérialité de son consentement.

108. À titre d’éclairage, la formation restreinte rappelle que dans ses lignes directrices sur le consentement au sens du règlement 2016/679 du 10 avril 2018, le CEPD indique que “ le RGPD stipule qu’une “ déclaration ou un acte positif clair “ est une condition sine qua non d’un consentement “ standard “. Dès lors que les exigences pour un consentement “ standard “ dans le RGPD sont déjà portées à un niveau supérieur à celles de la directive 95/46/CE, il convient de préciser quels efforts complémentaires un responsable du traitement devrait entreprendre afin d’obtenir le consentement explicite d’une personne concernée conformément au RGPD. Le terme explicite se rapporte à la façon dont le consentement est exprimé par la personne concernée. Il implique que la personne concernée doit formuler une déclaration de consentement exprès. Une manière évidente de s’assurer que le consentement est explicite serait de confirmer expressément le consentement dans une déclaration écrite. Le cas échéant, le responsable du traitement pourrait s’assurer que la déclaration écrite est signée par la personne concernée afin de prévenir tout doute potentiel et toute absence potentielle de preuve à l’avenir. Une telle déclaration signée n’est toutefois pas la seule façon d’obtenir le consentement explicite […] “ (lignes directrices 2016/679 WP259 rev.01 du 10 avril 2018, page 21).

109. La formation restreinte souligne qu’elle a, à plusieurs reprises, adopté des mesures correctrices à l’encontre de responsables de traitement ne recueillant pas le consentement explicite des personnes pour collecter et traiter leurs données “ sensibles “, notamment dans ses délibérations n° 2016-405 du 15 décembre 2016 et n° 2016-406 du 15 décembre 2016 ainsi que dans sa délibération n° SAN-2017-006 du 27 avril 2017 dans laquelle elle a considéré que “ le renseignement spontané de telles données n’exonère pas la société de l’obligation de recueillir le consentement exprès des personnes qui doivent être en mesure de manifester par une action positive leur assentiment au traitement de données sensibles, attestant ainsi que le consentement est donné en toute connaissance de cause “.

110. La formation restreinte relève donc, comme elle l’a déjà fait récemment à l’égard d’un autre organisme délivrant des prestations de voyance, que la simple volonté de recevoir ce type de prestation et le fait de livrer spontanément des informations sensibles ne constituent pas un consentement explicite des personnes concernées au traitement de leurs données, et que le responsable de traitement doit mettre à la disposition des personnes auprès desquelles il collecte des catégories particulières de données un moyen permettant de s’assurer qu’elles y consentent de manière explicite par un acte positif clair (CNIL, FR, 8 juin 2023, Sanction, SAN-2023-008, publié).

111. D’autre part, la formation restreinte rappelle que le consentement recueilli au titre de l’article 9, paragraphe 2, a) précité, du RGPD doit se lire à la lumière de la définition posée à l’article 4, paragraphe 11 précité du RGPD, ce qui implique que, pour consentir valablement, la personne concernée soit, au préalable, pleinement éclairée sur le caractère particulier des données qu’elle communique, notamment en ce que celles-ci peuvent révéler son état de santé et son orientation sexuelle, ainsi que sur l’usage qui sera fait de ces données.

112. En l’espèce, la formation restreinte note que la société ne délivre aucune information spécifique aux personnes concernées s’agissant de la collecte et du traitement des données recueillies à partir du formulaire figurant sur le site cosmospace.medium.fr et ne recueille pas leur consentement de manière explicite pour le traitement de ces données.

113. De la même manière, dans le cadre des consultations par téléphone, ni les standardistes, ni les voyants ne délivrent d’information relative au traitement de telles données ni ne recueillent de consentement.

114. Dès lors, la formation restreinte considère que la société ne fournit pas aux personnes concernées une information spécifique et ne recueille pas leur consentement de manière explicite, de sorte qu’elle ne peut se prévaloir de l’exception à l’interdiction de collecter et traiter des catégories particulières de données prévue à l’article 9, paragraphe 2, a) du RGPD.

115. En conséquence, la formation restreinte considère qu’en l’absence de recueil du consentement préalable et explicite des clients à la collecte de leurs données sensibles, et d’une information spécifique à ce sujet, un manquement à l’article 9 du RGPD est constitué.

(CNIL, Délibération SAN-2024-014 du 26 septembre 2024 – https://www.legifrance.gouv.fr/cnil/id/CNILTEXT000050324625)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Le licenciement comme violence ?

Publié le 20 octobre 2024 par Me Philippe Ehrenström

Eric Werner, dans le dernier numéro de l’Antipresse (No 464, 20.10.2024, pp. 10 et ss.) se penche sur « Les voies modernes de la violence », dont le licenciement, qu’il intègre dans un mouvement de déstabilisation systématique du monde du travail, dont le but est d’accroître, ce faisant, le plus possible les moyens de contrôle et de pression par l’accroissement de l’insécurité. Il en irait ainsi dans le monde du travail comme dans la société au sens large, ce qu’il avait déjà exposé dans L’avant-guerre civile (https://editions-xenia.com/livres/avantguerre/) où il dépeignait l’Etat non comme poursuivant l’ordre er la sécurité, mais comme entretenant un niveau de désordre suffisant pour poursuivre ses propres fins.

Mais le licenciement est-il vraiment une violence, et si oui, est-ce vraiment un mal ? En d’autres termes, n’y a-t-il pas dans cette pathologie sociale (le licenciement comme violence, déstabilisation) les outils de son dépassement (l’inappartenance, les premières sentes du recours aux forêts) ?

Que le licenciement soit une violence apparaît – et là nous suivrons Werner – indéniable. On voit le plus souvent, chez ceux qui en sont frappés, l’angoisse matérielle (diminution de revenus, sanctions de l’assurance chômage), l’angoisse existentielle (vais-je retrouver du travail, finir à l’assistance), la dévalorisation de soi (je ne vaux rien), l’aboutissement de processus marqués par le stress et la dévalorisation, que sais-je encore.

Le droit prend d’ailleurs en compte, dans une certaine mesure, les conséquences de cette violence. Ainsi et par exemple, pour fixer l’indemnité au sens de l’art. 336a CO, le juge doit prendre en considération la gravité de la faute commise par l’employeur, une éventuelle faute concomitante du travailleur, la gravité de l’atteinte à sa personnalité, son âge, la durée et l’intensité de la relation de travail, les effets du licenciement et les difficultés de réinsertion dans sa vie économique (ATF 123 III 391 consid. 3, JdT 1998 1126 ; ATF 123 III 246 consid. 6a, JdT 1998 I 300 ; TF 4A_31/2017 du 17 janvier 2018 consid. 3).

Mais si l’on peut admettre que le licenciement soit violence, n’est-il pas aussi autre chose ?

On oublie en effet souvent, ou on feint d’oublier, dans le discours moderne, le caractère fondamentalement inégalitaire de la relation de travail. Il s’agit certes d’un contrat, mais d’un contrat où l’une des parties est plus faible que l’autre, où les moyens et les conséquences des actes ne sont pas les mêmes pour l’une ou l’autre. Prendre conscience de ce caractère inégalitaire, c’est d’abord relativiser les fadaises managériales modernes sur le bonheur au travail, sur le « sympa » et l’inclusif, sur tout ce qui masque le rapport de force, la hiérarchie et le pouvoir nu.

Que l’on me comprenne bien : il n’est pas interdit d’avoir du plaisir au travail, d’y trouver les voies de sa réalisation, de s’y faire des amis, d’y rencontrer un futur conjoint… Mais ce n’est pas un lieu égalitaire, et, pour toutes une série de raison, le carton où vous rangerez vos affaires avant de devoir sortir par la porte principale en moins de trente minutes n’est pas loin de votre bureau – et peu importe les tables de ping-pong, le Chief Happiness Officer et le tutoiement avec les RH.

En ce sens, la conscience du rapport de force, révélée par la violence, peut aussi renforcer le sentiment d’inappartenance – le travail, ce n’est pas la vie, ni la communauté, et encore moins le salut. Et l’inappartenance, ce peut être le début de la liberté face aux tentations totalisantes et globalisantes, qu’elles soient le fait de l’Etat ou de l’employeur. Eric Werner l’avait bien noté dans sa glose d’Ernst Jünger et du Waldgang :

«C’est ce sentiment même, celui de se retrouver seul avec soi-même, qui nous fait alors basculer dans le Waldgang. On peut réellement parler ici de sécession. En fait cette sécession se fait toute seule, on se contente à un moment donné d’en prendre acte. On évoque volontiers aujourd’hui la multiplicité de nos appartenances, or la non-appartenance est elle aussi une réalité. Les appartenances se font et de défont. Il arrive aussi parfois qu’on n’appartienne plus à rien. » (Eric Werner, Prendre le maquis avec Ernst Jünger. La liberté à l’ère de l’Etat total, p. 82 https://nouvelle-librairie.com/boutique/philosophie/15297).

On aurait ainsi cheminé de la violence subie aux premières sentes du recours aux forêts, où la possibilité seule d’aller plus loin dans les sylves obscures, à tout moment, est la condition de notre liberté comme le décrira d’ailleurs plus tard Ernst Jünger dans Eumeswil.

Le licenciement comme violence ? Oui sans doute, mais le remède est aussi dans le mal.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Vidéosurveillance des enfants en classe

Publié le 17 octobre 2024 par Me Philippe Ehrenström

La personne concernée est un enfant fréquentant une école gérée par une autorité publique lituanienne (responsable de traitement). Celle-ci a installé un système de vidéosurveillance dans la salle de classe. Ce système était également actif pendant les heures de cours, enregistrant ainsi  en continu les images des enseignants et des élèves.

Le responsable de traitement a fait valoir que cette activité était fondée sur l’article 6(1)(f) du RGPD , car il avait l’intérêt légitime d’assurer la sécurité de ses biens, de ses employés et de ses visiteurs. Il a ajouté devoir utiliser un tel système de vidéosurveillance car les élèves volaient parfois du matériel scolaire ou endommageaient les biens.

L’autorité lituanienne de protection des données (APD ; Valstybinė duomenų apsaugos inspekcija), dans une décision VDAI-3R-741 du 16.07.2024 (présentée, traduite et commentée sur gdprhub : https://gdprhub.eu/index.php?title=VDAI_(Lithuania)_-_3R-741&mtc=today), a d’abord souligné qu’avant de s’appuyer sur la base juridique prévue par l’article 6(1)(f) du RGPD , un responsable de traitement devait effectuer un test de mise en balance des intérêts légitimes en présence, en évaluant si les intérêts de la personne concernée prévalent sur l’intérêt du responsable du traitement. Elle s’est référée à l’ Avis 06/2014 sur la notion d’intérêts légitimes du responsable du traitement au sens de l’article 7 de la directive 95/46/CE  du G29 (https://ec.europa.eu/justice/article-29/documentation/opinion-recommendation/files/2014/wp217_en.pdf), à teneur duquel l’impact du traitement sur les intérêts ou les libertés et droits fondamentaux de la personne concernée est le critère déterminant pour effectuer cette mise en balance. Les effets positifs comme les effets négatifs doivent être pris en compte lors de l’évaluation de l’impact du traitement.

L’APD a estimé que, dans le cas d’espèce, le responsable de traitement n’avait pas pris en compte l’impact négatif et les effets sur les mineurs d’une surveillance vidéo continue pendant les heures de cours, bien qu’elle ait pris en compte d’autres risques (cyberattaques, suppression accidentelle de données). En outre, l’APD  a estimé que le fait que le responsable du traitement ait subi des dommages matériels ne constituait pas une raison pour appliquer une mesure extrême de vidéosurveillance pendant les cours, puisque l’intérêt du responsable de traitement ne peut pas l’emporter sur les droits à la vie privée des mineurs. L’APD a aussi souligné avoir contacté d’autres autorités de l’UE qui ont toutes confirmé qu’elles ne considéraient pas possible de s’appuyer sur un intérêt légitime pour autoriser la vidéosurveillance dans les salles de classe pendant les heures de cours.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Discrimination à l’embauche : degré de la preuve ?

Publié le 13 octobre 2024 par Me Philippe Ehrenström

La loi sur l’égalité, qui a pour but de promouvoir dans les faits l’égalité entre femmes et hommes (art. 1 LEg), interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment à l’embauche (art. 3 al. 1 et 2 LEg). Selon les art. 5 al. 2 et 4 LEg, lorsque la discrimination porte sur un refus d’embauche, la personne lésée ne peut prétendre qu’au versement par l’employeur d’une indemnité n’excédant pas le montant correspondant à trois mois de salaire. Une telle indemnité peut également être exigée en matière de rapports de travail de droit public; les personnes dont la candidature n’a pas été retenue peuvent ainsi faire valoir leur droit en recourant directement contre la décision de refus d’embauche (art. 13 al. 2 LEg). 

 L’art. 6 LEg est une règle spéciale par rapport au principe général de l’art. 8 CC, lequel prescrit à celui qui allègue un fait pour en déduire un droit d’en apporter la preuve. L’art. 6 LEg instaure un assouplissement du fardeau de la preuve d’une discrimination à raison du sexe, en ce sens qu’il suffit à la partie demanderesse de rendre vraisemblable l’existence d’une telle discrimination par l’apport d’indices objectifs pour engendrer un renversement du fardeau de la preuve. Autrement dit, si la vraisemblance de la discrimination est démontrée, il appartient à l’employeur d’apporter la preuve stricte qu’elle n’existe pas. A teneur de l’art. 6, deuxième phrase, LEg, l’allègement du fardeau de la preuve s’applique à l’attribution des tâches, à l’aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et au perfectionnement professionnels, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail. Selon la jurisprudence, il ressort de cette dernière disposition que l’allègement du fardeau de la preuve ne s’applique pas à l’embauche (arrêt 2A.329/2002 du 14 janvier 2003, consid. 3 avec les références de doctrine). La personne qui allègue une discrimination à l’embauche doit donc établir qu’elle n’a pas été engagée en raison d’un motif discriminatoire. En application de l’art. 8 CC, elle doit prouver l’existence de ce motif et son caractère causal dans la décision du refus d’embauche. Cette preuve est toutefois excessivement difficile à rapporter. 

 Dans le domaine du congé abusif, le Tribunal fédéral a tenu compte des difficultés qu’il pouvait y avoir à apporter la preuve d’un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé. Le juge peut ainsi présumer en fait l’existence d’un congé abusif lorsque l’employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l’employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n’a pas pour résultat d’en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de preuve par indices. Par ailleurs, en raison de son caractère sournois, il est difficile d’apporter une preuve stricte du harcèlement psychologique, de sorte que la jurisprudence admet un allégement du fardeau de la preuve en ce sens que celle-ci peut être apportée sur la base d’un simple faisceau d’indices convergents (arrêt 4A_245/2009 du 6 avril 2010, consid. 4.2). Quant au harcèlement sexuel, il est également très difficile d’apporter la preuve absolue de ce type d’atteinte à la personnalité, de sorte que la jurisprudence se contente le plus souvent d’indices convergents (vraisemblance prépondérante) (voir JEAN-PHILIPPE DUNAND, L’interdiction de la discrimination à l’embauche dans la loi fédérale sur l’égalité [LEg], in: L’égalité entre femmes et hommes dans les relations de travail 1996-2016: 20 ans d’application de laLEg, Dunand/Lempach/Mahon [éd.], p. 50 ss). Les considérations qui sont à la base de cette jurisprudence, en particulier dans le domaine du harcèlement sexuel, peuvent également être appliquées en matière de discrimination à l’embauche, vu l’évidente analogie entre ces deux types d’atteintes à la personnalité. Le harcèlement sexuel a du reste été exclu au même titre que la discrimination à l’embauche de la liste des motifs discriminatoires pour lesquels la loi prévoit un allégement du fardeau de la preuve (cf. art. 6 LEg). 

 Ainsi, au vu de la difficulté – voire de l’impossibilité dans la plupart des cas – d’apporter une preuve stricte d’une discrimination à l’embauche, il faut admettre que le juge puisse se satisfaire d’une preuve fondée sur une vraisemblance prépondérante (arrêt 8C_821/2016 du 26 janvier 2018 consid. 3.3). Le contenu de l’offre d’emploi, la motivation écrite du refus d’embauche, un comportement contradictoire de l’employeur peuvent constituer autant d’indices pertinents.

(TF 8C_719/2021 du 4 octobre 2022, c. 2)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Les logiciels d’analyse des émotions sur le lieu de travail

Publié le 13 octobre 2024 par Me Philippe Ehrenström

En septembre 2021, l’autorité hongroise de protection des données (APD ; Nemzeti Adatvédelmi és Információszabadság Hatóság) avait ouvert une enquête d’office contre Budapest Bank Zrt. (ci-après la Banque) concernant l’utilisation d’un logiciel d’intelligence artificielle (IA) appliqué aux enregistrements audio des conversations téléphoniques du service clientèle entre mai 2018 et le début de l’enquête. Selon la Banque, le logiciel utilisait un traitement des signaux vocaux basé sur l’IA pour identifier les périodes de silence, les différentes voix parlant en même temps, les mots clés et les éléments émotionnels (tels que la vitesse, le volume et la hauteur de la voix) au sein des fichiers sonores enregistrés afin d’identifier l’insatisfaction des clients. Une fois que le logiciel avait pris la décision automatisée d’identifier les appels en fonction de ces critères, un employé de la banque écoutait les enregistrements et rappelait les clients afin de traiter et de tenter de résoudre le problème. L’APD avait conclu, dans une décision NAIH-85-3/2022 du 08.02.2022 que la banque ne pouvait pas invoquer l’intérêt légitime comme base juridique valable au titre de l’article 6, paragraphe 1, point f) RGPD (ou de toute autre base juridique énumérée à l’article 6, paragraphe 1, RGPD) pour le traitement en question. (Décision traduite et présentée sur gdprhub : https://gdprhub.eu/index.php?title=NAIH_(Hungary)_-_NAIH-85-3/2022)

Ces logiciels devraient purement et simplement être interdits en lien avec la relation de travail. L’article 5, paragraphe 1, point f) du Règlement (UE) 2024/1689 du Parlement européen et du Conseil du 13 juin 2024 établissant des règles harmonisées concernant l’intelligence artificielle (…).  (Règlement sur l’intelligence artificielle) [https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:32024R1689], prévoit en effet que « la mise sur le marché, la mise en service à cette fin spécifique ou l’utilisation de systèmes d’IA pour inférer les émotions d’une personne physique sur le lieu de travail et dans les établissements d’enseignement, sauf lorsque l’utilisation du système d’IA est destinée à être mise en place ou mise sur le marché pour des raisons médicales ou de sécurité » est interdite.

Le règlement justifie cette interdiction par le fait que la « (…) base scientifique des systèmes d’IA visant à identifier ou à inférer les émotions suscite de vives inquiétudes, d’autant plus que l’expression des émotions varie considérablement d’une culture et d’une situation à l’autre, comme d’ailleurs chez un même individu. Les principaux défauts de ces systèmes sont, entre autres, leur fiabilité limitée, leur manque de précision et leur généralisabilité (sic) limitée. Par conséquent, les systèmes d’IA qui identifient ou déduisent les émotions ou les intentions de personnes physiques sur la base de leurs données biométriques peuvent conduire à des résultats discriminatoires et peuvent être intrusifs pour les droits et libertés des personnes concernées. Si l’on considère le déséquilibre de pouvoir qui existe dans le cadre du travail ou de l’enseignement, combiné au caractère intrusif de ces systèmes, ces derniers risqueraient de déboucher sur le traitement préjudiciable ou défavorable de certaines personnes physiques ou de groupes entiers de personnes physiques. Par conséquent, il convient d’interdire la mise sur le marché, la mise en service ou l’utilisation de systèmes d’IA destinés à être utilisés pour déterminer l’état émotionnel de personnes physiques dans des situations liées au lieu de travail et à l’enseignement. Cette interdiction ne devrait pas porter sur les systèmes d’IA mis sur le marché strictement pour des raisons médicales ou de sécurité, tels que les systèmes destinés à un usage thérapeutique. (Règlement sur l’intelligence artificielle), consid. 44)

Cette interdiction prendra effet le 2 février 2025 (Règlement sur l’intelligence artificielle, art. 113)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Existence d’un contrat de travail en cas d’activité à temps plein pour un tiers?

Publié le 9 octobre 2024 par Me Philippe Ehrenström

L’appelant [le supposé employeur] reproche ensuite aux premiers juges de ne pas avoir correctement appliqué le droit. En particulier, il estime que ceux-ci ont violé l’art. 319 CO (Code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 200) en retenant, à tort, que les quatre conditions cumulatives d’un contrat de travail (une prestation de travail, un élément de durée, un rapport de subordination et l’élément de salaire) étaient toutes réunies.

Il fait grief également aux premiers juges d’avoir mal appliqué le principe de la confiance (art. 18 CO) en omettant de tenir compte de plusieurs éléments, en particulier de l’en-tête des factures indiquant l’adresse de l’entreprise individuelle de l’intimé, le fait que ces factures ne faisaient état d’aucune déduction de charges sociales, que l’intimé n’a jamais réclamé à l’appelant de contrat de travail en quatorze ans ni demandé de certificats de salaire annuels.

Selon l’art. 18 al. 1 CO, pour apprécier la forme et les clauses d’un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s’arrêter aux expression ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention. Si elle aboutit, cette démarche conduit à une constatation de fait. Ce n’est que si le juge ne parvient pas à déterminer cette volonté réelle des parties qu’il doit recourir à l’interprétation objective, à savoir rechercher la volonté objective des parties, en déterminant le sens que, d’après les règles de la bonne foi, chacune d’elles pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l’autre (application du principe de la confiance) ; il s’agit d’une question de droit.

Dans le cas d’espèce, le contrat était oral. Il est toutefois clair qu’au départ, les deux parties pensaient conclure un contrat s’apparentant davantage au contrat d’entreprise, qu’au contrat de travail. Les cotisations AVS étaient versées par l’intimé [le supposé employé], en tant qu’indépendant. L’appelant n’a affilié celui-ci à aucune caisse de compensation et il n’est pas établi, ni même allégué, que l’intimé aurait protesté à un quelconque moment. Bien plus, l’intimé a facturé de la TVA à l’appelant, et ce dernier a payé celle-ci. Cela étant posé, il n’est pas exclu que les deux parties croient de bonne foi conclure un certain type de contrat, mais que leur volonté porte en réalité sur les éléments essentiels d’un contrat d’un autre type.

Lorsqu’il y a lieu d’interpréter un contrat ayant pour objet la fourniture d’un travail, et qui pourrait par conséquent être qualifié soit de contrat individuel de travail (art. 319 ss CO), soit de contrat d’entreprise (art. 363 ss CO) ou encore de mandat (art. 394 ss CO), ni la loi ni la jurisprudence ne prévoient de présomption en faveur d’un contrat déterminé. Il faut donc apprécier la situation de manière globale en recherchant des indices en faveur de l’une ou l’autre forme juridique.

L’art. 319 CO énonce quatre conditions cumulatives à l’existence d’un contrat de travail : la fourniture d’une prestation de travail, l’absence d’autonomie dans l’organisation et l’exécution du travail (soit la subordination), un élément de durée et la rémunération. Le critère distinctif essentiel, souvent décisif pour distinguer un contrat de travail d’autres prestations de service, est le rapport de subordination.  Le travailleur se met en effet au service de l’employeur. Le rapport de subordination se manifeste sous trois, voire sous quatre aspects ; du point de vue temporel, le travailleur doit en principe respecter l’horaire de travail fixé par l’employeur ; du point de vue spatial, le travailleur doit en principe travailler dans les locaux de l’employeur ou désignés par celui-ci ; du point de vue hiérarchique, le travailleur doit obéir aux instructions données par l’employeur (art. 321d CO), qui décide comment sera utilisé le temps mis à sa disposition par le travailleur ; du point de vue économique, dans le contexte de la prestation que le travailleur doit exécuter, d’autres sources de revenus sont exclues et il n’est pas possible au travailleur, par des décisions entrepreneuriales, d’influer sur son revenu. Le travailleur est ainsi intégré dans l’organisation de travail d’autrui et y reçoit une place déterminée. D’autres critères peuvent servir d’indices, notamment la qualification du revenu en droit fiscal ou celle retenue par les assurances sociales, sans être nécessairement décisifs, de sorte que l’affiliation comme indépendant à l’AVS a valeur d’indice, toutefois non décisif à lui seul. Plus récemment, le Tribunal fédéral a considéré que des aspects formels tels notamment l’intitulé du contrat, les déclarations des parties ou les déductions aux assurances sociales, n’étaient pas déterminants (ATF 148 II 426 consid. 6.3). Il faut bien plutôt tenir compte de critères matériels relatifs à la manière dont la prestation de travail est effectivement exécutée, tels le degré de liberté dans l’organisation du travail et du temps de travail, l’existence ou non d’une obligation du travail et du temps, l’existence ou non d’une obligation de rendre compte de l’activité et/ou suivre les instructions, ou encore l’identification de la partie qui supporte le risque économique (TF 4A_53/2021 précité consid. 5.1.3.2 ; TF 2C_714/2010 du 14 décembre 2010 consid. 3.4.2).

Dans le cas d’espèce, les premiers juges ont considéré, en ce qui concerne le rapport de subordination, qu’il ressortait clairement du témoignage de P.________ que l’intimé était incorporé dans l’organisation de l’entreprise de l’appelant.

Or, à la lecture du procès-verbal d’audition de P.________, rien ne permet objectivement d’affirmer que l’intimé était incorporé à l’organisation de l’entreprise de l’appelant. L’on peine à comprendre sur quels passages du procès-verbal les premiers juges se sont appuyés pour affirmer cela. Tout ce qu’il en ressort est que les clients, pour lesquels l’intimé réparait des objets, étaient les clients de l’appelant. Il est établi que l’appelant exploitait une boutique de bijouterie et qu’il confiait la réparation de bijoux à l’intimé. On ne peut pas en déduire un quelconque lien de subordination. Dans le cas d’un entrepreneur qui engage régulièrement un peintre pour des travaux sur les immeubles qu’il construit, le client final est forcément celui de l’entreprise générale. Il ne s’ensuit pas que le peintre serait en rapport de subordination avec l’entrepreneur général, ni que les deux parties seraient liées par un contrat de travail. Par ailleurs, les autres témoignages n’apportent rien non plus de déterminant sur la question litigieuse du lien de subordination. De manière générale, ils ont tous vu l’intimé dans l’atelier de l’appelant et savaient que ce dernier lui fournissait du travail. C’est à peu près tout ce qu’il est possible d’en tirer de probant.

Dès lors que les témoignages n’apportent rien d’utile, il convient de s’en remettre à une appréciation globale et de rechercher des indices en faveur de tel ou tel contrat.

En l’occurrence, il est indéniable que l’appelant a versé une rémunération à l’intimé et que leur relation juridique s’est étalée sur une quinzaine d’années. Cela est toutefois insuffisant. Bien plutôt, c’est le critère décisif du lien de subordination qui doit être analysé.

Du point de vue hiérarchique, l’on ne dispose d’aucun élément. L’intimé travaillait exclusivement sur des objets que lui confiait l’appelant et il n’est pas établi qu’il avait la possibilité de choisir parmi plusieurs travaux possibles, comme l’affirme l’appelant. Ce fait est toutefois sans portée. Dans un contrat d’entreprise, le maître fournit aussi à son cocontractant les tâches à effectuer. Selon le Tribunal fédéral, ce sont des instructions qui ne se limitent pas à de simples directives sur la manière d’exécuter les tâches, mais qui influent sur l’objet et l’organisation de travail et instaurent un droit de contrôle de l’ayant-droit, qui révèlent l’existence d’un contrat de travail (ATF 148 II 426 consid. 6.3 et les références). En l’occurrence, l’instruction n’a pas établi que l’appelant donnait de quelconques consignes à l’intimé, ni qu’il avait un quelconque contrôle sur sa manière de travailler. L’on ne discerne ainsi aucune trace de subordination hiérarchique dans le cas d’espèce. En particulier, et comme déjà mentionné ci-dessus, on ne peut considérer que l’intimé était intégré à l’organisation de l’entreprise de l’appelant. Il n’y avait pour ainsi dire pas d’organisation. L’entreprise de l’appelant se résumait en effet à sa propre personne.

Du point de vue spatial, un lien de subordination peut être admis. En effet, l’appelant décidait où l’intimé devait exécuter son travail. Il a interdit à l’intimé d’emporter du travail à son atelier, par crainte de perdre, lors du transport, des objets confiés.

Du point de vue temporel en revanche, on ne discerne là aussi aucune subordination. Les premiers juges ont considéré que ce critère était acquis étant donné que l’intimé travaillait pratiquement à plein temps au service de l’appelant. On examinera plus loin si ce fait est de nature à faire retenir l’existence d’un contrat de travail. En tout état de cause, il n’y a pas trace au dossier de la moindre instruction concernant un horaire de travail.

Ainsi, l’examen des critères retenus par la jurisprudence et la doctrine conduit à retenir que deux critères sur trois, dont le plus important, celui de la subordination hiérarchique, ne sont pas remplis. C’est le lieu de rappeler encore que l’intimé a versé des cotisations AVS d’indépendant et qu’il a facturé de la TVA à l’appelant. (…)  Cela étant, il faut bien voir dans le cas d’espèce que c’est l’intimé lui-même qui s’est acquitté de ses cotisations d’indépendant et qui a facturé la TVA.

Si l’on prend en compte l’ensemble de ces éléments, il est difficile de soutenir qu’il s’agissait d’un contrat de travail, du seul fait que l’intimé devait effectuer ses prestations dans l’atelier de l’appelant. A cet égard, la motivation des premiers juges affirmant que l’intimé supportait les risques économiques de l’activité et qu’il fournissait le matériel, excluant ainsi l’existence d’un contrat de mandat, ne peut être suivie. Toute entreprise supporte en effet son propre risque économique, qu’elle engage un travailleur, qu’elle mandate une personne ou qu’elle passe avec celle-ci un contrat d’entreprise. On ne peut davantage, comme les premiers juges, retenir que la rémunération rétribuait le temps mis à disposition, pour écarter le contrat d’entreprise, puisque, comme ils l’ont par ailleurs relevé, il est fréquent qu’un entrepreneur ou qu’un mandataire facture ses services à l’heure. Affirmer qu’en l’espèce, c’était le travail qui été rémunéré et non l’ouvrage, revient à présupposer ce qui devait être démontré, à savoir la nature même du contrat.

Au demeurant, les premiers juges ont considéré qu’initialement, les parties n’étaient pas liées par un contrat de travail. Il se serait agi d’un autre contrat – vraisemblablement un contrat d’entreprise – qui se serait transformé en un contrat de travail dès que l’intimé consacrait un temps plein à l’activité objet du contrat.

Si l’on suit les premiers juges, tant que l’intimé travaillait à temps partiel dans l’activité convenue, il s’agissait d’un autre contrat. Dès qu’il s’agissait d’une activité à temps plein, ce contrat serait devenu un contrat de travail. Ceci est difficilement soutenable. Ce serait différent si d’une manière ou d’une autre, les parties avaient manifesté leur volonté de modifier la nature de leurs rapports contractuels, mais il n’en est rien. Il ne s’est rien passé de particulier en 2015 ou en 2017. Il y a eu une augmentation de l’activité de l’intimé et rien d’autre.

Le raisonnement des premiers juges repose donc, si on résume, sur le postulat qu’une activité rémunérée à plein temps ne saurait relever que d’un contrat de travail. Ce faisant, ils se sont fondés sur une supposée dépendance économique de l’intimé à l’égard de l’appelant. Or, ce critère doit être relativisé dès lors qu’une telle dépendance peut exister dans d’autres types de contrat que le contrat de travail et qu’elle n’existe pas nécessairement dans tous les contrats de travail. Il n’est ainsi pas impossible qu’un peintre en bâtiment indépendant, pour reprendre cet exemple, travaille exclusivement pour un seul client. Le Tribunal fédéral a certes, dans l’ATF 148 II 426 consid. 6.3, accordé plus d’importance à la dépendance économique, en considérant qu’il était déterminant que, dans le contexte de la prestation que le travailleur doit exécuter, d’autres sources de revenus sont exclues et que le travailleur ne peut pas, par ses décisions entrepreneuriales, influer sur son revenu. Cela peut toutefois se produire également dans le cadre d’autres contrats. Par ailleurs, il n’est nullement établi en l’espèce que l’appelant aurait exigé de l’intimé qu’il travaille à plein temps. Dans tous les cas, il convient d’examiner l’ensemble des circonstances du cas concret et notamment les critères évoqués ci-dessus.

En résumé, le seul élément que l’on peut retenir en faveur du contrat de travail est que l’intimé accomplissait son travail dans l’atelier de l’appelant. Pour le reste, il n’est nullement établi que ce dernier lui donnait des instructions ou lui imposait un horaire quelconque. L’intimé avait d’ailleurs son propre commerce jusqu’en 2019. Il n’est pas davantage établi que l’appelant aurait surveillé l’activité de l’intimé. Au contraire, dans la mesure où il a fait la remarque à l’intimé que les heures facturées lui semblaient excessives, cela laisse entendre qu’il n’avait aucun contrôle véritable à cet égard. L’intimé n’était pas assigné à une place dans une organisation quelconque, étant rappelé encore une fois que l’intimé a toujours, de son propre chef, versé les cotisations AVS d’indépendant et qu’il a facturé de la TVA à l’appelant tant que son chiffre d’affaires le justifiait. Pour toutes ces raisons, il se justifie de retenir que les parties n’étaient pas liées par un contrat de travail.

(Arrêt de la Cour d’appel civile du tribunal cantonal [VD] HC/2024/409 du 26 août 2024, c. 5)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Responsabilité pour informations commerciales inexactes fournies par un chatbot

Publié le 8 octobre 2024 par Me Philippe Ehrenström

La décision rendue par le Civil Resolution Tribunal (CA) en date du 14 février 2024 dans l’affaire Moffatt v. Air Canada (Moffatt v. Air Canada, 2024 BCCRT 149 (CanLII)) se penche sur la responsabilité d’une compagnie aérienne pour des informations inexactes fournies par son Chatbot :

Jake Moffatt, ensuite du décès de sa grand-mère en novembre 2022, a réservé un vol sur Air Canada de Vancouver à Toronto. Pour faire sa réservation, il a utilisé un chatbot sur le site internet de la compagnie aérienne, soit une intelligence artificielle qui exploite des bases de données linguistiques et des algorithmes associés à des méthodes d’apprentissage automatisé pour apporter des réponses automatiques aux questions posées par les utilisateurs.

Le chatbot a notamment informé Jake Moffatt qu’il pouvait avoir droit, rétroactivement, à un tarif préférentiel en lien avec un décès (bereavement fares) – tarif préférentiel qui s’est ensuite avéré ne pas pouvoir être demandé avec effet rétroactif. Il demande donc au Civil Resolution Tribunal canadien (CRT), qui s’occupe de contentieux de masse à faible valeur litigieuse, la différence entre ce qu’il avait payé, et ce qu’il aurait dû en application de ce tarif préférentiel pour décès qu’on lui avait annoncé (faussement) pouvoir être réclamé rétroactivement dans un délai de 90 jours maximum après le vol.

La question est donc de savoir si la compagnie a fait preuve de « negligent misrepresentation », soit la situation où un vendeur « (…)  does not exercise reasonable care to ensure its representations are accurate and not misleading. » (N 24) Pour que Jake Moffat puisse voir ses prétentions admises, il faudrait donc que la compagnie « (…) owed [him] a duty of care, its representation was untrue, inaccurate, or misleading, Air Canada made the representation negligently, Mr. Moffatt reasonably relied on it, and Mr. Moffatt’s reliance resulted in damages. » (N 25)

En raison de la nature commerciale de la transaction, le CRT considère d’abord qu’Air Canada avait un devoir de diligence à l’égard de M. Moffatt. En règle générale, la norme de diligence applicable exige qu’une entreprise prenne des mesures raisonnables pour s’assurer que ses déclarations sont exactes et non trompeuses.

Et le CRT de poursuivre :

« Air Canada argues it cannot be held liable for information provided by one of its agents, servants, or representatives – including a chatbot. It does not explain why it believes that is the case. In effect, Air Canada suggests the chatbot is a separate legal entity that is responsible for its own actions. This is a remarkable submission. While a chatbot has an interactive component, it is still just a part of Air Canada’s website. It should be obvious to Air Canada that it is responsible for all the information on its website. It makes no difference whether the information comes from a static page or a chatbot. » (N 27)

(Traduction : Air Canada soutient qu’elle ne peut être tenue responsable des informations fournies par l’un de ses agents, préposés ou représentants – y compris un chatbot. Elle n’explique pas pourquoi elle pense que c’est le cas. En fait, Air Canada suggère que le chatbot est une entité juridique distincte qui est responsable de ses propres actions. Il s’agit là d’un argument extravagant. Bien qu’un chatbot ait une composante interactive, il n’est encore qu’une partie du site web d’Air Canada. Il devrait être évident pour Air Canada qu’elle est responsable de toutes les informations figurant sur son site web. Que ces informations proviennent d’une page statique ou d’un chatbot ne fait aucune différence ».)

Le CRT considère que la compagnie n’a pas pris les mesures raisonnables qui s’imposent pour s’assurer que son chatbot fournisse des renseignements exacts. Le simple renvoi à une autre page du site internet de la compagnie n’est pas suffisant ; en effet, il n’est pas expliqué pourquoi la page à laquelle il est renvoyé serait plus digne de confiance que le chatbot, et pourquoi un client devrait vérifier (double-check) les informations trouvées sur une partie d’un site web par d’autres informations figurant ailleurs sur ce même site web. Le CRT ne voit pas comment Jake Moffatt aurait pu savoir qu’une partie des renseignements trouvés sur le site étaient juste, et l’autre non. Nrs 28-29)

Par ailleurs, Jake Moffatt a rendu vraisemblable qu’il n’aurait pas réservé un vol à la dernière minute sans cette possibilité de réduction décès (bereavement fares).

Le CRT condamne donc Air Canada a rembourser le dommage subi par Jake Moffat, soit la différence entre les deux tarifs (ordinaire / bereavement) avec intérêts et aux frais de justice.

(Source: https://www.canlii.org/en/bc/bccrt/doc/2024/2024bccrt149/2024bccrt149.html)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Contrat de travail ou mandat? Critères pertinents pour la qualification du contrat

Publié le 6 octobre 2024 par Me Philippe Ehrenström

La qualification juridique d’un contrat se base sur le contenu de celui-ci.

Dans une première étape, il s’agit de déterminer le contenu du contrat en recherchant la réelle et commune intention des parties (interprétation subjective, art. 18 al. 1 CO). Si une telle intention ne peut être constatée, le contenu du contrat doit être interprété selon le principe de la confiance, en recherchant le sens que les parties pouvaient et devaient donner, selon les règles de la bonne foi, à leurs manifestations de volonté réciproques en fonction de l’ensemble des circonstances (interprétation normative ou objective).

Une fois le contenu du contrat déterminé, il s’agit, dans une seconde étape et sur cette base, de catégoriser juridiquement la convention

Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération.

 Le critère décisif, qui permet de distinguer le contrat de travail en particulier des autres contrats de service, notamment du contrat de mandat, est de savoir si la personne concernée se trouvait dans une relation de subordination qui place le travailleur dans la dépendance de l’employeur sous l’angle temporel, spatial et hiérarchique, même si tous ces aspects ne sont pas toujours tous réunis au même degré. Pour mesurer leur rôle, on se fonde sur l’image globaleque présente l’intégration de l’intéressé dans l’entreprise. 

Ce lien de subordination est concrétisé par le droit de l’employeur d’établir des directives générales sur l’exécution du travail et la conduite des travailleurs dans son exploitation; il peut également donner des instructions particulières (art. 321d al. 1 CO) qui influent sur l’objet et l’organisation du travail et instaurent un droit de contrôle de l’employeur.

A l’opposé, le mandataire, qui doit suivre les instructions de son mandant, peut s’organiser librement et décider lui-même de son horaire et de son lieu de travail; il agit sous sa seule responsabilité. Le critère de distinction essentiel réside dans l’indépendance du mandataire par rapport à son mandant. Tant que ce dernier, par le biais de ses directives, informe le mandataire de la manière générale dont il doit exécuter sa tâche, les règles du mandat sont applicables. Dès que ces directives vont plus loin, qu’elles influent sur l’objet et l’organisation du travail et qu’elles instaurent un droit de contrôle de celui qui donne les instructions, il s’agit d’un contrat de travail.

 Le rapport de subordination caractéristique du contrat de travail place également, dans une certaine mesure, le travailleur dans une dépendance économique. Est déterminant le fait que, dans le contexte de la prestation que le travailleur doit exécuter, d’autres sources de revenu sont exclues et qu’il ne puisse pas, par ses décisions entrepreneuriales, influer sur son revenu. En définitive, il s’agit de savoir si, en se liant par contrat, l’employé a abdiqué son pouvoir de disposition sur sa force de travail, car il ne peut plus participer au résultat économique de sa force de travail ainsi investie, au-delà de la rémunération qu’il reçoit à titre de contre-prestation. Un indice important d’une semblable dépendance existe lorsqu’une personne est active seulement pour un employeur. Cet indice est renforcé par un devoir contractuel d’éviter toute activité économique semblable.  Cela étant, la portée de ce critère doit être relativisée sur deux plans. D’un côté, cette dépendance économique peut également exister dans d’autres contrats. De l’autre, dans le contrat de travail, une dépendance économique réelle n’est pas toujours présente. Ainsi, il peut aussi y avoir contrat de travail lorsque l’employé n’est pas dépendant financièrement de son salaire, en raison de sa fortune ou de sa situation familiale. S’agissant de personnes employées à temps partiel, il n’y a pas non plus de dépendance économique lorsque la force de travail restante investie ailleurs suffit à financer le quotidien.

 Des critères formels tels que les déductions aux assurances sociales ainsi que le traitement fiscal de l’activité en cause revêtent une importance secondaire. 

 En somme, il faut prioritairement tenir compte de critères matériels relatifs à la manière dont la prestation de travail est effectivement exécutée, tels le degré de liberté dans l’organisation du travail et du temps, l’existence ou non d’une obligation de rendre compte de l’activité et/ou de suivre les instructions, ou encore l’identification de la partie qui supporte le risque économique. Constituent des éléments typiques du contrat de travail le remboursement des frais encourus par le travailleur, le fait que l’employeur supporte le risque économique et que le travailleur abandonne à un tiers l’exploitation de sa prestation, en contrepartie d’un revenu assuré. Ces critères ne sont toutefois pas exhaustifs. Et en tout état de cause, les circonstances concrètes doivent être appréciées dans leur tableau d’ensemble. 

 Il est admis que le travailleur soit rémunéré exclusivement à la commission, pour autant que cette rémunération soit convenable (art. 349a al. 2 CO, applicable par analogie au contrat de travail). Le principe selon lequel l’employeur supporte le risque de l’entreprise n’est ainsi pas dépourvu de nuances.

[Cas d’une hygiéniste dentaire]

(TF 4A_117/2024 du 21 août 2024, c. 4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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L’utilisation des empreintes digitales pour enregistrer le temps de travail

Publié le 3 octobre 2024 par Me Philippe Ehrenström

Une société (responsable de traitement) a mis en place un système d’enregistrement du temps de travail basé sur la collecte d’empreintes digitales. Elle a utilisé un logiciel fourni par un tiers (un sous-traitant), filiale d’une société japonaise, opérant également aux États-Unis et en Chine.

Un employé (personne concernée) a déposé une demande d’accès auprès du responsable du traitement à deux reprises. La première a reçu une réponse orale, lors de l’entretien avec le représentant du syndicat et avec le responsable de traitement. L’autre réponse n’a couvert que partiellement les questions posées par la personne concernée, par exemple en fournissant une liste partielle des finalités de traitement poursuivies par le responsable de traitement ou en ne répondant pas à la question des conséquences d’un éventuel refus de consentement de la personne concernée au traitement de ses données biométriques.

La personne concernée dépose une plainte auprès de l’autorité de protection belge (APD ; Gegevensbeschermingsautoriteit).

Selon les documents fournis par le responsable du traitement, le traitement des empreintes digitales avait pour finalité l’enregistrement du temps de travail (y compris l’établissement des fiches de paie) ; la prévention de la fraude ; des raisons de sécurité, notamment pour savoir à tout moment combien de personnes sont présentes sur le site de production en cas d’incendie; et le contrôle des accès au bâtiment de l’employeur.

Au cours de l’enquête, le responsable du traitement n’a pas présenté de base juridique pour le traitement, ni de règles concernant la durée de conservation, ni n’a pu fournir de politique écrite de sécurité et de confidentialité.

Dans une décision APD/GBA – 114/2024 du 6 septembre 2024, présentée et commentée sur gdprhub (https://gdprhub.eu/index.php?title=APD/GBA_(Belgium)_-_114/2024&mtc=today), l’APD considère notamment ce qui suit :

L’APD souligne que le responsable de traitement traitait des données biométriques en vertu de l’article 4(14) du RGPD et, par conséquent, des catégories particulières de données à caractère personnel en vertu de l’article 9(1) du RGPD, car les données biométriques étaient utilisées pour identifier la personne concernée.

Le responsable de traitement n’a pas précisé sur quelle base juridique, au titre de l’article 6(1) du RGPD et de l’article 9(2) du RGPD , les données concernées étaient traitées. Après enquête, l’APD a considéré qu’il s’agissait du consentement. Néanmoins, le consentement obtenu par le responsable de traitement n’est pas valide (i) en raison de l’absence d’informations pertinentes fournies à la personne concernée et (ii) parce que le consentement n’a pas été donné librement, car il s’insérait dans la relation de travail et le responsable du traitement n’a pas mis en œuvre un mécanisme alternatif d’enregistrement du temps de travail.

Par ailleurs, le responsable du traitement a violé l’article 5(1)(c) du RGPD , car il s’est appuyé sur un mécanisme intrusif pour la gestion du temps de travail, alors que d’autres solutions potentiellement moins intrusives étaient disponibles pour poursuivre les objectifs du responsable de traitement, par exemple des horloges de pointage ou des cartes personnelles.

Enfin, l’article 35 du RGPD a été violé. Aucune étude d’impact relative à la protection des données n’a été réalisée, alors que le traitement incluait des catégories particulières de données des employés et constituait un traitement à grande échelle (environ 200 employés). En outre, le registre des activités de traitement du responsable du traitement manquait, entre autres, d’une description appropriée des catégories de données traitées.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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L’avocat face aux hallucinations de ChatGPT

Publié le 30 septembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

Roberto Mata ouvre action en justice contre Avianca Inc. en soutenant avoir été blessé par un chariot pendant un vol entre le Salvador et l’aéroport John F. Kennedy à New-York.

Les parties sont en désaccord sur le délai de prescription applicable à l’action de Roberto Mata, l’une soutenant qu’il découlerait de la Convention de Montréal pour l’unification de certaines règles relatives au transport aérien international, l’autre que ce sont les dispositions sur la faillite qui devraient s’appliquer – dans la mesure où Avianca Inc. s’était mise entre temps « sous protection ».

Dans leur réponse à l’écriture d’Avianca Inc. qui soulevait la prescription sous l’angle de la Convention de Montréal, les avocats de Roberto Mata ont introduit une « Affirmation in Opposition » qui citait diverses décisions publiées dans le Federal Reporter, le Federal Supplement et Westlaw.

Avinca a alors répondu qu’il lui était impossible de retrouver nombre des décisions de justice citées par les Conseils de Roberto Mata, et que les décisions qui avaient pu être retrouvées ne semblaient pas conforter la position de celui-ci.

Le Tribunal effectua également des recherches pour retrouver les décisions citées à l’appui de l’écriture de Roberto mata, sans plus de succès. Il fut avéré ensuite que six décisions citées avaient été « fabriquées » par ChatGPT, en d’autres termes qu’il s’agissait d’« hallucinations » induites par l’intelligence artificielle, qui avaient été incorporées sans relecture ni critique dans les mémoires judiciaires, et qu’elles n’existaient effectivement pas.

Les Conseils de Roberto Mata ont donc produit les « décisions » imaginaires auxquelles ils se référaient, et qu’ils ont tenu, sans guère de vérification, pour vraies. Il ne s’agit, dit la Cour, que de résumés et / ou d’extraits produits par ChatGPT, dont le contenu aurait dû attirer l’attention des Conseils : parties imaginaires, fautes de style et de raisonnement, changement d’identité des parties dans la « décision », le résumé de la procédure « (…) is difficult to follow and borders on nonsensical », absence de dispositif, numéros de cause faux, décision qui se cite elle-même comme précédent, etc. Ces décisions imaginaires se réfèrent par ailleurs également à des décisions qui sont tout aussi imaginaires ou dont le contenu n’est pas celui qu’on leur prête.

Il est intéressant de voir que ChatGPT avait d’abord répondu de manière très générale aux demandes des avocats de Roberto Mata (description de la Convention de Montréal, mécanisme de la prescription etc.) avant, devant les demandes répétées et de plus en plus insistantes de l’avocat, de commencer à « halluciner » les six décisions susmentionnées (voir Mata v. Avianca, Inc., Opinion and Order on Sanctions, no 39).

Il est utile de citer ici ce qu’écrit le Juge Castel sur le rôle de l’avocat comme « gatekeeper » :

« Lorsqu’il s’agit de rechercher et de rédiger des conclusions judiciaires, les bons avocats se font aider de manière appropriée par des juristes débutants, des étudiants en droit, des juristes contractuels, des encyclopédies juridiques et des bases de données telles que Westlaw et LexisNexis.  Les progrès technologiques sont monnaie courante et l’utilisation d’un outil d’intelligence artificielle fiable à des fins d’assistance n’a rien d’intrinsèquement répréhensible.  Mais les règles existantes imposent aux avocats un rôle de gardien [gatekeeper] pour garantir l’exactitude de leurs déclarations. 

[Les conseils de Roberto Mata] ont abandonné leurs responsabilités lorsqu’ils ont soumis des avis judiciaires inexistants avec de fausses citations créées par l’outil d’intelligence artificielle ChatGPT, puis ont continué à soutenir les faux avis après que des ordonnances judiciaires ont remis en question leur existence. La partie adverse perd du temps et de l’argent en exposant la tromperie.  La partie adverse perd du temps et de l’argent pour démasquer la tromperie. Le temps de la Cour est pris sur d’autres activités importantes.  Le client peut être privé d’arguments fondés sur des précédents judiciaires authentiques.  La réputation des juges et des tribunaux dont les noms sont faussement invoqués en tant qu’auteurs des faux avis et la réputation d’une partie à qui l’on attribue un comportement fictif sont potentiellement affectées.  Cela favorise le cynisme à l’égard de la profession juridique et du système judiciaire américain.  Et un futur plaideur pourrait être tenté de défier une décision de justice en invoquant de manière fallacieuse des doutes quant à son authenticité. » (Mata v. Avianca, Inc., Opinion and Order on Sanctions, Introduction, traduction libre)

On ne saurait mieux dire.

(Mata v. Avianca, Inc., No. 1:2022cv01461 – Document 54 (S.D.N.Y. 2023) – consulté ici les 29 et 30 septembre 2024 : https://law.justia.com/cases/federal/district-courts/new-york/nysdce/1:2022cv01461/575368/54/#:~:text=Mata%20v.%20Avianca,%20Inc.,%20No.%201:2022cv01461)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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