Travail, protection des données et IA

Surveillance vidéo des employés – portée du consentement?

Publié le 12 janvier 2023 par Me Philippe Ehrenström

Une société hôtelière, OÜ Laidoneri KV (responsable du traitement), a installé des caméras de vidéosurveillance (CCTV) visibles dans trois coins extérieurs de son Park Hotel Viljandi, dans les espaces publics du rez-de-chaussée ainsi que dans la cuisine et au sous-sol. Les caméras surveillaient les employés de l’hôtel (personnes concernées).

L’autorité estonienne de protection des données (Andmekaitse Inspektsioon ; ADP) a ouvert une enquête dans le but de déterminer sur quelle base juridique et à quelles fins les caméras de vidéosurveillance étaient utilisées. Au cours de la procédure, le responsable du traitement a expliqué qu’il utilisait le consentement comme base juridique par l’installation de panneaux d’information sur les murs du bâtiment, informant les personnes concernées que les caméras de surveillance étaient actives.

Tout d’abord, l’APD a rappelé que, conformément à l’article 5, paragraphe 1, point a) RGPD, le traitement des données à caractère personnel doit avoir une base juridique valable en vertu de l’article 6, paragraphe 1 RGPD. En règle générale, le traitement de données à caractère personnel dans le cadre d’une relation de travail peut être licite s’il est lié à l’exécution d’une obligation contractuelle ou d’un devoir légal envers l’employeur, ou s’il est dans l’intérêt légitime de l’employeur ou d’un tiers. En l’espèce, le DPA a déclaré que l’exécution d’obligations contractuelles ne peut être invoquée que pour les traitements qui sont effectivement nécessaires à l’employeur pour exécuter le contrat de travail, ce que l’utilisation de caméras n’était certainement pas.

La DPA a également rejeté l’argument du responsable du traitement selon lequel le traitement des données à caractère personnel pouvait être fondé sur l’article 6, paragraphe 1, point a) RGPD [consentement]. L’enquête a révélé que les panneaux informant de l’utilisation de caméras de vidéosurveillance n’étaient pas appropriés car ils ne contenaient pas les informations nécessaires sur l’objectif de la vidéosurveillance, aucune base juridique n’était mentionnée et aucune information n’était fournie sur le responsable du traitement.

Par conséquent, la seule base juridique possible aurait été l’intérêt légitime au sens de l’article 6, paragraphe 1, point f), du RGPD. Toutefois, pour pouvoir invoquer cette base juridique, il faut procéder à une évaluation montrant que l’intérêt du responsable du traitement l’emporte sur les intérêts, les droits fondamentaux et les libertés des personnes concernées. Le responsable du traitement doit aussi être en mesure de prouver la licéité du traitement (art. 5 par. 2 RGPD). Ce n’était pas le cas en l’espèce.

L’APD a donc conclu que le responsable du traitement n’avait pas de base juridique valable pour la surveillance de ses employés par le biais de caméras de vidéosurveillance et a ordonné au responsable du traitement de mettre fin à leur utilisation.

(Décision AKI – 2.1.-4/22/2585, traduction anglaise et présentation – https://gdprhub.eu/index.php?title=AKI_(Estonia)_-_2.1.-4/22/2585&mtc=today)

(Concernant la surveillance électronique des employés en Suisse : https://droitdutravailensuisse.com/2021/02/06/la-surveillance-electronique-des-employes/; NB – la portée du consentement des employés, en droit suisse, est aussi très restreinte en raison de l’inégalité du rapport de force entre l’employé et l’employeur ; l’analyse se basera donc plutôt sur l’intérêt de l’employeur vs/ l’intérêt et les droits des employés, la proportionnalité et l’information)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Le gain intermédiaire fictif de l’avocate-stagiaire

Publié le 10 janvier 2023 par Me Philippe Ehrenström

Au bénéfice d’un Master of Law, X.________, née en 1995, a accompli un stage d’avocate du 13 janvier 2020 au 12 janvier 2022 auprès de l’Etude A.________. Le 19 janvier 2022, elle a sollicité l’indemnité de chômage à partir du 13 janvier 2022, tout en précisant qu’elle était engagée à titre d’avocate-stagiaire dès le 1er février 2022 au taux de 50 % auprès de l’Etude B.________. Selon le contrat de stage du 3 février 2022, les rapports de travail étaient conclus pour une durée déterminée (échéant le 08.07.2022) et la rémunération mensuelle brute était fixée à 885 francs, conformément à l’arrêté relatif aux étudiants ayant l’obligation légale ou réglementaire d’effectuer un stage dans le cadre de leur formation de niveau tertiaire. Doutant de l’aptitude au placement de l’assurée, la Caisse de chômage Unia (ci-après : Unia) a soumis le cas à l’Office des relations et des conditions de travail qui, par décision du 8 avril 2022, a déclaré l’intéressée apte au placement dès son inscription à l’assurance-chômage le 13 janvier 2022 pour la recherche d’un emploi à 100 %. A la suite de ce prononcé, Unia a rejeté sa demande d’indemnité de chômage dès le 1er février 2022, aux motifs que l’activité auprès de l’Etude B.________ ne constituait pas une période de formation, que c’est la rémunération d’un juriste dans le canton de Neuchâtel qui devait être prise en considération à titre de gain intermédiaire fictif et que celle-ci se révélant supérieure à l’indemnité journalière déterminante dans le cas de l’assurée, il n’en résultait aucune perte de gain.

Saisie d’une opposition de celle-ci à ce refus, Unia l’a rejetée par décision du 19 mai 2022. Elle a maintenu que son activité auprès de Me B.________ ne faisait pas partie intégrante de sa formation que, dès lors, la rémunération offerte (CHF 885 par mois) ne constituait pas un salaire conforme aux usages professionnels et locaux, qu’en se fondant sur les calculateurs de salaires (statistique ou national), un revenu mensuel brut de 5’870 francs, correspondant à un profil actif dans des activités juridiques, devait être retenu à titre de gain intermédiaire fictif pendant toute la durée de son emploi d’avocate-stagiaire et que, adapté à son taux d’activité, cela représentait un gain journalier de 135.25 francs, supérieur à l’indemnité de chômage (CHF 122.40).

X.________ interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre cette décision en concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation et à ce que, principalement son revenu soit pris en compte à titre de gain intermédiaire à compter du 1er février 2022 et partant que le droit à l’indemnité de chômage lui soit accordé dès cette date, subsidiairement à ce que son revenu ne soit pas pris en compte à titre de gain intermédiaire et que le droit à l’entier de l’indemnité de chômage lui soit accordé dès le 1er février 2022, et plus subsidiairement à ce que la cause soit renvoyée à l’intimée pour nouvelle décision au sens des considérants. En résumé, elle fait valoir que l’emploi qu’elle occupe chez Me B.________ ne poursuit plus un but de formation, dans la mesure où elle a achevé les deux années de stage nécessaires aux examens du barreau, mais lui permet de perfectionner ses connaissances et d’augmenter ses chances de trouver un emploi, qu’il implique toutefois qu’elle soit inscrite au rôle officiel du canton en qualité d’avocate-stagiaire et que ce faisant, elle est nécessairement soumise à la rémunération applicable aux stagiaires, la législation sur la profession d’avocat ou d’avocate ne limitant pas la durée du stage qui peut donc excéder deux ans. Elle ajoute qu’elle a accepté cet emploi qui exige des qualifications moindres que celles dont elle dispose pour répondre à son obligation de diminuer le dommage vis-à-vis de l’assurance-chômage, de sorte que la décision de l’intimée est arbitraire.

En application de l’article 24 al. 1 LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d’une activité salariale ou indépendante durant une période de contrôle [gain intermédiaire]. L’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant cependant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux (al. 3).

Il n’existe cependant pas de droit à une compensation de la perte de gain en faveur d’un assuré qui poursuit une formation. Dans un tel cas, le but de formation et l’acquisition de connaissances professionnelles prédominent par rapport à l’obtention du revenu d’une activité lucrative. La rémunération de ce genre de stage ne peut être prise en compte à titre de gain intermédiaire. Par contre lorsque l’activité concernée ressemble à un stage mais ne fait pas partie de la formation de base (emploi déguisé en stage) et que le salaire est inférieur à celui perçu par une personne active dans la profession en question, l’article 24 LACI s’applique et il y a lieu de prendre en considération un gain intermédiaire fictif au sens de l’article 24 al. 3 LACI.

La réglementation sur la compensation de la différence entre le gain assuré et un gain intermédiaire est une norme de calcul des indemnités de chômage au sens des articles 8 ss LACI. Un assuré ne perd pas son droit à l’indemnité du seul fait qu’un salaire, annoncé comme gain intermédiaire à la caisse de chômage, est inférieur aux usages professionnels et locaux. Dans cette hypothèse, il a droit à la compensation de la différence entre le gain assuré et le salaire correspondant aux usages professionnels et locaux. Un salaire fictif, conforme à ces usages, remplace ainsi le salaire réellement perçu par l’assuré pour le calcul de sa perte de gain. Les indemnités compensatoires sont calculées sur la base du salaire conforme aux usages professionnels et locaux même si l’assuré ne réalise aucun gain ou seulement un gain minime.

En l’espèce, tout en reconnaissant qu’elle vise un emploi de juriste (l’obtention du brevet d’avocate n’étant pas une fin en soi) et que l’emploi qu’elle occupe auprès de Me B.________ ne poursuit plus un but de formation dans la mesure où elle a achevé les deux années de stage indispensables pour se présenter à l’examen du barreau, l’intéressée maintient que, compte tenu de la spécificité de son activité chez Me B.________, son inscription au rôle officiel du canton en qualité d’avocate-stagiaire est nécessaire. De ce fait, elle restait soumise à la rémunération des stagiaires prévue par l’arrêté du Conseil d’Etat relatif à la rémunération des étudiants ayant l’obligation légale ou réglementaire d’effectuer un stage dans le cadre de leur formation de niveau tertiaire, du 23 octobre 2013 (ci-après : l’arrêté) et, partant, le gain qu’elle réalisait depuis le 1er février 2022 devait être considéré comme conforme aux usages professionnels et locaux. Pour les motifs qui suivent, cette argumentation ne peut pas être suivie.

Il est notoire que la recourante est titulaire d’un bachelor of Law, ainsi que d’un master of Law, diplômes qui permettent à son détenteur d’offrir ses services en qualité de juriste au sein d’entreprises, fiduciaires, banques, assurances ou de travailler comme juriste dans les administrations publiques, organisations internationales ou non gouvernementales, etc. (www.unine.ch/droit/home/formations). Au terme de son parcours universitaire, l’assurée a toutefois entrepris auprès de l’Etude A.________ un stage d’avocate de deux ans, à l’issue duquel tout stagiaire qui en remplit les conditions est admis à l’examen menant à l’obtention du brevet d’avocat-e (art. 21 de la loi sur la profession d’avocat et d’avocate [LAv]). Contrairement à ce qu’elle soutient, ce stage n’excède pas deux ans (art. 16 al. 1, 1ère phrase LAv). Si sa durée peut certes être prolongée, ce n’est qu’avec l’autorisation de l’autorité de surveillance et dans la seule hypothèse où il ne peut être accompli qu’à temps partiel (art. 16 al. 1, 2ème phrase LAv), ce qui n’était pas le cas de l’intéressée. Dès lors, pour autant que celle-ci en remplisse les autres conditions (art. 21 al. 1 let. a et b LAv), elle peut, si elle le souhaite, se présenter à l’examen menant à l’obtention du brevet d’avocate, le stage qu’elle a suivi du 13 janvier 2020 au 12 janvier 2022 auprès de l’Etude A.________ se révélant dans ce cadre suffisant. Il s’ensuit que l’emploi à durée déterminée qu’elle a exercé à 50 % auprès de l’Etude B.________ du 1er février 2022 au 8 juillet 2022 ne s’inscrivait pas dans sa formation menant au brevet d’avocate même si, à cette occasion, la recourante a pu acquérir une expérience pratique supplémentaire. Cette activité ne faisant pas partie intégrante de sa formation, le salaire qui lui était versé par Me B.________ doit être qualifié de gain intermédiaire.

Dans ces circonstances, c’est à juste titre que, à l’occasion du calcul des indemnités de chômage, l’intimée [= la caisse] a examiné si la rémunération perçue par l’intéressée à titre de gain intermédiaire à partir du 1er février 2022 (CHF 885 par mois) était conforme aux usages professionnels et locaux au sens de l’article 24 al. 3 LACI; question qui ne se confond pas avec celle du caractère convenable d’un emploi au sens de l’article 16 LACI. Compte tenu que l’emploi exercé pour Me B.________ n’entrait pas dans la formation entreprise par la recourante menant au brevet d’avocate, la rémunération offerte par cet employeur – qui correspondait, proportionnellement au taux d’engagement, à celle prévue pour les stages obligatoires effectués par les stagiaires de l’administration cantonale titulaire d’un master préparant, notamment, un brevet d’avocat (CHF 1’770; art. 1 al. 1 et 2 al. 1 let. e de l’arrêté) – n’était manifestement pas conforme aux usages professionnels et locaux eu égard aux diplômes de l’assurée, qui lui permettaient d’entrer directement dans la vie active en qualité de juriste.

C’est dès lors de manière justifiée que l’intimée s’est fondée sur les calculateurs statistiques des salaires de l’Office fédéral de la statistique (OFS) et du Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO) pour déterminer le salaire usuel moyen, non d’un stagiaire, mais d’un juriste de l’âge de la recourante, avec une formation universitaire sanctionnée par des diplômes, exerçant dans le canton de Neuchâtel. Or, le salaire mensuel brut fictif retenu sur cette base par Unia pour un poste à plein temps, soit 5’870 francs selon le calculateur statistique de salaires 2018 de l’OFS – que l’intéressée ne conteste au demeurant pas – représentait, au taux d’activité de 50 %, un gain journalier de 135.25 francs (CHF 2’935/21.7), qui se révélait supérieur à son indemnité journalière de 122.40 francs, excluant dès lors toute perte de gain. C’est ainsi à juste titre que son droit à l’indemnité de chômage a été nié durant son activité en gain intermédiaire auprès de Me B.________ à partir du 1er février 2022.

(Arrêt de la Cour de droit public du Tribunal cantonal (NE) CDP.2022.169 du 30.11.2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Corriger Dürrenmatt

Publié le 8 janvier 2023 par Me Philippe Ehrenström

Or donc il advint que, dans une école de la bonne Ville de Zurich, le professeur Philippe W. se prit de vouloir corriger Dürrenmatt (Watson.ch all, 15.12.2022).

Saisi par un élève du malaise qu’il éprouvait à lire un certain mot dans la pièce Die Physiker (1962), ce bon maître se répandit dans les réseaux sociaux pour annoncer qu’il ne ferait plus étudier cette œuvre (pourtant au programme), et ce aussi longtemps que l’éditeur ne « corrigerait » pas la chose dans les éditions qu’il proposerait à l’étude de ses élèves. Les journaux, euphémisant l’euphémisme, n’osèrent même pas reproduire ledit mot tel quel, lequel n’apparaissait d’ailleurs que deux fois dans le texte. Philippe W. assura par ailleurs que sa décision n’avait suscité le courroux que de quelques « vieux hommes » (20min.ch all 19.12.2022), ce qui, apparemment suffisait à attester de la noblesse et de l’adéquation de cette demande d’épuration.

On ne sait naturellement s’il faut rire ou pleurer de tant de prétention. Les associations zurichoises d’enseignants ne semblent d’ailleurs pas avoir partagé le zèle purificateur du professeur W.

Bien sûr, on pourrait rappeler au professeur W. que Dürrenmatt n’était pas exactement un suprémaciste. Membre du Groupe d’Olten, il a fait, toute sa vie, partie des chapeaux à plume de l’intelligentsia progressiste en Suisse, ce qui est bien connu. Et ce fait seul aurait pu indiquer au professeur W. que les usages de la langue, et notre susceptibilité auxdits usages, évoluent avec le temps (ce qui est une lapalissade). Le bon maître aurait pu notamment y voir un point d’ancrage solide pour expliquer à ses élèves ce qui, en littérature, sépare le contingent et l’accessoire de l’essentiel.

Mais l’anecdote est plus lourde de sens et de signification que les vantardises d’un maître de la Kantonschule d’Enge, car elle révèle tout entier le grand mouvement d’euphémisation du monde, et qui traverse tout : enseignement, journalisme, droit, économie, ressources humaines. A la réalité des choses, fusse-t-elle coruscante et urticante, on substitue maintenant d’autres mots, nappés d’une syntaxe hasardeuse, glacé d’un sabir de plus en plus abscons – mais arrosés de bienveillance et d’inclusion pour respecter les « sensibilités ». L’exquise susceptibilité de nos jeunes contemporains s’en trouvera certes moins heurtée, mais le sens s’éloignera, et on aura bientôt cessé de croire aux mots.

C’est donc sur cette base que l’on va « corriger Dürenmatt», au lieu de l’enseigner.

Ainsi va le monde.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Vente immobilière et distribution dissimulée de bénéfices : montant de la reprise ?

Publié le 6 janvier 2023 par Me Philippe Ehrenström

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D’après l’art. 58 al. 1 let. b LIFD, le bénéfice net imposable comprend tous les prélèvements opérés sur le résultat commercial avant le calcul du solde du compte de résultats qui ne servent pas à couvrir des dépenses justifiées par l’usage commercial, au nombre desquels figurent les distributions ouvertes ou dissimulées de bénéfice et les avantages procurés à des tiers qui ne sont pas justifiés par l’usage commercial. Il y a notamment distribution dissimulée de bénéfice lorsque les quatre conditions cumulatives suivantes sont remplies: 1) la société fait une prestation sans obtenir de contre-prestation correspondante; 2) cette prestation est accordée à un actionnaire ou à une personne le ou la touchant de près; 3) elle n’aurait pas été accordée dans de telles conditions à un tiers; 4) la disproportion entre la prestation et la contre-prestation est manifeste de telle sorte que les organes de la société auraient pu se rendre compte de l’avantage qu’ils accordaient.

Le montant de la distribution dissimulée de bénéfice qu’opère une société lorsqu’elle octroie une prestation à des conditions favorables à l’un de ses actionnaires – ou à l’un de ses proches – correspond à la différence entre la valeur réelle des prestations fournies par la société d’une part et de celles fournies, en contrepartie et d’autre part, par ledit actionnaire et/ou par le proche de ce dernier. Autrement dit, au moment d’évaluer le montant d’une distribution de bénéfice prenant la forme d’une prestation octroyée à un actionnaire et/ou à l’un de ses proches, il convient en principe de se fonder uniquement sur la valeur de l’avantage octroyé à ces derniers. Cela signifie notamment que, lorsqu’une société vend un immeuble à prix de faveur à l’un de ses actionnaires et/ou à l’un des proches de celui-ci, c’est l’entier de la différence entre le prix de vente et la valeur vénale de l’immeuble qui doit être qualifié de distribution dissimulée de bénéfice imposable. Il en découle, entre autres conséquences, que la reprise de bénéfice à effectuer ne doit, par exemple, pas être réduite de la commission de courtage que la société aurait peut-être dû payer à un courtier immobilier dans le cas où elle aurait vendu son bien au prix de pleine concurrence à un autre acheteur.

En l’occurrence, il ressort de l’arrêt attaqué – d’une manière qui lie le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF) – qu’en 2016, la société intimée a vendu un appartement avec garage à son unique associé ainsi qu’à l’épouse de ce dernier pour un prix de 522’750 fr., alors même que la valeur vénale de ce bien immobilier se montait à 615’000 fr. A cela s’ajoute que la société a pris en charge les frais d’acte inhérents à cette vente à hauteur de 15’683 fr., accordant de cette manière un avantage financier supplémentaire aux acquéreurs, dont les autres acheteurs d’appartements situés dans le même immeuble n’ont pas bénéficié. L’autorité précédente a dès lors établi que, dans le cadre de la vente immobilière précitée, la société intimée avait consenti un rabais de 107’933 fr. (615’000 + 15’683 – 522’750 fr.) à la fois à son associé et à une personne proche de celui-ci. Sur cette base, force est d’admettre que l’on ne peut pas lui reprocher d’avoir considéré que ce rabais, non justifié d’un point de vue commercial, devait – dans son principe – être réintégré dans le bénéfice imposable de la société en application de l’art. 58 al. 1 let. b LIFD. Cet avantage financier, qui s’élève à près de 20 % du prix d’achat, remplit en effet les conditions d’une distribution dissimulée de bénéfice au sens de la jurisprudence relative à cette disposition. Il peut sur ce point être renvoyé à la motivation de l’arrêt attaqué (cf. art. 109 al. 3 LTF).

La Cour de céans ne saisit en revanche pas pourquoi la reprise de bénéfice à effectuer dans le cas d’espèce à l’aune de l’art. 58 al. 1 let. b LIFD ne devrait pas être fixée au montant de l’avantage concrètement octroyé, soit 107’933 fr., mais à 77’183 fr. seulement, comme l’a fait l’autorité précédente. Celle-ci ne l’explique du reste pas réellement dans sa décision. Dans sa motivation, elle se contente de faire état d’un montant de 30’750 fr. qui correspondrait à un » rabais 5% commission de vent e » (sic) et qu’elle soustrait de la valeur vénale de l’appartement. Elle laisse entendre de cette manière qu’il conviendrait de déduire de la reprise de bénéfice à opérer au titre de distribution dissimulée de bénéfice la commission de courtage que la société aurait peut-être dû verser à un tiers ayant fonctionné comme intermédiaire, dans l’hypothèse où l’appartement aurait été vendu non pas à l’associé de l’intimée, mais à un autre acheteur totalement indépendant de celle-ci. Cette manière de procéder viole toutefois le droit fédéral. Comme on l’a vu, la reprise d’impôt découlant d’une distribution dissimulée de bénéfice doit équivaloir à la valeur de l’avantage octroyé par la société, ce qui correspond en principe – lors d’une vente immobilière à un prix de faveur comme en l’espèce – à la différence entre le prix de vente effectif et la valeur vénale du bien cédé. Il n’y a pas lieu de tenir compte d’hypothétiques frais de courtage qui n’auraient pas été engagés, dans la mesure où ils ne diminuent en rien la valeur vénale de l’immeuble vendu à prix de faveur, ni donc la valeur de l’avantage accordé à l’actionnaire et/ou à ses proches. Un tel principe vaut d’autant plus en l’espèce que rien n’indique que le bien immobilier n’aurait jamais pu être vendu à sa valeur vénale sans l’intervention d’un tiers, étant précisé que la société intimée est elle-même active dans le courtage immobilier selon ses statuts.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_464/2022 du 14 décembre 2022, consid. 8-10)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Football, sponsoring et distribution dissimulée de bénéfices

Publié le 6 janvier 2023 par Me Philippe Ehrenström

La recourante [= la société contribuable] reproche au Tribunal cantonal d’avoir qualifié l’abandon de créance de 3’725’000 fr. de distribution dissimulée de bénéfice imposable. Elle soutient que ce montant est déductible, car il provient de dépenses de sponsoring du FC V.________.

Selon l’art. 100 al. 1 de la loi cantonale fribourgeoise du 6 juin 2000 sur les impôts cantonaux directs (LICD; RSF 631.1), le bénéfice net imposable comprend le solde du compte de résultats, compte tenu du solde reporté de l’exercice précédent (let. a), ainsi que, notamment, tous les prélèvements opérés sur le résultat commercial avant le calcul du solde du compte de résultats qui ne servent pas à couvrir les dépenses justifiées par l’usage commercial, tels que les distributions ouvertes ou dissimulées de bénéfices et les avantages procurés à des tiers qui ne sont pas justifiés par l’usage commercial (let. b ch. 5).

Cette disposition cantonale, conforme à la LHID (cf. art. 24 al. 1 LHID), est identique à l’art. 58 al. 1 let. a et b 5e tiret de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédérale direct (LIFD; RS 642.11). Lorsque la réglementation cantonale harmonisée est la même que celle qui prévaut en matière d’impôt fédéral direct, il convient d’adopter une interprétation identique pour les deux impôts, dans l’intérêt de l’harmonisation fiscale verticale.

Il y a distribution dissimulée de bénéfice lorsque 1) la société fait une prestation sans obtenir de contre-prestation correspondante; 2) cette prestation est accordée à un actionnaire ou à une personne le ou la touchant de près; 3) elle n’aurait pas été accordée dans de telles conditions à un tiers; 4) la disproportion entre la prestation et la contre-prestation est manifeste, de telle sorte que les organes de la société auraient pu se rendre compte de l’avantage qu’ils accordaient. Il s’agit ainsi d’examiner si la prestation faite par la société aurait été accordée dans la même mesure à un tiers étranger à la société, en d’autres termes si la transaction a respecté le principe de pleine concurrence ( « Drittvergleich « ; « dealing at arm’s length « ).

Sont imposables au titre de distributions dissimulées de bénéfice les prélèvements qui ne servent pas à couvrir les dépenses justifiées par l’usage commercial. Sont des charges justifiées par l’usage commercial les dépenses qui, du point de vue de l’économie de l’entreprise, sont en relation immédiate et directe avec le revenu acquis. Tout ce qui, d’un point de vue commercial, peut être considéré de bonne foi comme faisant partie des frais généraux doit être reconnu fiscalement comme justifié par l’usage commercial. Peu importe en revanche que la société ait pu se passer des dépenses en question ou que celles-ci aient été conformes à une gestion rationnelle et orientée vers le profit.

Les dépenses de sponsoring peuvent représenter des dépenses justifiées par l’usage commercial. Les dépenses engagées à des fins culturelles et sociales ont un caractère publicitaire; elles visent à soigner les relations publiques de la société mécène et à en donner une image humaniste qui contrebalance partiellement l’aspect matériel de son activité commerciale. Si les moyens utilisés pour le sponsoring sont dans un rapport indirect avec l’obtention d’un chiffre d’affaires ou d’un bénéfice plus important, ils visent néanmoins à asseoir la position économique de la société et sont à ce titre justifiés par l’usage commercial. Le sponsoring repose en principe sur un contrat synallagmatique, dans lequel le sponsor assume essentiellement des obligations de paiement sous forme de prestations en espèces ou en nature, alors que le bénéficiaire du sponsoring participe à l’action de publicité ou de relation publique du sponsor, laquelle peut comprendre des prestations diverses, telles que la mise à disposition d’espaces publicitaires pour la marque ou le nom du sponsor, ou la mise en avant de la marque ou du nom du sponsor lors des événements couverts par les médias. Pour être reconnues comme dépenses déductibles du bénéfice, les contributions ne doivent pas dépasser un montant raisonnable, ce qui s’apprécie en fonction de la taille de l’entreprise et du type et de l’étendue du cercle des destinataires. Ne sont en revanche pas déductibles les contributions de sponsoring qui n’ont aucun rapport avec l’activité commerciale de l’entreprise, mais qui servent uniquement les intérêts privés de l’entrepreneur ou, dans le cas d’une personne morale, de la personne impliquée ou d’une personne qui lui est proche.

En matière fiscale, les règles générales du fardeau de la preuve ancrées à l’art. 8 CC, destinées à déterminer qui doit supporter les conséquences de l’échec de la preuve ou de l’absence de preuve d’un fait, ont pour effet que l’autorité fiscale doit établir les faits qui justifient l’assujettissement et qui augmentent la taxation, tandis que le contribuable doit prouver les faits qui diminuent la dette ou la suppriment. Ainsi, si les preuves recueillies par l’autorité fiscale apportent suffisamment d’indices révélant l’existence d’éléments imposables, il appartient au contribuable d’établir l’exactitude de ses allégations et de supporter le fardeau de la preuve du fait qui justifie son exonération. En matière de distributions dissimulées de bénéfice, cela implique que les autorités fiscales doivent apporter la preuve que la société a fourni une prestation et qu’elle n’a pas obtenu de contre-prestation ou une contre-prestation insuffisante. Si les preuves recueillies par l’autorité fiscale fournissent suffisamment d’indices révélant l’existence d’une telle disproportion, il y a alors présomption de l’existence d’une distribution dissimulée de bénéfice et il appartient alors à la société contribuable d’établir l’exactitude de ses allégations contraires. Si elle ne parvient pas à prouver que sa démarche satisfait à une comparaison avec des tiers, elle doit en supporter les conséquences.

Dans le cas d’espèce, il ressort des faits constatés que, dans son bilan, un compte « créance postposée D.________ SA », de 5’510’000 fr. au 31 décembre 2017 a été complètement amorti au 31 décembre 2018. Le Tribunal cantonal a également constaté que la recourante avait procédé à un abandon de créance pour un montant de 3’725’000 fr., qui avait été porté en diminution de sa créance postposée, et que la recourante avait ensuite comptabilisé ce montant de 3’725’000 fr. dans son compte de pertes et profits en tant que charge justifiée par l’usage commercial. L’arrêt attaqué constate par ailleurs qu’il ressort de l’extrait des charges commerciales que ces charges correspondaient en grande partie à des frais de location pour des locaux nécessaires au FC V.________, à des frais de logement et de repas pour des joueurs et des clients, à des frais d’avocat et d’utilisation de l’avion présidentiel. L’arrêt constate aussi que la liste de ces charges mentionne plusieurs avances qui avaient été faites à C.________ pour un montant total de 2’055’000 francs. Comme la recourante a ainsi pris en charge des dépenses qui concernent sa société sœur tout en renonçant à des créances découlant d’avances faites à son administrateur et actionnaire unique, on est en présence d’indices qui plaident en faveur de la non-reconnaissance du caractère commercialement justifié de ces dépenses.

La recourante objecte que ces charges sont liées à des dépenses de sponsoring du FC V.________.

Elle soutient d’abord que ce sponsoring a contribué à lui conférer une image humaniste auprès du public, qui contrebalance partiellement l’aspect matériel de ses activités immobilières. Toutefois, force est de constater qu’aucun élément constaté dans l’arrêt attaqué ne permet de comprendre quelle aurait été la publicité que la recourante aurait retirée des dépenses engagées.

La recourante fait aussi valoir qu’elle a pu conclure des affaires grâce à la notoriété de C.________ et que le montant litigieux doit être considéré comme une dépense de sponsoring pour cette raison. Toutefois, et comme l’ont aussi relevé les juges précédents, cet argument contribue au contraire à démontrer que l’on n’est pas en présence de dépenses de sponsoring, puisque la recourante admet elle-même que ce n’est pas D.________ SA, mais C.________ lui-même, qui a contribué à ce succès commercial. Cet argument tombe donc à faux.

La recourante se prévaut enfin de l’accord qu’elle a obtenu du Service cantonal valaisan concernant la déductibilité de ses dépenses de sponsoring du FC V.________. L’existence de cet accord contribuerait à prouver qu’elle a bien opéré des dépenses déductibles. Il lierait les autorités fribourgeoises sous l’angle de la protection de la bonne foi (art. 9 Cst.) et aurait du reste été « validé et appliqué pour l’impôt anticipé » par l’Administration fédérale.

Il ressort des constatations de l’arrêt attaqué que le Service cantonal valaisan a conclu un accord avec la recourante sous le titre « Déductibilité des frais de sponsoring de la société A.________ SA en faveur de la société D.________ SA (FC V.________) « . Conclu le 7 mai 2018 et applicable aux taxations des périodes fiscales 2013 à 2022, il présente la structure du groupe créé par C.________ et prévoit que la recourante peut déduire chaque an, au titre de frais de sponsoring, 7% de son chiffre d’affaires, mais au maximum 6 millions de francs, ou le montant effectif inférieur versé.

L’existence de cet accord n’est toutefois pas propre à démontrer le bien-fondé de la déduction revendiquée. Il en ressort en effet qu’en acceptant cette déduction, le Service cantonal valaisan a admis que la recourante soutienne financièrement sa société sœur sans condition et en particulier sans prévoir de contre-prestation, ce qui ne correspond pas à la notion de sponsoring au sens propre du terme. Au surplus, et quoi qu’en dise la recourante, l’accord ne lie pas les autorités cantonales fribourgeoises, qui n’y ont pas participé.

En définitive, si l’on peut comprendre qu’au vu de l’approbation qu’elle a reçue du Service cantonal valaisan, la recourante se soit sentie légitimée à revendiquer la déduction litigieuse dans sa déclaration d’impôt pour la période fiscale 2018, on ne peut pas pour autant reprocher au Tribunal cantonal fribourgeois de l’avoir refusée, dès lors que les conditions pour admettre la déduction ne sont pas remplies.

Enfin, l’allégation de la recourante, selon laquelle l’Administration fédérale aurait validé et appliqué cet accord valaisan n’est pas un fait constaté dans l’arrêt attaqué et est du reste catégoriquement contesté par l’Administration fédérale dans sa détermination sur le recours.

Il découle de ce qui précède que la recourante a accordé à sa société sœur et à leur actionnaire commun et administrateur unique, soit à des proches, des avantages appréciables en argent sans contre-prestation, qu’elle n’aurait jamais accordés à des tiers dans les mêmes circonstances. Comme C.________ était l’administrateur unique de la recourante et de sa société soeur, la recourante ne pouvait pas ignorer l’existence de ces avantages. Les conditions de l’existence de distributions dissimulées sont donc remplies. Il s’ensuit que c’est à bon droit que le Tribunal cantonal a refusé d’admettre le caractère déductible du montant de 3’725’000 fr. et qu’il a jugé que ce montant faisait partie du bénéfice imposable de la recourante. Le grief de la recourante est donc rejeté.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_1026/2021 du 21 décembre 2022 consid. 7)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Licenciement immédiat pour soupçons de vol

Publié le 4 janvier 2023 par Me Philippe Ehrenström

Aux termes de l’art. 337 CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat [de travail] en tout temps pour de justes motifs (al. 1). Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2).

Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. Les faits invoqués à l’appui d’un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail.

Seul un manquement particulièrement grave justifie le licenciement immédiat du travailleur. En cas de manquement moins grave, celui-ci ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. Par manquement du travailleur, on entend en règle générale la violation d’une obligation imposée par le contrat, mais d’autres faits peuvent aussi justifier une résiliation immédiate. Ce qui est déterminant, c’est que les faits invoqués à l’appui du congé immédiat aient entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Il ne suffit pas que la relation de confiance entre les parties soit détruite sur le plan subjectif. Encore faut-il que, objectivement, la continuation des rapports de travail jusqu’à l’échéance du contrat ne puisse pas être attendue de la partie qui donne le congé.

La résiliation immédiate prononcée sur la base de soupçons qui se révèlent mal fondés est injustifiée. Si malgré l’absence de preuves d’un juste motif, l’employeur résilie avec effet immédiat, il le fait à ses risques et périls ; lorsque les faits dont le travailleur était soupçonné ne sont établis ni par la procédure civile, ni par une éventuelle procédure pénale, le licenciement immédiat est injustifié. [Certains] auteurs sont [pourtant] favorables à la recevabilité de principe d’une résiliation pour soupçon. Confronté à ces divergences doctrinales le Tribunal fédéral n’exclut pas que le soupçon d’infraction grave ou manquement grave puisse justifier un licenciement immédiat, quand bien même l’accusation portée contre l’employé se révèle ensuite infondée ou ne peut pas être prouvée ; en effet, selon les circonstances, de tels soupçons peuvent rendre impossible la continuation des rapports de travail. Toutefois, d’autres éléments excluent généralement le bien-fondé d’un congé-soupçon, soit parce que le manquement reproché, même s’il était avéré, ne serait pas suffisamment important pour justifier un congé immédiat sans avertissement, soit parce que l’employeur n’a pas fait tout ce qu’on pouvait attendre de lui pour vérifier les soupçons.

Le Tribunal fédéral a ainsi admis que l’employeur devait donner l’occasion à l’employé de se prononcer sur les allégations de son collègue avant qu’il prenne la décision de le licencier avec effet immédiat, et non pas après : le simple fait de l’avoir mis devant le fait accompli sans l’entendre suffit à priver de toute légitimité un congé immédiat fondé sur un simple soupçon. Le Tribunal fédéral a également considéré qu’il n’est guère discutable au regard du devoir de protéger la personnalité du travailleur (art. 328 al. 1 CO) que ce dernier doit pouvoir équitablement défendre sa position lorsque son honneur est compromis.

En l’espèce, les motifs invoqués à l’appui de la résiliation immédiate étaient des soupçons de vols. Ces soupçons n’étaient pas établis au moment du licenciement et, surtout, ils se sont avérés infondés par la suite. En effet et quoi qu’en dise l’appelante [=l’employeuse], les soupçons de vols invoqués pour justifier le licenciement avec effet immédiat [de la travailleuse] ne sont établis ni par la procédure pénale ni par la procédure civile. Or, indépendamment du fait de savoir si le soupçon – d’un comportement ou d’un acte justifiant un licenciement immédiat – s’est révélé fondé ou non par la suite, on doit relever encore une fois que l’appelante n’a pas donné la possibilité à l’intimée d’être entendue, de donner sa version des faits et de défendre sa position.

L’appelante fait valoir que, contrairement à ce qui a été retenu par les premiers juges, le fait d’offrir un verre à une connaissance sans le tipper est un manquement qui doit être considéré comme particulièrement grave, susceptible de rompre définitivement le lien de confiance nécessaire à la poursuite des rapports contractuels, et ce, indépendamment du montant du préjudice en cause, ce d’autant que l’intimée n’en était pas à son coup d’essai et qu’elle a nié les faits qui lui sont reprochés dans un premier temps.

Cette argumentation ne saurait être suivie. Même à admettre que le manquement en cause était suffisamment important pour justifier un congé immédiat sans avertissement – question qui, quoi qu’en pense l’appelante, n’est pas déterminante pour l’issue du litige –, force est de constater qu’elle n’a pas fait tout ce qu’on pouvait attendre d’elle pour vérifier les soupçons invoqués. Il faut ainsi admettre qu’en demandant à B.________ de signer une lettre préparée à l’avance dans laquelle celle-ci reconnaissait des manquements qu’on ne lui avait jamais signifiés avant l’entretien du 24 novembre 2018, l’appelante a mis l’intimée devant l’impossibilité, de facto, de se défendre, ce d’autant qu’elle devait alors faire face à trois représentants [de l’employeuse]. En procédant de la sorte, cette dernière a non seulement démontré que les explications que son ex-employée était susceptible de lui fournir à cette occasion lui importaient peu, mais encore et surtout, que la décision de la licencier avec effet immédiat avait été prise avant même que l’intéressée ne soit convoquée à cet entretien dont elle ignorait de surcroît la nature et l’objet, dans la mesure où ces informations ne lui avaient pas été communiquées au préalable. (…) le simple fait de l’avoir mise devant le fait accompli, sans lui offrir la possibilité concrète et effective de donner sa version des faits et de défendre sa position, suffit à priver de toute légitimité un congé immédiat fondé sur un simple soupçon, fût-il de vol.

Il s’ensuit qu’avec les premiers juges, on doit constater que les faits ayant justifié le licenciement immédiat ne sont pas établis et que l’appelante a procédé à cette résiliation sans avoir donné à l’intimée la possibilité de s’exprimer. Le licenciement immédiat a ainsi été effectué sans juste motif et ouvre le droit aux indemnités prévues par l’art. 337c al. 1 et 3 CO.

(Arrêt de la IIe Cour d’appel civil (FR) 102 2022 124 du 10 novembre 2022, consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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La preuve du licenciement abusif

Publié le 3 janvier 2023 par Me Philippe Ehrenström

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Aux termes de l’art. 335 CO, le contrat de durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties et la partie qui donne le congé doit motiver sa décision par écrit si l’autre partie le demande.

En droit suisse du travail prévaut la liberté de la résiliation, de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit fondamental de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO).

C’est le lieu de souligner la différence de nature existant entre la résiliation ordinaire au sens de l’art. 335 CO, que l’employeur est libre de notifier à moins que l’employé ne démontre son caractère abusif, et le congé immédiat (art. 337 CO), que l’employeur ne peut mettre en œuvre que s’il démontre l’existence d’un juste motif.

L’art. 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation (ordinaire) est abusive; cette liste n’est toutefois pas exhaustive et une résiliation abusive peut aussi être admise dans d’autres circonstances, en application de l’art. 2 al. 2 CC [abus de droit]. Il faut cependant que ces autres situations apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés par l’art. 336 CO. Il n’existe toutefois que peu de place pour invoquer la règle générale de l’abus de droit. L’interdiction de l’abus de droit au sens de l’art. 2 al. 2 CC réprime [en effet] bien davantage que de simples chicanes; elle ne suppose en revanche pas que celui qui abuse de son droit ait l’intention de nuire ni que le procédé utilisé soit lui-même immoral.

L’art. 336 CO a pour but de mettre en place une certaine balance des intérêts. Il n’incombe [cependant] pas à l’ordre juridique de sanctionner tout comportement un peu « cavalier ».

Dans ce contexte, la manière dont le congé est donné peut le faire apparaître comme abusif. Même lorsque le motif de la résiliation est en soi légitime, celui qui exerce son droit de mettre fin au contrat doit agir avec des égards. Il doit faire usage de son droit avec modération. En particulier, il ne peut jouer un jeu faux et caché qui serait une violation crasse du principe de la bonne foi. Une violation grossière du contrat, notamment une atteinte grave de la personnalité dans le cadre d’une résiliation, peut rendre celle-ci abusive. Il faut considérer en particulier qu’en vertu de l’art. 328 CO, l’employeur a l’obligation de respecter et de protéger les droits de la personnalité de son employé. Il doit s’abstenir de toute atteinte aux droits de la personnalité qui n’est pas justifiée par le contrat et doit également les protéger contre des atteintes de la part de supérieurs, de collègues ou de tiers. Cette obligation est le corollaire du devoir de fidélité de l’employé (art. 321a CO). Si l’employeur porte une grave atteinte aux droits de la personnalité du travailleur dans le contexte d’une résiliation, celle-ci doit être considérée comme abusive; un comportement simplement inconvenant ou indigne des relations commerciales établies ne suffit pas. L’appréciation du caractère abusif d’un licenciement suppose l’examen de toutes les circonstances du cas d’espèce.

.En application de l’art. 8 CC, c’est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif, sous réserve de l’exception de l’art. 336 al. 2 let. b CO. Il n’existe aucune présomption légale selon laquelle la résiliation serait abusive lorsque sa motivation donnée en application de l’art. 335 al. 2 CO est fausse, incomplète ou manquante. La jurisprudence a toutefois tenu compte des difficultés qu’il peut y avoir à apporter la preuve d’un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui donne le congé. Le juge peut ainsi présumer en fait l’existence d’un congé abusif lorsque l’employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l’employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n’a pas pour résultat d’en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de «preuve par indices». De son côté, l’employeur ne peut rester inactif; il n’a pas d’autre issue que de fournir des preuves à l’appui de ses propres allégations quant au motif du congé. Ainsi, la simple vraisemblance d’un abus ne suffit pas. La vraisemblance des faits permettant de retenir le caractère abusif du licenciement doit être très grande, voire confiner à la certitude.

(Arrêt de la IIe Cour d’appel civile du Tribunal cantonal (FR) 102 2022 19 du 9 novembre 2022, consid. 2.1)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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RH et données biométriques

Publié le 30 décembre 2022 par Me Philippe Ehrenström

Introduction

L’entrée en vigueur le 1^er septembre 2023 de la nouvelle loi fédérale du 25 septembre 2020 sur la protection des données (nLPD) et de son ordonnance du 31 août 2022 (OPDo) va entraîner, pour les employeurs qui traitaient déjà les données biométriques de leurs employés, de nécessaires et substantielles adaptations. Pour ceux, par contre, qui pensent se mettre à ce genre de traitement à l’avenir, elle est l’occasion de faire le point sur les contraintes spécifiques qu’il entraîne.

Les données biométriques

En droit européen, sont des données biométriques, les données à caractère personnel résultant d’un traitement technique spécifique, relatives aux caractéristiques physiques, physiologiques ou comportementales d’une personne physique, qui permettent ou confirment son identification unique, telles que des images faciales ou des données dactyloscopiques (art. 4 ch. 13 RGPD).

Les données biométriques constituent une catégorie particulière de données à caractère personnel. Elles sont, de par leur nature, particulièrement sensibles car leur traitement peut représenter des risques significatifs pour les libertés et les droits fondamentaux des personnes. Leur traitement est donc interdit (art. 9.1 RGPD), sous réserve des hypothèses où l’une des conditions de l’art. 9.2 RGPD serait remplie (consentement explicite, sauvegarde des intérêts vitaux, exécution des obligations et exercice des droits en matière de droit du travail, etc.)

En droit suisse, sont notamment des données personnelles sensibles (données sensibles) les données biométriques identifiant une personne physique de manière univoques (art. 5 let. c ch. 4 nLPD). La notion ne figurait pas dans l’ancien droit, et est donc introduite par la nLPD.

Par données biométriques, on entend les données personnelles résultant d’un traitement technique spécifique et relatives aux caractéristiques physiques, physiologiques ou comportementales d’une personne physique qui permettent ou confirment son identification unique. Il s’agit par exemple des empreintes digitales, des images faciales, de l’iris, ou encore de la voix. Ces données doivent impérativement résulter d’un traitement technique spécifique qui permet l’identification ou l’authentification unique d’un individu. Tel ne sera en principe pas le cas, par exemple, de simples photographies.[1]

On peut aussi penser à d’autres technologies biométriques, comme l’analyse du réseau veineux, la reconnaissance du visage (2D ou 3D), celle de la rétine ou de la forme de l’oreille, l’analyse de la démarche ou de la posture (biométrie comportementale), et d’autres encore tant la technologie évolue vite dans ce domaine, à tel point que l’on commence d’ailleurs à voir des techniques biométriques d’analyse des émotions.[2]

On voit donc que la définition de la donnée biométrique, en droit suisse, est proche, si ce n’est similaire à celle du droit européen, mais elle n’en tire toutefois pas les mêmes conséquences.

En effet, son traitement n’est ainsi pas interdit par principe, mais fait l’objet de dispositions qualifiées qui concernent les données sensibles en général, d’une part, et les analyses différenciées des traitements selon le risque encouru d’autre part.

Le traitement de données biométriques devra naturellement aussi respecter les dispositions et principes ordinaires du droit de la protection des données, applicables par le renvoi de l’art. 328b CO (licéité, transparence et proportionnalité du traitement ; respect des finalités du traitement ; information ; droit d’accès, etc.) On soulignera ici, sans s’y attarder davantage, l’importance du test de proportionnalité, comme souvent en matière de droit de la protection des données, et d’une information préalable exhaustive et de bonne foi (art. 6 al. 2 et 19 nLPD).

Le traitement de données biométriques

Les données biométriques peuvent être traitées pour différentes fins dont, en premier lieu, la vérification et l’identification des personnes concernées, mais pas seulement.

Elles soulèvent notamment les questions spécifiques suivantes :

Lorsque le consentement de la personne concernée est requis, celle-ci ne consent valablement que si elle exprime librement sa volonté concernant un ou plusieurs traitements déterminés et après avoir été dûment informée (art. 6 al. 6 nLPD). Le consentement doit toutefois être exprès notamment s il s’agit d’un traitement de données sensibles (art. 7 let. a nLPD ; ce qui inclut les données biométriques).[3]

Le consentement devant être libre et éclairé, il est – dans le cadre des rapports de travail – une notion difficile à manier en raison de l’inégalité structurelle du rapport entre les parties.[4] On en retiendra donc généralement qu’il ne pourra pas être retenu s’il sert de base à un traitement en défaveur de l’employé.

De la même manière, lorsque le traitement envisagé est susceptible d’entraîner un risque élevé pour la personnalité ou les droits fondamentaux de la personne concernée, le responsable de traitement procèdera au préalable à une analyse d’impact (art. 22 al. 1 nLPD). Il y aura notamment un « risque élevé » au sens de ce qui précède en cas de traitement de données sensibles à grande échelle (art. 22 al. 2 let. a nLPD), ce qui sera généralement le cas lors d’un traitement de données biométriques par un employeur.

L’analyse d’impact contient une description du traitement envisagé, une évaluation des risques pour la personnalité ou les droits fondamentaux de la personne concernée, ainsi que les mesures prévues pour protéger ceux-ci (art. 22 al. 3 nLPD). Si, après l’analyse d’impact, un risque élevé pour la personnalité ou les droits fondamentaux de la personne concernée subsiste, le Préposé fédéral à la Protection des données et à la Transparence (PFPDT, art. 43 ss nLPD) devra être consulté, à moins que le responsable de traitement n’ait en son sein un conseiller à la protection des données au sens de l’art. 10 nLPD.

A teneur de l’art. 7 nLPD, le responsable du traitement est aussi tenu de mettre en place des mesures techniques et organisationnelles afin que le traitement respecte les prescriptions de protection des données. Il le fait dès la conception du traitement (Privacy by design). Les mesures techniques et organisationnelles doivent être appropriées au regard notamment de l’état de la technique, du type de traitement et de son étendue, ainsi que du risque que le traitement des données présente pour la personnalité ou les droits fondamentaux des personnes concernées. Les risques spécifiques posés par les données biométriques doivent donc être pris en compte dès l’origine du traitement.

De la même manière, les responsables du traitement et les sous-traitants devront assurer, par des mesures organisationnelles et techniques appropriées, une sécurité adéquate des données personnelles par rapport au risque encouru (art. 8 al. 1 nLPD). Les mesures doivent permettre d’éviter toute violation de la sécurité des données, soit toute violation de la sécurité entraînant de manière accidentelle ou illicite la perte de données personnelles, leur modification, leur effacement ou leur destruction, leur divulgation ou un accès non autorisé, et ce indépendamment de la question de savoir si la violation est intentionnelle ou non, licite ou illicite (art. 8 al. 2 et 5 let. h nLPD ; art. 1 ss OPDo).

Les mesures peuvent viser par exemple à pseudonymiser des données, à les crypter, à assurer la confidentialité et la disponibilité du système ou de ses services, ou encore à élaborer des procédures visant à tester, à analyser et à évaluer régulièrement l’efficacité des mesures prises.

L’OPDo contient à ce sujet des prescriptions qui concrétisent l’obligation de sécurité, dont la nécessité d’établir un règlement de traitement si des données personnelles sensibles sont traitées à grande échelle de manière automatisée (art. 5 OPDo) et les obligations de journalisation de l’art. 4 OPDo.

Ainsi, le responsable du traitement privé et son sous-traitant privé établissent un règlement pour les traitements automatisés en cas de traitement de données sensibles à grande échelle, ou de profilage à risque élevé (art. 5 al. 1 OPDo). Le règlement comprend en particulier des informations sur l’organisation interne, sur les procédures de traitement et de contrôle des données, ainsi que sur les mesures visant à garantir la sécurité des données. Il est actualisé régulièrement.

Il est à noter que même si on ne doit pas établir un règlement de traitement spécial sur les données biométriques au sens de ce qui précède, un règlement général de protection des données est de toute façon recommandé pour la mise en œuvre des mesures techniques et organisationnelles, qui précisera comment les données personnelles sont traitées au sein de l’entreprise, quelles sont les compétences, etc. Ces directives doivent être effectivement appliquées : les collaborateurs doivent être rendus attentifs à leurs obligations par le biais de formations et d’entraînements appropriés et être soutenus dans leur mise en œuvre.

Par ailleurs, lors de traitements automatisés de données sensibles à grande échelle ou de profilage à risque élevé, et lorsque les mesures préventives ne suffisent pas à garantir la protection des données, le responsable du traitement privé et son sous-traitant privé journalisent au moins l’enregistrement, la modification, la lecture, la communication, l’effacement et la destruction des données. La journalisation est notamment nécessaire lorsque, sans cette mesure, il n’est pas possible de vérifier a posteriori que les données ont été traitées conformément aux finalités pour lesquelles elles ont été collectées ou communiquées (art. 4 al. 1 OPDo). La journalisation doit fournir des informations sur l’identité de la personne qui a effectué le traitement, la nature, la date et l’heure du traitement et, cas échéant, l’identité du destinataire des données (art. 4 al. 4 OPDo). Les procès-verbaux de journalisation sont conservés durant au moins un an, séparément du système dans lequel les données personnelles sont traitées. Ils sont accessibles uniquement aux organes et aux personnes chargés de vérifier l’application des dispositions relatives à la protection des données personnelles ou de préserver ou de restaurer la confidentialité, l’intégrité, la disponibilité et la traçabilité des données, et ne peuvent être utilisés qu’à cette fin (art, 4 al. 5 OPDo).

Ces différentes dispositions (art. 8 nLPD ; 1 ss OPDo) matérialisent en fait une approche fondée de la sécurité fondée sur les risques. Ainsi plus le risque d’une atteinte à la sécurité des données est élevé, plus les exigences auxquelles doivent répondre les mesures à prendre seront élevées.

[1] Message du 15 septembre 2017concernant la loi fédérale sur la révision totale de la loi fédérale sur la protection des données et sur la modification d’autres lois fédérales, FF 6565, 6641

[2] Information Commissioner’s Office (UK), Biometrics : insight, version 1.0

[3] Une déclaration de volonté est ainsi expresse lorsqu’elle est formulée oralement, par écrit ou par un signe, et qu’elle découle directement des mots employés ou du signe en question. Une déclaration de volonté en tant que telle doit donc manifester clairement la volonté dans sa forme même. Par ailleurs, lorsqu’un consentement exprès est requis, il ne peut pas être tacite. (Message du 15 septembre 2017concernant la loi fédérale sur la révision totale de la loi fédérale sur la protection des données et sur la modification d’autres lois fédérales, FF 6565, 6648)

[4] Autorité de protection des données (BE), Recommandation relative au traitement de données biométriques, version 1.1, 1^er décembre 2021, p. 24

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Enquête administrative: indemnisation des frais d’avocat?

Publié le 27 décembre 2022 par Me Philippe Ehrenström

En instance fédérale, le litige ne porte plus que sur le point de savoir si la cour cantonale a violé les droits constitutionnels du recourant en confirmant le refus du DIP [Département de l’Instruction publique du canton de Genève] de prendre en charge les honoraires d’avocat encourus par ce dernier pendant l’enquête administrative.

Selon l’art. 14A al. 1 du Règlement fixant le statut des membres du corps enseignant primaire, secondaire et tertiaire ne relevant pas des hautes écoles du 12 juin 2022 (RStCE; RS/GE B 5 10.04) – dont il n’est pas contesté qu’il s’applique en l’espèce -, les frais de procédure et honoraires d’avocat effectifs à la charge d’un membre du personnel en raison d’une procédure de nature civile, pénale ou administrative initiée contre lui par des tiers pour des faits en relation avec son activité professionnelle sont pris en charge par l’Etat pour autant que, cumulativement: le membre du personnel concerné ait obtenu au préalable l’accord du chef du département ou de la personne déléguée par lui quant à ladite prise en charge (let. a); le membre du personnel n’ait pas commis de faute grave et intentionnelle (let. b) et la procédure ne soit pas initiée par l’Etat lui-même (let. c).

L’art. 14A RStCE est identique à l’art. 14A du Règlement d’application de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 24 février 1999 (RPAC; RS/GE B 5 05.01), ainsi qu’à l’art. 9A du Règlement général sur le personnel de la police du 16 mars 2016 (RGPol; RS/GE F 1 05.07). La jurisprudence rendue en lien avec ces deux articles peut donc s’appliquer en l’espèce.

La fiche 01.07.03 publiée par la Direction générale de l’Office du Personnel de l’Etat dans le Mémento des instructions de l’OPE (MIOPE) indique par ailleurs, en commentaire des articles 14A RPAC et RStCE, que « la prise en charge des frais de procédure et honoraires d’avocat ne se justifie pas lorsque la procédure a été initiée d’office par la justice ».

Après avoir rappelé la disposition cantonale exposée ci-dessus, la cour cantonale a indiqué qu’elle avait déjà par le passé été amenée à écarter l’action d’un fonctionnaire, intentée contre l’Etat, pour le paiement de ses honoraires d’avocat, au motif que la prétention n’avait pas de fondement de droit public. Elle avait alors considéré que le droit cantonal ne prévoyait pas la possibilité d’une prise en charge par l’Etat des frais de la défense d’un fonctionnaire poursuivi d’office, dans le cadre d’une procédure pénale. Elle avait spécifié que cette absence de norme ne constituait pas un silence qualifié, la doctrine ne prévoyant pas non plus une telle obligation (ATA/1040/2016 du 13 décembre 2016; ATA/88/2006 confirmé par l’arrêt 2P.96/2006 du 27 juillet 2006). La cour cantonale a considéré que ces arrêts conservaient leur pertinence dans le cas d’espèce. Elle a souligné que l’art. 14A RPAC, dans sa teneur actuelle, ne contenait aucune règle visant la prise en charge des frais de défense d’un collaborateur dans le cadre d’une enquête administrative. Elle a relevé qu’au contraire, cela était exclu lorsque la procédure était initiée par l’Etat lui-même, ce qui était le cas en l’espèce. Elle a par conséquent rejeté le recours sur ce point.

Le recourant fait […] valoir que l’interprétation de la cour cantonale selon laquelle la procédure administrative aurait été « initiée » par l’Etat serait insoutenable en ce sens qu’elle irait à l’encontre tant de la lettre claire de la loi que du but poursuivi par l’art. 14A RStCE, à savoir la concrétisation du devoir de protection de l’Etat employeur prévu par l’art. 125 de la loi sur l’instruction publique du 17 septembre 2015 (LIP; RS/GE C 1 10). Il soutient que l’interprétation de la cour cantonale reviendrait à systématiquement nier la prise en charge des frais d’avocat d’un collaborateur faisant l’objet d’une procédure administrative, ce alors même que cette dernière n’aurait été enclenchée qu’en raison d’accusations portées par des tiers. Il prétend également qu’une telle interprétation instaurerait une distinction injustifiable d’avec la procédure pénale menée contre lui, laquelle concernait des faits poursuivis d’office mais pour laquelle le DIP avait accepté de prendre en charge ses frais. La distinction est selon lui d’autant plus insoutenable qu’à l’inverse de ce qui prévaut pour la procédure d’enquête administrative, les règles de procédure pénale permettent au prévenu innocenté d’être indemnisé pour ses frais et honoraires d’avocat (art. 429 CPP). Enfin, il souligne que la solution adoptée par la cour cantonale heurte de manière évidente le sentiment de justice et d’équité puisqu’il a été blanchi.

Tout d’abord, il sera rappelé que l’allocation de dépens à la partie qui obtient gain de cause ne découle ni des principes généraux du droit, ni des garanties de procédure de la Constitution fédérale, mais bien des seules dispositions procédurales cantonales applicables à la cause.

La question des dépens est en l’espèce expressément réglée à l’art. 14A RStCE. Cette disposition ne contient, à première vue, aucune réserve pour les frais d’avocat supportés par le fonctionnaire durant une enquête administrative ouverte contre lui.

Il n’apparaît pas arbitraire de considérer qu’une enquête administrative ne constitue pas une procédure administrative au sens de l’art. 14A RStCE. La fiche MIOPE 01.07.03 fait en effet clairement référence à des procédures initiées par la justice, c’est-à-dire à des procédures judiciaires, ce qui n’est pas le cas d’une enquête administrative. Cette dernière n’a pas d’effets juridiques directs et ne se solde en particulier pas par une décision sujette à recours mais par un rapport sur lequel l’intéressé a la possibilité de s’exprimer (art. 57 al. 5 RStCE). Elle constitue en effet un simple instrument de surveillance. Même si les principes généraux de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA; RS/GE E 5 10) sont en partie applicables (en particulier s’agissant de l’établissement des faits; art. 57 al. 1 RStCE), il n’existe par ailleurs pas de « parties » en tant que telles dans le cadre d’une enquête administrative, de sorte qu’il n’y a en principe pas de véritables droits de « partie » non plus (arrêt A-2191/2019 du 9 décembre 2019 consid. 4.6.2). Il est dès lors concevable qu’il n’y ait pas de droit à des dépens dans ce cadre.

Par ailleurs, la procédure disciplinaire est en grande partie guidée par le principe de l’opportunité. La présomption d’innocence ne prévaut en outre pas en droit disciplinaire, qui ne connaît pas de disposition équivalente à l’art. 10 al. 1 CPP. Au surplus, en procédure disciplinaire, l’autorité dispose en principe de la faculté de poursuivre ou non, respectivement de condamner ou non un fautif. A cet égard, le fait que l’autorité a choisi de prendre en charge les honoraires d’avocat du recourant pour la procédure pénale dirigée contre lui – dont le recourant affirme qu’elle n’a pas fait suite au dépôt d’une plainte alors que cela ne ressort pas de la décision attaquée – n’est pas déterminant et ne saurait en tout état consacrer un droit à l’allocation de dépens.

Il n’est pas contesté que le recourant était fondé à confier la sauvegarde de ses intérêts à un avocat durant la procédure disciplinaire (art. 57 al. 3 RSTCE). Il n’est toutefois pas rare, dans différents domaines de l’activité étatique, que des citoyens soient tenus, pour défendre utilement leurs intérêts, de participer à une procédure administrative assistés d’un mandataire juridique, sans pouvoir prétendre à des dépens sur la base du droit cantonal (arrêt 1P.145/2000 du 17 mai 2000, consid. 3b). La présente affaire n’est pas différente de ce point de vue. Le recourant ne fait d’ailleurs pas valoir que l’enquête administrative aurait été particulièrement longue et complexe et que les honoraires d’avocat supportés dépasseraient toute commune mesure, étant précisé que le recourant a conservé son traitement pendant la durée de l’enquête. Le recourant ne conteste au surplus pas que l’autorité était légitimée à ouvrir une enquête au vu de la gravité des faits. Enfin, il sera relevé que l’enquête administrative a été clôturée simplement en raison de l’impossibilité d’établir les faits.

Le Tribunal fédéral a en outre déjà été amené à confirmer un arrêt de la chambre administrative selon lequel le droit cantonal ne prévoyait pas la possibilité d’une prise en charge par l’Etat des frais de la défense d’un fonctionnaire poursuivi d’office dans le cadre d’une procédure pénale (arrêt 2P.96/2006 du 27 juillet 2006).

Ainsi, il n’apparaît pas que la solution retenue dans la décision attaquée soit arbitraire dans son résultat, même s’il n’est pas exclu qu’au vu de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce une autre solution eût peut-être été préférable.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_630/2021 du 1er décembre 2022)

Commentaire: le résultat apparaît objectivement choquant – le recourant, enseignant, avait été blanchi au terme de l’enquête administrative, mais il doit supporter ses frais d’avocat. Quand on connaît la longueur et la pénibilité de ces procédures, cela revient à faire supporter un fardeau considérable aux fonctionnaires concernés, particulièrement dans des domaines où les plaintes et récriminations des administrés sont fréquentes (école, police, etc.), et parfois bien peu fondées…

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Avocats (règles professionnelles), Fonction publique, Litiges, contentieux, Procédure | Tagué 14A al.1 RStCE, 14A RPAC, 8C_630/2021, 9A RGPol, dépens, enquête administrative, frais d'avocat | Laisser un commentaire

Assistance judiciaire, organisme à but social

Publié le 27 décembre 2022 par Me Philippe Ehrenström

Photo de EKATERINA BOLOVTSOVA sur Pexels.com

Par mémoire du 15 février 2022, A.________ a déposé auprès du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine une action en constatation d’identité et inscription au registre d’état civil ainsi qu’une requête d’assistance judiciaire.

Par décision du 16 février 2022, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine a partiellement admis la requête d’assistance judiciaire de A.________ et l’a dispensé d’effectuer les avances de frais, de prester des sûretés et de payer les frais judiciaires dans le cadre de son action en constatation d’identité et inscription au registre d’état civil. La désignation d’un conseil d’office a été rejetée.

Par arrêt du 6 mai 2022, la Ie Cour d’appel civil du Tribunal cantonal de l’Etat de Fribourg a rejeté le recours formé par A.________ contre la décision du 16 février 2022 ainsi que sa requête d’assistance judiciaire pour la procédure de recours.

Par acte du 8 juin 2022, A.________ interjette un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire contre l’arrêt du 6 mai 2022. Sous suite de frais et dépens, il conclut principalement à l’annulation de l’arrêt, à la désignation de Me Annick Mbia comme avocate d’office dans la procédure d’action en constatation d’identité et inscription au registre d’état civil, ainsi qu’au versement d’une indemnité équitable en sa faveur. Subsidiairement, il conclut à l’annulation de l’arrêt querellé, au renvoi de la cause à l’autorité précédente pour nouvelle décision et au versement d’une indemnité équitable en sa faveur. Le recourant produit un bordereau de pièces et sollicite le bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure fédérale.

Dans la procédure devant le Tribunal fédéral, chaque partie peut déposer un recours sans devoir mandater un avocat. Toutefois, celui qui souhaite se faire représenter devant le Tribunal fédéral dans le cadre d’un recours en matière civile ne peut le faire que par un avocat autorisé à pratiquer la représentation en justice en vertu de la loi du 23 juin 2000 sur les avocats (LLCA; RS 935.61) ou en vertu d’un traité international (cf. art. 21 ss LLCA; art. 40 al. 1 LTF); cela suppose notamment une inscription à un registre cantonal des avocats (art. 4 s. LLCA; arrêt 5A_948/2013 du 12 février 2014 consid. 2.1).

L’avocat titulaire d’un brevet d’avocat cantonal qui entend pratiquer la représentation en justice doit demander son inscription au registre du canton dans lequel il a son adresse professionnelle (art. 6 al. 1 LLCA). Pour être inscrit, il doit notamment être en mesure de pratiquer en toute indépendance; il ne peut être employé que par des personnes elles-mêmes inscrites dans un registre cantonal (art. 8 al. 1 let. d LLCA). Une exception à cette exigence existe pour l’avocat employé par une organisation reconnue d’utilité publique; il peut demander son inscription au registre à condition de limiter son activité de défenseur à des mandats concernant strictement le but visé par cette organisation (art. 8 al. 2 LLCA). L’avocat qui ne remplit plus l’une des conditions d’inscription est radié du registre (art. 9 LLCA).

Le recours a été déposé au nom du recourant par Me Annick Mbia. Il est rédigé sur un papier à en-tête de » Caritas Suisse « , qui mentionne, en pied de page, » Caritas Suisse, Bureau de consultation juridique pour les requérants d’asile » (ci-après: BCJ Caritas) et qui fait également état de l’inscription de Me Annick Mbia au barreau neuchâtelois.

Dans l’arrêt entrepris, la cour cantonale, se référant à la décision de première instance, a considéré que l’employeuse de Me Annick Mbia était une organisation reconnue d’utilité publique. Elle a toutefois également relevé que la cause au fond relevait du droit civil et a considéré qu’elle n’entrait pas dans le champ des actions sociales du BCJ Caritas.

Sur la base des constatations cantonales qui précèdent, le respect de la limitation d’activité de défenseur prévue par l’art. 8 al. 2 LLCA, qui conditionne l’inscription au registre, peut être interrogé. Se pose ainsi la question de savoir si, dans le cas d’un avocat inscrit au registre sur la base de l’art. 8 al. 2 LLCA et souhaitant déployer son activité à des mandats ne concernant pas strictement le but visé par l’organisation d’utilité publique par laquelle il est employé, la qualité pour agir comme mandataire devant le Tribunal fédéral devrait être niée au regard de l’art. 40 al. 1 LTF.

La question peut toutefois souffrir de demeurer indécise. En effet, pour la procédure devant le Tribunal fédéral, l’art. 42 al. 5 LTF prévoit que, si une partie agit par un mandataire non autorisé, il y a lieu de lui fixer un délai pour remédier à l’irrégularité. La jurisprudence précise à cet égard que si – comme en l’espèce – le recourant a signé une procuration en faveur de l’avocat concerné, il ne fait aucun doute qu’il contresignerait l’acte de recours reprenant les conclusions déjà prises en instance cantonale, de sorte que, par économie de procédure, il peut en principe être renoncé à cette formalité (cf. ATF 139 III 249 consid. 1). Ainsi, quand bien même on devrait retenir qu’un examen de l’art. 40 al. 1 LTF devrait intervenir en lien avec l’art. 8 al. 2 LLCA et que l’on arriverait à la conclusion que le recourant ne serait pas valablement représenté devant le Tribunal fédéral au sens de cette première disposition, il n’y aurait pas lieu de lui fixer un délai au sens de l’art. 42 al. 5 LTF. Par ailleurs, vu le sort réservé au recours, la question de l’indemnisation des frais d’avocat ne se pose pas. Il peut dès lors être entré en matière sur le recours.

Lorsqu’une décision attaquée se fonde sur plusieurs motivations indépendantes, alternatives ou subsidiaires, toutes suffisantes pour sceller le sort de la cause, la partie recourante doit, sous peine d’irrecevabilité, démontrer que chacune d’entre elles est contraire au droit en se conformant aux exigences de motivation requises.

Le recourant se plaint d’arbitraire dans l’application de l’art 118 al. 1 let. c CPC.

Aux termes de l’art. 117 CPC, une personne a droit à l’assistance judiciaire si elle ne dispose pas des ressources suffisantes (let. a) et si sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès (let. b). Selon l’art. 118 al. 1 let. c, 1re phrase, CPC, l’assistance judiciaire comprend notamment la commission d’office d’un conseil juridique par le tribunal lorsque la défense des droits du requérant l’exige, en particulier lorsque la partie adverse est assistée d’un avocat.

Dans l’arrêt querellé, la cour cantonale a considéré que les conditions de l’art. 117 CPC avaient été considérées comme réunies par la magistrate de première instance et qu’il n’y avait pas lieu d’y revenir. Elle s’est référée à une jurisprudence rendue en matière de droit social, qui prévoit que lorsqu’un organisme accorde une aide juridique par l’intermédiaire de son avocat, il y a lieu d’admettre la requête d’assistance judiciaire gratuite si, outre les conditions générales d’octroi que sont l’indigence, les chances de succès et la nécessité de l’assistance d’un avocat, les conditions suivantes sont remplies: l’organisme doit poursuivre un but d’intérêt public, mettre à disposition un service d’aide juridique à moindre frais et viser la défense d’intérêts spécifiques au domaine du droit social (ATF 135 I 1 consid. 7.4.1). La juridiction précédente a également indiqué qu’il n’était pas contesté que le BCJ Caritas poursuivait un but d’intérêt public et qu’il offrait un service d’aide juridique sans contrepartie financière importante. Elle a relevé que, comme son nom l’indiquait, le BCJ Caritas fournissait des conseils juridiques aux requérants d’asile quant à leur chance d’obtenir l’asile et la procédure à suivre (www.caritas.ch, rubrique Ce que nous faisons – Engagement en Suisse – Asile et migration – Consultation juridique en droit d’asile et des étrangers [consulté le 3 mai 2022]). Elle a toutefois indiqué qu’en l’espèce, la cause au fond se rapportait à une action en constatation d’identité et inscription au registre d’état civil, qu’elle relevait du droit civil et qu’elle n’entrait pas dans le champ des actions sociales du BCJ Caritas. Les juges cantonaux ont dès lors considéré que la condition de la défense d’intérêts spécifiques au domaine du droit social n’était pas réalisée et que, par conséquent, Me Annick Mbia ne pouvait pas être désignée conseil d’office du recourant.

Dans son mémoire, le recourant présente des moyens relatifs au but d’utilité publique du BCJ Caritas, à la mise à disposition d’un service d’aide juridique à moindre frais et à la défense d’intérêts spécifiques au domaine du droit social. Dès lors toutefois que la réalisation des deux premières conditions a été admise par l’autorité cantonale, seul doit être examiné le grief relatif à la dernière condition énumérée. Sur ce point, le recourant soulève un établissement manifestement inexact des faits au sens de l’art. 97 al. 1 LTF et fait valoir que l’autorité cantonale aurait arbitrairement considéré que le dépôt d’une action en constatation d’identité et inscription au registre civil (art. 29 al. 1 et art. 42 CC) n’entrait pas dans le champ des actions sociales du BCJ Caritas. Il soutient que, dans le cadre de leurs activités, les avocats de cet organisme seraient amenés à connaître non pas uniquement des questions relatives au droit d’asile ou des étrangers » au sens strict « , mais également des questions relevant d’autres domaines du droit, la seule limite étant de prendre en charge les personnes en détresse, notamment des migrants, au bénéfice de l’aide sociale ou d’urgence. Le recourant explique par ailleurs pour quel motif l’introduction d’une procédure en matière civile serait selon lui indispensable pour faire respecter son droit à la vie privée et familiale. (…)

En tant qu’elle concerne son statut et la prétendue nécessité d’introduire une action en constatation d’identité et inscription au registre d’état civil, l’argumentation du recourant est irrecevable, dès lors que les faits énumérés ne ressortent pas de l’arrêt querellé et qu’il ne soutient pas – ni a fortiori ne démontre – en quoi l’autorité cantonale les aurait omis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l’art. 95 LTF. Tout au plus le recourant se contente-t-il de renvoyer de manière générale à son recours du 28 février 2022, ce qui n’est pas une motivation suffisante. Ainsi, le recourant ne parvient pas à démontrer que l’introduction de son action au fond, de nature civile, serait en lien avec son statut de demandeur d’asile, respectivement avec son titre de séjour en Suisse.

Par ailleurs, le recourant soutient que ce serait à tort que la cour cantonale a retenu que BCJ Caritas se limitait à fournir des conseils juridiques aux requérants d’asile quant à leur chance d’obtenir l’asile et la procédure à suivre. Il argue que le champ d’intervention de Caritas ne serait pas limité au droit social mais à la prise en charge de personnes en détresse, notamment des migrants, au bénéfice de l’aide sociale ou d’urgence. Cette argumentation n’est toutefois pas déterminante. En effet, quand bien même elle devrait être admise, elle ne permettrait pas pour autant de retenir que, en l’espèce, l’action civile intentée devant le Tribunal civil d’arrondissement de la Sarine serait nécessitée par une situation de détresse dans laquelle le recourant se trouverait, dès lors que, comme on vient de le voir, il ne démontre pas valablement l’omission des faits desquels il déduit son argumentation.

Au demeurant, en tant que le recourant reproche à l’autorité cantonale d’avoir arbitrairement omis l’existence de plusieurs désignations d’office de Me Annick Mbia dans le cadre d’autres procédures de nature administrative, pénale et civile, son grief ne porte pas. En effet, quand bien même ces désignations auraient été constatées par l’autorité cantonale, cela ne changerait rien au fait que, dans le cas d’espèce, l’intéressé ne parvient pas à démontrer que l’action civile ouverte serait en lien avec son statut de séjour en Suisse. Le moyen est, par conséquent, infondé.

Dans la motivation de son arrêt, la cour cantonale a retenu que le Tribunal fédéral avait jugé qu’il n’était pas insoutenable de considérer qu’une partie qui bénéficiait des conseils d’une organisation d’utilité publique spécialisée et qui était assistée par les avocats salariés de cette organisation ne pouvait pas obtenir un défenseur d’office désigné par l’Etat. Dans la mesure où l’organisation, reconnue d’utilité publique et bénéficiaire d’aides des collectivités publiques, fournissait conseils et assistance juridiques gratuitement ou à moindre frais, la nécessité de désigner un défenseur d’office faisait défaut.

Le recourant conteste, d’une part, que Caritas Suisse disposerait déjà d’un financement pour le type de procédure concerné, dans la mesure où l’organisation serait reconnue d’utilité publique et bénéficierait ainsi d’aides des collectivités publiques, et, d’autre part, que la désignation d’une avocate salariée de Caritas Suisse pourrait mener cette institution à prendre de tels mandats pour financer ses activités.

En l’espèce, force est de constater que la motivation contestée par le recourant a été fournie de manière subsidiaire et que la première motivation présentée permettait déjà de sceller le sort de la cause. Le recourant ayant échoué à s’en prendre valablement à ce pan décisif de la décision entreprise, le grief relatif à la motivation subsidiaire fournie par l’autorité cantonale n’a dès lors pas à être examiné. Au demeurant, le recourant appuie largement son argumentation sur des faits qui ne ressortent pas de l’arrêt attaqué et dont il n’explique pas en quoi ils auraient été omis de manière manifestement inexacte. Les motifs présentés par le recourant ne sauraient ainsi de toute manière être admis.

(Arrêt du Tribunal fédéral 5A_441/2022 du 25 novembre 2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Avocats (règles professionnelles), Procédure | Tagué 117 CPC, 118 CPC, 21 ss LLCA, 4 ss LLCA, 40 al.1 LTF, 42 LTF, 8 LLCA, assistance judiciaire, avocat d'office, Caritas, représentation, Tribunal fédéral | Laisser un commentaire

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