Indemnité de départ discrétionnaire contre signature d’une quittance pour solde de tout compte et fin effective des rapports de travail à une certaine date

Publié le 11 septembre 2018 par Me Philippe Ehrenström

Dans le cadre de la résiliation des rapports de travail, l’employeur peut offrir le paiement d’une indemnité discrétionnaire de départ en la subordonnant à la condition que le contrat prenne effectivement fin à une date déterminée. Il peut également convenir d’une telle indemnité dans des plans sociaux ou des accords sur les modalités de résiliation. Il convient de distinguer ces cas de l’indemnité prévue contractuellement, dont l’employeur ne peut pas ensuite subordonner le paiement à des conditions supplémentaires au moment de la résiliation.

A teneur de l’art. 341 al. 1 CO, le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d’une convention collective. La portée d’une quittance pour solde de tout compte signée par l’employé est donc restreinte par cette disposition.

En l’espèce, les juges cantonaux ont constaté qu’à teneur du plan social, l’indemnité de départ était payable à réception de la confirmation écrite de l’employé selon laquelle il n’avait aucune prétention à faire valoir contre l’employeuse à quelque titre que ce soit, confirmation qui devait être formulée au plus tôt après l’écoulement d’un délai de trente jours après la fin des rapports de travail. Dans sa lettre de licenciement adressée à l’employée, l’employeuse avait précisé que le paiement de l’indemnité de départ était subordonné à la condition que le contrat ait effectivement pris fin le 29 février 2016 et que l’intéressée ait signé, au plus tard le 8 février 2016, une quittance pour solde de tout compte et de toute prétention, document que l’employeuse lui ferait parvenir en temps utile.

La cour cantonale a considéré que la condition posée était parfaitement claire et ne souffrait aucune interprétation. S’agissant d’une indemnité discrétionnaire, qui s’opposait à l’indemnité de licenciement prévue contractuellement, l’employeuse pouvait la soumettre à des conditions particulières, ce qu’elle avait fait. L’exigence d’un renoncement à toute prétention à son encontre, pour autant qu’elle ne concernât pas une créance résultant d’une disposition impérative de la loi, était parfaitement licite.

Les juges cantonaux ont enfin exposé que contrairement à ce qu’elle semblait soutenir, l’employée n’avait jamais accepté de signer une telle quittance, indépendamment de la question de savoir à qui il appartenait de l’établir et dans quel délai.

L’employée objecte que le fait de conditionner l’indemnité de départ à la signature d’une quittance pour solde de tout compte contreviendrait à l’art. 335h CO. En effet, une telle manière de procéder irait «à l’encontre du but même d’un plan social, concrétisé à l’art. 335h CO, visant à protéger les travailleurs visés par un licenciement collectif», et aurait «pour conséquence contreproductive et perverse de dissuader tout employé hésitant quant à ses droits contractuels de réclamer son dû à son employeur».

Le plan social – que l’art. 335h al. 1 CO définit comme une convention par laquelle l’employeur et les travailleurs fixent les moyens d’éviter les licenciements, d’en limiter le nombre ou d’en atténuer les conséquences – fait partie des mesures destinées à protéger le travailleur en cas de licenciements collectifs. On ne voit pas quel obstacle pourrait empêcher qu’un plan social conclu avec la délégation du personnel subordonne le versement d’une indemnité de départ à la condition que l’employé signe une quittance pour solde de tout compte, sous réserve bien entendu des créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d’une convention collective, auxquelles le travailleur ne peut pas renoncer selon l’art. 341 al. 1 CO.

Il est légitime qu’un employeur offrant dans le cadre d’un plan social de verser des montants souvent importants souhaite régler les situations définitivement et éviter d’être confronté à des prétentions nouvelles susceptibles d’entraîner des litiges judiciaires souvent coûteux. En l’espèce, l’employée ne prétend pas que la partie adverse ait fait pression sur ses collaborateurs pour qu’ils renoncent à des prétentions fondées sur des règles impératives. En outre, l’employeuse était disposée à lui verser une indemnité de 150’000 fr. au titre du plan social, en sus d’une indemnité de licenciement de 480’000 fr. fondée sur l’article 4 paragraphe 3 du contrat de travail, à condition que l’employée signe une quittance pour solde de tout compte et de toute prétention. Dans les circonstances ainsi décrites, une telle condition ne saurait assurément être qualifiée d’illicite.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_74/2018 du 28 juin 2018 consid. 6)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Période de protection, longue prolongation des rapports de travail et libération de l’obligation de travailler : l’employé doit-il à nouveau offrir ses services ?

Publié le 9 septembre 2018 par Me Philippe Ehrenström

Aux termes de l’art. 336c al. 2 CO, lorsque le congé est donné avant une période de protection et que le délai de congé n’a pas expiré avant cette période, ce délai est suspendu pendant la durée limitée de protection et ne continue à courir qu’après la fin de la période. Le congé reste toutefois valable, de sorte que l’employeur n’est pas tenu de le renouveler.

La prolongation des rapports de travail sur la base de l’article 336c al. 2 CO ne modifie toutefois pas les droits et obligations des parties. Le travailleur doit fournir sa prestation de travail alors que l’employeur reste tenu de payer le salaire (art. 319 et 324 CO). S’il n’exécute pas sa prestation de travail sans être empêché par un motif reconnu, le travailleur est en demeure (art. 102 ss CO) et l’employeur peut alors refuser de payer le salaire (art. 82 CO). De même, l’employeur peut être en demeure. Si ce dernier empêche par sa faute l’exécution du travail ou se trouve en demeure de l’accepter pour d’autres motifs, il doit payer le salaire sans que le travailleur doive encore fournir sa prestation (art. 324 al. 1 CO).

La demeure de l’employeur suppose en principe que le travailleur ait offert ses services. Le travailleur ne peut toutefois se voir reprocher de n’avoir pas offert ses services lorsque l’employeur l’a valablement libéré de l’obligation de travailler jusqu’au terme du délai de congé ou lorsqu’il n’aurait de toute manière pas accepté la prestation de travail offerte.

Si le travailleur libéré de son obligation de travailler pendant le délai de congé n’est en principe pas tenu d’offrir ses services à la fin de son incapacité de travail, il faut réserver les cas dans lesquels les rapports de travail sont, par le biais de l’art. 336c CO, prolongés pendant une longue période, notamment en cas de grossesse. Dans un cas où une grossesse annoncée pendant le délai de congé avait entraîné une prolongation des rapports de travail de plus d’une année, le Tribunal fédéral a notamment considéré qu’il était douteux, lorsque la prolongation des rapports de travail était aussi importante, que l’employée libérée de l’obligation de travailler puisse toujours s’abstenir d’offrir ses services; il était alors imaginable que l’employeur change d’avis et souhaite à nouveau occuper la salariée (arrêt du Tribunal fédéral 4C.259/2003 du 2 avril 2004 consid. 2.2).

La doctrine observe qu’en cas de libération de l’obligation de travailler, le travailleur n’est en principe dispensé d’offrir ses services que pendant le délai de congé prévu par l’employeur; lorsque ce délai est prolongé par une longue maladie ou une grossesse, l’employeur peut revenir sur sa décision de libérer le travailleur de l’obligation de travailler, tandis que le travailleur doit à nouveau offrir ses services. Ainsi, lorsqu’une employée enceinte n’offre pas de reprendre le travail, elle peut – sous réserve de rares cas d’abus de droit – se prévaloir d’une prolongation de la relation de travail en raison d’une période de protection, mais ne peut pas faire valoir une réclamation salariale.

(CAPH/92/2018, consid.2)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Violation du devoir de réserve du fonctionnaire sur internet

Publié le 9 septembre 2018 par Me Philippe Ehrenström

L’actualité nous rappelle, périodiquement, que les réseaux sociaux sont des outils publics, quels que soient les précautions ou les filtres que l’on utilise, et qu’ils sont en conséquence à même de générer controverses, polémiques et autres emportements médiatiques, voire disciplinaires ou judiciaires.

Dans ce contexte, si les limites qui découlent du devoir de réserve du fonctionnaire ou de l’agent public qui s’exprime sur internet sont connues, des décisions récentes nous permettent d’évoquer la question de l’anonymat en lien avec ces violations.

En d’autres termes, est-ce que des propos tenus sous pseudonyme, i.e. d’une manière qui empêche le lecteur de concevoir qu’il s’agirait d’un fonctionnaire, constituent malgré tout une violation du devoir de réserve de celui-ci? En qu’en est-il de la forme allégée de cet anonymat, à savoir des propos tenus sur un site où l’identité de l’auteur ressort, mais non sa qualité d’agent public ?

Un fonctionnaire ou un agent public, pendant et en dehors de son travail, a l’obligation d’adopter un comportement qui inspire le respect et qui est digne de confiance, et sa position exige qu’il s’abstienne de tout ce qui peut porter atteinte aux intérêts de l’État.[1] Le comportement extra-professionnel d’un fonctionnaire peut également être retenu comme un élément pertinent au plan disciplinaire.[2]

Le devoir de réserve peut donc être décrit comme la retenue que doit s’imposer l’agent public dans l’exercice de certains de ses droits fondamentaux – au travail comme en dehors de celui-ci – en raison de son statut ou de son activité au service de l’État.[3]

Le fonctionnaire jouit certes de la protection de la liberté d’expression. Il peut en particulier exercer une activité politique et s’adonner en public ou en privé à la critique politique. Mais il doit cependant s’imposer certaines limites que commande sa situation spéciale. Le devoir de réserve comprend notamment une possible restriction de la liberté d’expression, celle-ci pouvant être limitée si l’exécution de la tâche ou le maintien de la confiance du public dans l’administration l’exigent.[4]

La pesée entre l’intérêt privé de l’agent public qui s’est exprimé ou souhaite le faire, et l’intérêt public à la discrétion dudit agent (proportionnalité) s’effectue en fonction de quatre critères essentiellement :

  1. S’agissant du critère de la personne qui s’exprime[5], les exigences quant au comportement d’un policier excèdent par exemple celles imposées aux autres fonctionnaires ; sous peine de mettre en péril l’autorité de l’État, les fonctionnaires de police, qui sont chargés d’assurer le maintien de la sécurité et de l’ordre publics et exercent à ce titre une part importante de la puissance publique, doivent être eux-mêmes irréprochables.
  2. Sous l’angle du critère du contexte dans lequel le fonctionnaire s’exprime, le fait que, dans son discours ou son écrit, celui-ci indique parler ès qualités, ou au contraire exclusivement en son nom propre, est susceptible de mitiger la contrariété au devoir de réserve, dans la mesure où le public visé peut ainsi davantage faire la part des choses et se rendre compte que le point de vue qu’il lit ou entend n’est pas forcément celui de l’État ; en outre, plus le public visé – par exemple dans un blog informatique – est large, et plus il se situe dans la sphère géographique d’influence de l’administration à laquelle est rattaché le fonctionnaire, plus le manquement au devoir de réserve peut être important.
  3. Concernant le critère du contenu de l’expression, certains comportements liés à l’expression de la personne peuvent entamer son crédit (et donc, indirectement, celui de l’État) auprès des administrés ; de plus, sont inadmissibles toutes les expressions constitutives d’une infraction réprimée par les lois pénales, telles que, notamment, les atteintes à l’honneur au sens des art. 173 à 177 CP.
  4. Enfin, la forme de l’expression constitue un dernier critère pour juger de la conformité d’un discours ou d’un écrit au devoir de réserve des agents publics ; dans certains cas, le même contenu peut ainsi passer pour admissible ou non selon qu’il sera présenté avec subtilité, respect de l’autre, ou avec les précautions oratoires qui s’imposent, ou au contraire conçu comme une diatribe ou un pamphlet méprisant voire injurieux.

La question de l’anonymat ou de l’utilisation de pseudonymes en rapport avec la violation du devoir de réserve du fonctionnaire a, jusqu’ici, été peu abordée par la doctrine ou la jurisprudence (en tout cas à connaissance de l’auteur).

En d’autres termes, le fonctionnaire qui publie sur internet en s’abritant derrière un pseudonyme peut-il se rendre coupable de violation du devoir de réserve, dans la mesure où, par exemple, sa qualité ne ressortirait pas d’emblée, de même que son identité ?

C’est dire l’intérêt d’une décision toute récente du Conseil d’Etat français[6], laquelle a rejeté la requête d’un capitaine de gendarmerie visant à annuler une sanction disciplinaire prononcée à son encontre pour des publications sur les réseaux sociaux sous pseudonyme critiquant vivement les hommes politiques et la politique de l’Etat français. Par ailleurs, l’intéressé ne mettait pas en avant sa qualité de militaire, mais mentionnait qu’il était un ancien élève de l’école de St-Cyr et de l’école des officiers de la gendarmerie nationale. Ce nonobstant, le Conseil d’Etat a retenu une violation du devoir de réserve, même si l’activité en cause avait eu lieu en dehors des rapports de service et sous le couvert de l’anonymat. La sanction disciplinaire (un blâme) était donc confirmée.[7]

En Suisse, dans un cas concernant un policier genevois, divers contenus publiés sous pseudonyme avaient aussi servi de base à une résiliation des rapports de service[8], sans que la question de l’anonymat ait fait l’objet de développements particuliers.

Le raisonnement tenu dans ces deux décisions l’est, au fond, sous l’angle du rapport entre le fonctionnaire ou l’agent public et l’Etat employeur : la violation, quelle qu’en soit sa forme extérieure reconnaissable ou non par des tiers, est celle d’un devoir liant ces deux parties-là essentiellement, que le public soit ou non à même d’établir que la personne qui s’exprime est un agent de l’Etat.

Dans la pratique, il arrive aussi fréquemment que les fonctionnaires et les agents publics invoquent le fait que leurs publications sur internet, non anonymes, sont toutefois faites sur un site où leur qualité de fonctionnaire ou d’agent public n’apparaît pas.

En d’autres termes, ils ne se disent, ni ne revendiquent, être en lien avec l’Etat, ce qui rendrait leur expression uniquement redevable du principe constitutionnel de la liberté d’expression, et non du devoir de réserve.

L’argument est en fait, le même que celui du pseudonyme, un peu adouci toutefois, avec cette variante que l’intéressé serait identifiable cette fois, mais pas reconnaissable en sa qualité de fonctionnaire ou d’agent public.

Il apparait toutefois particulièrement faible.

En effet, même si leur qualité d’agent public ou de fonctionnaire ne ressort pas d’emblée de leurs publications, elle est toutefois facilement identifiable par quantité de lecteurs de ces publications électroniques : amis, collègues, membres de la famille, etc.

Et, de toute façon, comme expliqué ci-dessus, la violation s’apprécie principalement dans les rapports entre l’Etat et l’agent, et non dans la relation avec le public.

Dans ce sens, la pesée entre l’intérêt privé de l’agent public qui s’est exprimé ou souhaite le faire, et l’intérêt public à la discrétion dudit agent (proportionnalité) s’effectue en fonction des mêmes critères (personne, contexte, contenu ou forme) que ci-dessus, que l’auteur publie sous forme anonyme, sous pseudonyme ou en ne se prévalant pas de sa qualité.

Il est curieux d’avoir à rappeler qu’internet et les réseaux sociaux sont choses publiques, et que les protections que l’on peut ériger quant à des contenus controversés ne peuvent pas découler de « trucs » simples comme l’anonymat ou l’utilisation de pseudonyme. En ce sens, le lieu commun, infiniment répété, du cyberspace comme un endroit sans foi ni loi, comme far west de l’expression, n’a jamais été aussi inexact. Il y a peu d’endroit aussi peu libre que cet espace de soi-disant libertés.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

Notes:

[1] Arrêt du Tribunal fédéral 8C_146/2014 du 26 juin 2014 consid. 5.5

[2] Arrêt du Tribunal fédéral 8C_24/2017 du 13 décembre 2017 consid. 3.6

[3] ATA/105/2018, consid. 8 c

[4] ATF 120 Ia 203 consid. 3a = JdT 1996 I 622 ; 108 Ia 172 consid. 4b/aa = JdT 1984 I 258 ; 101 Ia 172 consid. 6 = JdT 1977 I 162

[5] Arrêt du Tribunal fédéral 2P.273/2000 du 11 avril 2001 consid. 3b/bb ; ACST/11/2016 consid. 7c

[6] CE, 27 juin 2018, no 412541

[7] On lira aussi CE, 2 septembre 2017, no 404921 sur la radiation d’un militaire qui avait participé à une manifestation interdite par un arrêté préfectoral

[8] Arrêt du Tribunal fédéral 8C_740/2017 du 25 juin 2018

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Le salaire suisse. Aspects pratiques, droit du travail et droit fiscal

Publié le 5 septembre 2018 par Me Philippe Ehrenström

Vient de paraître :

2123_le-salaire-suisse_1500pxPhilippe Ehrenström, Le salaire suisse. Aspects pratiques, droit du travail et droit fiscal, Zurich, WEKA Business Media SA, 2018

Extrait de la préface:

Le livre que vous tenez entre vos mains est la nouvelle édition de Le salaire. Droit du travail, fiscalité, prévoyance – regards croisés paru en 2015, lequel était déjà une version passablement augmentée et modifiée de Salaires et autres rémunérations, également publié à Zurich en 2013 et tout autant épuisé.

Il est réjouissant, pour un auteur, de voir que ses développements trouvent des lecteurs, et que les ouvrages s’épuisent. Une nouvelle édition, outre qu’elle flatte la vanité de l’auteur, c’est l’occasion de revoir la matière de fond en comble, de l’actualiser et de recentrer et corriger l’exposé. L’actualité est en effet, dans ce domaine comme dans d’autres, très abondante : portage salarial, rémunérations variables, double imposition, salaire usuel, transmission des certificats de salaire, salaire minimum, bonus, etc. Mais à cela il fallait, je crois, ajouter un recentrage du propos sur le droit du travail et de la fiscalité, domaines en eux-mêmes suffisamment complexes.

Pour en savoir plus:

https://www.weka.ch/fr/ressources-humaines/salaire-et-remuneration/le-salaire-suisse.html#

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Protection des données : transmission de noms d’employés dans le cadre de demandes d’assistance administrative en matière fiscale avec les USA

Publié le 21 août 2018 par Me Philippe Ehrenström

La pratique récente de l’Administration fédérale des contributions (AFC) semble être de ne plus informer systématiquement les collaborateurs de banque de la transmission de leur nom et de leur fonction aux autorités américaines. La motivation de cette nouvelle pratique serait que l’activité de l’administration serait rendue excessivement difficile dans le cas contraire.

Dans sa procédure d’établissement des faits auprès de l’AFC au sujet de la transmission de données dans le cadre de l’assistance administrative en matière fiscale entre la Suisse et les États-Unis, le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) est pourtant arrivé à la conclusion que, dans ce cadre, les personnes qui ne sont pas formellement visées par les demandes d’assistance et dont le nom doit être transmis ouvertement doivent être informées au préalable, conformément à l’art. 14, al. 2 de la loi sur l’assistance administrative fiscale. En conséquence, le 18 décembre 2017, dans une recommandation formelle, le PFPDT a demandé que le droit à l’information soit pris en compte dans l’assistance administrative fiscale internationale. Le 18 janvier 2018, l’AFC a rejeté cette recommandation, et l’affaire a été soumise le 13 février 2018 au Département fédéral des finances (DFF) pour décision, le PFPDT se réservant la possibilité de faire recours cas échéant.

Célia Hirsch a souligné récemment que cette nouvelle pratique privait dans les faits les intéressés de tout droit de recours, faute d’être informé de la transmission.

Affaire à suivre donc.

Pour en savoir plus :
Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT), Mise à jour sur le différend fiscal américain, 09.08.2018 https://www.edoeb.admin.ch/edoeb/fr/home/actualites/aktuell_news.html
Célian Hirsch, Programme américain et communication de données : Défaut de qualité pour recourir contre l’autorisation du DFF au sens de l’art. 271 CP , publié le: 12 Août 2018 par le Centre de droit bancaire et financier, https://www.cdbf.ch/1017/
US-Steuerstreit: Schweiz liefert die Namen Tausender Banker, TagesAnzeiger , 05.08.2018

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Déterminer qui est l’employeur? Pas si simple….

Publié le 19 août 2018 par Me Philippe Ehrenström

pelicansPour déterminer qui est l’employeur, dans certaines situations complexes ou confuses (groupe de sociétés, « prêt » de personnel, confusion personne physique /personne morale, etc.), il y a lieu de s’intéresser à différents indices, tels l’identité de la personne qui procède au versement du salaire, s’acquitte des cotisations sociales et répond aux requêtes éventuelles de l’employé, l’incorporation durable de ce dernier dans une société et l’exercice effectif du pouvoir hiérarchique, lequel consiste notamment à donner à l’employé des instructions relatives à ses tâches, à définir sa fonction et à lui transmettre des informations relatives aux modalités d’exécution de ses missions (arrêt du Tribunal fédéral 4A_564/2014 du 11 février 2015 consid. 3.2).

(CAPH 73/2018, consid. 4.1.3)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Prescription des créances du travailleur, communauté domestique

Publié le 19 août 2018 par Me Philippe Ehrenström

mastomys-mice-nager-rodents-55840.jpegL’appelant reproche au Tribunal d’avoir retenu que les créances antérieures au

23 décembre 2008, dont se prévaut l’intimée, n’étaient pas prescrites.

Aux termes de l’art. 128 ch. 3 CO, les créances des travailleurs pour leurs services se prescrivent par cinq ans. Sont concernées notamment les créances de salaire, d’indemnité pour vacances non prises et d’heures supplémentaires (ATF 136 III 94 consid. 4.1).

La prescription court dès que la créance est devenue exigible (art. 130 al. 1 CO). En vertu de l’art. 134 al. 1 ch. 4 CO, la prescription ne court point et, si elle avait commencé à courir, elle est suspendue à l’égard des créances des travailleurs contre l’employeur, lorsqu’ils vivent dans son ménage, pendant la durée des rapports de travail.

En l’occurrence, les premiers juges ont retenu que l’intimée était logée et nourrie dans la résidence des ambassadeurs de l’appelant, lesquels agissaient comme représentants de ce dernier, de sorte que la prescription n’avait commencé à courir que le 30 novembre 2012, soit à la résiliation des rapports de travail.

En effet, bien que l’appelant soit un Etat étranger et qu’il n’y ait pas eu à proprement parler de communauté domestique entre les parties, il ne pouvait être exigé de l’intimée qu’elle entreprenne des actes interruptifs de la prescription alors même qu’elle vivait dans le ménage des représentants de son employeur et qu’elle aurait ainsi risqué de se voir signifier la fin anticipée des rapports de travail (CAPH/72/2012 du 16 avril 2012 consid. 3.5 et les références citées).

(CAPH/73/2018, consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., Genève et Yverdon-les-Bains

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Compensation des heures supplémentaires pendant une période de libération de l’obligation de travailler?

Publié le 19 août 2018 par Me Philippe Ehrenström

pexels-photo-210590.jpegSelon l’art. 321c al. 1 CO, si les circonstances exigent des heures de travail plus nombreuses que ne le prévoit le contrat ou l’usage, un contrat-type de travail ou une convention collective, le travailleur est tenu d’exécuter ce travail supplémentaire dans la mesure où il peut s’en charger et où les règles de la bonne foi permettent de le lui demander. Aux termes de l’al. 2 de cette disposition, l’employeur peut, avec l’accord du travailleur, compenser les heures de travail supplémentaires par un congé d’une durée au moins égale, qui doit être accordé au cours d’une période appropriée. Aux termes de l’alinéa 3 de cette disposition, l’employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé en versant le salaire normal majoré d’un quart au moins, sauf clause contraire d’un accord écrit, d’un contrat-type de travail ou d’une convention collective.

L’employeur ne saurait faire compenser au travailleur, par un congé équivalent, ses heures supplémentaires sans l’accord de ce dernier (cf. art. 321c al. 2 CO). Cette règle, sous réserve d’un cas d’abus, s’applique également durant le préavis pendant lequel le travailleur est dispensé de fournir son travail (Garden leave, Freistellung; ATF 123 III 84 cons. 5; JAR 2003 p. 196).

(CAPH/74/2018, consid. 8.1)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Employée de maison : qui est l’employeur ?

Publié le 7 août 2018 par Me Philippe Ehrenström

night-office-shirt-mail.jpgSoit un couple. Madame recrute une employée de maison. Un litige survient : qui est l’employeur, Madame seule, ou le couple qu’elle forme avec son époux sous le même toit ?

A teneur de l’art. 143 al. 1 CO, il y a solidarité entre plusieurs débiteurs lorsqu’ils déclarent s’obliger de manière qu’à l’égard du créancier chacun d’eux soit tenu pour le tout. Point n’est besoin que cette volonté de se constituer débiteur solidaires procède d’un écrit; elle peut aussi résulter d’un comportement des parties ou résulter des circonstances, voire du contenu du contrat.

En économie domestique, il y a une présomption légale que l’employée de maison, fût-elle formellement recrutée que par un seul membre du couple, dès lors qu’elle intègre la communauté domestique (« Hausgemeinschaft ») soit soumis à l’autorité domestique (« Hausgewalt ») exercée simultanément, ou à tour de rôle, par les deux conjoints (cf. art. 331 CC). Vis-à-vis de l’employé(e) domestique les deux conjoints sont donc co-employeurs solidaires avec tous les droits et obligations qui en découlent (cf. Wildhaber, in: Basler Kommentar ZGB, 5ème éd., 2014, N. 5 ad art. 331 CC).

On peut aussi se référer à l’art. 166 al. 1 CC qui, en stipulant que « chaque époux représente l’union conjugale pour les besoins courants de la famille pendant la vie commune », instaure une solidarité légale vis-à-vis des tiers. Il est également soutenable de concevoir que, dans une communauté domestique (art. 328 a CO) dirigée par un couple, les deux conjoints soient liés, par un contrat (non-écrit) de société simple dont le but, entre autres, comporte l’utilisation des services d’une employée de maison, et qu’ils répondent dès lors solidairement pour l’ensemble des dettes à l’égard de celle-ci (cf. par analogie: arrêt du Tribunal fédéral 4C.411/1999 du 12 juillet 2000 consid. 5).

(CAPH/56/2018, consid. 6)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Bonus : salaire ou gratification ? Les nouvelles clarifications ( ?) du Tribunal fédéral

Publié le 7 août 2018 par Me Philippe Ehrenström

On lira, à l’entrée du considérant 3 de l’arrêt du Tribunal fédéral 4A_463/2017 du 4 mai 2018, des propos qui semblent trahir une certaine mauvaise humeur :

« Dans l’arrêt 4A_714/2016 du 29 août 2017, le Tribunal fédéral a résumé sa jurisprudence en matière de bonus. Il a encore repris ce résumé dans l’arrêt 4A_290/2017 du 12 mars 2018, les griefs soulevés lui donnant l’occasion d’en expliciter certains passages. Il s’impose de rappeler les principes développés par la jurisprudence, dès lors que ni les parties, ni la cour cantonale ne semblent les avoir bien compris (sic !). »

On ne s’interrogera pas sur les racines de cette incompréhension, sauf peut-être à supputer (mais votre serviteur s’y refuse !) que les développements du Tribunal sur ce sujet ne furent pas toujours limpides.

Résumons maintenant les considérants 3.1 et suivants, puisque qu’il convient, à nouveau, de clarifier l’obscur :

Le droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du bonus, lequel peut consister dans le versement d’une somme d’argent ou encore dans la remise d’actions ou d’options (ATF 141 III 407 consid. 4.1).

Il faut donc déterminer dans chaque cas, par interprétation des manifestations de volonté des parties lors de la conclusion du contrat ou de leur comportement ultérieur au cours des rapports de travail (accord par actes concluants, c’est-à-dire tacite), s’il s’agit d’un élément du salaire (art. 322 s. CO) ou d’une gratification (art. 322d CO). En outre, il découle de la nature de la gratification qu’elle doit rester accessoire par rapport au salaire de base, à défaut de quoi il faudra procéder à une conversion en salaire.

Le salaire est la rémunération que l’employeur est tenu de payer à l’employé pour le temps ou le travail que celui-ci a consacré à son service, et qui est fixé soit directement par contrat individuel, soit indirectement par un contrat-type de travail ou par une convention collective (art. 322 al. 1 CO).

La gratification, aux termes de l’art. 322d al. 1 CO, est une rétribution spéciale que l’employeur accorde en sus du salaire à certaines occasions, par exemple une fois par année. Selon la volonté des parties, il peut y avoir un droit à la gratification (art. 322d al. 1 CO) ou, au contraire, aucun droit lorsqu’elle est stipulée facultative, expressément ou par actes concluants. Une gratification peut aussi être soumise à des conditions: en particulier, elle n’est due (au pro rata temporis), en cas d’extinction des rapports de travail avant l’occasion qui donne lieu à son paiement, que s’il en a été convenu ainsi (art. 322d al. 2 CO).

La gratification se distingue en outre du salaire par son caractère accessoire par rapport au salaire de base. Dans certaines circonstances, un bonus qualifié de facultatif peut ainsi devoir être requalifié en salaire en vertu du principe de l’accessoriété. Si la gratification est ainsi convertie en élément du salaire, elle n’est pas soumise à l’art. 322d al. 2 CO et, en cas d’extinction des rapports de travail, elle doit être payée en fonction de la durée de ces rapports.

Lorsqu’un montant (même désigné comme bonus ou gratification) est déterminé ou objectivement déterminable, c’est-à-dire qu’il a été promis par contrat dans son principe et que son montant est déterminé ou doit l’être sur la base de critères objectifs prédéterminés comme le bénéfice, le chiffre d’affaires ou une participation au résultat de l’exploitation, et qu’il ne dépend pas de l’appréciation de l’employeur, il doit être considéré comme un élément du salaire (variable), que l’employeur est tenu de verser à l’employé (art. 322 s. CO;.

En revanche, lorsque le bonus est indéterminé ou objectivement indéterminable, c’est-à-dire que son versement dépend du bon vouloir de l’employeur et que sa quotité dépend pour l’essentiel de la marge de manoeuvre de celui-ci en ce sens qu’elle n’est pas fixée à l’avance et qu’elle dépend de l’appréciation subjective de la prestation du travailleur par l’employeur, il doit être qualifié de gratification.

Lorsque le bonus est indéterminé ou objectivement indéterminable, il faut distinguer entre les deux situations suivantes:

  • Si, par contrat, les parties sont tombées d’accord sur le principe du versement d’un bonus et n’en ont réservé que le montant, il s’agit d’une gratification que l’employeur est tenu de verser (Anspruch auf die Gratifikation), mais il jouit d’une certaine liberté dans la fixation du montantà allouer. Il convient d’ajouter que, dans cette situation, le travailleur, aux termes de l’art. 322d al. 2 CO, n’a droit à une part proportionnelle de la gratification en cas d’extinction des rapports de travail que s’il en a été convenu ainsi, ce qu’il lui incombe de prouver en vertu de l’art. 8 CC. De même, lorsqu’au cours des rapports contractuels, un bonus a été versé régulièrement sans réserve de son caractère facultatif pendant au moins trois années consécutives, il est admis qu’en vertu du principe de la confiance, il est convenu par actes concluants (tacitement), que son montant soit toujours identique ou variable: il s’agit donc d’une gratification à laquelle l’employé a droit (Anspruch auf die Gratifikation), l’employeur jouissant d’une certaine liberté dans la fixation de son montant au cas où les montants étaient variables.
  • Si, par contrat, les parties ont réservé tant le principe que le montant du bonus, il s’agit d’une gratification facultative: le bonus n’est pas convenu et l’employé n’y a pas droit, sous réserve de l’exception découlant de la nature de la gratification (principe de l’accessoriété; voir ci-après). Il en va de même lorsque la réserve du caractère facultatif n’est qu’une formule vide de sens (c’est-à-dire une clause de style sans portée) et qu’en vertu du principe de la confiance, il y a lieu d’admettre que l’employeur montre par son comportement qu’il se sent obligé de verser un bonus. De même, lorsque le bonus a été versé d’année en année avec la réserve de son caractère facultatif, il n’y a en principe pas d’accord tacite: il s’agit d’une gratification qui n’est pas due. Toutefois, il a été admis par exception que, en dépit de la réserve (sur le principe et sur le montant), un engagement tacite peut se déduire du paiement répété de la gratification pendant des décennies (jahrzehntelang), lorsque l’employeur n’a jamais fait usage de la réserve émise, alors même qu’il aurait eu des motifs de l’invoquer, tels qu’une mauvaise marche des affaires ou de mauvaises prestations de certains collaborateurs, lorsqu’il l’a versée: il s’agit alors d’une gratification à laquelle l’employé a droit.

Lorsque l’employeur a réservé le caractère facultatif du bonus, dans son principe et dans son montant, et que l’employé n’a donc pas un droit contractuel au versement du bonus (qui est une gratification), il faut encore examiner si le bonus a un caractère accessoire par rapport au salaire de base (critère de l’accessoriété). En effet, il ne faut pas oublier que la gratification ne peut avoir qu’une importance secondaire dans la rétribution du travailleur: il n’est pas concevable que, dans le cadre d’un contrat de travail, la rétribution du travailleur consiste uniquement ou principalement en une gratification. La gratification, qui doit rester un élément accessoire du salaire de base, ne peut aller au-delà d’un certain pourcentage de ce salaire de base convenu. Le besoin de protection du travailleur doit l’emporter sur la liberté contractuelle des parties; l’application du principe de l’accessoriété peut enlever toute portée à la réserve et le bonus peut devoir être requalifié en salaire.

Le critère de l’accessoriété, en vertu duquel le bonus doit être requalifié en salaire, ne s’applique toutefois que pour les salaires modestes et les salaires moyens et supérieurs. Pour les très hauts revenus, le Tribunal fédéral a considéré que le principe de la liberté contractuelle doit primer, car il n’y a pas dans ce cas de besoin de protection du travailleur qui justifierait une requalification du bonus ou d’une part du bonus en salaire en vertu du principe de l’accessoriété. Le bonus est donc toujours une gratification facultative à laquelle l’employé n’a pas droit. Le Tribunal fédéral a fixé le seuil du très haut revenu à un montant équivalent à cinq fois (5x) le salaire médian suisse (secteur privé).

Pour déterminer si l’employé réalise un très haut revenu dans le cas concret, le Tribunal fédéral tient compte, en s’inspirant des principes du droit fiscal, de la rémunération totale effectivement perçue par celui-ci de la part de l’employeur durant l’année litigieuse. Il convient, exceptionnellement, de tenir compte de la rémunération effectivement perçue durant toute la période litigieuse, si la représentativité est ainsi mieux assurée. La prise en considération de cette dernière période est en particulier plus adaptée lorsque l’employé a exercé son activité professionnelle seulement pendant quelques mois durant la seconde année litigieuse par exemple.

Dans un arrêt 4A_290/2017, le Tribunal fédéral a encore précisé ce qui suit :

1° Il ne faut pas confondre le salaire (variable), la gratification à laquelle l’employé a droit et la gratification à laquelle il n’a pas droit. Pour déterminer dans un cas concret si le montant du bonus est un salaire variable ou une gratification, il faut examiner si, selon la volonté des parties, le bonus est déterminé (ou objectivement déterminable) ou indéterminé (ou objectivement indéterminable).

2° Un contrat de travail et le salaire convenu peuvent certes être modifiés par les parties au cours de la relation contractuelle, mais il ne faut pas confondre une modification du salaire convenu par un accord ultérieur des parties avec la fixation du montant de la gratification dans un cas concret. La gratification prévue en principe ne peut pas changer de nature du seul fait que le montant en est discuté et fixé ultérieurement.

3° Le fait que l’octroi du bonus est soumis à la condition que l’employé soit toujours dans les effectifs de la société et n’ait pas démissionné au moment où le paiement sera dû, est typique d’une gratification, et non d’un salaire.

4° Ce n’est que pour les gratifications (bonus) auxquelles l’employé n’a pas de droit contractuel que se pose la question d’une conversion du bonus en salaire par application du principe de l’accessoriété, principe qui ne s’applique toutefois pas lorsque l’employé perçoit un très haut revenu).

Tout est donc beaucoup plus clair maintenant….

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_463/2017 du 4 mai 2018, curieusement pas destiné à la publication, comme nombre de ses prédécesseurs sur cette question)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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