La preuve des heures supplémentaires

Publié le 26 septembre 2016 par Me Philippe Ehrenström

A teneur de l’art. 321c CO, si les circonstances exigent des heures de travail plus nombreuses que ne le prévoit le contrat ou l’usage, un contrat-type de travail ou une convention collective, le travailleur est tenu d’exécuter ce travail supplémentaire dans la mesure où il peut s’en charger et où les règles de la bonne foi permettent de le lui demander (al. 1).

L’employeur peut, avec l’accord du travailleur, compenser les heures de travail supplémentaires par un congé d’une durée au moins égale, qui doit être accordé au cours d’une période appropriée (al. 2).

L’employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé en versant le salaire normal majoré d’un quart au moins, sauf clause contraire d’un accord écrit, d’un contrat-type de travail ou d’une convention collective (al. 3).

Selon l’art. 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu’elle allègue pour en déduire son droit.

Il appartient dès lors au travailleur de prouver, d’une part, qu’il a accompli des heures supplémentaires et, d’autre part, que celles-ci ont été ordonnées par l’employeur ou qu’elles étaient nécessaires à la sauvegarde des intérêts légitimes de ce dernier.

S’il n’est pas possible d’établir le nombre exact d’heures effectuées, le juge peut, par application analogique de l’art. 42 al. 2 CO, en estimer la quotité. Si l’art. 42 al. 2 CO allège le fardeau de la preuve, il ne dispense pas le travailleur de fournir au juge, dans la mesure raisonnablement exigible, tous les éléments constituant des indices du nombre d’heures accomplies. La conclusion selon laquelle les heures supplémentaires ont été réellement effectuées dans la mesure alléguée doit en effet s’imposer au juge avec une certaine force.

Lorsque l’employeur n’a mis sur pied aucun système de contrôle des horaires et n’exige pas des travailleurs qu’ils établissent des décomptes, il est plus difficile d’apporter la preuve requise; l’employé qui, dans une telle situation, recourt aux témoignages pour établir son horaire effectif utilise un moyen de preuve adéquat. Les documents librement confectionnés par l’une des parties au procès sont toutefois sujets à caution et n’ont a priori pas plus de valeur probante que de simples allégations de cette partie.

Le travailleur doit enfin déclarer dans un délai utile les heures supplémentaires effectuées sans que l’employeur ne le sache, de sorte que ce dernier puisse prendre des mesures organisationnelles pour empêcher un travail supplémentaire à l’avenir, ou qu’il puisse approuver les heures supplémentaires. L’employeur a en effet un intérêt évident à être informé de la nécessité d’effectuer des heures supplémentaires par rapport à la durée de travail initialement prévue afin de pouvoir, le cas échéant, prendre les mesures d’organisation nécessaires, ce dont le travailleur doit également être conscient. En conséquence, si l’employeur n’a pas connaissance de la nécessité d’effectuer des heures supplémentaires et si, compte tenu des circonstances, il n’avait pas non plus de raison de le savoir, on peut admettre que le fait d’accepter sans réserve le salaire habituel revient à renoncer à une indemnité pour les heures supplémentaires effectuées. (Cf. CAPH/134/2016, consid. 4.1)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève – Yverdon

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Astuce pratique no 5 : ajouter des motifs à un licenciement immédiat

Publié le 22 septembre 2016 par Me Philippe Ehrenström

La situation est la suivante : l’employeur licencie l’employé avec effet immédiat pour un motif X.

En cours de procédure devant la juridiction du travail, l’employeur avance un second motif Y qui justifierait le licenciement immédiat.

Est-ce possible ?

Dans un arrêt 4A_109/2016 du 11 août 2016, destiné à la publication, le Tribunal fédéral a rappelé que l’employeur ne peut se prévaloir a posteriori de faits dont il avait connaissance au moment du prononcé du licenciement immédiat et qu’il n’a pas alors invoqués.

En revanche, précise le Tribunal fédéral, l’employeur peut faire valoir ultérieurement des motifs différents de ceux invoqués lors du licenciement immédiat si ces motifs reposent sur des faits survenus avant le licenciement et demeurés ignorés de l’employeur sans faute de sa part. Plus encore, ces faits nouveaux peuvent n’avoir aucun rapport avec les premiers faits  invoqués au moment du licenciement.

(On lira la critique doctrinale et de droit comparé d’A. Witzig, L’ajout de motifs en cas de licenciement immédiat ; analyse de l’arrêt du Tribunal fédéral 4A_109/2016, Newsletter DroitDuTravail.ch septembre 2016)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève – Yverdon

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Salaire déterminant AVS et indemnités de droit du travail

Publié le 19 septembre 2016 par Me Philippe Ehrenström

Selon l’art. 5 al. 2 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS – RS 831.10VS), le salaire déterminant pour la perception des cotisations sociales comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s’ils représentent un élément important de la rémunération du travail.

Font partie du salaire déterminant, par définition, toutes les sommes touchées par le salarié, si leur versement est économiquement lié au contrat de travail. Peu importe, à cet égard, que les rapports de service soient maintenus ou aient été résiliés, que les prestations soient versées en vertu d’une obligation ou à titre bénévole. On considère donc comme revenu d’une activité salariée, soumis à cotisations, non seulement les rétributions versées pour un travail effectué, mais en principe toute indemnité ou prestation ayant une relation quelconque avec les rapports de service, dans la mesure où ces prestations ne sont pas franches de cotisations en vertu de prescriptions légales expressément formulées. Selon cette description du salaire déterminant, sont en principe soumis à cotisations tous les salaires liés à des rapports de travail ou de service qui n’auraient pas été perçus sans ces rapports. Inversement, l’obligation de payer des cotisations ne concerne en principe que les revenus qui ont effectivement été perçus par le travailleur (ATF 131 V 444 consid. 1.1; arrêts du Tribunal fédéral 9C_166/2014 du 4 août 2014 consid. 4.3.1 ; 9C_841/2012 du 10 mai 2013 consid. 3.1 ; 9C_824/2008 du 6 mars 2009 consid. 5.1).

Contrairement au salaire de remplacement en cas de licenciement immédiat injustifié selon l’art. 337c al. 1 CO – RS 220, l’indemnité pour licenciement abusif (art. 336a CO) ainsi que celle fixée par le juge pour licenciement immédiat injustifié (art. 337c al. 3 CO) ne font pas partie du salaire déterminant. Si ces dernières indemnités trouvent leur origine dans les rapports de service résiliés et sont donc bien en lien avec le contrat de travail, cela ne suffit pas à leur qualification de salaire déterminant. En effet, elles ont pour but la sanction et la prévention ainsi que la réparation. Partant, on ne saurait considérer que ces indemnités ont un rapport juridique ou économique, même indirect, avec le revenu du travail. Le fait que la fixation de l’indemnité soit délimitée en fonction du salaire n’y change rien (ATF 123 V 5 consid. 5 p. 11).

Selon la doctrine, les indemnités de licenciement abusif et de harcèlement sexuel allouées en application de l’art. 5 al. 2 à 4 de la loi sur l’égalité entre femmes et hommes du 24 mars 1995 (LEg – RS 151.1) sont également exclues du salaire déterminant, car la nature de ces indemnités, punitive et réparatrice, est analogue à celle des art. 336a et 337c al. 3 CO (Rémy WYLER/Boris HEINZER, Droit du travail, 3ème éd., 2014, p. 176).

(ATA/699/2016, consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève – Yverdon

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Liberté syndicale et congé abusif

Publié le 18 septembre 2016 par Me Philippe Ehrenström

Selon l’art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties.

En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO).

L’art. 336 al. 1 et 2 CO contient une liste non exhaustive de cas dans lesquels la résiliation est abusive (ATF 132 III 115 consid. 2.1 p. 116). Ainsi, à teneur de l’art. 336 al. 2 let. a CO, le congé est abusif lorsqu’il est donné par l’employeur en raison de l’appartenance ou de la non-appartenance du travailleur à une organisation de travailleurs ou en raison de l’exercice conforme au droit d’une activité syndicale. Il est ainsi instauré une protection spéciale de la liberté syndicale garantie à l’art. 28 al. 1 Cst.

La première hypothèse de cette disposition protège en particulier la liberté d’association tant positive (droit de fonder un syndicat, d’adhérer à un syndicat existant) que négative (droit de ne pas adhérer à un syndicat ou d’en démissionner); pour être abusif, il faut que le congé ait été donné parce que le travailleur est syndiqué.

La seconde hypothèse visée par la norme précitée est celle de l’activité syndicale. Elle n’est protégée que si elle est exercée de manière conforme au droit, c’est-à-dire si elle respecte le contrat et la loi, voire les dispositions de la convention collective de travail ou du contrat-type de travail applicables. L’activité syndicale se rapporte notamment à la possibilité d’informer l’ensemble des travailleurs sur le rôle et l’organisation des syndicats, à la nécessité de défendre, le cas échéant, les droits des travailleurs ainsi qu’au renforcement de l’organisation syndicale sur le lieu de travail. Pour que le congé soit abusif, il doit exister un lien de causalité entre l’activité syndicale exercée conformément au droit et le licenciement.

Afin de pouvoir dire si un congé est abusif, il faut se fonder sur son motif réel. Déterminer le motif d’une résiliation est une question de fait.

En l’espèce,

L’autorité cantonale a admis, sur la base d’une appréciation des preuves qui a résisté au grief d’arbitraire, que le motif économique de licenciement de l’intimé (= l’employé) avancé par la recourante (= l’employeur) n’était qu’un prétexte pour se débarrasser du demandeur, considéré comme ayant joué un rôle néfaste dans l’entreprise.

La Cour d’appel a retenu en fait, sans que l’arbitraire soit démontré, que la recourante, avant de congédier l’intimé, savait qu’il était membre d’un syndicat et qu’il avait joué le rôle de meneur dans le cadre des revendications des employés émises à l’automne 2012.

Le motif réel du congé reposait donc sur l’appartenance syndicale du demandeur et sur l’exercice par ce dernier de son activité syndicale. La recourante n’a pas soutenu devant le Tribunal fédéral que l’intimé a exercé son activité syndicale au mépris de la loi ou de son contrat de travail (cf. art. 321d CO).

Partant, la cour cantonale n’a pas violé le droit fédéral, et singulièrement l’art. 336 al. 2 let. a CO, en inférant de ces constatations que le congé du 31 octobre 2012 était abusif au sens de cette disposition pour avoir attenté à la liberté syndicale de l’intimé.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_485/2015, consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève – Yverdon

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Fonction publique : mesures disciplinaires, erreur de fait

Publié le 14 septembre 2016 par Me Philippe Ehrenström

Le droit disciplinaire se rattache au droit administratif, car la mesure disciplinaire n’a pas en premier lieu pour but d’infliger une peine : elle tend au maintien de l’ordre, à l’exercice correct de l’activité en question et à la préservation de la confiance du public à l’égard des personnes qui l’exercent. Il n’a aucunement trait à la protection des intérêts de celui qui serait lésé par l’acte d’un agent public.

Les sanctions disciplinaires sont régies par les principes généraux du droit pénal, de sorte qu’elles ne sauraient être prononcées en l’absence de faute du fonctionnaire.

Alors qu’en droit pénal les éléments constitutifs de la faute doivent être expressément indiqués dans la loi, en droit disciplinaire, les agissements pouvant constituer une faute sont d’une telle diversité qu’il est impossible que la législation en donne un état exhaustif.

La notion de faute est admise de manière très large en droit disciplinaire et celle-ci peut être commise consciemment, par négligence ou par inconscience, la négligence n’ayant pas à être prévue dans une disposition expresse pour entraîner la punissabilité de l’auteur. La faute disciplinaire peut même être commise par méconnaissance d’une règle. Cette méconnaissance doit cependant être fautive.

Tout agissement, manquement ou omission, dès lors qu’il est incompatible avec le comportement que l’on est en droit d’attendre de celui qui occupe une fonction ou qui exerce une activité soumise au droit disciplinaire peut engendrer une sanction. La loi ne peut pas mentionner toutes les violations possibles des devoirs professionnels ou de fonction. Le législateur est donc contraint de recourir à des clauses générales susceptibles de saisir tous les agissements et les attitudes qui peuvent constituer des violations de ces devoirs.

Dans la fonction publique, ces normes de comportement sont contenues non seulement dans les lois, mais encore dans les cahiers des charges, les règlements et circulaires internes, les ordres de service ou même les directives verbales. Bien que nécessairement imprécises, les prescriptions disciplinaires déterminantes doivent être suffisamment claires pour que chacun puisse régler sa conduite sur elles, et puisse être à même de prévoir, à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les conséquences de nature à dériver d’un acte déterminé.

Même si un sujet de droit disciplinaire prête à une situation toute l’attention souhaitable, il n’est pas impossible qu’une erreur ou un malentendu se produise. Il peut ainsi, par exemple, se croire, à tort, délié du secret professionnel. Dans ce cas, si l’accusé a pris les précautions voulues, la jurisprudence fait application de la règle pénale de l’erreur de fait (art. 13 CP) pour apprécier son comportement selon la manière dont il a compris la situation.

Selon l’art. 13 CP, quiconque agit sous l’influence d’une appréciation erronée des faits est jugé d’après cette appréciation si elle lui est favorable (al. 1). Quiconque pouvait éviter l’erreur en usant des précautions voulues est punissable pour négligence si la loi réprime son acte comme infraction par négligence (al. 2). Agit sous l’emprise d’une erreur sur les faits celui qui n’a pas connaissance ou qui se base sur une appréciation erronée d’un élément constitutif d’une infraction pénale. L’intention délictuelle fait alors défaut.

L’erreur ne peut conduire à un acquittement que si elle est excusable. Si elle est évitable et que l’auteur n’use pas des précautions voulues pour l’éviter, il est punissable par négligence. Tout comme les infractions punissables par négligence, il convient de prendre en compte les circonstances et la situation personnelle de l’auteur. On assimile à l’erreur sur les faits le cas où l’auteur retient par erreur pour donné un état de fait qui, s’il était vraiment réalisé, serait de nature à rendre justifié son comportement (justification putative).

(ATA/729/2016, consid. 8)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève – Yverdon

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Astuce pratique no 4: contrôler la recherche d’emploi des salariés

Publié le 11 septembre 2016 par Me Philippe Ehrenström

Si l’on en croit 20 Minutes online du 10 septembre 2016, une start-up américaine éplucherait les données disponibles de millions de comptes de médias sociaux accessibles librement pour établir un «J-Score», soit un niveau d’activité de recherche d’emploi d’une personne. Pour établir le score, elle alimenterait ses algorithmes d’éléments tels que le suivi d’une nouvelle entreprise sur Twitter, l’accès à des articles relatifs à la rédaction d’un CV, l’ajout d’éléments professionnels dans son résumé Facebook, une activité accrue sur LinkedIn, etc. L’entreprise affirme toutefois ne pas suivre d’activités « privées » (sic).

L’entreprise monnaierait ensuite ses « recherches » auprès de clients, des employeurs, qui chercheraient à s’assurer de la fidélité ou de la constance de certains de leurs employés. Il s’agirait en quelque sorte d’un monitoring de la recherche d’emploi de ses salariés.

Il s’agit probablement d’un exemple de ce que l’on appelle les « HR Tech ».

L’employeur suisse qui ferait appel à ce genre de services ferait toutefois bien d’y réfléchir à deux fois. Une telle pratique semble a priori peu compatible avec toute une série de normes relatives à la protection des données et à la protection de la personnalité sur le lieu de travail (art. 328b CO, 26 OLT3, etc.), et elle ne serait pas rendue plus licite par le fait d’acheter cette analyse à des tiers plutôt que d’y procéder directement. Quant à la réserve du caractère privé…

Et, finalement, on peut se dire qu’un employeur qui aurait recours à ce genre de « services » n’a que ce qu’il mérite si ses employés cherchent ailleurs des conditions de travail moins oppressantes. La réponse était donc dans la question, pas besoin de payer un prestataire de services externe donc.

(Source: http://www.20min.ch/ro/multimedia/stories/story/Un-logiciel-traque-les-salaries-sur-le-depart-11489994)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève-Yverdon

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La corruption privée dans les rapports de travail

Publié le 6 septembre 2016 par Me Philippe Ehrenström

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Les articles 322octies et 322novies du Code pénal sont entrés en vigueur le 1er juillet 2016.

L’art. 322octies réprime la « corruption privée active », soit quiconque offre, promet ou octroie un avantage indu à un employé, un associé, un mandataire ou un autre auxiliaire d’autrui dans le secteur privé, en faveur de cette personne ou d’un tiers, pour l’exécution ou l’omission d’un acte en relation avec son activité professionnelle ou commerciale et qui est contraire à ses devoirs ou dépend de son pouvoir d’appréciation ; elle est puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire. Dans les cas de peu de gravité, l’infraction n’est poursuivie que sur plainte.

L’art. 322novies réprime la « corruption privée passive », soit quiconque, en tant qu’employé, en tant qu’associé, en tant que mandataire ou en tant qu’autre auxiliaire d’autrui dans le secteur privé, sollicite, se fait promettre ou accepte, en sa faveur ou en faveur d’un tiers, un avantage indu pour l’exécution ou l’omission d’un acte en relation avec son activité professionnelle ou commerciale et qui est contraire à ses devoirs ou dépend de son pouvoir d’appréciation ; elle est puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire. Dans les cas de peu de gravité, l’infraction n’est poursuivie que sur plainte.

L’art. 322decies précise que ne constituent pas des avantages indus les avantages autorisés par le règlement de service ou convenus par contrat ou les avantages de faible importance qui sont conformes aux usages sociaux.

Ces nouvelles dispositions ont l’avantage de « sortir » la corruption privée du corset de la loi sur la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD ; RS 241), lequel entraînait qu’il fallait alléguer et prouver la survenance d’une distorsion de concurrence. Or c’était là une tâche singulièrement complexe, tout particulièrement dans les secteurs peu ouverts à la concurrence. Les art. 322octies et 322 novies prévoient aussi une poursuite d’office, sauf dans les cas de peu de gravité.

Curieusement, ces infractions ne sont pas de crimes vu le niveau de la peine-menace, et ne constituent pas des infractions préalables au blanchiment d’argent (art. 305bis CP).

Dans les rapports de travail, seront donc notamment réprimés le fait de porter atteinte aux intérêts de tiers, notamment par le biais de la violation du devoir de loyauté et de fidélité d’un collaborateur. L’employeur pourra ainsi se défendre contre un employé félon qui se serait laissé corrompre et contre son corrupteur.

Mais si l’employé, de corrompu, devient corrupteur (envers des tiers), l’employeur pourra alors avoir de mauvaises surprises.

En effet, la responsabilité pénale de l’entreprise au sein de laquelle le corrupteur aura agi pourra aussi être invoquée sur la base de l’art. 102 al. 2 CP, soit dans l’hypothèse où il peut être reproché à ladite entreprise de ne pas avoir pris les mesures d’organisation raisonnables et nécessaires pour empêcher la commission d’une infraction. L’amende peut aller jusqu’à 5 millions de francs.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève-Yverdon

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Fouille « préventive » des affaires du personnel

Publié le 29 août 2016 par Me Philippe Ehrenström

Le personnel des ateliers de CFF de Bellinzone fut soumis, le 7 mai 2014, à un contrôle systématique des sacs, sacoches et autres bagages à la sortie du travail. Ce contrôle, effectué par une entreprise privée, avait pour but de «sensibiliser le personnel à l’interdiction de faire sortir sans autorisation des objets des ateliers » ; l’action se voulait préventive.

Plusieurs collaborateurs et syndicats ont alors fait recours, estimant qu’il existait des mesures plus appropriées pour atteindre l’objectif de sensibilisation visé.

Le Tribunal administratif fédéral leur donne raison dans un arrêt A-5761/2014 du 15 juillet 2016.

Il constate que le contrôle inopiné ordonné par les CFF est contraire au principe de proportionnalité. En effet, selon les CFF, celui-ci n’a pas été ordonné à la suite de vols réitérés d’outils et de matériel dans les ateliers des CFF, mais visait uniquement à sensibiliser le personnel au problème. En pareilles circonstances, d’autres mesures moins incisives auraient suffi pour sensibiliser efficacement le personnel au problème, par exemple la tenue d’une réunion d’information, la diffusion d’une circulaire ou la pose d’affiches dans les locaux de l’entreprise.

La fouille systématique de l’ensemble du personnel par une entreprise de sécurité privée apparaît dès lors disproportionnée.

Pour citer le Tribunal :

« In queste circostanze, il presente Tribunale ritiene che l’obbiettivo di un’efficace sensibilizzazione poteva essere raggiunto con altre misure meno incisive rispetto alla perquisizione sistematica sopracitata, sia essa personale o limitata al bagaglio a mano, quali, a titolo esemplificativo, la sensibilizzazione delle maestranze in riunione plenaria, l’apposizione di cartellonistica negli appositi spazi comunicativi presso lo stabile Officine, o ancora uno scritto informativo personale trasmesso a tutti dipendenti. Si sarebbe anche potuto procedere ad un’informazione generale circa il futuro controllo. Ciò detto, costatata la presenza di provvedimenti alternativi che avrebbero leso in minor misura la garanzia e tutela della sfera privata del personale FFS controllato, il Tribunale ritiene che la perquisizione, sia essa limitata al bagaglio a mano o personale, non abbia rispettato la regola della necessità. » (Consid. 4.4.2)

L’arrêt est susceptible de recours au Tribunal fédéral.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève-Yverdon

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Bonus: réserve concernant son caractère facultatif

Publié le 28 août 2016 par Me Philippe Ehrenström

L’appelante (l’employeur) reproche au Tribunal d’avoir admis la prétention de l’intimée (l’employée) en versement d’un bonus pour l’année financière 2012/2013.

Le droit suisse ne contient aucune définition du bonus. Il faut déterminer au cas par cas s’il s’agit d’une gratification au sens de l’art. 322d CO ou d’un élément du salaire (art. 322 CO). La gratification est une rétribution spéciale que l’employeur verse en sus du salaire, par exemple une fois par année. Elle se distingue du salaire, et en particulier d’un éventuel treizième mois de salaire, en ceci qu’elle dépend au moins partiellement du bon vouloir de l’employeur. Elle se distingue en outre par son caractère accessoire, secondaire vis-à-vis du salaire. Le salaire étant un élément essentiel du contrat de travail, il est contraire à l’esprit de la loi que la gratification, comme rétribution spéciale dépendant du bon vouloir et du pouvoir d’appréciation de l’employeur, représente la contrepartie exclusive ou principale du travail fourni par le travailleur. Celle-ci doit donc rester un élément accessoire.

Selon la jurisprudence, la nécessité du caractère accessoire de la gratification constitue une restriction à l’autonomie privée des parties en vue de protéger le travailleur, laquelle ne se justifie pas lorsque le salaire du travailleur est très élevé. Ainsi, lorsque la rémunération totale de l’employé (salaire de base et bonus) équivaut ou dépasse cinq fois le salaire médian suisse dans le secteur privé (soit 367’080 fr. pour l’année 2012), son salaire doit être qualifié de très haut, de sorte que son bonus est une gratification, laquelle demeure au bon vouloir de l’employeur. En revanche, si la rémunération totale est inférieure au seuil précité, le critère de l’accessoriété s’applique.

Une obligation de l’employeur de verser une gratification peut avoir été convenue expressément dans un contrat écrit ou oral. Mais elle peut également résulter, pendant la durée du contrat de travail, d’actes concluants, par exemple si un certain montant a été versé de manière régulière et sans réserve. Ce n’est pas le paiement régulier comme tel qui est déterminant pour savoir si le travailleur peut exiger une gratification future, mais l’ensemble des circonstances qui entourent le versement.

La réserve du caractère facultatif de la gratification, formulée par l’employeur, n’a aucune portée si elle n’est qu’une formule vide et si l’employeur montre, par son comportement, qu’il se sent tenu de verser une gratification, par exemple s’il l’a versée pendant au moins dix ans sans interruption. Une obligation de verser la gratification dans un tel cas ne se justifie cependant que si l’employeur aurait eu une raison, durant cette période, de ne pas verser la gratification, par exemple en cas de mauvaise marche des affaires ou d’un faible rendement de l’employé. Lorsque la gratification est privée de son caractère facultatif, la liberté de l’employeur ne subsiste plus qu’en ce qui concerne son montant.

En l’occurrence, il y lieu de relever à titre préalable que contrairement à ce qu’a retenu le Tribunal, l’art. 8 du contrat de travail prévoyant qu’aucun bonus n’était dû en cas de résiliation des rapports de travail durant l’année fiscale en cours n’était pas applicable au cas d’espèce, puisque l’intimée a réclamé le versement d’un bonus pour l’année financière 2012/2013 ayant pris fin au 31 mars 2013 et qu’elle a été licenciée au mois de mai 2013. Par ailleurs, c’est également à tort que le Tribunal a considéré qu’un bonus était dû à l’intimée par égalité de traitement avec les gestionnaires responsables des transferts frauduleux, puisque le fait qu’ils aient perçu un bonus pour l’année 2013/2014 malgré les fautes commises n’est pas pertinent pour statuer sur l’éventuel droit au bonus de l’intimée pour l’année fiscale précédente.

Au vu des principes rappelés ci-dessus, le revenu annuel de l’intimée ([salaire d’environ 16’000 fr. x 12] + un bonus annuel variant entre 15’000 fr. et 72’500 fr. = au maximum 264’500 fr.) ne peut être qualifié de très haut revenu. Demeurent ainsi pleinement applicables les règles jurisprudentielles de protection de l’employé concernant la gratification, en particulier les règles relatives à la nécessité du caractère accessoire de la gratification, à la fréquence de son versement et à la réserve de son caractère discrétionnaire.

Au regard de leur montant, les bonus versés à l’intimée n’avaient qu’une importance secondaire par rapport à son salaire annuel, de sorte qu’ils ne peuvent être considérés comme un élément du salaire au sens de l’art. 322 al. 1 CO.

Il ressort du dossier que l’intimée a, à tout le moins, perçu un bonus de son employeur de façon ininterrompue entre 2003 et 2012, l’appelante ayant régulièrement rappelé le caractère discrétionnaire dudit bonus. L’intimée a en outre déclaré avoir reçu un bonus annuel durant toute sa carrière au sein de la banque, à l’exception de l’année 1987, lors du premier krach boursier, cette affirmation n’ayant pas été contestée par l’appelante.

L’appelante a donc versé un bonus à l’intimée pendant 25 ans sans interruption (soit de 1987 à 2012), et ce malgré la crise bancaire et financière de l’année 2008, alors qu’elle aurait notamment pu refuser de la lui verser en raison de cet événement, comme elle l’a fait lors du krach boursier de 1987.

En conséquence, c’est à bon droit que le Tribunal a considéré que la réserve formulée chaque année par l’appelante avait perdu toute portée, puisque par son comportement, elle a montré qu’elle n’entendait pas supprimer le versement du bonus dans des situations financières difficiles, car elle se sentait tenue d’en verser un à l’intimée. La gratification versée à l’intimée avait donc perdu son caractère facultatif et la liberté de l’appelante était ainsi limitée à la fixation de son montant.

Le bonus de l’intimée a subi une réduction significative en 2012 (concernant l’année financière 2011/2012), passant à 15’000 fr., soit une réduction de deux tiers par rapport à l’année précédente. Le directeur de la banque a par ailleurs déclaré que les performances de l’intimée avaient été insuffisantes pour l’année 2012/2013. Cela étant, cette déclaration est contredite par le contenu du courrier du 27 août 2012, par lequel la banque a informé l’intimée qu’en signe d’appréciation de ses efforts et de sa performance, elle lui offrait 30 jours de vacances supplémentaires à l’occasion de ses 30 années de service.

Le Tribunal n’a donc pas consacré d’arbitraire en considérant qu’il n’apparaissait pas que l’intimée ait été moins performante durant l’année financière 2012/2013 que durant l’année précédente, de sorte qu’il convenait de lui accorder un bonus du même montant, soit 15’000 fr.

Partant, le jugement sera confirmé sur ce point également.

(CAPH/103/2016 consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève-Yverdon

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Abandon de poste / abandon d’emploi : exemple

Publié le 23 août 2016 par Me Philippe Ehrenström

L’art. 337d al. 1 CO prévoit que, lorsque le travailleur n’entre pas en service ou abandonne son emploi abruptement sans justes motifs, l’employeur a droit à une indemnité. Cette disposition présuppose un refus conscient, intentionnel et définitif du travailleur d’entrer au service ou de poursuivre l’exécution du travail confié (ATF 121 V 277 c. 3a ; ATF 112 II 41 c. 2).

Comme il appartient à l’employeur de prouver que le travailleur a entendu quitter sans délai son emploi, le premier doit, dans les situations peu claires, adresser au second une mise en demeure de reprendre le travail.

La décision du travailleur d’abandonner son emploi peut être expresse, ce qui est le cas, par exemple, lorsque le travailleur indique clairement qu’il n’entend pas réintégrer son poste et informe son employeur qu’il a restitué les différentes clés de l’établissement en sa possession. Lorsque l’abandon d’emploi ne résulte pas d’une déclaration expresse du salarié, il faut examiner s’il découle du comportement adopté par l’intéressé, c’est-à-dire d’actes concluants. Dans cette hypothèse, on se demandera si, compte tenu de toutes les circonstances, l’employeur pouvait, objectivement et de bonne foi, comprendre que le salarié entendait quitter son emploi.

Le Tribunal fédéral a ainsi considéré qu’il n’y avait pas abandon d’emploi dans un cas où un travailleur, sous l’emprise de l’emportement ou de la colère ensuite d’une altercation avec l’employeur, avait quitté les lieux, en emportant du matériel et ses affaires personnelles, ainsi que certains documents devant lui permettre de calculer sa participation au chiffre d’affaires et en déclarant qu’il ne reviendrait plus, mais qui, après avoir consulté un médecin, était revenu chez l’employeur quelques heures plus tard, s’était à nouveau présenté chez l’employeur pour exprimer sa volonté de reprendre le travail (JAR 2000, p. 227).

Dans un arrêt vaudois du 13 décembre 2000, la Chambre des recours avait retenu qu’après une absence de deux à quatre jours, l’employeur était en droit d’admettre une rupture définitive des rapports contractuels, étant précisé que, si le travailleur portait à la connaissance de l’employeur, quelques jours plus tard, qu’il n’entendait pas rompre le contrat, il n’y avait pas lieu d’admettre une résiliation immédiate de sa part (JAR 2002 p. 297 c. 4). Dans un arrêt plus récent, la Chambre de recours a considéré qu’une absence de douze jours ne suffisait pas à admettre un abandon d’emploi de la part du travailleur (CACI 15 septembre 2011/254 c. 3b/bc).

En l’espèce,

il ressort de l’instruction de la cause que l’intimé a quitté les locaux de l’appelante le 23 novembre 2011, dans un état d’énervement qui faisait suite à une discussion animée qu’il avait entretenue avec sa responsable A.________. L’intimé était alors très énervé et semblait être hors de lui. Les premiers juges, relatant les déclarations des témoins A.________ et M.________, n’ont pas méconnu que l’intimé aurait déclaré qu’il partait définitivement. Ils ont retenu toutefois que cette déclaration aurait dû être relativisée par sa responsable qui avait reconnu l’état d’intense énervement dans lequel l’intimé se trouvait. A cela s’ajoute le fait que l’intimé n’est pas passé à son bureau pour récupérer ses affaires personnelles avant de quitter les locaux et n’a pas restitué immédiatement les clés en sa possession. Enfin, certains des collègues, à qui l’intimé avait dit « au revoir » n’ont pas compris qu’il se serait agi d’un départ définitif, cet « au revoir » ayant été exprimé, selon les témoins N.________ et B.________, de la même façon que lorsqu’il partait sur le terrain le matin.

Dans ces circonstances, il appartenait à l’employeur, conformément à la jurisprudence précitée, de sommer son employé de reprendre son emploi, ce qu’il n’a pas fait, se contentant au contraire de prendre acte d’un prétendu abandon d’emploi par courrier du 24 novembre 2011, reçu le 28 novembre 2011. Cet abandon d’emploi a été contesté par courriers des 5 et 16 décembre 2011.

(Tiré d’un arrêt de la Cour d’appel civile vaudoise HC/ 2015/220 du 15 janvier 2015)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève-Yverdon

 

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