Vol de faible valeur, licenciement sans cause réelle et sérieuse, licenciement immédiat

Publié le 22 août 2016 par Me Philippe Ehrenström

Un article du Monde de ce jour raconte la triste histoire d’une salariée française licenciée pour avoir « emprunté » un parapluie en mauvais état sur son lieu de travail, objet qu’elle croyait abandonné.

Mal lui en a pris : un collègue s’est plaint qu’on lui avait dérobé son pépin, elle fut identifiée par les caméras de surveillance puis licenciée.

La Cour d’appel de Lyon, dans un arrêt du 4 février 2015, apparemment confirmé en cassation, a retenu que cet « emprunt » constituait certes une faute, mais que la sanction (i.e. le licenciement) était disproportionnée eu égard à la modestie du « délit ». En conséquence, le licenciement était dépourvu de « cause réelle et sérieuse ».

L’employeur, quant à lui, avait soutenu qu’un vol, même de faible valeur, pouvait ruiner le lien de confiance entre les salariés et l’entreprise. Il ne fut toutefois pas suivi.

En droit suisse, la solution, concernant un vol de faible valeur, serait exactement inverse pour apprécier un licenciement immédiat.

J’ai rappelé ici la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 4A_228/2015 du 29 septembre 2015) qui a considéré, contre la Cour de justice genevoise, que ce n’est pas la valeur de l’objet dérobé qui compte, mais l’importance que le vol peut avoir pour le lien de confiance entre les parties. En d’autres termes, en Suisse, la valeur absolue de l’objet dérobé s’efface par rapport à l’appréciation de l’acte dans le contexte des rapports de confiance entre les parties.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève-Yverdon

 On lira:

http://www.lemonde.fr/economie/article/2016/08/22/un-parapluie-casse-tres-cher-paye-pour-une-employee_4986093_3234.html

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Indemnité pour insolvabilité et organe dirigeant (art. 51 al. 2 LACI)

Publié le 19 août 2016 par Me Philippe Ehrenström

Selon l’art. 51 al. 1 LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d’un employeur insolvable sujet à une procédure d’exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité (ci-après: indemnité) notamment lorsqu’une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu’ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui (let. a).

N’ont pas droit à l’indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, lorsqu’ils sont occupés dans la même entreprise (art. 51 al. 2 LACI).

Selon la jurisprudence relative à l’art. 31 al. 3 let. c LACI – lequel, dans une teneur identique, exclut du droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail le même cercle de personnes que celui visé par l’art. 51 al. 2 LACI et auquel on peut se référer par analogie (arrêt 8C_279/2010 du 18 juin 2010 consid. 2;) -, il n’est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu’ils peuvent engager l’entreprise par leur signature et qu’ils sont inscrits au registre du commerce (ATF 122 V 270 ; 120 V 521). On ne saurait se fonder de façon stricte sur la position formelle de l’organe à considérer mais il faut bien plutôt établir l’étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes.

C’est donc la notion matérielle de l’organe dirigeant qui est déterminante, car c’est la seule façon de garantir que l’art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif.

En édictant l’alinéa 2 de l’art. 51 LACI, le législateur a voulu exclure d’une protection particulière les personnes qui exercent aussi bien une influence sur la conduite des affaires et sur la politique de l’entreprise qu’un droit de regard sur les pièces comptables et ne sont, de ce fait, pas surprises par la faillite subite de l’employeur.

Si le fait de disposer d’un droit de regard sur la comptabilité est un indice de l’influence que peut exercer un travailleur sur le processus de décision de l’entreprise, il ne saurait constituer un motif indépendant d’exclusion. Le comptable responsable serait sinon exclu d’office du droit à l’indemnité en raison de sa fonction au sein de l’entreprise. Une telle sanction serait incompatible avec le texte clair et la ratio legis de l’art. 51 al. 2 LACI, qui suppose, en priorité, que la personne exclue du droit puisse exercer une influence déterminante sur la conduite des affaires de l’employeur.

Ce qui est décisif, c’est de savoir si l’employé a pu prendre une part prépondérante à la formation de la volonté de la société, dans les domaines qui touchent à l’orientation, à l’étendue ou à la cessation de l’activité. Dans cette dernière hypothèse, un assuré n’a pas droit à l’indemnité, car il peut lui-même décider de l’étendue de son droit, avec les risques d’abus que cela comporte.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_865/2015 du 6 juillet 2016)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève-Yverdon

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Astuce pratique no 3 : abandon de poste – mettre en demeure et clarifier

Publié le 18 août 2016 par Me Philippe Ehrenström

L’abandon de poste, au sens de l’article 337d CO, entraîne l’expiration immédiate du contrat; il est réalisé lorsque le travailleur refuse consciemment, intentionnellement et définitivement de continuer à fournir le travail convenu. Dans ce cas, le contrat de travail prend fin immédiatement, sans que l’employeur doive adresser au salarié une résiliation immédiate de son contrat.

La décision du travailleur d’abandonner son emploi doit apparaître nettement. Lorsque l’abandon d’emploi ne résulte pas d’une déclaration expresse du salarié, il faut examiner s’il découle du comportement adopté par l’intéressé, c’est-à-dire d’actes concluants. Dans cette hypothèse, on se demandera si, compte tenu de toutes les circonstances, l’employeur pouvait, objectivement et de bonne foi, comprendre que le salarié entendait quitter son emploi.

Il appartient donc à l’employeur de prouver que le travailleur a entendu quitter sans délai son emploi. Les circonstances du cas d’espèce sont déterminantes. Dans les situations peu claires, l’employeur devra clarifier la situation et adresser au travailleur des mises en demeure de reprendre le travail (au moins deux) avant de pouvoir considérer que l’employé a quitté son emploi.

L’employeur doit donc adresser des mises en demeure explicite à l’employé, et lui fixer un délai pour réintégrer son poste de travail. Il doit indiquer qu’en l’absence de retour dans le délai il considérera qu’il y a abandon de poste au sens de l’art. 337d CO. Une première mise en demeure restée sans effet devrait être suivie d’une seconde, avec un délai plus court. Les mises en demeure devront aussi spécifier qu’en cas d’abandon de poste l’employeur aura droit à une indemnité équivalente à un quart du salaire mensuel, la réparation du dommage supplémentaire étant réservée.

Me Philippe Ehrenström, avocat, Genève-Yverdon

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Astuce pratique no 2 : se séparer d’un administrateur-directeur

Publié le 15 août 2016 par Me Philippe Ehrenström

L’administrateur d’une société anonyme peut aussi en être son collaborateur, i.e. il peut être lié par un contrat de travail à une personne morale dont il est, par ailleurs, l’organe. La situation n’est pas exceptionnelle : des hauts cadres peuvent se voir proposer de rejoindre le conseil d’administration, un actionnaire peut être administrateur et vouloir aussi être lié par un contrat de travail avec la société pour ses prestations, etc.

Il convient toutefois de considérer qu’un contrat de travail est exclu quand l’administrateur exerce uniquement les fonctions inhérentes à sa qualité de membre du conseil d’administration.

En revanche, l’existence d’un contrat de travail doit être admise dès lors que l’administrateur exerce, en sus et contre rémunération, des tâches déléguées par le conseil d’administration. Il sera alors subordonné au conseil, dont les attributions intransmissibles et inaliénables comprennent notamment l’exercice de la haute direction de la société et des personnes chargées de sa gestion ainsi que l’établissement d’instructions en rapport. L’administrateur-travailleur se retrouverait ainsi dans une position semblable à celle du membre de la direction non administrateur mais qui serait admis au conseil.

La fin des rapports juridiques entre l’administrateur-cadre dirigeant, d’une part, et la société anonyme d’autre part, obéit à des règles différentes selon que l’on prenne l’une (administrateur) ou l’autre (travailleur) fonction.

L’assemblée générale peut ainsi révoquer l’administrateur en tout temps, avec effet immédiat, alors que le contrat de travail peut être résilié moyennant un délai de préavis (délai de congé : art. 335a à 335c CO).

La révocation du mandat d’administrateur n’entraîne pas ipso facto et ipso jure la résiliation ordinaire du contrat de travail. Cela a notamment pour conséquence que l’administrateur révoqué continuera à être lié par un contrat de travail tant et aussi longtemps que celui-ci ne sera pas dénoncé et que le délai de congé n’aura pas trouvé son terme.

On retiendra aussi que la révocation du mandat d’administrateur ne saurait constituer à elle seule un juste motif de résiliation immédiate des rapports de travail, sauf si elle devait intervenir pour des faits qui seraient susceptibles de constituer un juste motif de licenciement immédiat au sens de l’art. 337 CO (ce qui sera plutôt rare).

Une clause résolutoire du contrat de travail à teneur de laquelle celui-ci serait terminé avec effet immédiat en cas de révocation du mandat d’administrateur ne serait pas davantage admissible en ce qu’elle tendrait à contourner une règle protectrice découlant du contrat de travail. Il serait par contre admissible de spécifier, tant dans le contrat d’administrateur que dans celui de travail, que la perte de la qualité d’administrateur peut être un motif de résiliation ordinaire du contrat de travail.

Il conviendra dès lors de mettre un terme aux fonctions exercées (administrateur / travailleur) en respectant les règles propres à chacune d’entre elles.

Me Philippe Ehrenström, avocat, Genève et Yverdon

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Astuce pratique no 1 : demander un certificat de travail intermédiaire

Publié le 14 août 2016 par Me Philippe Ehrenström

L’art. 330a al 1 CO prévoit que le travailleur peut demander en tout temps à l’employeur un certificat portant sur la nature et la durée des rapports de travail, ainsi que sur la qualité de son travail et sa conduite.

Le certificat de travail a pour but de permettre au travailleur d’améliorer sa situation et de chercher ou de retrouver du travail. Il doit être conforme à la vérité, complet et ne pas contenir à double sens (en théorie du moins !)

Le droit à la délivrance d’un certificat de travail appartient donc à l’employé pendant les rapports de travail (certificat de travail intermédiaire) et après ceux-ci sous réserve d’un délai de prescription de dix ans dès la fin desdits rapports (contesté par certains qui proposent 5 ans).

C’est à l’employeur seul qu’il incombe de rédiger le certificat de travail. Le certificat doit contenir la description précise et détaillée des activités exercées et des fonctions occupées dans l’entreprise, les dates de début et de fin de l’engagement, l’appréciation de la qualité du travail effectué ainsi que de l’attitude du travailleur. S’il doit être établi de manière bienveillante, le certificat peut et doit contenir des faits et appréciations défavorables, pour autant que ces éléments soient pertinents et fondés.

Dans la pratique, un employé devrait demander un certificat de travail intermédiaire au moins tous les trois ans, mais aussi à chaque changement de direction ou de supérieur hiérarchique, quand il change de fonction, quand on modifie ses responsabilités, etc. Le certificat intermédiaire peut ainsi aussi servir à documenter les évolutions de carrière d’un employé au sein de la même entreprise et l’appréciation que l’on a porté sur lui. Cela pourra être utile par exemple en cas de dégradation ultérieure de la situation.

L’employé n’a pas à justifier d’un intérêt particulier pour demander un certificat intermédiaire ; il peut le faire en tout temps (sous la réserve de la chicane ou de l’abus de droit) et l’employeur devra s’exécuter.

Le meilleur moyen de procéder est de soumettre à son employeur, usuellement au responsable hiérarchique ou aux ressources humaines, un projet de certificat de travail intermédiaire déjà rédigé en leur demandant de bien vouloir vous établir un tel document.

Pour rédiger un tel projet, il est très utile de vous faire assister.

En effet, le certificat de travail, quoi qu’en disent les responsables de ressources humaines ou certaines annotations sur ce document, fourmille de formules cryptées et à double-sens qu’il faut maîtriser. Presque plus difficile encore est de comprendre ce qui ne figure pas sur un certificat et qui pourtant devrait y être.

C’est le lieu de rappeler qu’un certificat de travail intermédiaire ou définitif est souvent ce qui fait la différence quand on postule ailleurs entre un rendez-vous et pas de rendez-vous.

Le certificat de travail intermédiaire permet aussi de « forcer » l’employeur à dire ce qu’il a derrière la tête vous concernant.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève-Yverdon

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Chômage: recherches d’emploi, diminution du dommage et inscription tardive

Publié le 9 août 2016 par Me Philippe Ehrenström

Selon l’art. 30 al. 1 let. c LACI, le droit de l’assuré à l’indemnité est suspendu lorsqu’il est établi que celui-ci ne fait pas tout ce qu’on peut raisonnablement exiger de lui pour trouver un travail convenable. Cette disposition doit être mise en relation avec l’art. 17 al. 1 LACI, aux termes duquel l’assuré qui fait valoir des prestations d’assurance doit, avec l’assistance de l’office du travail compétent, entreprendre tout ce qu’on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l’abréger; il lui incombe, en particulier, de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu’il exerçait précédemment ainsi que d’apporter la preuve des efforts fournis.

La durée de la suspension dans l’exercice du droit à l’indemnité est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne et 31 à 60 jours en cas de faute grave (art. 45 al. 2 OACI).

Les premiers juges ont retenu que les conditions d’application de l’art. 30 al. 1 let. c LACI n’étaient pas données en l’espèce. Constatant que l’assurée avait donné son congé pendant le temps d’essai (en juin 2014) et qu’elle s’était inscrite au chômage le 25 septembre 2014, ils ont considéré que l’Office cantonal de l’emploi aurait dû examiner ses efforts en vue de trouver un emploi durant le seul délai de congé de trois jours, et non pas durant les trois mois ayant précédé son inscription au chômage. Rappelant par ailleurs que l’art. 30 LACI avait pour but de sanctionner la sollicitation abusive des prestations et de mettre une partie du dommage à la charge de l’assuré en cas de chômage fautif, la juridiction cantonale a considéré que l’intimée avait suffisamment contribué à diminuer le dommage à l’assurance en retardant son inscription au chômage de trois mois après la perte de son emploi.

Or l’obligation de rechercher un emploi prend déjà naissance avant la survenance effective du chômage. Il incombe, en particulier, à un assuré de s’efforcer déjà pendant le délai de congé de trouver un nouvel emploi et, de manière générale, durant toute la période qui précède l’inscription au chômage. Les efforts de recherches d’emploi doivent en outre s’intensifier à mesure que le chômage devient imminent (ATF 139 V 524 consid. 2.1.2 p. 526; arrêts 8C_800/2008 du 8 avril 2009 consid. 2.1, C 208/03 du 26 mars 2004 consid. 3.1, in DTA 2005 n° 4 p. 56).

L’obligation de rechercher un emploi vaut même si l’assuré retarde son inscription au chômage. Selon la jurisprudence en effet, le fait de retarder son inscription au chômage après une résiliation des rapports de travail n’est propre à réduire le dommage causé à l’assurance que si l’assuré s’est efforcé, aussi bien durant le délai de résiliation du contrat de travail que pendant la période située entre la fin des rapports de travail et le début du délai-cadre d’indemnisation, de rechercher un emploi avec toute l’intensité requise (cf. arrêts 8C_761/2009 du 23 décembre 2009 consid. 3.5 et la référence citée et C 73/03 du 28 décembre 2005 consid. 3.3).

En l’occurrence, l’intimée a donné son congé le 19 juin 2014 pour le 22 juin suivant. Elle ne s’est inscrite à l’assurance chômage que le 25 septembre 2014, soit plus de trois mois après la fin de ses rapports de travail. Au cours de cette période, elle a apporté la preuve de seulement quatre recherches d’emploi au cours des mois de juin et de juillet 2014, ce qui est manifestement insuffisant au regard de l’art. 30 al. 1 let. c LACI (ATF 139 V 524 consid. 2.1.4 p. 528). La sanction prononcée à l’encontre de l’intimée doit dès lors être confirmée. La durée de celle-ci ne prête pas le flanc à la critique et l’intimée ne la conteste au demeurant pas.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_854/2015 du 15 juillet 2016)

Me Philippe Ehrenström, avocat, Genève-Yverdon

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Le « licenciement fusible »

Publié le 3 août 2016 par Me Philippe Ehrenström

Selon l’art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties.

En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit fondamental de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif.

L’art. 336 al. 1 et 2 CO énumère différents cas dans lesquels la résiliation est abusive; cette liste n’est toutefois pas exhaustive et une résiliation abusive peut aussi être admise dans d’autres circonstances. Il faut cependant que ces autres situations apparaissent comparables par leur gravité aux cas expressément envisagés par l’art. 336 CO. Ainsi, un congé peut être abusif en raison de la manière dont il est donné, parce que la partie qui donne le congé se livre à un double jeu contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi, lorsqu’il est donné par un employeur qui viole les droits de la personnalité du travailleur, quand il y a une disproportion évidente des intérêts en présence ou lorsqu’une institution juridique est utilisée contrairement à son but.

L’un des cas dans lesquels le Tribunal fédéral a consacré le caractère abusif d’un licenciement en raison de la disproportion des intérêts en présence concernait un « licenciement fusible », soit un cas où, après la découverte d’un important détournement commis par un collaborateur, une banque avait licencié un cadre, employé depuis vingt-six ans, auquel aucune faute n’était imputable, cela dans le seul but de préserver son image en donnant l’impression que les mesures nécessaires avaient été prises. Le Tribunal fédéral a considéré que l’employeur avait ainsi agi par pure convenance personnelle, en faisant abstraction de l’intérêt légitime de l’employé à conserver un poste qu’il occupait depuis vingt-six ans à l’entière satisfaction de la banque, et que le licenciement devait dès lors être tenu pour abusif. Toutefois, parallèlement, il a aussi retenu qu’en agissant de la sorte, la banque avait donné l’impression que le cadre licencié était lié aux malversations, contrevenant ainsi à son devoir de protéger la personnalité du collaborateur (ATF 131 III 535; licenciement « fusible » pas admis dans une affaire complexe de blanchiment : CAPH/126/2016).

Me Philippe Ehrenström, Genève – Yverdon

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Fonction publique : obligation de domicile et intérêt public

Publié le 2 août 2016 par Me Philippe Ehrenström

La question est celle de l’obligation, imposée à certains agents publics, de résider à tel ou tel endroit (commune, canton, dans un rayon de X km, etc.) Il s’agit en effet d’une restriction manifeste à la liberté d’établissement (art. 24 Cst), qui doit obéir aux règles de l’art. 36 Cst.

La restriction doit d’abord reposer sur une base légale suffisante.

Il convient ensuite d’examiner si la restriction à la liberté d’établissement repose sur un intérêt public.

Dans un premier temps, le Tribunal fédéral a jugé qu’il était généralement admis que l’État, en tant qu’employeur, puisse adopter des prescriptions sur le domicile d’un fonctionnaire dans le cadre des règles légales concernant les rapports de service. On pouvait invoquer une série de raisons objectives allant au-delà de la stricte nécessité du service. D’après la conception régnant en Suisse, il fallait s’efforcer de créer certains liens entre, d’une part, le fonctionnaire et, d’autre part, la population et la collectivité, de façon à ce que le fonctionnaire puisse avoir connaissance des problèmes de cette collectivité non seulement dans le cadre de son travail, mais aussi à titre privé (ATF 103 Ia 455 consid. 4a p. 457 s.).

Par la suite, le Tribunal fédéral a modifié sa jurisprudence en ce sens que l’obligation de résidence devait être déterminée en fonction des critères des besoins du service ou des relations particulières avec la population, une limitation pour de simples raisons fiscales étant exclue (ATF 118 Ia 410 consid. 4a p. 413 s. ; 120 Ia 203 consid. 3a p. 205).

C’est ainsi qu’il a été admis qu’une obligation de résidence était justifiée par un intérêt public, notamment pour les fonctionnaires des corps de police et de pompiers (ATF 103 Ia 455 consid. 4a p. 457), pour des enseignants (ATF 115 Ia 207 consid. 3b p. 211 ; ATF 108 Ia 248 consid. 3a p. 251), pour le chef d’un bureau communal de contrôle des habitants (arrêt du Tribunal fédéral 2P.134/1991 du 3 avril 1992, cité in ATF 118 Ia 410 consid. 2 p. 412), pour un gardien de prison (ATF 116 Ia 382 consid. 3 p. 385 s.), de même que pour un greffier de tribunal d’arrondissement (arrêt du Tribunal fédéral P.388/1986 du 27 mars 1987). Cet intérêt a toutefois été nié dans le cas d’un chauffeur-ambulancier (ATF 118 Ia 410 consid. 4a p. 413 s.).

Dans le cadre d’une élection d’un préfet bernois, le Tribunal fédéral a jugé que l’obligation de résidence n’était pas seulement justifiée objectivement par une nécessité liée à l’activité, mais aussi en raison du fait qu’une telle fonction supposait une relation étroite avec la communauté dont elle relevait (ATF 128 I 34 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_335/2013 précité consid. 3.1).

Dans l’ATF 128 I 280, dans lequel un avocat demandait une dérogation à l’obligation de domiciliation pour l’activité notariale dans le canton d’Appenzell Rhodes-Intérieures, le Tribunal a modifié cette jurisprudence. Il a retenu que, dans le cas des notaires, une obligation de domicile ne pouvait pas être maintenue en raison des besoins du service ou des relations particulières avec la population. L’élément décisif était le caractère de puissance publique de l’activité. Vu la large autonomie dans l’exercice d’une tâche de puissance publique, l’activité en cause était comparable à certaines fonctions judiciaires ou à de hautes charges politiques ou encore à des fonctions dirigeantes, pour lesquelles on ne pouvait raisonnablement nier que la collectivité était légitimée à ne désigner que ses propres ressortissants. Cela découlait de l’idée démocratique fondamentale selon laquelle le pouvoir de l’État devait s’exprimer principalement à travers ses sujets eux-mêmes, la souveraineté appartenant également aux cantons au sein de la Confédération suisse. Il se pouvait également que, pour certaines catégories d’employés de l’État, pour lesquels, dans le passé, l’obligation de domicile avait été considérée comme compatible avec la liberté d’établissement, cette obligation ne puisse plus l’être aujourd’hui, notamment lorsqu’il ne s’agissait pas d’une véritable activité de puissance publique (ATF 128 I 280 consid. 4.3 p. 284 s. ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_335/2013 précité consid. 3.2).

La restriction doit aussi obéir au principe de proportionnalité.

Le principe de la proportionnalité, garanti par l’art. 5 al. 2 Cst., exige qu’une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive. En outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis.

Traditionnellement, le principe de la proportionnalité se compose des règles d’aptitude – qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé –, de nécessité – qui impose qu’entre plusieurs moyens adaptés, l’on choisisse celui qui porte l’atteinte la moins grave aux intérêts privés – et de proportionnalité au sens étroit – qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l’administré et le résultat escompté du point de vue de l’intérêt public.

Si l’obligation de résidence est en principe justifiée pour certaines catégories de fonctionnaires, la liberté d’établissement peut toujours déployer ses effets dans certains cas concrets lorsque des raisons prépondérantes (objectives ou subjectives) exigent des dérogations en vertu du principe de la proportionnalité (ATF 128 I 280 consid. 4.2 p. 284 ; 118 Ia 410 consid. 2 p. 410 ; 115 Ia 207 consid. 3c p. 211 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_335/2013 précité consid. 3.6.1).

(Exemple : sapeur-pompier professionnel, Ville de Genève – ATA/597/2016)

Me Philippe Ehrenström, Genève-Yverdon

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Fonction publique (GE) : résiliation des rapports de service pendant la période probatoire

Publié le 29 juillet 2016 par Me Philippe Ehrenström

À teneur de l’art. 44A RPAC, les art. 336c et 336d CO sont applicables par analogie.

La loi ne prévoit pas d’autres conditions pour le licenciement d’employés. En particulier, contrairement aux fonctionnaires, elle ne requiert pas l’existence d’un motif fondé (art. 21 al. 1 LPAC ; art. 21 al. 3 et 22 a contrario LPAC), ni le respect du principe de reclassement (art. 21 al. 3 in fine LPAC et 46A RPAC).

L’administration doit jauger, au vu des prestations fournies par l’employé et du comportement adopté par celui-ci pendant la période probatoire, les chances de succès de la collaboration future et pouvoir y mettre fin si nécessaire avant la nomination s’il s’avère que l’engagement à long terme de l’agent public ne répondra pas aux besoins du service.

Durant la période probatoire, même s’il doit exister un motif justifiant de mettre fin aux rapports de service pour ne pas tomber dans l’arbitraire, l’administration dispose d’un très large pouvoir d’appréciation quant à l’opportunité de la poursuite des rapports de service. Ce large pouvoir d’appréciation permet le recrutement d’agents répondant véritablement aux besoins du service. L’administration reste néanmoins tenue au respect des principes et droits constitutionnels, notamment le droit d’être entendu, l’interdiction de l’arbitraire, et le respect de l’égalité de traitement et du principe de la proportionnalité. La résiliation des rapports de service peut être attaquée devant la Chambre administrative de la Cour de justice, mais compte tenu du large pouvoir d’appréciation laissé à l’autorité compétente, le pouvoir d’examen de celle-ci sera limité, sauf violation des droits et principes constitutionnels, à l’application des délais légaux de congé.

En particulier, le grief d’arbitraire ne doit être admis que dans des cas exceptionnels, par exemple lorsque les motifs allégués sont manifestement inexistants, lorsque des assurances particulières ont été données à l’employé ou en cas de discrimination. En revanche, l’autorité de recours n’a pas à rechercher si les motifs invoqués sont ou non imputables à une faute de l’employé ; il suffit en effet que la continuation du rapport de service se heurte à des difficultés objectives, ou qu’elle n’apparaisse pas souhaitable pour une raison ou une autre.

Une décision est arbitraire au sens de l’art. 9 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. – RS 101) lorsqu’elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté ou lorsqu’elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l’équité. À cet égard, le Tribunal fédéral ne s’écarte de la solution retenue par l’autorité cantonale de dernière instance que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu’elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d’un droit certain. L’arbitraire ne résulte pas du seul fait qu’une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu’elle serait préférable. Pour qu’une décision soit annulée pour cause d’arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat. La chambre administrative suit le raisonnement du Tribunal fédéral en la matière.

Traditionnellement, le principe de la proportionnalité, garanti par l’art. 5 al. 2 Cst., se compose des règles d’aptitude – qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé –, de nécessité – qui impose qu’entre plusieurs moyens adaptés, l’on choisisse celui qui porte l’atteinte la moins grave aux intérêts privés – et de proportionnalité au sens étroit – qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l’administré et le résultat escompté du point de vue de l’intérêt public.

Le droit d’être entendu, garanti par les art. 29 al. 2 Cst. et 41 LPA, sert non seulement à établir correctement les faits, mais constitue également un droit indissociable de la personnalité garantissant à un particulier de participer à la prise d’une décision qui touche sa position juridique. Il comprend, en particulier, le droit pour la personne concernée de s’expliquer avant qu’une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d’avoir accès au dossier, celui de participer à l’administration des preuves, d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos. En tant que droit de participation, le droit d’être entendu englobe donc tous les droits qui doivent être attribués à une partie pour qu’elle puisse faire valoir efficacement son point de vue dans une procédure. L’étendue du droit de s’exprimer ne peut pas être déterminée de manière générale, mais doit être définie au regard des intérêts concrètement en jeu. L’idée maîtresse est qu’il faut permettre à une partie de pouvoir mettre en évidence son point de vue de manière efficace.

En matière de rapports de travail de droit public, des occasions relativement informelles de s’exprimer avant le licenciement peuvent remplir les exigences du droit constitutionnel d’être entendu, pour autant que la personne concernée ait compris qu’une telle mesure pouvait entrer en ligne de compte à son encontre. La personne concernée ne doit pas seulement connaître les faits qui lui sont reprochés, mais doit également savoir qu’une décision allant dans une certaine direction est envisagée à son égard.

Il n’est pas admissible, sous l’angle du droit d’être entendu, de remettre à l’employé une décision de résiliation des rapports de service en se contentant de lui demander de s’exprimer s’il le désire.

(ATA/590/2016)

Me Philippe Ehrenström, Genève-Yverdon

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FAQ no 74: quels sont les droits du salarié visé par une enquête interne?

Publié le 26 juillet 2016 par Me Philippe Ehrenström

La notion d’ « enquête interne » n’est définie nulle part en droit suisse.

On peut la définir comme un ensemble de démarches menées à l’intérieur d’une entreprise en vue de clarifier, à l’aide de mesures d’enquête non contraignantes, un état de fait en rapport avec un soupçon de violation de règles légales diverses. Elle pourra aussi avoir des effets plus larges, notamment pour ce qui est de l’identification des risques, de l’amélioration de systèmes de surveillance, etc. et emporter certaines conséquences pour le(s) employé(s) concerné(s) (sanctions, licenciement, etc.)

Le salarié, dans le cadre d’une enquête interne, peut d’abord être soupçonné d’avoir commis les actes litigieux ou d’y avoir participé de toute manière. Il peut aussi devoir participer à la manifestation de la vérité, par exemple par des témoignages, des attestations, la fourniture de renseignements divers, etc. Nous nous concentrerons sur le 1er aspect, i.e. sur l’employé qui est l’objet de l’enquête.

La source des droits du salarié, dans le cadre d’une telle enquête, ne se trouve pas dans les les droits fondamentaux et les libertés constitutionnelles, tant et aussi longtemps qu’il s’agit d’un processus n’impliquant que deux acteurs de droit privé (le salarié, l’employeur). Il ne saurait y avoir, en effet, d’application « horizontale » des droits fondamentaux dans ce domaine, faute de norme légale spécifique. Les droits des salariés sont donc à déduire du CO, de la LTr, de la LPD essentiellement.

Le premier des droits de l’employé concerné par une enquête interne est celui de prendre part à l’exécution de celle-ci (droit de participation, qui n’est en fait qu’une expression du droit d’être entendu). L’employé devra donc être informé de l’ouverture d’une enquête le concernant, dans le respect toutefois des intérêts de l’employeur et du principe de proportionnalité. L’employeur peut ainsi devoir diligenter certaines mesures de surveillance secrètes pour s’assurer de la réalité des faits avant d’ouvrir, spécifiquement, une enquête interne en rapport. L’employé devra recevoir les documents et données en lien avec les faits concernés par l’enquête (cas échéant dûment caviardés pour protéger les intérêts de tiers) et pourra se déterminer. Cette communication devra être objective et ne pas induire en erreur. L’employé devra également se voir reconnaître un droit d’accès au dossier de l’enquête (procès-verbaux, courriers, etc.) L’employé devra aussi pouvoir proposer des mesures d’instruction et requérir la rectification de certaines données, mais il ne pourra demander à assister personnellement à tous les actes d’instruction. Il devra, enfin, être informé de la fin de l’enquête interne et des conséquences de celle-ci.

Le second droit de l’employé est celui d’être assisté d’un Conseil (avocat, mandataire syndical, personne de confiance) durant les actes de l’enquête interne le concernant (audition, confrontation, etc.) On relèvera que la présence d’un Conseil, sur un plan pratique, est souvent à même de faciliter le déroulement de l’enquête interne et le traitement de ses conséquences. Le salarié devra prendre en charge ses frais de Conseil, sauf si l’enquête interne qui les cause est « imposée » par l’exécution du travail et qu’aucune faute ne peut, in fine, être reproché à l’employé (art. 327a al. 1 CO).

Troisième droit, celui de ne pas s’auto-incriminer. La problématique est délicate, dans la mesure où l’employé est tenu par un devoir de fidélité envers l’employeur, qui a notamment pour conséquence que le salarié devra tout faire pour diminuer le dommage causé à l’employeur, défendre ses intérêts et sa réputation, etc. Ce devoir sera d’autant plus grand que la position hiérarchique sera élevée. Par ailleurs, l’application du principe Nemo Tenetur est controversée en dehors du droit pénal. La balance penchera donc plutôt vers un devoir de collaborer certain, découlant de l’obligation de fidélité. Le droit de ne pas s’auto-incriminer pourra par contre être plus important en vertu des conséquences de l’enquête interne, et notamment sur le plan interne ou international. On peut penser à la transmission de données à des autorités étrangères par exemple.

Quatrième droit, celui d’être rémunéré pour le temps consacré aux actes de l’enquête interne. En effet, il s’agit d’actes pour lesquels l’employé consacre son temps pendant les heures de travail et dans le cadre de l’exécution du contrat de travail.

Cinquième droit, celui d’être informé de ses droits. Il convient de retenir ici un certain nombre de devoirs d’information de la part de l’employeur, devoirs dont le respect est aussi dans l’intérêt de celui-ci, notamment pour ce qui est de l’acceptation ou de la contestation des conclusions de l’enquête. Cette communication devrait être faite au moment de celle relative à l’ouverture d’une enquête interne.

On relèvera, pour finir, que le Tribunal fédéral a, dans un arrêt 4A_694/2015 du 4 mai 2016, semblé élargir encore les droits de l’employé visé par une enquête interne en retenant que celui-ci devrait pouvoir bénéficier de garanties identiques à celles qui seraient les siennes dans le cadre d’une instruction pénale. La portée de cet arrêt reste encore à définir plus précisément.

(Bibliographie : D. Raedler, L’employé comme partie faible dans l’enquête interne, in : Olivier Hari (éd.), Protection de certains groupements de personnes ou de parties faibles versus libéralisme économique : quo vadis ?, Genève-Zurich-Bâle, 2016, pp. 345-365)

Me Philippe Ehrenström, Genève-Yverdon

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