FAQ no 51 : un licenciement prononcé pendant la période d’essai peut-il être abusif ?

Publié le 29 Mai 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Le temps d’essai, dans un contrat de travail, doit permettre aux parties de se connaître et d’apprécier concrètement si leurs attentes respectives sont satisfaites, ce qui est nécessaire pour décider si elles veulent s’engager durablement. Au moment de la conclusion du contrat, l’employeur est en principe libre de décider quel candidat il entend retenir; de la même manière, le travailleur détermine librement pour quel emploi il choisit de se porter candidat. Cette liberté est d’une certaine manière prolongée pendant le temps d’essai de l’art. 335b CO. La résiliation pendant le temps d’essai, compte tenu de la finalité de celui-ci, comporte nécessairement une part d’arbitraire, qui ne constitue pas un abus de droit. Une résiliation donnée pendant le temps d’essai peut certes être considérée comme abusive au sens de l’art. 336 CO, mais cette possibilité doit être réservée à des situations exceptionnelles, en tenant compte de la finalité du temps d’essai (ATF 134 III 108, consid. 7 = SJ 2008 I 298).

En particulier, l’admissibilité de motifs liés à la personnalité du cocontractant doit être admise plus largement qu’après le temps d’essai, et le juge doit faire preuve de retenue au moment de qualifier le motif de licenciement d’abusif (CAPH 52/2015 consid. 2.1).

 

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Imposition à la source et déductions supplémentaires

Publié le 28 Mai 2015 par Me Philippe Ehrenström

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D’après l’art. 5 al. 1 let. a LIFD, les personnes physiques qui, au regard du droit fiscal, ne sont ni domiciliées ni en séjour en Suisse, sont assujetties à l’impôt à raison du rattachement économique notamment lorsqu’elles exercent une activité lucrative en Suisse. L’assujettissement est alors limité au revenu de l’activité lucrative (cf. art. 6 al. 2 LIFD). La même règle découle par ailleurs de l’art. 17 al. 1 de la Convention entre la Suisse et la France en vue d’éliminer les doubles impositions en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune et de prévenir la fraude et l’évasion fiscales du 9 septembre 1966 (CDI-F; RS 0.672.934.91).

Le débiteur de la prestation imposable a en particulier l’obligation de retenir l’impôt dû à l’échéance des prestations en espèces (art. 88 al. 1 let. a LIFD) et de remettre au contribuable un relevé ou une attestation indiquant le montant de l’impôt retenu (art. 88 al. 1 let. b LIFD).

L’attestation remise par le débiteur de la prestation au contribuable a pour but de renseigner celui-ci sur le montant de la retenue d’impôt et de lui permettre, en cas de contestation, d’exiger jusqu’à la fin mars de l’année qui suit l’échéance de la prestation que l’autorité de taxation rende une décision relative à l’existence et l’étendue de l’assujettissement selon l’art. 137 al. 1 LIFD.

Du moment que, selon l’art. 138 al. 1 LIFD, l’autorité fiscale a la faculté d’exiger de manière simplifiée, même après l’échéance du délai de l’art. 137 al. 1 LIFD, le paiement des impôts à la source insuffisamment retenus, on doit reconnaître la même faculté en faveur du contribuable, fondée sur l’art. 138 al. 2 LIFD qui se voit appliquer un barème ou un taux d’imposition erroné par son employeur, débiteur de l’impôt, et est en quelque sorte une victime du système de l’auto-taxation. En revanche, selon la jurisprudence, le délai de l’art. 137 al. 1 LIFD s’applique pleinement au contribuable qui entend faire valoir des déductions supplémentaires qui dépassent les montants forfaitairement inclus (cf. art. 86 al. 1 LIFD) dans le barème d’imposition (cf. arrêt 2C_684/2012 du 5 mars 2013 consid. 5.4 in Archives 82, p. 153; ATF 135 II 274 consid. 5.4 p. 28, y compris les déductions valables sous le régime d’imposition ordinaire auxquelles ont droit les ressortissants de l’Union européenne dans les circonstances exposées par l’ATF 136 II 241).

Les conditions de l’assujettissement à l’impôt à la source, le calcul de l’impôt et la procédure de réclamation des art. 5 al. 1 let. a, 84 al. 1, 85 al. 1 et 2, 86 al. 1, 91 ss, 133, 137 et 138 al. 2 LIFD sont les mêmes que ceux figurant aux art. 2 al. 1 let. c, 4 al. 2 let. a, 32 à 36 de la loi fédérale sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes du 14 décembre 1990 (LHID; RS 642.14) ainsi qu’à l’art. 41 al. 3 de la loi genevoise de procédure fiscale du 4 octobre 2001 (LPFisc; RS/GE D 3 17), aux art. 21 al. 3 et 4, et 23 al. 2 de la loi genevoise sur l’imposition à la source des personnes physiques et morales du 23 septembre 1994 (LISP; RS/GE D 3 20), et à l’art. 4 du Règlement d’application de la loi sur l’imposition à la source des personnes physiques et morales (RISP; RSGE D 3 20.01). Il en va de même des dispositions du droit cantonal vaudois, soit les art.130, 131, 132 et 133, alinéas 1 et 2, 138, 191 al. 1 et 192 de la loi du 4 juillet 2000 sur les impôts directs cantonaux (LI/VD; RSVD 642.11) ainsi que 22 et 24 RIS/VD.

Dans le cas d’espèce, c’est à juste titre que l’instance précédente a jugé que, pour faire valoir des déductions supplémentaires équivalentes à celles du régime de taxation ordinaire, la recourante devait respecter le délai des art. 137 al. 1 LIFD et 191 al. 1 LI, ce qu’elle n’a pas fait, puisqu’elle n’en a demandé la prise en compte que le 26 mars 2011 pour la période fiscale 2008.

Ayant reçu ses décomptes de salaires qui précisaient le montant d’impôt à la source retenu par son employeur, la recourante pouvait en contester le montant notamment sous l’angle des déductions supplémentaires qu’elle entendait faire valoir.

L’objection de la recourante selon laquelle il n’était pas possible de faire valoir de telles déductions ordinaires avant le 26 janvier 2010, date à laquelle a été rendu l’ATF 136 II 241, ne lui est d’aucun secours. Rien ne l’empêchait de se plaindre dans les délais applicables à la période fiscale 2008 en cause du régime des déductions sur son revenu imposable à la source jusqu’au Tribunal fédéral, à l’instar du recourant qui est à l’origine de l’ATF 136 II 241. Le recours est manifestement infondé.

(ATF 2C_360/2015 du 13 mai 2015)

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FAQ no 50 : qu’est-ce qu’une « fonction dirigeante élevée » ?

Publié le 24 Mai 2015 par Me Philippe Ehrenström

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La loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et les commerce (LTr ; RS 822.11) ne s’applique pas aux travailleurs qui exercent une « fonction dirigeante élevée » (art. 3 let. d LTr).

Selon l’art. 9 de l’Ordonnance I du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 1 ; RS 822.111), exerce une « fonction dirigeante élevée » quiconque dispose, de par sa position et sa responsabilité et eu égard à la taille de l’entreprise, d’un pouvoir de décision important, ou est en mesure d’influencer fortement des décisions de portée majeure concernant notamment la structure, la marche des affaires et le développement d’une entreprise ou d’une partie d’entreprise. Cette notion doit être interprétée restrictivement.

Les affaires essentielles correspondent à celles qui sont de nature à influencer de façon durable la marche et la structure de l’entreprise dans son ensemble, ou du moins dans l’une de ses parties importantes. Une position de confiance, la compétence de signer au nom de l’employeur ou celle de donner des instructions peuvent aussi être conférées à des travailleurs qui n’exercent pas de fonction dirigeante élevée aux termes de cette disposition; par conséquent, les faits de ce genre ne constituent pas des critères décisifs.

La portée de l’art. 3 let. d LTr doit être déterminée de cas en cas, sans égard ni au titre ni à la formation de la personne concernée, mais d’après la nature réelle de sa fonction. Il faut aussi tenir compte de la grandeur de l’entreprise. Ainsi, dans une petite entreprise, celui qui est appelé à remplacer régulièrement le patron et à prendre des décisions importantes à sa place pourra être considéré comme exerçant une fonction dirigeante élevée, même s’il ne porte aucun titre spécial et n’a reçu aucune formation supérieure.

Dans l’ATF 2C_745/2014, le Tribunal fédéral s’est penché pour la première fois sur la question de la taille minimale de l’entreprise permettant d’employer du personnel bénéficiant du statut de l’art. 3 let. d LTr.

Historiquement, la disposition d’exception que constitue l’art. 3 let. d LTr s’explique par le fait que les travailleurs qui exercent une fonction dirigeante élevée n’ont, en raison de leur situation particulière dans l’entreprise, pas besoin d’être protégés par des dispositions de droit public.

Pour le Tribunal fédéral, il apparaît que la qualité de « fonction dirigeante élevée » implique une structure un tant soit peu complexe et hiérarchisée. L’employé exerçant une fonction dirigeante élevée doit ainsi se trouver au sommet de la hiérarchie et bénéficier d’une position privilégiée au sein du personnel de l’entreprise.

Admettre le contraire conduirait immanquablement à des abus et, en définitive, à vider la loi de son sens, puisque cela permettrait à toutes les petites structures de contourner les prescriptions relatives au travail du dimanche et aux heures d’ouverture des magasins, en engageant un seul employé à qui elles confieraient toutes les responsabilités liées à l’exploitation de l’entreprise.

Cette conclusion apparaît au demeurant compatible avec la volonté du législateur d’appliquer les exceptions prévues par la LTr avec circonspection, position que la jurisprudence confirme du reste régulièrement (ATF 140 II 46 consid. 2.4; 139 II 529 consid. 3.4).

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FAQ no 49 : peut-on demander en justice le remboursement des frais d’avocat encourus avant une procédure judiciaire ?

Publié le 22 Mai 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Le débiteur en demeure, tel l’employeur qui ne paie pas la rémunération due à l’employé (le créancier), doit des dommages-intérêts (art. 103 al. 1 CO). Lorsque le dommage éprouvé par le créancier est supérieur à l’intérêt moratoire, le débiteur est tenu de réparer également ce dommage, s’il ne prouve qu’aucune faute ne lui est imputable (art. 106 al. 1 CO).

Les dommages-intérêts pour cause d’exécution tardive comprennent également les frais d’avocat engagés avant une procédure judiciaire pour faire valoir les prétentions du créancier, dans la mesure où les services fournis par l’avocat étaient nécessaires et adéquats, notamment en raison du caractère bien-fondé des prétentions invoquées par le créancier.

Ces frais nécessaires et adéquats liés à l’intervention d’un avocat avant l’ouverture du procès civil constituent en effet un dommage réparable ou une partie du dommage réclamé, dans la mesure où ils ne sont pas inclus dans les dépens qui résulteraient du gain d’une procédure judiciaire par le créancier.

Donc oui, on peut réclamer, dans une procédure prud’homale, les frais d’avocats encourus avant l’ouverture de la procédure judiciaire.

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L’alcool au travail

Publié le 14 Mai 2015 par Me Philippe Ehrenström

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L’employeur est tenu de prendre, pour prévenir les accidents et maladies professionnels, toutes les mesures dont l’expérience a démontré la nécessité, que l’état de la technique permet d’appliquer et qui sont adaptées aux conditions données.

L’employeur doit mettre sur pied un véritable concept de sécurité qui comprendra l’analyse des risques, l’application de mesures de sécurité adéquates, ainsi que la répartition des tâches et des responsabilités en ce domaine. L’employeur doit ensuite correctement informer et instruire son personnel sur les risques auxquels il est exposé dans l’exercice de son activité et doit l’instruire sur les mesures à prendre pour les prévenir. Enfin, l’employeur a le devoir de surveiller l’application scrupuleuse des mesures de sécurité afin de prévenir les accidents. Il veille à ce que les travailleurs observent les mesures relatives à la sécurité au travail.

Cela s’applique naturellement à la consommation d’alcool.

L’employeur doit notamment veiller à ce que le travailleur ne soit pas obligé de consommer des boissons alcooliques (art. al. 2bs LTr). L’employeur peut par ailleurs limiter ou interdire la consommation de telles boissons (art. 35 al. 3 OLT 3).

En cas d’alcoolisation d’un travailleur, lorsqu’il se trouve inapte à exercer son travail, et qu’il se met, de la sorte, en danger ou met en danger la vie de ses collègues ou de tiers, l’employeur doit intervenir. S’il ne le fait pas, il engage sa responsabilité civile et pénale et peut s’exposer à un recours de l’assurance accident. Lorsque le travailleur semble incapable d’exécuter son travail sans se mettre en danger ou mettre en danger ses collègues ou des tiers, l’employeur doit, en vertu de son obligation de protéger les travailleurs et de prévenir tout dommage, refuser la prestation de l’employé en état d’ébriété.

Le travailleur doit collaborer à l’instauration et respect de la sécurité au travail. Ensuite de la consommation d’alcool, il ne peut ainsi pas se mettre dans un état tel qu’il exposerait sa personne, ou d’autres, à un danger (art. 6 al. 3 LTr ; art. 11 al. 1 OPA).

La question des tests d’alcoolémie est controversée, dans la mesure où ils constituent une violation importante de la personnalité du travailleur. Il n’est pas certain d’ailleurs que le consentement du travailleur suffise, dans tous les cas, à rendre licite de tels procédés.

Des tests de dépistage préventifs sur la place de travail ne peuvent pas être effectués à large échelle, mais seulement en cas de soupçon de consommation de drogues ou d’alcool et avec l’accord des intéressés. Pour des groupes professionnels présentant des risques de sécurité importants, des tests préventifs d’alcool et de drogues peuvent être à titre exceptionnel demandés. Cette mesure doit être alors expressément prévue dans une clause du contrat de travail.

Le licenciement d’une personne alcoolique pose des problèmes particuliers. Un licenciement reposant sur le seul motif de l’alcoolisme pourrait être qualifié d’abusif. Alors qu’il ne le serait plus s’il reposait sur l’insuffisance des prestations.

Eu égard de ce qui précède, on ne saurait trop recommande aux employeurs de bannir l’alcool du lieu de travail, comme le permet d’ailleurs l’art. 35 al. 3 OLT3. Une disposition à cet effet pourra utilement être intégrée dans le Règlement du personnel ou, pour les professions « à risque », dans le contrat.

La question de l’alcoolisme au travail se pose enfin également lors des pots, fêtes et célébrations diverses qui peuvent émailler la vie professionnelle, et des accidents qui peuvent en résulter ensuite en dehors du lieu de travail.

A la connaissance de l’auteur de ces lignes, la responsabilité de l’employeur n’a pas encore été mise en cause en raison d’une alcoolisation sur le lieu de travail qui produirait ses effets ensuite (diner de l’entreprise, puis accident de voiture par exemple). Cela ne saurait toutefois être exclu, selon les circonstances. L’employeur serait dès bien inspiré de prendre les mesures de sécurité commandée par les circonstances, par exemple de bannir l’alcool des « pots », d’organiser des transports en cas de sortie de groupe ou de fin d’année, etc.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Le contrat de stage est-il un contrat de travail ?

Publié le 12 Mai 2015 par Me Philippe Ehrenström

IMG_6455Le contrat de stage appartient à la catégorie des contrats assortis d’un élément de formation, comme le contrat d’apprentissage ou le contrat d’enseignement. De telles relations sont parfois réglementées (apprentissage, stage d’avocat, etc.), mais le plus souvent elles ne font l’objet d’aucune disposition spécifique, alors qu’il se conclut régulièrement et abondamment de telles conventions dans le cadre de rapports de droit public ou de droit privé.

A première analyse, le contrat de stage s’analyse comme l’exercice d’une activité pendant une certaine durée, par le stagiaire, pour le compte d’un maître de stage, sans rémunération ou avec une faible rémunération, mais à des fins de formation, le maître de stage s’engageant en effet à former le stagiaire dans une mesure à définir. Ne sont pas donc couverts par cette définition les stages dits « d’orientation » de faible durée, qui permettent un premier rapport avec le monde du travail ou avec une activité donnée.

La qualification du contrat de stage comme un contrat de travail au sens des art. 319 et ss CO pose problème, en raison de la faiblesse ou de l’inexistence de la rémunération. En effet, le salaire est un élément caractéristique du contrat de travail. Cela étant dit, les prestations de formation peuvent constituer une « rémunération », et il ne conviendrait pas de traiter des contrats similaires selon que le stagiaire serait ou non rémunéré, et selon quel degré (cf. Zoé SEILER, Réflexions libres sur le contrat de stage, in Liber Amicorum Gabriel Aubert, Genève-Zurich, 2015, pp. 300 et ss.) A cela s’ajoute, aussi, que le stagiaire doit pouvoir bénéficier des mesures protectrices du droit du travail, par exemple en cas de mobbing ou de harcèlement sexuel. L’analogie avec le contrat d’apprentissage, qui est un contrat de travail spécial, doit aussi mener à la même conclusion.

Les dispositions des art. 319 et ss CO régissant le contrat de travail s’appliquent dès lors au contrat de stage, au moins par analogie.

Dans les faits, cette qualification aura surtout de l’importance pour ce qui est de la protection de la personnalité du stagiaire (art. 328 CO), de la réparation du dommage causé par celui-ci (art. 321e CO), de l’émission d’un certificat de stage, de la couverture accident et AVS, de la durée déterminée ou indéterminée du contrat et de la reprise de la période de stage pour les différents délais de droit du travail (congé, temps d’essai, etc.)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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La réduction du droit aux vacances en cas d’incapacité de travail

Publié le 10 Mai 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Le travailleur a droit à ce que l’employeur lui accorde, chaque année de service, au moins quatre semaines de vacances, tout en lui versant son salaire durant cette période (art. 329a al. 1 et 329d al. 1 CO).

Lorsqu’au cours d’une année de service le travailleur est, par sa propre faute, empêché de travailler pendant plus d’un mois, l’employeur est autorisé à réduire la durée de ses vacances d’un douzième par mois complet d’absence (art. 329b al. 1 CO).

En cas d’empêchement non-fautif de travailler pour une raison inhérente à la personne du travailleur, l’employeur peut opérer la même réduction, mais seulement après l’échéance d’un délai de grâce d’un mois qui ne donne lieu à aucune réduction (art. 329b al. 2 CO).

En cas d’empêchement de travailler en raison d’une grossesse, le régime est semblable à celui applicable en cas d’empêchement de travailler non-fautif, sous réserve de l’allongement du délai de grâce de deux mois (art. 329b al. 3 CO); ainsi, la première réduction d’un douzième ne peut intervenir qu’à compter du troisième mois complet d’absence.

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FAQ no 47 : quels sont les devoirs de l’employeur en matière de harcèlement sexuel ?

Publié le 5 Mai 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Le droit suisse du travail interdit le harcèlement sexuel, définit comme un comportement discriminatoire, importun, de caractère sexuel ou fondé sur l’appartenance sexuelle, qui porte atteinte à la dignité de la personne sur son lieu de travail.

L’employeur qui ne prend pas les mesures que l’expérience commande, qui sont appropriées aux circonstances et que l’on peut raisonnablement attendre de lui pour prévenir les situations de harcèlement sexuel et y mettre fin engage sa responsabilité.

Se pose dès lors la question des mesures minimales que devrait prendre l’employeur pour satisfaire à ses devoirs en matière de prévention et de lutte contre le harcèlement sexuel.

La réponse n’est pas uniforme, et dépend fortement des spécificités de l’activité de l’employeur, de sa taille, de la composition de sa force de travail, etc.

Mais on doit attendre de l’employeur au moins ce qui suit :

Une prise de position de principe selon laquelle l’employeur ne tolère pas le harcèlement sexuel et prend des mesures pour le prévenir et lutter contre ses manifestations. Il est utile de le mentionner dans le contrat de travail et, au minimum, dans le règlement du personnel.

Une information régulière au personnel concernant la notion de harcèlement sexuel, la procédure à suivre s’il se réalise et les sanctions auxquelles les personnes peuvent s’exposer si elles se rendent coupables d’actes de harcèlement.

La désignation d’une personne de confiance, hors hiérarchie, interne ou externe à l’entreprise, à laquelle les personnes victimes d’actes de harcèlement pourront s’adresser, confidentiellement, pour obtenir des renseignements, un soutien, etc. La personne désignée doit bénéficier du temps nécessaire à l’exercice de ses fonctions et être rémunérées, si elle est interne à l’entreprise. Dans tous les cas, elle devra bénéficier d’une formation adéquate.

Une réaction rapide et proactive en cas de révélation de cas de harcèlement sexuel. L’employeur doit traiter les cas qui parviennent à sa connaissance sérieusement et rapidement.

Il n’est par contre pas indispensable d’édicter un règlement spécifique sur cette question. Les dispositions en rapport trouveront donc leur place le plus souvent dans le contrat de travail et le règlement d’entreprise.

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FAQ no 46 : Contrat de travail occasionnel ou contrat de travail sur appel ?

Publié le 1 Mai 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Le contrat de travail occasionnel se caractérise par le fait que l’employeur n’a pas d’obligation de faire appel au travailleur et que ce dernier n’est pas tenu d’accepter un travail qui lui est proposé. Toutefois, chaque fois que la personne sollicitée offre sa prestation de travail, il y a conclusion d’un contrat de travail à durée déterminée qui prend fin par la simple expiration de l’engagement prévu.

Le contrat de travail sur appel se caractérise lui par un rapport contractuel de durée indéterminée dans lequel le moment et la durée de la prestation du travailleur sont définis unilatéralement par l’employeur. Le travailleur se tient durablement à disposition et est tenu d’exercer l’activité convenue chaque fois que l’employeur fait appel à lui. En contrepartie, la rémunération porte non seulement sur le travail fourni, mais également sur l’indemnité due au titre de la disponibilité offerte par le travailleur.

 

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FAQ no 45 : les collectivités publiques peuvent-elles engager leurs agents par des contrats de droit privé ?

Publié le 27 avril 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Les statuts de la fonction publique restent pour l’essentiel soumis au droit public. Cela n’exclut pas que les réglementations applicables contiennent des renvois au droit privé, mais celui-ci ne s’applique généralement qu’à titre de droit public supplétif.

La Constitution fédérale ne règle pas la nature juridique des rapports de travail des employés des collectivités publiques. Les motifs qui plaident en faveur du rapport de droit public résident notamment dans la nature particulière de l’Etat et des tâches exercées par son personnel, dans les contraintes constitutionnelles qui pèsent sur l’Etat employeur, ainsi que dans l’absence de besoin d’un recours au droit privé.

La doctrine majoritaire privilégie donc le droit public pour régler les rapports de travail du personnel de l’Etat tout en admettant, avec plus ou moins de restrictions, la possibilité de recourir aux contrats de droit privé pour certains salariés.

Il n’existe donc pas d’exclusion générale du recours au droit privé pour réglementer les rapports de travail du personnel des collectivités publiques. L’art. 6 al. 5 de la loi fédérale du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers; RS 172. 220.1) prévoit d’ailleurs que le Conseil fédéral peut soumettre au Code des obligations certaines catégories de personnel, notamment le personnel auxiliaire et les stagiaires, lorsque cette mesure se justifie.

Le Tribunal fédéral, sans se prononcer sur le point de savoir si les cantons peuvent de manière générale soumettre les rapports de travail qui les lient à des collaborateurs au droit privé, a précisé qu’un tel engagement de droit privé suppose en tous les cas qu’il trouve un fondement dans une réglementation cantonale (ou communale) claire et sans équivoque et qu’il ne soit pas exclu par le droit applicable (ATF 118 II 213 consid. 3 p. 217; ATF 2P.18/2006 du 19 mai 2006 consid. 2.3).

Une relation de travail soumise au droit privé par les parties peut toutefois être requalifiée s’il apparaît que la réglementation applicable ne laisse pas de place au droit privé ou que les conditions posées pour qu’il soit possible d’y recourir ne soient pas réalisées. Elle peut aussi intervenir en application du principe de l’égalité de traitement s’il n’existe aucune raison objective de faire coexister des statuts différents de droit privé et de droit public.

(Tiré de : ATF 8C_227/2014)

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