Licenciement collectif: grands principes

Publié le 1 juillet 2015 par Me Philippe Ehrenström

IMG_4326Par licenciement collectif (art. 335d et ss CO), on entend les congés donnés dans une entreprise par l’employeur dans un délai de 30 jours pour des motifs non inhérents à la personne du travailleur et dont le nombre est au moins:

– égal à 10 dans les établissements employant habituellement plus de 20 et moins de 100 travailleurs;

– de 10 % du nombre des travailleurs dans les établissements employant habituellement au moins 100 et moins de 300 travailleurs;

– égal à 30 dans les établissements employant habituellement au moins 300 travailleurs.

Les dispositions relatives au licenciement collectif s’appliquent également aux contrats de durée déterminée, lorsque les rapports de travail prennent fin avant l’expiration de la durée convenue. Elles ne s’appliquent par contre pas en cas de cessation d’activité de l’entreprise intervenue sur ordre du juge ni en cas de licenciement collectif par suite de faillite ni en cas de concordat par abandon d’actifs.

L’employeur qui envisage de procéder à un licenciement collectif est tenu de consulter la représentation des travailleurs ou, à défaut, les travailleurs. Il leur donne au moins la possibilité de formuler des propositions sur les moyens d’éviter les congés ou d’en limiter le nombre, ainsi que d’en atténuer les conséquences. Il est tenu de fournir à la représentation des travailleurs ou, à défaut, aux travailleurs tous les renseignements utiles à cet effet et de leur communiquer en tout cas par écrit: les motifs du licenciement collectif; le nombre des travailleurs auxquels le congé doit être signifié; le nombre des travailleurs habituellement employés; la période pendant laquelle il est envisagé de donner les congés. L’employeur transmet à l’office cantonal du travail une copie de la communication au sens de ce qui précède.

Si les employés ou leur représentation ont le droit d’être consulté, cela ne leur assure pas le droit d’être entendu ni de recevoir une motivation quant aux propositions faites qui n’auraient pas été retenues ! Le processus doit toutefois se dérouler de bonne foi. Ainsi, et par exemple, la représentation des travailleurs doit disposer d’un délai suffisant au vu des circonstances pour pouvoir faire des propositions. L’employeur ne doit pas non plus avoir arrêté sa position de manière définitive au moment où s’exerce la consultation, qui ne doit pas être un exercice vide de sens.

Un congé collectif donné notamment en violation des dispositions sur la consultation des travailleurs est abusif, et peut donner lieu à l’octroi d’une indemnité de deux mois de salaire au maximum par travailleur (art. 336 al. 2 let. c CO). La violation de l’obligation de consulter les travailleurs ou le fait de ne pas agir de bonne foi en rapport avec la consultation peut donc coûter cher à l’employeur. A cela s’ajoute aussi que l’office cantonal du travail doit recevoir le résultat de la procédure de consultation, et que le licenciement collectif prend effet trente jours après la notification audit office des informations nécessaires. Le fait de ne pas avoir satisfait aux obligations de consultation peut donc aussi retarder le moment où les licenciements prendront effet.

L’employeur est tenu de notifier par écrit à l’office cantonal du travail tout projet de licenciement collectif et de transmettre à la représentation des travailleurs ou, à défaut, aux travailleurs une copie de cette notification. La notification doit contenir les résultats de consultation de la représentation des travailleurs (art. 335f) ainsi que tous les renseignements utiles concernant le projet de licenciement collectif. L’office cantonal du travail tentera de trouver des solutions aux problèmes posés par le licenciement collectif projeté. L’office cantonal agit en quelque sorte comme un médiateur ou un conseiller. La représentation des travailleurs ou, à défaut, les travailleurs peuvent lui communiquer librement leurs observations.

Si le contrat de travail est résilié dans le cadre d’un licenciement collectif, les rapports de travail prennent fin 30 jours après la notification du projet de licenciement collectif à l’office cantonal du travail, à moins que, selon les dispositions contractuelles ou légales, le congé ne produise effet à un terme ultérieur.

Il existe toutefois une deuxième obligation d’annonce en cas de « licenciement collectif », indépendante de celle des art. 335d et ss. CO.

L’art. 29 al. 1 de la loi fédérale du 6 octobre 1989sur le service de l’emploi et la location de services (LSE ; RS 823.11) prévoit en effet que l’employeur est tenu d’annoncer à l’office du travail compétent tout licenciement d’un nombre important de travailleurs ainsi que toute fermeture d’entreprise; il doit l’annoncer dès que possible, au plus tard au moment où les congés sont donnés.

Selon l’art. 53 OSE, l’employeur a l’obligation de déclarer les licenciements et les fermetures d’entreprises touchant au moins dix travailleurs, sans égard pour la taille de l’entreprise. Là où la dimension et les structures du marché du travail local le requièrent, les cantons peuvent abaisser à six le nombre des travailleurs déterminant l’obligation de déclarer les licenciements et les fermetures d’entreprises.

L’employeur soumis à cette obligation doit communiquer à l’autorité compétente les indications suivantes: nombre, sexe et nationalité (suisse ou étrangère) des travailleurs touchés; le motif de la fermeture; la branche à laquelle appartient l’entreprise qui licencie des employés; le moment à partir duquel le congé prend effet (mois de référence ou date ultérieure).

Il s’agit d’une obligation distincte de celle des art. 335d et ss CO, et qui ne poursuit pas le même but. L’art. 29 al. 1 LSE traite les fluctuations du marché du travail et leurs conséquences, alors que les art. 335d et ss CO ont pour but de protéger les travailleurs.

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Insolvabilité de l’employeur

Publié le 30 juin 2015 par Me Philippe Ehrenström

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En cas d’insolvabilité de l’employeur, le travailleur peut résilier immédiatement le contrat de travail si des sûretés ne lui ont pas été fournies dans un délai convenable pour garantir ses prétentions contractuelles (art. 337a CO).

L’art. 337a CO est un exemple de situation dans laquelle le travailleur peut mettre fin avec effet immédiat aux rapports de travail.

Il y faut toutefois plus que de simples difficultés financières ou des retards occasionnels de paiement. Des retards répétés dans le paiement des salaires ou l’omission du paiement des cotisations sociales permettent par contre de présumer que l’employeur n’est plus solvable.

L’insolvabilité de l’art. 337a CO n’est pas celle du droit des poursuites et faillites (LP). Elle existe déjà quand, par exemple, l’employeur apparaît endetté, et ce même si l’ouverture d’une faillite n’apparaît pas imminente.

L’art. 337a CO vise les créances futures du travailleur, et non le paiement de salaires échus (lesquels peuvent aussi fonder une résiliation immédiate des rapports de travail, mais sur la base de l’art. 337 CO).

Le délai raisonnable pour fournir des sûretés peut être estimé à 6-10 jours. Il doit s’agir de sûretés suffisantes et facilement réalisables (garanties bancaires, dépôt, consignation, paiement du salaire d’avance, etc.), et non de simples garanties orales ou à bien plaire.

Le travailleur n’a pas le droit d’exiger en justice la constitution de sûretés ; il a par contre celui de résilier le contrat de travail avec effet immédiat si elles ne sont pas fournies.

L’art. 337a CO est, dans les faits, moins appliqué que l’art. 337 CO en cas de non paiement des salaires.

En effets, le droit à une indemnité pour insolvabilité de l’employeur ne vaut que pour les quatre derniers mois de salaire manquant (art. 52 al. 1 LACI). Le travailleur qui s’obstinerait à rester en service au-delà de cette période de quatre mois, en demandant des sûretés pour les salaires futurs, le ferait donc à ses risques et périls. (Attention aux délais de l’art. 53 LACI toutefois : lorsque l’employeur a été déclaré en faillite, le travailleur doit présenter sa demande d’indemnisation à la caisse publique compétente à raison du lieu de l’office des poursuites ou des faillites, dans un délai de 60 jours à compter de la date de la publication de la faillite dans la Feuille officielle suisse du commerce ; en cas de saisie de l’employeur par contre, le travailleur doit présenter sa demande d’indemnisation dans un délai de 60 jours à compter de la date de l’exécution de la saisie ; à l’expiration de ces délais, le droit à l’indemnité s’éteint.)

A cela s’ajoute le fait que l’employeur en difficulté est, précisément, en manque de liquidités, et qu’il lui sera donc logiquement difficile de constituer de telles sûretés.

Enfin on rappellera que, par analogie avec l’art. 82 CO, le travailleur qui n’est pas payé peut refuser de travailler tant qu’il n’a pas reçu son dû ; il ne perd pas pour autant son droit au salaire (à moins qu’il ne soit lui-même en demeure pour une autre raison) :

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FAQ no 56 : un travailleur peut-il valablement renoncer à ses droits contre l’employeur ?

Publié le 29 juin 2015 par Me Philippe Ehrenström

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A la fin du contrat de travail,  toutes les créances qui en découlent deviennent exigibles (art. 329 al. 1 CO).

A teneur de l’art. 341 al. 1 CO le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d’une convention collective.

Le but de cette dernière disposition est de protéger le travailleur en évitant que celui-ci, sous la pression de son employeur, renonce à certains de ses droits découlant de dispositions impératives ou semi impératives régulant les rapports de travail (contrat, CO, mais aussi CCT, LEg, etc.)

L’art. 341 al. 1 CO ne s’applique toutefois qu’en cas de renonciation unilatérale du travailleur portant sur des prétentions à l’encontre de son employeur. En revanche, lorsque les parties parviennent à un accord comportant des concessions réciproques et suffisantes, celui-ci est valable.

Il en résulte qu’un contrat de travail de durée déterminée ou indéterminée peut être rompu d’un commun accord (accord de résiliation, Aufhebungsvertrag).

L’accord de résiliation doit toutefois être distingué de l’accord sur les modalités de la résiliation des rapports de travail.

En effet, dans le premier cas les parties manifestent leur volonté concordante de mettre un terme aux relations de travail, alors que dans le second la convention a pour seule fin de régler tout ou partie des conditions et modalités de la fin des rapports de travail ensuite d’une résiliation unilatérale par l’une des parties.

La distinction est importante, notamment parce qu’en cas de résiliation conventionnelle, le travailleur perd sa protection contre les licenciements abusifs ou en temps inopportuns (art. 336 ss CO) alors qu’il ne peut y renoncer dans le cadre d’un accord sur les modalités de la résiliation du contrat de travail.

En pratique, l’employeur peut aussi soumettre le paiement d’une gratification un mois et un jour au minimum après les rapports de travail si une condition particulière est remplie. Dans la mesure où il s’agit d’une gratification, le montant peut en effet tout à fait être soumis à des termes et conditions. On peut penser par exemple à un paiement à une date X si les rapports de travail ont effectivement pris fin à une date Y, ce qui met le travailleur face à une alternative : ou bien il invoque un motif de prolongation des rapports de travail, comme une incapacité de travail par exemple, et il perd la gratification, ou il ne le fait pas et il encaisse le montant.

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FAQ no 55: qu’est-ce qu’une incapacité de travail imputable à la faute du travailleur?

Publié le 23 juin 2015 par Me Philippe Ehrenström

thumbL’art. 336c al. 1 let. b CO prévoit que, après le temps d’essai, l’employeur ne peut pas résilier le contrat de travail pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d’une maladie ou d’un accident non imputables à la faute du travailleur, et ce durant 30 jours au cours de la première année de service, durant 90 jours de la deuxième à la cinquième année de service et durant 180 jours à partir de la sixième année de service

La notion de faute du travailleur doit être interprétée de la même manière aux art. 336c et 324a CO.

Il y a faute du travailleur lorsque celui-ci, d’un point de vue objectif, a causé de manière intentionnelle ou par négligence l’incapacité de travail et que, subjectivement, il était capable de discernement.

De manière à préserver la liberté du travailleur d’aménager sa vie comme il l’entend, le concept de la faute doit toutefois être apprécié de manière restrictive dans le cadre des art. 336c et 324a CO, en ce sens que seule une faute grave de la part du travailleur – soit une faute intentionnelle ou une grave négligence – sera de nature à le priver des droits conférés par ces dispositions. Le caractère fautif du comportement du travailleur et son éventuelle gravité doivent être appréciés en tenant compte de toutes les circonstances concrètes de l’espèce.

Un accident de sport ne sera ainsi, en règle générale, pas imputable à faute au travailleur à moins que celui-ci n’ait pas respecté les règles de sécurité (p. ex. un skieur quittant les pistes balisées au mépris de signaux interdisant le passage et indiquant un fort risque d’avalanche) ou ait assumé un risque pouvant être qualifié de très élevé. Sera de même considéré comme gravement fautif le comportement d’un travailleur conduisant en état d’ébriété, omettant d’attacher sa ceinture de sécurité ou de porter un casque.

Une incapacité de travail due à une maladie ne sera en principe, de par sa nature, pas imputable à faute au travailleur sous réserve de cas particuliers (refus de se soumettre à un traitement médical ou de suivre les consignes d’un médecin)

Les incapacités de travail dues à la consommation de drogues, à la consommation abusive d’alcool ou à une tentative de suicide posent des problèmes particuliers : leur cause directe réside en effet dans un comportement volontaire du travailleur, lequel doit toutefois fréquemment être mis en relation avec une affection préexistante de la santé (syndrome de dépendance, dépression, etc.). Il convient dans de tels cas de déterminer, au vu de toutes les circonstances du cas d’espèce, si le travailleur, au moment d’adopter le comportement conduisant à l’incapacité de travail, disposait encore de la capacité de discernement nécessaire pour prendre conscience des dangers de son acte et avait la possibilité d’adopter un comportement adéquat. Ce n’est que si la réponse à ces deux questions est positive que l’incapacité de travail consécutive pourra lui être imputée à faute.

Le fardeau de la preuve du caractère non fautif de l’incapacité de travail incombe au travailleur.

(Tiré de GE CAPH/80/2015, consid. 2.1)

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Indemnités de licenciement : la lingère et la banquière

Publié le 21 juin 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Selon l’art. 336a CO, l’indemnité due à celui qui est victime d’un licenciement abusif doit être fixée, compte tenu de toutes les circonstances (al. 1), et ne peut pas dépasser un montant correspondant à six mois de salaire du travailleur (al. 2). Cette indemnité, qui poursuit une double finalité, punitive et réparatrice, est due même si la victime ne subit ou ne prouve aucun dommage ; elle revêt ainsi un caractère sui generis et s’apparente à une peine conventionnelle.

Le juge doit fixer ladite indemnité en équité, conformément à l’art. 4 CC, en tenant compte notamment de la gravité du manquement du débiteur et de sa capacité financière, d’une éventuelle faute concomitante du travailleur, de la gravité de l’atteinte à sa personnalité, de son âge, de la durée et de l’intensité de la relation de travail, des effets du licenciement, des difficultés de réinsertion dans sa vie économique, etc.

L’art. 337c al. 3 CO prévoit un mécanisme similaire pour l’indemnité découlant d’un licenciement immédiat injustifié.

Dans les deux cas, ces indemnités ont un effet préventif, i.e. dissuader l’employeur de licencier en portant atteinte aux droits des employés, et donc rendre ce genre de licenciements plus onéreux pour l’employeur.

Mais dans les deux cas, l’indemnité se calcule par rapport au salaire effectivement touché par l’employé, et celui-ci ne sera pas le même selon que l’on aura affaire à une lingère ou une banquière.

Selon les art. 5 al. 2 et 4 LEg, lorsque la discrimination entre les sexes porte sur la résiliation de rapports de travail régis par le CO, l’employée peut prétendre à une indemnité dont le montant maximum n’excédera pas six mois de salaire moyen suisse. La volonté de prendre le salaire moyen, par opposition au salaire réel touché par le travailleur, repose sur l’idée que l’effet dissuasif de ces mesures doit être le même quel que soit le salaire de la victime de la discrimination.

Le caractère préventif ou dissuasif de l’indemnité pour résiliation des rapports de travail peut ainsi découler d’indemnités calculées de manière très différentes.

Dans la 1ère hypothèse, cela revient à augmenter le caractère dissuasif plus le salaire est élevé (salaire effectivement touché) alors que dans la 2e hypothèse (salaire moyen) c’est l’inverse.

Il est ainsi moins onéreux (et donc moins dissuasif) de licencier une lingère plutôt qu’une banquière si le licenciement est abusif ou immédiat injustifié, alors qu’il vaut mieux licencier la banquière s’il s’agit d’un licenciement discriminatoire !

 

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FAQ no 54 : puis-je être employé par un groupe de sociétés ?

Publié le 19 juin 2015 par Me Philippe Ehrenström

IMG_4149Le droit suisse ne connaît pas la notion de « groupe de sociétés », que l’on peut définir grossièrement comme un ensemble d’entités juridiquement indépendantes mais placées sous une direction économique/opérationnelle unique. Un « groupe de sociétés » n’a donc pas la personnalité juridique et ne saurait en conséquence être qualifié d’employeur.

Pratiquement, le problème peut souvent se poser de savoir à quelle entité d’un groupe il faut rattacher un employé, soit parce que le contrat n’est pas clair, soit parce que l’intéressé fournit des services pour plusieurs entités du groupe.

L’employeur est en fait la personne physique ou morale qui, en vertu d’un contrat de travail, a droit aux prestations du travailleur, est habilité à lui donner des directives et assume les droits et obligations découlant du rapport contractuel. Il n’est pas déterminant de savoir qui paie le salaire ou ce que sont les appréciations des autorités fiscales ou en matière d’assurances sociales. Les rapports de travail ne sont noués qu’avec un seul employeur, et donc qu’avec une seule (éventuellement deux) entité du groupe.

Concrètement, la détermination de l’employeur doit toujours se faire au vu des circonstances du cas d’espèce. On examinera les critères susmentionnés, mais aussi des questions telles que les rapports contractuels entre entités qui utilisent les services du travailleur, d’éventuelles refacturations entre entités, l’inclusion dans des dispositions collectives (LPP, plans sociaux, plans d’intéressement, etc.), les rapports hiérarchiques concrets, etc.

(Un exemple intéressant, qui traite également d’autres questions en rapport avec le contrat de travail au sein d’un groupe de sociétés : arrêt du Tribunal fédéral 4A_564/2014, commenté par Vincent Mignon dans Newsletter DroitDuTravail.ch, juin 2015)

 

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Transmission de données de collaborateurs à l’étranger

Publié le 16 juin 2015 par Me Philippe Ehrenström

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La récolte de données de collaborateurs et leur transmission « spontanée » par l’employeur à une ou plusieurs autorités étrangères violent la loi sur protection des données et l’art. 328b CO.

En effet, il ne s’agit pas de données qui portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou qui seraient nécessaires à l’exécution du travail.

Le fait est d’autant plus patent quand il s’agit d’anciens employés, le motif justificatif de la nécessité découlant de l’exécution du contrat de travail ne pouvant s’appliquer.

Reste dès lors le motif justificatif de l’intérêt public ou privé prépondérant.

Un jugement récent du Tribunal de première instance du canton de Genève, dont la presse s’est faite l’écho (Le Temps, 16 juin 2015), a interdit à une banque, sous la menace des peines de droit de l’art. 292 CP, de transmettre des données d’une ex-employée à des autorités étrangères (on devine lesquelles…)

Le Tribunal aurait ainsi constaté l’illicéité de la transmission, hors de toute procédure d’entraide pénale ou administrative, de données concernant une employée aux responsabilités modestes.

Il a certes admis que la banque avait un intérêt important de continuer à collaborer avec les autorités étrangères en cause, mais il considéré, dans le cas concret, que les intérêts privés de l’ancienne employée étaient prépondérants.

Il faudrait bien évidemment avoir l’intégralité du jugement pour commenter plus avant, mais on relèvera que le Tribunal semble d’abord avoir procédé à une pesée strictement limitée au cas d’espèce, comme le veut d’ailleurs la LPD.

En d’autres termes, rien n’interdit de penser qu’il pourrait trancher autrement, notamment en présence d’employés ou d’anciens employés qui occupaient des responsabilités plus importantes.

Enfin, on relèvera que la sanction de l’art. 292 CP, une simple amende, n’est pas très dissuasive pour beaucoup d’employeurs.

 

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FAQ no 53 : doit-on octroyer un congé supplémentaire au jeune travailleur pour des activités culturelles ou sociales?

Publié le 10 juin 2015 par Me Philippe Ehrenström

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A teneur de l’art. 329e CO, chaque année de service, l’employeur accorde au travailleur (y compris les stagiaires et les apprentis) jusqu’à l’âge de 30 ans révolus un congé-jeunesse représentant au plus et en tout une semaine de travail, lorsque ce dernier se livre bénévolement à des activités de jeunesse extra-scolaires pour le compte d’une organisation du domaine culturel ou social, en y exerçant des fonctions de direction, d’encadrement ou de conseil, ou qu’il suit la formation et les cours de perfectionnement nécessaires à l’exercice de ces activités. On pensera aux activités entreprises par des sociétés de jeunesse, par des groupements de scouts, dans le cadre de Jeunesse et Sport, etc.

Le travailleur n’a pas droit à un salaire pendant le congé-jeunesse. Un accord, un contrat-type de travail ou une convention collective peuvent déroger à cette règle, au profit du travailleur.

L’employeur et le travailleur conviennent des dates et de la durée du congé-jeunesse en tenant compte des intérêts de chacun. S’ils ne peuvent se mettre d’accord, le congé-jeunesse sera accordé à condition que le travailleur ait annoncé à l’employeur son intention de faire valoir son droit deux mois avant le début du congé. Les jours du congé-jeunesse que le travailleur n’a pas pris à la fin de l’année civile ne peuvent être reportés sur l’année suivante.

A la demande de l’employeur, le travailleur apportera la preuve des tâches et des fonctions qui lui ont été attribuées dans le cadre des activités de jeunesse extra-scolaires.

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Un couteau sans lame, ni manche: le licenciement immédiat

Publié le 3 juin 2015 par Me Philippe Ehrenström

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L’article ci-dessous, en sa version intégrale, a été publié dans la Newsletter Droit du travail Weka, no 2, mai 2015 :

Georg Christoph Lichtenberg (1742-1799), scientifique et moraliste allemand, est connu notamment pour être l’inventeur du fameux couteau sans lame auquel il manque le manche, création qui fascine encore aujourd’hui les philosophes, les adeptes de la physique quantique et les rêveurs.

Il est permis de dire que ce singulier ustensile, porté disparu sans l’être tout à fait (c’est d’ailleurs sa nature même), a refait surface dans le Code des obligations, en son art. 337 qui règle le licenciement avec effet immédiat.

Commençons donc par décrire le couteau.

Selon l’art. 337 al. 1 1ère phrase CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs. Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO).

En règle générale, seule une violation particulièrement grave des obligations contractuelles peut justifier une telle résiliation; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. Celui-ci doit alors être libellé de manière explicite; l’employé doit clairement comprendre, au travers de la mise en garde, que la persistance dans son comportement se traduira par son licenciement immédiat. Suivant le cas, un second avertissement peut ou non être nécessaire lorsque, après un premier, le travailleur enfreint une autre de ses obligations.

Ce qui est déterminant pour appliquer l’art. 337 CO, c’est que les faits invoqués à l’appui d’une résiliation immédiate aient entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. L’employeur, s’il utilise l’art. 337 CO, renonce à la possibilité de prononcer une résiliation ordinaire.

La partie qui résilie un contrat de travail en invoquant de justes motifs ne dispose en outre que d’un court délai de réflexion pour signifier la rupture immédiate des relations.

La résiliation immédiate pour justes motifs, qui constitue une mesure exceptionnelle, doit être admise de manière restrictive. Elle n’est pas destinée à sanctionner un comportement isolé et à procurer à l’employeur une satisfaction.

L’efficacité du licenciement avec effet immédiat repose d’abord dans sa redoutable logique. C’est, si l’on ose dire, le manche du couteau, la structure qui porte vers l’avant la lame.

En effet, si les circonstances ne permettent pas d’exiger la continuation des rapports de travail, alors ceux-ci prennent fin sans délai (« fristlos »). C’est ou bien/ou bien, et le caractère tranché de l’alternative est encore renforcé par l’exigence de la réaction rapide de l’employeur. S’il lambine, c’est que les rapports de travail ne sont pas insupportables au point de l’amener à devoir trancher dans le vif, et donc que le licenciement avec effet immédiat est injustifié.

So far, so good – mais le Tribunal fédéral, dans l’ATF susmentionné, a eu à connaître du cas d’un professeur de gymnastique d’Obwald qui avait multiplié les comportements douteux envers des écolières. L’employeur a alors fait part de sa volonté de résilier les rapports de travail avec effet immédiat, mais en proposant que les rapports de travail se prolongent néanmoins pendant trois mois au plus. Le professeur a refusé cette offre et a été licencié avec effet immédiat, ce qu’il a contesté.

Le Tribunal fédéral analyse, entre autres éléments, la question du « délai social » (« Sozialfrist »), i.e. la proposition faite par l’employeur de prolonger malgré tout les rapports de travail après un licenciement immédiat pendant une durée limitée qui devrait être inférieure au délai de congé ordinaire. Il considère qu’aucune raison de principe ne devrait s’opposer à l’octroi d’un tel délai, dans la mesure où l’employeur qui adopte un comportement « social » ne devrait pas être pénalisé.

Les conditions permettant l’octroi de ce délai devraient dès lors être les suivantes : le congé immédiat doit reposer sur un juste motif, le délai social est clairement différencié du délai de congé ordinaire, l’intérêt public est respecté et le délai est accordé avant tout dans l’intérêt de l’employé concerné.

Le problème est évidemment que ce délai social soulève d’inquiétantes questions logiques. Il faut en effet rappeler que le licenciement immédiat est un acte formateur soumis à réception. Dès que la manifestation de volonté de l’employeur est entrée dans la sphère de l’employé, elle produit tous ses effets et le contrat de travail prend fin. Elle est inconditionnelle et irrévocable.

Que sont alors les rapports de travail pendant le « délai social » ? Un nouveau contrat de travail de durée déterminée ? Mais alors ce serait tout à fait incompatible avec la logique même du licenciement avec effet immédiat, qui exige précisément que la continuation des rapports de travail ne soit plus possible. On pourrait opposer la même remarque si l’on devait qualifier l’opération d’accord sur la fin des rapports de travail.

En vérité, le délai social n’est pas compatible avec le licenciement avec effet immédiat. En juger autrement, c’est faire disparaître le manche du couteau, la logique de ce choix binaire, et s’exposer avec une quasi-certitude à ce qu’un tribunal considère que le licenciement immédiat était injustifié, avec des conséquences très désagréables pour l’employeur.

Le caractère efficace de la lame du couteau repose dans son application sans faille, ni hésitation, sur ce qu’il est nécessaire de trancher. La jurisprudence du Tribunal fédéral concernant l’application de l’art. 337 CO vous montrera pourtant qu’il n’en est rien, que cela dépend des singularités du cas d’espèce et de la lecture des étoiles (pour ce qui est de la prévisibilité !)

Prenez les actes de violence et les insultes envers les collègues de travail ou les supérieurs hiérarchiques.

Pour le Tribunal fédéral, les justes motifs de l’art. 337 CO supposent d’examiner l’ensemble des circonstances et laissent une large place à l’appréciation, de sorte qu’établir une casuistique en se focalisant sur un seul élément du comportement de l’employé congédié, sorti de son contexte, n’est pas significatif. Un acte agressif ou une menace envers un collègue peut ainsi, selon les circonstances, justifier ou non un licenciement immédiat (ATF 4A_60/2014 et jurisprudences citées).

En fait, « tout dépend des circonstances » donc, un état de fait pouvant mener à reconnaître le licenciement abusif comme justifié alors qu’un autre état de fait, semblable ou très similaire, ne passera pas le « test » de l’art. 337 CO. La prévisibilité de l’application du droit à une situation donnée est donc à peu près nulle, et le fait concerne l’immense majorité (si ce n’est la totalité) des cas pouvant donner lieu (ou non) à un licenciement avec effet immédiat.

Et c’est ainsi que disparu la lame.

Lichtenberg, créateur de ce couteau fameux, était atteint d’une déformation de la colonne vertébrale qui, littéralement, le rendait de plus en plus… tordu. On se gardera bien de filer la métaphore trop avant, mais il faut relever que, mal employé, le licenciement avec effet immédiat entraîne d’importances conséquences financière pour l’employeur.

C’est dire que ce couteau, sans manche ni lame, peut encore « couper » des utilisateurs maladroits, trop pressés ou mal conseillés.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon-les-Bains

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FAQ no 52: Peut-on exclure les ressortissants européens sans emploi de l’aide sociale ?

Publié le 2 juin 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Dans certains cas, et dans certaines hypothèses, la réponse est oui comme le relève un arrêt du Tribunal fédéral mis en ligne ce jour sur le site de la Confédération et destiné à la publication (arrêt 8C_395/2014, consid. 3-4). Le raisonnement est le suivant :

Le requérant est un citoyen français ayant enchainé des activités professionnelles de courtes durées et des permis limités dans le canton de Vaud, et qui a été mis en détention pendant une période. L’aide sociale lui a été alors refusée.

Selon le Tribunal fédéral, l’octroi de l’aide aux personnes dans le besoin relève essentiellement de la compétence cantonale.

L’action sociale cantonale vaudoise comprend la prévention, l’appui social et le revenu d’insertion (art. 1 al. 2 de la loi [du canton de Vaud] du 2 décembre 2003 sur l’action sociale vaudoise [LASV; RS/VD 850.051]). Le revenu d’insertion (RI) comprend notamment une prestation financière. La prestation financière est accordée à toute personne qui se trouve dépourvue de moyens nécessaires pour satisfaire les besoins vitaux et d’autres besoins personnels spécifiques importants (art. 34 LASV).

Selon l’art. 4 al. 2 LASV, la loi « ne s’applique pas aux personnes visées par la loi sur l’aide aux requérants d’asile et à certaines catégories d’étrangers (LARA; RS/VD 142.21) et aux ressortissants communautaires à la recherche d’un emploi et titulaires d’une autorisation de séjour de courte durée, à l’exception des dispositions relatives à l’aide d’urgence ».

Les directives du Département cantonal de la santé et de l’action sociale (DSAS) pour l’année 2013, intitulées « Normes relatives à l’octroi du RI », énumèrent les conditions mises à l’octroi du revenu d’insertion aux titulaires d’une autorisation de séjour de courte durée (permis/livret CE/AELE L). Ces conditions (alternatives) sont les suivantes: a. versement en complément d’une activité salariée exercée à 100 % ou 160 heures par mois; b. requérant en incapacité de travail mais encore au bénéfice d’un contrat de travail; c. requérant en incapacité permanente de travail à la suite d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle pouvant ouvrir droit à une rente entière ou partielle et jusqu’à droit connu sur sa demande de prestations à l’assurance-invalidité; d. requérant qui, alors qu’il réside dans le canton depuis plus de 2 ans, cesse d’exercer un emploi salarié à la suite d’une incapacité permanente de travail non liée à un accident ou à une maladie professionnelle; et e. versement en complément d’indemnités de chômage.

Les premiers juges considèrent que le recourant, à la période déterminante, ne se trouvait pas dans une des situations visées par cette directive, du moment qu’il avait perdu son emploi sans que cela soit dû à une maladie ou à une invalidité et qu’il n’avait pas droit aux prestations de l’assurance-chômage, faute d’aptitude au placement durant sa détention. Il n’avait plus la qualité de travailleur depuis la fin du contrat qui le liait à son précédent employeur. Dès lors, il devait être considéré comme étant à la recherche d’un emploi qui aurait pu être occupé dès la fin de la détention. Ayant perdu son statut de travailleur, il ne pouvait pas non plus se prévaloir de la garantie d’égalité de traitement prévue à l’art. 9 par. 2 Annexe I ALCP, en relation avec les avantages fiscaux et sociaux reconnus aux travailleurs salariés nationaux. Tout au plus le recourant aurait-il eu droit à l’aide d’urgence conformément à la garantie de l’art. 12 Cst. Or cette aide ne lui a pas été refusée et, du reste, l’Etat lui a garanti des conditions minimales d’existence durant sa détention.

Le recourant ne prétend pas, à juste titre, qu’il remplissait l’une des conditions précitées prévues par les directives du DSAS. Il fait en revanche valoir qu’il a toujours travaillé en Suisse. Il avait une situation parfaitement régulière sous l’angle du droit des étrangers au moment de son arrestation. A peine libéré, il a retrouvé un emploi et obtenu le renouvellement de son permis L. Il soutient donc qu’il n’avait à aucun moment perdu son statut de travailleur lui permettant d’obtenir l’aide sociale. L’autorité précédente aurait fait une fausse application de l’art. 9 par. 2 Annexe I ALCP.

Selon cette disposition de l’Annexe, le travailleur salarié et les membres de sa famille bénéficient des mêmes avantages fiscaux et sociaux que les travailleurs salariés nationaux et les membres de leur famille. L’aide sociale accordée par la législation vaudoise sous la forme d’un revenu d’insertion doit donc être considérée comme un avantage social au sens de l’art. 9 par. 2 Annexe I ALCP.

Le travailleur salarié ressortissant d’une partie contractante qui occupe un emploi d’une durée égale ou supérieure à un an au service d’un employeur de l’Etat d’accueil reçoit un titre de séjour d’une durée de cinq ans au moins à dater de sa délivrance (autorisation de séjour B UE/AELE). Il est automatiquement prolongé pour une durée de cinq ans au moins. Lors du premier renouvellement, sa durée de validité peut être limitée sans pouvoir être inférieure à un an, lorsque son détenteur se trouve dans une situation de chômage involontaire depuis plus de douze mois consécutifs (art. 6 par. 1 Annexe I ALCP). Le travailleur salarié (d’une partie contractante) qui occupe un emploi d’une durée supérieure à trois mois et inférieure à un an au service d’un employeur de l’Etat d’accueil reçoit en revanche un titre de séjour d’une durée égale à celle prévue dans le contrat (autorisation de courte durée L UE/AELE; art. 6 par. 2 Annexe I ALCP).

Si l’ALCP, singulièrement son Annexe I (art. 9 par. 2), permet notamment à des travailleurs salariés ressortissants d’un Etat membre d’obtenir de l’aide sociale en Suisse, il autorise la Suisse à exclure d’autres catégories de personnes. C’est le cas, en particulier, des chercheurs d’emploi au sens de l’art. 2 par. 1 al. 2 Annexe I ALCP. Selon cette disposition, les ressortissants des parties contractantes ont le droit de se rendre dans une autre partie contractante ou d’y rester après la fin d’un emploi d’une durée inférieure à un an pour y chercher un emploi et y séjourner pendant un délai raisonnable, qui peut être de six mois qui leur permette de prendre connaissance des offres d’emplois correspondant à leurs qualifications professionnelles et de prendre, le cas échéant, les mesures nécessaires aux fins d’être engagés. Les chercheurs d’emploi ont le droit, sur le territoire de la partie contractante concernée, de recevoir la même assistance que celle que les bureaux d’emploi de cet Etat accordent à ses propres ressortissants. Ils peuvent par contre être exclus de l’aide sociale pendant la durée de ce séjour.

Les chercheurs d’emploi sont non seulement des ressortissants de l’une des parties contractantes qui se rendent sur le territoire d’une autre partie contractante pour y trouver du travail, mais également ceux qui y ont déjà travaillé pour une durée inférieure à douze mois et y demeurent afin de retrouver un emploi. Cette catégorie concerne donc aussi bien les personnes qui se rendent en Suisse en vue d’y chercher un premier emploi que celles qui ont perdu la qualité de travailleur à la suite de la perte de leur travail et qui cherchent un nouvel emploi sur le territoire helvétique. Elle vise aussi les cas de perte prématurée de l’emploi, c’est-à-dire avant l’expiration de la durée prévue de l’engagement. Dans ces situations de perte d’emploi, l’intéressé peut encore rester six mois en Suisse pour y chercher du travail. Il n’a pas droit à l’aide sociale, mais seulement à l’aide d’urgence. Les cantons sont toutefois libres d’accorder des prestations plus étendues.

On notera dans ce contexte que la diversité des réglementations cantonales a conduit le Conseil fédéral à ouvrir une procédure de consultation le 2 juillet 2014 (date limite: 22 octobre 2014) sur un projet de loi portant modification de la LEtr (RS 142.20) afin d’harmoniser l’octroi de l’aide sociale aux demandeurs d’emploi. Le projet de loi (sur le site admin.ch/ch/f/gg/pc/ind2014.html#DFJP) établit une distinction importante entre le traitement des titulaires de permis de courte durée et les bénéficiaires d’une autorisation de séjour de cinq ans.

En l’espèce, le recourant était au bénéfice d’une autorisation de courte durée L, délivrée pour les séjours supérieurs à trois mois et inférieurs à un an. La validité de l’autorisation correspondait à la durée du contrat de travail. Placé en détention, l’intéressé avait perdu son emploi. Il ne se trouvait pas en situation de chômage au sens de l’art. 6 par. 6 Annexe I ALCP. Sa situation était assimilable à celle d’un chercheur d’emploi et il pouvait donc, conformément à l’ALCP, être exclu de l’aide sociale. Le fait qu’il avait obtenu auparavant plusieurs permis de courte durée L n’y saurait rien changer, car il était chaque fois réputé chercheur d’emploi au terme des emplois de courte durée qu’il était seulement autorisé à occuper.

En conclusion, le recourant ne peut exciper d’aucun droit à l’aide sociale de l’ALCP.

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