FAQ no 60: puis-je payer le salaire afférent aux vacances avec le salaire global?

Publié le 21 juillet 2015 par Me Philippe Ehrenström

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A teneur de l’art. 329d CO al. 1 et 2, l’employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances et une indemnité équitable en compensation du salaire en nature ; tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d’autres avantages.

On peut toutefois déroger à ce principe pour certaines catégories de travailleurs pour lesquels il est très difficile de calculer en cours d’année le montant du salaire afférent aux vacances et de le verser au moment où celles-ci sont effectivement prises. Il s’agit notamment des rapports de travail sur appel improprement dit, des employés à temps partiel dont le taux d’activité varie fortement, des travailleurs intérimaires qui sont au service de plusieurs employeurs, etc.

L’inclusion du salaire afférent aux vacances dans le salaire global est alors autorisée, pour autant que (1) le contrat de travail stipule expressément la part ou le pourcentage du salaire total qui correspond à l’indemnisation des vacances et (2) chaque fiche de salaire indique expressément la part exacte du salaire qui correspond au droit aux vacances. L’employé doit en effet pouvoir connaître exactement le montant afférent aux vacances, ce qu’il ne peut pas faire si, par exemple, l’employeur se contente d’une mention du genre « salaire = X Frs, y compris une indemnité pour vacances et jours fériés ».

Lorsque ces conditions ne sont pas respectées, l’employeur doit payer le salaire afférent aux vacances à l’employé, peu importe que celui-ci ait pris ou non ses vacances durant les rapports de travail. L’employeur s’expose ainsi à devoir payer à double.

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Prise en compte de la rémunération variable selon le certificat de salaire dans le calcul du « salaire excessif »

Publié le 20 juillet 2015 par Me Philippe Ehrenström

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La Cour de justice du canton de Genève a jugé que l’existence d’un salaire excessif, déterminé par application de la méthode « valaisanne », n’était plus litigieuse. Elle n’a ainsi traité que du montant de la rémunération excessive à reprendre dans le bénéfice imposable de la recourante.

A ce propos, ayant à disposition des chiffres divergents ressortant des comptes 2008 de la recourante et du certificat de salaire 2008 de Y.________, la Cour de justice s’est fondée sur le salaire attesté par ledit certificat. Elle a motivé cette décision par le fait que les comptes de la recourante ne permettaient pas de déterminer la nature et le sort comptable de la différence existant entre les deux montants.

Le litige porte donc sur le point de savoir si le montant du salaire figurant dans le certificat de Y.________ peut être utilisé pour déterminer le montant à reprendre à titre de salaire excessif pour la période fiscale 2008.

Il est fréquent que les actionnaires-directeurs perçoivent des rémunérations variables.

En pratique, il existe une grande variété de telles rémunérations. Partant, il ne peut être exigé des autorités fiscales, en vue de déterminer si le salaire versé à l’actionnaire-directeur est ou non excessif compte tenu du résultat de la société qui l’emploie, qu’elles examinent pour chaque situation la façon dont la rémunération variable est calculée.

Ainsi, on peut admettre que ces autorités peuvent prendre comme critère déterminant, après une appréciation des différents moyens de preuve à disposition, le montant de la rémunération perçue pendant la période fiscale en cause, tel qu’il résulte du certificat de salaire de l’actionnaire-directeur.

Si, sur cette base, les méthodes de calcul reconnues (telle la méthode valaisanne ou la « Fromer-Formel ») font apparaître que le salaire versé résultant du certificat de salaire relatif à la période fiscale en cause est excessif par rapport aux résultats de la société, les autorités fiscales sont en droit considérer qu’il y a eu distribution dissimulée de bénéfice.

Conformément aux règles sur le fardeau de la preuve ancrées à l’art. 8 CC et applicables en droit fiscal, la société qui conteste ce mode de calcul, en particulier la prise en compte de la part variable de la rémunération qui est incluse dans le certificat de salaire, doit alors démontrer de manière précise pour quels motifs cette part variable n’est pas déterminante dans le calcul du salaire excessif pour la période fiscale considérée. A défaut, elle doit supporter les conséquences de l’absence de preuve et se voir imputer, dans son bénéfice imposable, la part correspondant au salaire excessif versé à son actionnaire-directeur.

Avec le certificat de salaire précité, la Cour de justice possédait un élément de fait qui lui permettait de déterminer précisément le montant du salaire versé par la recourante à son actionnaire-directeur en 2008. Certes, la recourante a expliqué qu’une part de ce salaire était calculée sur la base des résultats de l’année 2007. Toutefois, la recourante, qui supporte le fardeau de la preuve dans un tel cas de figure, s’est limitée à produire ses comptes, sans fournir de contrat de travail ou un autre accord équivalent qui aurait permis de déterminer selon quelles modalités la rémunération variable en cause était calculée, ce qui n’est pas suffisant.

La Cour de justice, examinant tout de même les comptes produits, a en outre constaté que l’on ne pouvait suivre la recourante et prendre en considération uniquement le montant ressortant de ceux-ci à titre de bonus versé en 2008, dès lors que les comptes ne permettaient pas de déterminer la nature et le sort comptable de la différence entre le bonus provisionné et décaissé (sans que l’on en connaisse du reste la base) et le montant effectivement versé durant l’exercice 2008. Il s’agit d’une appréciation des preuves que le Tribunal fédéral n’a pas à revoir, la recourante n’invoquant ni l’arbitraire ni la constatation manifestement inexacte des faits à ce sujet.

La Cour de justice n’a par conséquent pas violé le droit fédéral en retenant le certificat de salaire comme étant déterminant pour examiner le caractère excessif du salaire versé à l’actionnaire-directeur. L’arrêt entrepris doit ainsi être confirmé sur ce point.

(Extrait de l’arrêt du Tribunal fédéral 2C_660/2014 et 2C_661/2014 du 6 juillet 2015, consid. 6 et 7)

En savoir plus sur le « salaire excessif » :

Philippe Ehrenström, Le salaire. Droit du travail, fiscalité, prévoyance – regards croisés, Zurich, Weka, 2015, pp. 111-115

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Grossesse et protection contre le licenciement – point de départ?

Publié le 15 juillet 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Après le temps d’essai, l’employeur ne peut pas résilier le contrat pendant la grossesse et au cours des seize semaines qui suivent l’accouchement (art. 336c al. 1 let. c CO – résiliation en temps inopportun).

Quel est le point de départ exact de ce délai ?

Les appelantes (employeuses) soutiennent qu’en médecine, et il devrait en être de même sur le plan du droit, une femme n’est considérée comme enceinte qu’une fois l’ovule implanté, date à partir de laquelle il est possible de constater scientifiquement la grossesse. Le point de départ ne devrait donc pas être la conception mais bien l’implantation.

Pour la Cour de justice du canton de Genève, le Message du Conseil fédéral relatif à cette disposition mention explicitement la conception (FF 1984 II 630). De nombreux auteurs qui se sont exprimés sur le point de départ de la période de protection de l’art. 336c al. 1 let. c CO font par ailleurs référence à la conception, et non à l’implantation

Avec le législateur et ces auteurs, la Cour considère, comme les premiers juges, que le dies a quo de la protection de l’art. 336c al. 1 let. c CO est bien celui de la fécondation de l’ovule et non celui de l’implantation.

Le fait que le corps médical considère qu’une femme n’est enceinte qu’au moment de l’implantation est sans pertinence.

(GE CAPH/70/2015)

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FAQ no 59 : AVS – activité dépendante ou indépendante ?

Publié le 13 juillet 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Pour l’AVS, l’obligation de payer des cotisations, et leur assiette, dépend dans une large mesure de la qualification du revenu perçu durant un certain laps de temps ; il s’agit de déterminer si ce revenu est dû à l’exercice d’une activité dépendante ou indépendante.

La question de savoir si l’on a affaire, dans un cas donné, à une activité dépendante ou indépendante sur le plan des assurances sociales, ne peut être tranchée qu’au vu des circonstances du cas, et, particulièrement, des circonstances économiques. La manière dont les parties ont « habillé » leurs relations importe peu, notamment l’intitulé de leurs relations contractuelles.

Est réputé salarié, de manière générale, celui qui dépend d’un employeur quant à l’organisation du travail et du point de vue de l’économie de l’entreprise, et ne supporte pas le risque économique couru par l’entrepreneur.

Si l’on se trouve face à des caractéristiques qui appartiennent tant à l’activité dépendante qu’à l’activité indépendante, il faut se demander quels éléments sont prédominants dans le cas concret.

Les principaux éléments permettant d’établir un lien de dépendance quant à l’organisation du travail et à l’économie de l’entreprise sont le droit de l’employeur de donner des instructions, le rapport de subordination de l’employé envers l’employeur, l’obligation du premier d’exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée et la prohibition de faire concurrence. Un autre élément à prendre en compte est le caractère régulier de la collaboration entre les parties, i.e. l’employé est régulièrement tenu d’exécuter des prestations pour le même employeur. La possibilité pour le travailleur d’organiser son horaire plus ou moins librement ne signifie pas nécessairement qu’il s’agisse d’une activité indépendante.

Pour ce qui est du risque économique encouru par l’indépendant, il peut être défini comme un risque de perte de la substance économique de l’entreprise. Constituent des indices en ce sens le fait que l’entrepreneur effectue des investissements importants, qu’il subisse des pertes, qu’il supporte le risque d’encaissement et de ducroire, qu’il supporte les frais généraux, qu’il agisse en son propre nom et pour son propre compte, qu’il se procure lui-même les mandats et les clients, qu’il occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux.

On peut, selon les circonstances concrètes, donner la prépondérance soit au critère du risque économique soit au rapport de dépendance. Par exemple, certaines activités ne requièrent pas d’investissements importants ; le rapport de dépendance est alors mis au premier plan.

 

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Directives de l’employeur et protection de la personnalité de l’employé

Publié le 10 juillet 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Selon l’art. 321d al. 1 CO, l’employeur peut établir des directives générales sur l’exécution du travail et la conduite des travailleurs et leur donner des instructions particulières. Le travailleur observe alors selon les règles de la bonne foi les directives générales de l’employeur et les instructions particulières qui lui ont été données (art. 321d al. 2 CO).

La prestation de travail étant souvent décrite de manière sommaire dans le contrat, les directives permettent à l’employeur de détailler et d’adapter les termes de ce qui est attendu du travailleur. Elles pourront porter sur les besoins de l’entreprise, sur la conduite des travailleurs et sur les modalités pratiques de l’exercice de la profession ou du métier.

Les directives peuvent être individuelles, données oralement lors de l’exécution courante de la prestation de travail. Dans les entreprises d’une certaine taille, il est toutefois courant d’édicter par écrit un Règlement du personnel.

Le droit de l’employeur de donner des directives est toutefois limité, notamment par l’art. 328 CO (protection de la personnalité du travailleur) qui protège (entre autres) les libertés individuelles et la sphère privée de l’employé. L’employeur devra aussi  avoir des égards envers les travailleurs et tenir compte, dans la mesure du possible, des contraintes de la vie privée.

Il n’est pas aisé de tracer des limites absolues entre les directives qui violeraient l’art. 328 CO et celles qui seraient admissibles. Il convient dès lors de procéder, dans chaque cas, à une pesée des intérêts en présence, en prenant en compte ceux de l’employeur, bien évidemment, mais aussi la situation de l’employé, ses responsabilités, l’organisation du travail, etc.

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FAQ no 58 : un licenciement pour faits de religion est-il abusif ?

Publié le 9 juillet 2015 par Me Philippe Ehrenström

IMG_4311A teneur de l’art. 336 al. 1 let. b CO, le congé est abusif lorsqu’il est donné par une partie en raison de l’exercice, par l’autre partie, d’un droit constitutionnel, à moins que l’exercice de ce droit ne viole une obligation résultant du contrat de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise.

La notion d’« exercice d’un droit constitutionnel » doit s’interpréter de manière restrictive, sans quoi presque tous les licenciements pourraient être qualifiés d’abusifs. En effet, les droits constitutionnels couvrent à peu près tous les aspects de la vie professionnelle et privée.

L’art. 336 al. 1 let. b CO vise, notamment, dans les droits protégés, la liberté de croyance, visée par l’art. 15 de la Constitution fédérale.

Il faut, dans l’application de l’art. 336 al. 1 let. b CO, mettre à part les Tendenzbetrieb, soit les entreprises à fortes orientations politiques ou religieuses, qui peuvent imposer à leurs employés de plus fortes restrictions à la liberté de croyance (ATF 130 III 699). On peut ainsi aisément comprendre qu’une église chrétienne puisse licencier un homme d’église qui se convertirait ou qui embrasserait l’athéisme. Cela ne concerne toutefois que des cas très peu nombreux.

Le mécanisme de l’art. 336 al. 1 let. b CO est donc à deux temps : le licenciement prononcé en vertu de l’exercice d’un droit constitutionnel, comme la liberté de croyance, est abusif (principe), sauf si l’exercice de ce droit (i) viole une obligation résultant du contrat de travail ou (ii) porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise (faits justificatifs). Il faut également souligner que le devoir de fidélité de l’employé (art. 321a CO) restreint par nature l’exercice des droits constitutionnels du salarié.

La doctrine cite le cas de l’employé qui est licencié parce qu’il n’accepte pas de travailler un certain jour de la semaine pour des raisons religieuses. Le licenciement serait en principe admissible, dans la mesure où l’intéressé ne pourrait remplir ses obligations contractuelles de manière significative, mais il serait abusif si l’employeur avait en fait la possibilité effective de répartir le travail du salarié sur les autres jours restants. (SUBILLIA/DUC, Droit du travail, Lausanne, 2010, p. 559 N 25)

On peut rapprocher cet exemple d’une décision cantonale portant sur l’art. 328 CO. La mise en place d’un horaire continu pour les employés musulmans pendant la durée du Ramadan avait en effet été contestée par une employée non musulmane, laquelle y voyait une discrimination à son égard violant l’art. 328 al. 1 CO. La Cour d’appel de la Juridiction des prud’hommes du canton de Genève a, en 2006, écarté ce grief au motif que la différence de traitement qui résultait de cet horaire spécial appliqué aux employés musulmans reposait sur un motif justifié, ce qui excluait toute discrimination. (CAPH/200/2006)

A été également jugé abusif le congé donné à une travailleuse qui portait le foulard islamique et exerçait ainsi sa liberté de croyance et de conscience. L’existence d’une directive interne de l’entreprise interdisant le port du foulard n’a pas été jugée pertinente dans la mesure où deux autres employées portaient ledit foulard sans être inquiétées, ce qui revient à commettre une inégalité de traitement que ne sauraient justifier de longues années de service. (JU-TRAV 1991 p. 23)

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Religion et travail : les tensions augmentent

Publié le 8 juillet 2015 par Me Philippe Ehrenström

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L’Institut Ranstad et l’Observatoire du fait religieux en entreprise (OFFRE) ont publié au mois d’avril 2015 leur 3e étude sur le travail, l’entreprise et la question religieuse en France.

Cette étude, apparemment sans équivalent en Suisse, révèle des faits troublants, qui devraient interpeller les praticiens du droit du travail et des ressources humaines.

Sans prétendre ici en restituer toutes les conclusions, on fera ici deux observations :

Première observation, l’étude établit que la part des managers n’ayant que rarement affaire au fait religieux en entreprise est maintenant égale à celle des managers qui le rencontrent occasionnellement ou fréquemment, alors que les premiers étaient majoritaires dans les études passées. Cela signifie que les manifestations du fait religieux sont en augmentation dans la vie professionnelle.

Les formes que prennent ces manifestations sont, par ordre décroissant d’importance : les demandes d’absence pour des fêtes religieuses, le port ostentatoire d’un signe religieux, les demandes d’aménagement du temps de travail pour des raisons religieuses, la stigmatisation de personnes en raison de leurs croyances et pratiques, la prière pendant les pauses ou pendant le temps de travail, le refus de travailler avec une femme ou sous les ordres d’une femme, le prosélytisme, le refus d’exécuter certaines tâches pour des motifs religieux, l’intervention d’un représentant religieux extérieur à l’entreprise, le refus de travailler avec certains collègues, la prière collective et la demande de ne travailler qu’avec certains collègues de même religion.

Ces manifestations sont donc de deux ordres : celles qui correspondent à des demandes et pratiques personnelles (signes, prières, etc.) et celles qui se traduisent par une perturbation et/ou une remise en cause de l’organisation et/ou une violation des règles légales.

Deuxième observation, l’étude montre que les « cas compliqués à résoudre, éventuellement conflictuels » sont en augmentation. En d’autres termes, les situations problématiques et polémiques en rapport avec le fait religieux sur le lieu de travail se multiplient. Elles ont concerné 12% des personnes interrogées dans le cadre de l’Etude.

Les « cas complexe » le sont d’abord en raison de menaces d’accusation de racisme ou de discrimination (près de 60% des cas). Ils le sont ensuite en raison d’une remise en cause de la légitimité de l’entreprise ou du manager, d’un refus de discuter, de l’intervention de tiers extérieurs à l’entreprise (5% des cas) ou de demandes collectives.

La part de « cas complexes » est plus importante à Paris et dans la région parisienne, ainsi que dans les grandes zones urbaines de province (Lille, Lyon et Marseille).

(Source : Le travail, l’entreprise et la question religieuse, Institut Randstad et Observatoire du Fait Religieux en Entreprise (OFRE), Etude 2015.  L’étude est disponible dans son intégralité ici : http://www.grouperandstad.fr/espace-presse/actualite/etude-le-travail-lentreprise-et-la-question-religieuse/)

Addendum (20 août 2015): sur le sujet (et quelques autres – proches), on lira cette note  tirée de l’excellent blog de h16.

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Responsabilité sociale de l’entreprise et contrat de travail

Publié le 6 juillet 2015 par Me Philippe Ehrenström

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On désigne généralement par « Responsabilité sociale de l’entreprise » (ou « Corporate Social Responsability » – ci-après « RSE ») des pratiques qui profitent à la collectivité (les « stockholders » par opposition aux simples « shareholders ») par le biais de voies et de moyens d’action qui vont au-delà de ce que les entreprises sont légalement contraintes de faire. Autrement dit, la RSE tend à satisfaire et dépasser les attentes de nature éthique, légale et économique que la société impose à l’entreprise, et ce dans l’intérêt public (mais aussi dans celui propre de l’entreprise).

La RSE concerne en premier lieu les pratiques et activités ordinaires de l’entreprise, ce qui la distingue de la philanthropie ou du mécénat. Il ne s’agit donc pas de donner, avec plus ou moins de publicité, mais bien de faire. La RSE est donc considérée comme participant aux objectifs propres et premiers de l’entreprise, soit la production de profits, qu’elle défend en intégrant diverses préoccupations sociales et/ou environnementales à son action  par opposition aux libéralités pures et/ou aux dépenses somptuaires et/ou de prestige, fussent-elles idéales.

Si la RSE doit avoir des effets sur le contrat de travail, la première question que l’on doit se poser est celle de sa compatibilité avec la protection de la personnalité du travailleur. En effet, il devra s’agir d’imposer et de faire respecter certaines valeurs éthiques et/ou morales au travailleur dans le cadre du contrat de travail alors que ces valeurs dépassent ou sont exorbitantes du simple cadre légal et réglementaire applicable. Peut-on ainsi contraindre les travailleurs à promouvoir la protection de l’environnement, l’égalité des droits, la non-discrimination, le développement durable, etc., soit des prescriptions tenant à la morale, à l’éthique et/ou à la politique au sens large, et ce quelles que soient leurs opinions par ailleurs ?

La question n’est pas anodine.  Il convient en effet de rappeler qu’à teneur de l’art. 328 CO l’employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur. On admet généralement que la « personnalité » recouvre l’ensemble des valeurs essentielles, physiques, affectives et sociales de la personne humaine. Les biens protégés sont notamment la sphère privée et les libertés individuelles du travailleur, dont fait partie la liberté d’opinion garantie notamment par l’art. 16 de la Constitution fédérale.

La liberté d’opinion est une condition de l’exercice de la liberté individuelle et un élément indispensable à l’épanouissement de la personne humaine. Elle a une portée positive, le droit d’avoir des opinions et de les exprimer, et une portée négative, le droit de ne pas avoir d’opinion ou de ne pas en exprimer.

L’imposition de normes à caractère éthique ou moral au sein du contrat de travail pourrait ainsi constituer à première vue une violation de l’art. 328 CO si elle entrave la liberté d’opinion du travailleur.

Cela étant dit, il faut souligner que l’art. 328 CO est une norme « ouverte » dont la concrétisation est évolutive et dépend tant des circonstances concrètes que des évolutions des techniques et des comportements. A cela s’ajoute que les engagements volontaires pris par les entreprises dans le cadre de la RSE se caractérisent souvent par un haut degré de généralité et d’abstraction. Des risques de « collisions » ou de conflits entre les obligations découlant de la RSE et celles résultant de la protection de la personnalité du travailleur sont donc possibles, mais dépendent en fait de la mise en œuvre concrète de la RSE dans le cas d’espèce, et singulièrement de son intégration concrète dans le contrat individuel de travail.

Le caractère général, pour ne pas dire déclaratif, des normes relevant de la RSE nécessite en effet qu’elles soient concrétisées dans le contrat de travail. Les « normes RSE » règlent pour l’essentiel soit certains très grands principes généraux, soit l’exécution concrète de la prestation de travail, et non les éléments essentiels résultant du contrat au sens classique tels que la fonction du travailleur dans l’entreprise, le lieu, la durée et l’horaire de travail, le salaire, etc.

Le plus souvent, la RSE fera donc l’objet de dispositions de règlements d’entreprise.

Pour créer des obligations ou faire naître des droits, un règlement d’entreprise doit être porté à la connaissance du salarié. La simple publication sur le site internet de l’entreprise ne suffit pas. Un règlement dûment communiqué au travailleur fait alors partie intégrante du contrat de travail, avec cette précision complémentaire que l’attention du travailleur doit être particulièrement attirée lorsque le règlement d’entreprise contient des règles insolites ou inhabituelles.

Les développements qui précèdent montrent que les rapports de la RSE avec le droit du travail peuvent devenir délicats, et qu’il y a un gouffre entre la proclamation de grands principes et la réalité de la relation de travail quotidienne. Cela n’entraîne toutefois pas qu’il faille considérer la RSE comme un corps étranger ou comme la simple manifestation de principes creux et généraux propres à décorer les rapports annuels et les communiqués de presse des entreprises.

Après tout, même si la RSE n’est pas un gage de vertu, la manifestation de volonté d’une entreprise de s’imposer des contraintes supplémentaires dépassant ses obligations légales et contractuelles peut créer des avantages collectifs qui ne sont pas à négliger. La difficulté est bien sûr de savoir comment, et surtout d’une manière qui en assure à la fois l’efficacité et la légalité.

S’il est impossible de développer dans ce cadre des considérations exhaustives, lesquelles relèveraient de toute façon plus des particularités d’espèce que de généralités, il faut insister sur le fait que, pratiquement, la mise en place et l’intégration de préoccupations et de mesures relevant de la RSE devraient découler d’un double travail de définition des objectifs d’une part et d’analyse des pratiques et des métiers d’autre part.

La première partie est évidemment la plus facile, et c’est celle sur laquelle s’arrêtent la plupart des acteurs : il s’agit de la définition des valeurs et objectifs éthiques que veut atteindre l’entreprise. La réponse varie bien évidemment selon le type d’activité, et la RSE ne se comprendra ainsi pas de la même manière selon que l’entreprise est active dans les ciments ou dans les services financiers.

Mais c’est évidemment la deuxième étape qui déterminera le succès pratique de l’intégration de la RSE dans la relation de travail et sa légalité.  Il s’agira alors d’examiner les métiers et pratiques de l’entreprise pour déterminer les directives concrètes et précises susceptibles de porter les valeurs et objectifs de la RSE définis préalablement.

Dans ce contexte, il conviendra d’être le plus précis et pragmatique possible. La RSE doit s’appuyer sur des instructions claires, préférablement sous forme de directives écrites, valablement communiquées aux employés, et qui enjoignent de tenir tel ou tel comportement, d’accomplir tel ou tel acte dans l’exercice d’un métier, etc. Cette étape permet également de consulter les employés et de mettre à profit leurs expériences et suggestions, ce qui garantit de surcroît un plus haut taux d’adhésion aux buts proposés.

On pourrait dire, pour finir, que le test concret de la relation individuelle de travail est le « moment de vérité » de l’intégration de la RSE dans l’entreprise.

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FAQ no 57 : l’employeur doit-il motiver le congé?

Publié le 3 juillet 2015 par Me Philippe Ehrenström

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La partie qui donne le congé doit motiver sa décision par écrit si l’autre partie le demande (art.335 al. 2 CO).

Cette exigence s’applique aussi pendant le temps d’essai.

L’art. 335 al. 2 CO est, en pratique, dépourvu de toute sanction envers l’employeur qui ne s’exécuterait pas.

Le fait que la motivation du congé soit manquante, incomplète ou fausse n’implique pas que le congé soit nul. Celui-ci produit en effet tous ses effets dès qu’il rentre dans la sphère du destinataire.

On ne saurait pas d’avantage tirer appui de cette disposition pour exiger que l’employé soit entendu avant que lui soit notifié le congé. On fera toutefois la réserve du caractère abusif du congé, lequel peut découler de la manière dont il a été notifié. Il faut aussi mentionner aussi les « égards particuliers » que l’on doit aux travailleurs âgés et qui jouissent d’une grande ancienneté (voir ici).

On rappellera enfin que l’employeur a l’obligation, dans les formulaires destinés à l’assurance chômage, d’indiquer le motif du congé, et que le certificat de travail portera également la marque du motif du congé.

En règle générale, l’employeur devrait donc se tenir à une motivation toute générale du congé et ne pas rentrer dans trop de détails quand il applique l’art. 335 al. 2 CO. Ce serait en effet se lier les mains en cas de conflit avec le salarié.

(Mise à jour: 19.12.2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

 

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Mobbing : le supérieur désagréable avec tout le monde

Publié le 2 juillet 2015 par Me Philippe Ehrenström

IMG_5864En vertu de l’art. 328 al. 1 CO, l’employeur doit protéger et respecter, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur; il doit manifester les égards voulus pour sa santé.

Le harcèlement psychologique, ou mobbing, contrevient à cette obligation.

La jurisprudence le définit comme un enchaînement de propos et/ou d’agissements hostiles, répétés fréquemment pendant une période assez longue, par lesquels un ou plusieurs individus cherchent à isoler, marginaliser, voire exclure une personne sur son lieu de travail.

Il arrive fréquemment que chaque acte, pris isolément, apparaisse encore comme supportable, mais que les agissements pris dans leur ensemble constituent une déstabilisation de la personnalité, poussée jusqu’à l’élimination professionnelle du travailleur visé.

Il n’y a par contre pas de harcèlement psychologique du seul fait qu’un conflit existe dans les relations professionnelles, qu’il règne une mauvaise ambiance de travail, ou encore du simple fait qu’un supérieur hiérarchique n’a pas satisfait pleinement et toujours aux devoirs qui lui incombent à l’égard de ses collaborateurs.

Le harcèlement est généralement difficile à prouver, si bien qu’il faut savoir admettre son existence sur la base d’un faisceau d’indices convergents, tout en gardant à l’esprit qu’il peut être purement imaginaire, voire être allégué abusivement pour tenter de se protéger contre des remarques et mesures pourtant justifiées. La décision qui retient ou exclut un tel harcèlement présuppose une appréciation globale des circonstances d’espèce; la jurisprudence reconnaît au juge du fait une certaine marge d’appréciation en la matière.

En cas de violation de l’art. 328 al. 1 CO, l’employé peut prétendre à une indemnité pour tort moral aux conditions de l’art. 49 al. 1 CO.

Dans le cas d’espèce, le supérieur hiérarchique de la recourante (directeur) apparaissait mal disposé envers plusieurs collaborateurs, et pas plus à son encontre qu’envers d’autres employés. Il était généralement mal luné et (apparemment) désagréable, mais ne parait pas avoir traduit ses mauvaises dispositions envers la recourante par des actes répondant à la définition du mobbing rappelée ci-dessus.

Remarque : on lit, à travers les lignes, que la recourante s’en prend, sur plusieurs points, à l’appréciation des preuves faite par la Cour cantonale. Dont acte, mais encore faut-il le faire en respectant les exigences de motivation en la matière devant le Tribunal fédéral, ce qui ne semble pas avoir été fait (ou pas assez). Cela illustre bien l’importance de l’établissement des faits devant les instances cantonales en matière de mobbing ; au Tribunal fédéral, il est souvent trop tard.

(Tribunal fédéral, arrêt 4A_714/2014 du 22 mai 2015)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

 

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