La surveillance d’internet par l’employeur

Publié le 21 janvier 2016 par Me Philippe Ehrenström

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L’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme Barbulescu c/ Roumanie no 61496/08 du 12 janvier 2016 examine (notamment) la question de la surveillance d’internet par l’employeur sous l’angle de l’art. 8 CEDH.

Bogdan Mihai Barbulescu, citoyen roumain, a travaillé pour une société privée comme ingénieur commercial d’août 2004 à août 2007. A la demande de l’employeur, M. Barbulescu a créé une adresse Yahoo Messenger pour recevoir et traiter les questions de la clientèle. L’employeur a contrôlé les communications de l’employé sur ce compte du 5 au 13 juillet 2007. Il s’est alors avéré que l’employé avait utilisé cette adresse à des fins privées. L’employeur a présenté à l’employé des messages échangés entre celui-ci et son frère et sa fiancée concernant (notamment) sa santé et sa vie sexuelle. L’employeur a alors licencié M. Barbulescu pour violation des directives de l’employeur interdisant l’utilisation des ressources professionnelles à des fins privées.

M. Barbulescu a contesté la décision de l’employeur devant les juridictions nationales puis devant la Cour européenne des droits de l’homme en invoquant notamment le fait que les emails étaient protégés par l’art. 8 par. 1 CEDH protégeant le droit au respect de la vie privée et familiale (« Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ».)

La Cour, dans ce contexte, note qu’il n’est pas déraisonnable qu’un employeur veuille ou puisse vérifier que des employés accomplissent leurs tâches pendant les heures de travail (§59). Par ailleurs, seules les communications émanant de ou reçues par le compte en cause ont été surveillées, et non d’autres données ou documents de l’ordinateur de M. Barbulescu ; la surveillance était donc limitée dans son ampleur et proportionnée (§60). M. Barbulescu n’avait par ailleurs pas démontré pourquoi il avait utilisé ce compte pour des communications et des usages privés (§61).

En conséquence, la Cour considère que rien n’indique que les juridictions nationales auraient échoué à faire la balance entre les droits de M. Barbulescu au respect de sa vie privée et de sa correspondance et les intérêts légitimes de l’employeur (§ 62), ce qui entraînait qu’il n’y avait pas eu violation de l’art. 8 CEDH.

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FAQ no 64: le salaire doit-il impérativement être payé à la fin du mois?

Publié le 19 janvier 2016 par Me Philippe Ehrenström

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Selon l’art. 323 al. 1 CO, si des délais plus courts ou d’autres termes de paiement ne sont pas prévus par accord ou ne sont pas usuels et sauf clause contraire d’un contrat-type de travail ou d’une convention collective, le salaire est payé au travailleur à la fin de chaque mois.

C’est à l’employeur qu’il revient de prouver le paiement du salaire (art. 8 CC).

Si les parties n’ont pas dérogé au principe de l’art. 323 al. 1 CO, le salaire devra donc être payé au plus tard le dernier jour du mois (art. 76 al. 1 CO).

L’employeur qui ne s’exécute pas dans les délais est en demeure, avec les conséquences que cela peut entraîner : résiliation unilatérale du travailleur, droit de refuser sa prestation, etc.

Pour en savoir plus sur le salaire :

Philippe Ehrenström, Le salaire. Droit du travail, fiscalité, prévoyance – regards croisés, Zurich, WEKA Business Media AG, 2015

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Indemnités pour réduction de l’horaire de travail: contrôle

Publié le 15 janvier 2016 par Me Philippe Ehrenström

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Le litige porte sur le point de savoir si l’intimé (le SECO) était fondé à ordonner à la recourante (une personne morale – l’employeur) la restitution à la caisse de chômage d’un montant de 56’785 fr. 10, somme représentant les indemnités pour réduction de l’horaire de travail perçues en faveur de trois travailleurs durant les périodes du 13 mai au 31 juillet 2010, ainsi que du 6 août au 30 novembre 2010.

Selon l’art. 25 al. 1 LPGA, auquel renvoie l’art. 95 al. 1 LACI, les prestations indûment touchées doivent être restituées.

Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail lorsqu’ils remplissent les conditions décrites aux lettres a à d de l’art. 31 al. 1 LACI. N’ont pas droit à l’indemnité notamment les travailleurs dont la réduction de l’horaire de travail ne peut pas être déterminée ou dont l’horaire n’est pas suffisamment contrôlable (art. 31 al. 3 let. a LACI). Selon l’art. 46b OACI, la perte de travail n’est suffisamment contrôlable que si le temps de travail est contrôlé par l’entreprise (al. 1); l’employeur conserve les documents relatifs au contrôle du temps de travail pendant cinq ans (al. 2).

Selon la jurisprudence, l’obligation de contrôle par l’employeur de la perte de travail résulte de la nature même de l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail: du moment que le facteur déterminant est la réduction de l’horaire de travail (art. 31 al. 1 LACI) et que celle-ci se mesure nécessairement en proportion des heures normalement effectuées par les travailleurs (art. 32 al. 1 let. b LACI), l’entreprise doit être en mesure d’établir, de manière précise et si possible indiscutable, à l’heure près, l’ampleur de la réduction donnant lieu à l’indemnisation pour chaque assuré bénéficiaire de l’indemnité. Aussi bien la perte de travail pour laquelle l’assuré fait valoir ses droits n’est-elle réputée suffisamment contrôlable que si les heures effectives de travail peuvent être contrôlées pour chaque jour: c’est la seule façon de garantir que les heures supplémentaires qui doivent être compensées pendant la période de décompte soient prises en considération dans le calcul de la perte de travail mensuelle. Le fardeau de la preuve incombe à l’employeur.

Dans sa décision sur opposition litigieuse du 21 septembre 2012, l’intimé a considéré que la recourante n’avait pas droit aux indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail réclamées, motif pris qu’elle ne disposait pas d’un système de contrôle quotidien du temps de travail conforme aux exigences légales et jurisprudentielles. L’obligation d’instaurer un tel système ressortait clairement de plusieurs documents remis à la société par les différents organes d’exécution. Par ailleurs, une telle obligation n’était pas remplie au moyen d’un tableau annuel indiquant uniquement les absences, les présences et les déplacements des collaborateurs ni par le système de messagerie électronique Outlook. Quant aux déductions tirées des moyens de gestion du personnel, du règlement de l’entreprise et des heures supplémentaires, elles ne pouvaient pallier l’absence d’un système de contrôle du temps de travail.

Le Tribunal administratif fédéral a confirmé le point de vue de l’intimé, selon lequel les mesures prises par la recourante pour contrôler le temps de travail de ses travailleurs touchés par la réduction de l’horaire de travail ne satisfont pas aux exigences posées par la jurisprudence. En particulier, le fait de surveiller les allées et venues des employés concernés n’est pas suffisant. Quant à l’inscription des heures effectuées sur un tableau noir dans les bureaux, elle ne permet pas de conserver les documents relatifs au contrôle du temps de travail pendant cinq ans, comme l’exige l’art. 46b al. 2 OACI. Par ailleurs, la société n’a pas valablement démontré qu’aucune heure supplémentaire n’avait été effectuée par les intéressés. La juridiction précédente a également nié la force probante des rapports faisant office de feuilles-horaire (« timesheet ») dans lesquels les heures étaient reportées soit à la fin de la période, soit, au plus tard, en fin de semaine, ainsi que celle des formulaires intitulés « demande de congé/ avis d’absence ». Les « timesheets » déposés par la société qui font état des heures facturées par mois et par client ne sont pas suffisamment précis, dans la mesure où rien n’indique que celles-ci correspondent aux heures effectuées réellement.

Le Tribunal fédéral considère comme fondé le point de vue du Tribunal administratif fédéral, selon lequel les divers documents produits n’étaient pas suffisants pour établir la réduction de l’horaire de travail des travailleurs concernés, conformément aux exigences de contrôle légales et jurisprudentielles. En outre, selon la jurisprudence, on ne saurait pallier à l’absence de documents de contrôle satisfaisant aux exigences légales et jurisprudentielles au moyen de témoignages ultérieurs des travailleurs concernés par la réduction de l’horaire de travail ou d’autres personnes (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 229/00 du 30 juillet 2001 consid. 1b).

L’employeur soutient aussi avoir été mal renseigné sur ses obligations.

L’art. 27 LPGA prévoit que dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d’exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations (al. 1) et que chacun a le droit d’être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations (al. 2, première phrase). Selon l’art. 19a OACI, les organes d’exécution mentionnés à l’art. 76 al. 1 let. a à d LACI renseignent les assurés sur leurs droits et obligations, notamment sur la procédure d’inscription et leur obligation de prévenir et d’abréger le chômage (al. 1); les caisses renseignent les assurés sur leurs droits et obligations entrant dans le domaine d’activité des caisses (art. 81 LACI al. 2).

Le défaut de renseignement dans une situation où une obligation de renseigner est prévue par la loi, ou lorsque les circonstances concrètes du cas particulier auraient commandé une information de l’assureur, est assimilé à une déclaration erronée qui peut, sous certaines conditions, obliger l’autorité (ou l’assureur) à consentir à un administré un avantage auquel il n’aurait pu prétendre en vertu du principe de la protection de la bonne foi découlant de l’art. 9 Cst.

Le Tribunal administratif fédéral a nié le droit de la recourante de se prévaloir du principe de la bonne foi pour être dispensée des exigences strictes de contrôle posées aux art. 31 al. 3 let. a LACI et 46b al. 1 et, partant, être libérée de son obligation de restituer à la caisse les indemnités pour réduction de l’horaire de travail perçues. Le Tribunal fédéral confirme cette appréciation.

La recourante ne saurait se prévaloir d’un défaut de renseignement de la part de la caisse ou de l’intimé du moment que, selon une jurisprudence constante, la brochure « Info-service » publiée par le SECO et remise à l’intéressée satisfait à l’obligation légale de renseigner les employeurs qui sollicitent l’allocation d’une indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail (arrêts 8C_775/2007 du 19 mars 2008 consid. 2.2; 8C_375/2007 du 28 septembre 2007 consid. 2.2; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 114/05 du 26 octobre 2005 consid. 3).

Par ailleurs, la caisse n’était pas tenue de procéder à des contrôles réguliers et systématiques au moment du dépôt du préavis ou en cours de versement, car il importe d’éviter tout retard dans le paiement des prestations au détriment des travailleurs et des employeurs intéressés, ni d’indiquer à la recourante que les décomptes produits n’étaient pas suffisants au regard des conditions légales du droit à l’indemnité (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 208/02 du 27 octobre 2003 consid. 4.2 et 4.3

Vu ce qui précède, la réduction de l’horaire de travail n’est pas suffisamment contrôlable, de sorte que l’octroi de prestations apparaît comme sans nul doute erroné et les prestations devront être restituées.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_26/2016 du 5 janvier 2016)

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Prolongation du fonctionnaire nommé pour une période déterminée

Publié le 12 janvier 2016 par Me Philippe Ehrenström

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En matière de prolongation de l’engagement d’un fonctionnaire dans un système où il n’est nommé que pour une période déterminée et où le droit cantonal n’accorde pas un droit à la prolongation des rapports de service, l’autorité est en principe libre de renouveler le contrat d’engagement ou d’y mettre fin. Il faut en déduire que, sauf dispositions contraires du droit cantonal, le collaborateur ne jouit d’aucun droit au renouvellement des rapports de service (arrêt du Tribunal fédéral 2P.332/2006 du 10 mai 2007 consid. 1.6 ; ATA/768/2014 du 30 septembre 2014). Le non-renouvellement de ses rapports de service doit cependant être motivé par une raison pertinente (ATF 119 Ib 99 consid. 2a p. 101).

On parle à cet égard de l’exigence d’un motif objectif suffisant ou de motifs plausibles, qui doivent justifier une « non-réélection ». Il ne doit toutefois pas nécessairement s’agir d’un motif qui justifierait également une sanction disciplinaire ou qui constituerait un juste motif de licenciement. Même des diminutions non fautives des capacités de travail justifient une non-réélection ; une faute de la part du fonctionnaire n’est pas nécessaire. L’aspect déterminant est l’incapacité objective du fonctionnaire à assumer correctement ses tâches en raison de son comportement. L’autorité de nomination doit considérer l’ensemble des actes de l’intéressé et déterminer sa capacité de continuer à remplir les devoirs de sa charge (ATF 103 Ib 321 consid. 1 p. 323). L’impression d’ensemble est déterminante. Des doutes sérieux sur la compétence du fonctionnaire, des prestations insuffisantes ou un comportement insatisfaisant peuvent justifier une non-réélection.

L’autorité de nomination dispose d’un large pouvoir pour apprécier si l’on peut reprocher à un fonctionnaire des prestations insuffisantes ou un comportement incorrect, sous réserve de l’interdiction de l’arbitraire (ATF 118 Ib 164 consid. 4a p. 166).

(ATA/1296/2015, consid. 6)

 

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Contrat de travail et mise à la retraite

Publié le 11 janvier 2016 par Me Philippe Ehrenström

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Le contrat de durée indéterminée prend fin lorsqu’une des deux parties résilie le contrat (art. 335 al. 1 CO). En revanche, le contrat de travail de durée déterminée prend fin, sans qu’il ne soit nécessaire de donner congé, à l’expiration de la période convenue (art. 334 al. 1 CO).

Le contrat de durée maximale est résiliable pendant la durée prévue en respectant les termes et délais de congé et prend fin de lui-même à l’expiration de la durée maximale si les parties ne l’ont pas résilié entre-temps. Un tel accord est considéré comme un contrat de durée déterminée (ATF 114 II 349 consid. 2a). Une lettre de l’employeur mentionnant la fin des relations de travail pour la date maximale ne constitue pas une résiliation ordinaire mais un simple rappel des termes du contrat (ATF 114 II 349 consid. 2b).

L’atteinte de l’âge légal (LAVS) ou réglementaire (Règlement de la caisse de pension LPP) de la retraite ne met pas une fin automatique au contrat de travail à moins que celui-ci ou le règlement du personnel ne le précise. La durée maximale des rapports de travail peut figurer dans un règlement du personnel pour autant que le règlement constitue une base contractuelle. Dans ce cas, lorsque la limite fixée par le règlement est atteinte le contrat de travail prend automatiquement fin sans que le contrat n’ait à être résilié. Un règlement – valablement intégré au contrat de travail – peut ainsi prévoir la mise à la retraite automatique des travailleurs atteignant un certain âge.

Si, après l’expiration de la période convenue, le contrat de durée déterminée est reconduit tacitement – parce que l’activité de l’employé s’est poursuivie au-delà de l’échéance – le contrat est alors réputé être un contrat de durée indéterminée (art. 334 al. 2 CO). Cet article n’étant pas de nature impérative, les parties peuvent y déroger, même sans forme, en convenant d’un nouveau contrat de durée déterminée, sous la seule réserve de l’interdiction des contrats en chaîne.

(Tiré de CAPH/199/2015)

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Suspension du droit à l’indemnité chômage pour faute : portée des déclarations de l’employeur

Publié le 7 janvier 2016 par Me Philippe Ehrenström

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Aux termes de l’art. 30 al. 1 let. a LACI, le droit de l’assuré à l’indemnité est suspendu lorsqu’il est établi que celui-ci est sans travail par sa propre faute. Est notamment réputé sans travail par sa propre faute l’assuré qui par son comportement, en particulier par la violation de ses obligations contractuelles de travail, a donné à son employeur un motif de résiliation du contrat de travail (art. 44 al. 1 let. a OACI).

Pour qu’une sanction se justifie, il faut que le comportement de l’assuré ait causé son chômage. Un tel lien fait défaut si la résiliation est fondée essentiellement sur un autre motif que le comportement du travailleur. Il suffit que le comportement à l’origine de la résiliation ait pu être évité si l’assuré avait fait preuve de la diligence voulue, comme si l’assurance n’existait pas. Le comportement reproché doit toutefois être clairement établi.

En outre, il est nécessaire, en application de l’art. 20 let. b de la Convention n° 168 du 21 juin 1988 concernant la promotion de l’emploi et la protection contre le chômage (RS 0.822.726.8), que l’assuré ait délibérément contribué à son renvoi, c’est-à-dire qu’il ait au moins pu s’attendre à recevoir son congé et qu’il se soit ainsi rendu coupable d’un dol éventuel.

Lorsqu’un différend oppose l’assuré à son employeur, les seules affirmations de ce dernier ne suffisent pas à établir une faute contestée par l’assuré et non confirmée par d’autres preuves ou indices aptes à convaincre l’administration ou le juge.

En l’espèce, l’existence de plusieurs plaintes de la clientèle ne repose que sur les déclarations de l’employeur. La recourante a certes admis qu’un entretien au mois d’avril 2012 avait porté sur le mécontentement d’une cliente mais elle a contesté dans sa lettre du 3 mai 2012 en être à l’origine. En tout état de cause, le jugement attaqué ne fait état d’aucun reproche ou avertissement qui aurait été adressé à l’assurée par son employeur. Quant au courriel du 21 juin 2011, il concerne des faits bien antérieurs à la décision de l’employeur de licencier la recourante et n’explique pas le licenciement intervenu en septembre 2012. On ajoutera, au demeurant, que si la recourante n’a pas exécuté les tâches confiées à la réception à l’entière satisfaction de son employeur, cela ne signifie pas encore qu’elle ait adopté un comportement fautif sous l’angle de l’assurance-chômage. Il semble bien plutôt que tel n’a pas été le cas, dans la mesure où selon le certificat de travail, l’assurée a travaillé  » au mieux de ses capacités « .

Aussi doit-on admettre que le comportement fautif reproché à l’assurée n’est pas clairement établi. Partant, c’est à tort que la juridiction cantonale a admis qu’une mesure de suspension était justifiée dans ce cas. Le recours se révèle donc bien fondé.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_446/2015 du 29.12.2015)

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Action en rectification du certificat de travail : conclusion(s)

Publié le 5 janvier 2016 par Me Philippe Ehrenström

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Selon l’art. 330a CO, l’employé peut demander en tout temps à l’employeur un certificat portant sur la nature et la durée des rapports de travail ainsi que sur la qualité de son travail et sa conduite (al. 1). A la demande exprès du travailleur, le certificat ne porte que sur la nature et la durée des rapports de travail (al. 2). Dans le premier cas on parle de certificat de travail complet ou qualifié. Dans le second cas, il ne s’agit que d’une attestation de travail.

S’il n’est pas satisfait du certificat de travail reçu parce que celui-ci est lacunaire, inexact ou qu’il contient des indications trompeuses ou ambiguës, le travailleur peut en demander la modification en justice par le biais d’une action en rectification du certificat de travail. Il appartient au travailleur de prouver les faits justifiant l’établissement d’un certificat de travail différent de celui qui lui a été remis. L’employeur devra collaborer à l’instruction de la cause en motivant les faits qui fondent son appréciation négative.

L’action relative au certificat de travail doit être formulée clairement et contenir des conclusions précises. Si le travailleur demande la rectification du contenu du certificat de travail, il doit formuler lui-même le texte requis de manière à ce que le Tribunal puisse le reprendre sans modification dans son jugement. Le travailleur ne peut pas se borner à conclure à ce que l’employeur lui délivre un certificat de travail, par exemple, dont le contenu serait « conforme à la vérité » ou « selon le droit ».

Dans le cas d’espèce, la conclusion en établissement d’un certificat de travail « conforme à la vérité » prise par le demandeur était donc irrecevable d’emblée.

(CAPH/191/2015 consid. 5)

Sur le certificat de travail en droit suisse (avec un exemple) :

Philippe Ehrenström, Le droit du travail suisse de A à Z, Zurich, Weka Business Media, 2015, pp. 32-35

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Congé abusif et harcèlement psychologique

Publié le 4 janvier 2016 par Me Philippe Ehrenström

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L’appelante ne remet pas en cause le fait que le Tribunal ait considéré que les motifs à l’appui du congé n’étaient pas abusifs. Elle considère toutefois que le fait de reconnaître malgré tout que le congé était abusif du fait de la violation de l’art. 328 CO retenue par le Tribunal est contradictoire. Elle conteste d’autre part que les conditions de l’art. 328 CO soient réalisées.

Selon l’art. 328 al. 1 CO, l’employeur protège et respecte dans les rapports de travail la personnalité du travailleur; il manifeste les égards voulus pour sa santé, veille au maintien de la moralité. Selon l’al. 2 de cette disposition, il prend pour protéger la vie, la santé, l’intégrité personnelle du travailleur les mesures commandées par l’expérience, applicables en l’état de la technique, et adaptées aux conditions de l’exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l’exiger de lui.

La portée de l’art. 328 CO dépasse de loin celle de l’art. 28 CC. En effet, elle impose à l’employeur non seulement le respect par abstention de la personnalité du travailleur mais aussi la prise de mesure concrète en vue de la protection de sa vie, de sa santé, de son intégrité personnelle. Parmi les biens protégés figurent non seulement la vie et la santé du travailleur mais aussi sa dignité, la considération dont il jouit dans l’entreprise, son honneur personnel et professionnel.

Une forme aigüe d’atteinte à l’intégrité est constituée par le harcèlement psychologique, soit un enchaînement de propos ou d’agissements hostiles répétés fréquemment pendant une période assez longue par lesquels un ou plusieurs individus cherchent à isoler, à marginaliser, voire à exclure une personne sur son lieu de travail. Il faut distinguer du harcèlement le conflit dans les relations professionnelles ou une mauvaise ambiance de travail, ou le fait qu’un supérieur hiérarchique n’aurait pas satisfait pleinement et toujours au devoir qui lui incombe à l’égard des salariés.

Le caractère abusif d’un congé ne se réduit pas uniquement au caractère abusif du motif de congé au sens de l’art. 336 CO mais peut provenir également de la façon dont la partie qui résilie exerce son droit. Même lorsqu’une partie est fondée à résilier, elle doit le faire avec les égards dus à l’autre. Un comportement grossièrement contraire au contrat en particulier une sévère atteinte aux droits de la personnalité peut être considéré comme abusif.

Le congé n’est pas abusif si, en raison du caractère difficile d’un employé, une situation de conflits s’est créée sur la place de travail qui a eu des conséquences dommageables sur l’ensemble du travail effectué et lorsque l’employeur a pris toutes les mesures nécessaires pour que le conflit soit désamorcé. Si l’employeur n’a pas agi ou seulement de manière insuffisante afin de trouver une solution au conflit, la résiliation peut toutefois être considérée comme abusive. Cependant un comportement uniquement inconvenant de l’employeur ne suffit pas pour qu’une résiliation soit considérée comme abusive. Il n’appartient pas à l’ordre juridique de sanctionner des comportements uniquement inconvenants.

En l’espèce, le Tribunal a retenu que les motifs à l’appui du licenciement n’étaient pas abusifs. Ceci n’est pas contesté. Il a toutefois condamné l’appelante au paiement d’une indemnité en faveur de l’intimée considérant que le caractère abusif du congé ressortait du comportement adopté par l’animateur de l’appelante à l’égard de l’employée avant, pendant et après le licenciement.

Contrairement à l’opinion exprimée par l’appelante, et conformément aux principes rappelés ci-dessus, ce raisonnement n’est pas contradictoire. Il s’inscrit au contraire dans la systématique de la loi, le congé pouvant être qualifié d’abusif quant à ses motifs (art. 336 CO) ou pour lui-même du fait de la manière dont il est donné (art. 328 CO).

Il ressort du dossier, dans le cas présent notamment des témoignages recueillis et des déclarations des parties, que les relations entre C______, animateur de l’appelante, et l’intimée n’étaient pas bonnes. Il ressort également de la procédure que l’animateur de la société adoptait de manière générale un comportement peu adéquat à l’égard de ses employées en élevant le ton contre elles et en leur faisant des reproches. Tel était le cas en particulier avec l’intimée. Il semble toutefois que l’ambiance générale au sein de l’entreprise en question, en particulier quant à la gestion du stress n’était pas optimale puisqu’autant l’animateur de celle-ci que les employées se laissaient à crier. Il ressort certes en outre des témoignages que l’animateur de l’appelante imposait à l’intimée une place de travail alors que semble-t-il les autres employées pouvaient choisir la leur. Cela étant, il ressort également des auditions de témoins que l’intimée, qualifiée par ailleurs de bonne téléphoniste, était un peu « je m’en foutiste », avait du mal avec l’autorité et avait eu une altercation avec une autre employée ce qui lui avait valu un avertissement.

Ces éléments ne présentent toutefois pas à eux seuls les caractéristiques qui permettent sur la base de l’art. 328 CO de retenir que le congé lui-même devrait être qualifié d’abusif. En effet, si les relations entre l’employée et l’animateur de l’employeuse étaient mauvaises, cet état de fait n’était pas dû uniquement à l’employeur mais également au caractère de l’employée qui est décrite comme insolente, ayant un problème avec l’autorité et avait précédemment subi un avertissement du fait d’une altercation avec l’une de ses collègues. En dernier lieu, force est d’admettre qu’il n’a été allégué en rien que l’éventuelle atteinte à la personnalité de l’intimée du fait du congé aurait été ressentie par elle comme une douleur morale concrète.

Certes la façon dont le congé a été donné (hurlements, coups dans une chaise) est particulièrement inconvenante. Ce comportement impulsif ne revêt pas la gravité nécessaire pour que les conséquences de l’art. 328 CO permettent de considérer le licenciement abusif en lui-même. Comme relevé plus haut, il n’appartient pas à l’ordre juridique de sanctionner les comportements uniquement inconvenants. La Chambre des prud’hommes considère toutefois qu’il s’agit d’un « cas limite ».

(Tiré de CAPH/202/2015)

En savoir plus sur le licenciement abusif et le harcèlement psychologique:

Philippe Ehrenström, Le droit du travail suisse de A à Z, Zurich, Weka Business Media AG, 2015, pp. 118-120 et 133-134

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Fonction publique (GE) : indemnité pour licenciement contraire au droit, 13e salaire et AVS

Publié le 29 décembre 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Le litige porte sur l’inclusion du 13e salaire dans l’indemnité pour licenciement contraire au droit prononcée en vertu de l’art. 31 LPAC et sur le prélèvement de cotisations sociales sur cette même indemnité.

Le demandeur affirme que l’indemnité pour licenciement contraire au droit, arrêtée par ATA/768/2014 à quatre mois de son dernier salaire brut, à l’exclusion de tout autre élément de rémunération, en application de l’art. 31 al. 3 LPAC, comprendrait le treizième salaire au prorata du nombre de mois fixés, ce que l’autorité défenderesse conteste.

En matière de résiliation des rapports de service, si la chambre administrative retient que cette dernière est contraire au droit, elle peut proposer à l’autorité compétente la réintégration (art. 31 al. 2 LPAC). En cas de décision négative de l’autorité compétente, elle fixe une indemnité dont le montant ne peut être inférieur à un mois et supérieur à vingt-quatre mois du dernier traitement brut à l’exclusion de tout autre élément de rémunération. Concernant un employé, l’indemnité ne peut être supérieure à six mois (art. 31 al. 3 LPAC).

L’art. 31 al. 3 LPAC, en se référant à la notion de dernier traitement brut, renvoie à l’art. 2 LTrait, qui fixe les traitements annuels, treizième salaire inclus, en fonction de chaque classe et chaque position.

Le traitement est payé en treize mensualités égales (art. 10 al. 2 LTrait). Le treizième salaire est versé en deux mensualités, la moitié avec le traitement de juin et l’autre moitié avec le traitement de décembre (art. 16 al. 1 LTrait). Le treizième salaire représente le 1/13 du traitement annuel fixé à l’art. 2 LTrait, à l’exclusion de toute autre indemnité, quelle qu’en soit la nature (art. 16 al. 2 LTrait et 13a al. 2 RTrait – B 5 15.01). Une part proportionnelle du treizième salaire – prorata temporis – est également due en cas d’engagement ou de fin des rapports de service en cours d’année (art. 13a al. 3 RTrait).

L’art. 31 al. 3 LPAC renvoie par conséquent au traitement brut annuel comprenant le treizième salaire, de sorte que l’indemnité pour licenciement contraire au droit comprend le treizième salaire au prorata du nombre de mois fixés.

Le demandeur soutient que l’indemnité de l’art. 31 al. 3 LPAC ne viserait pas à compenser la perte de salaire mais aurait une finalité punitive et réparatrice, de sorte qu’il ne s’agirait pas d’une rémunération et qu’elle ne serait pas soumise aux cotisations sociales. L’autorité défenderesse a toutefois déduit de l’indemnité versée au demandeur l’« AC COTISATION EMPLOYE », l’« AVS COTISATION EMPLOYE », l’ « AC COTISATION FONDS EMPLOYE » ainsi que l’« ASSURANCE MATERNITE EMPLOYE ».

Selon l’art. 5 al. 2 LAVS, le salaire déterminant pour la perception des cotisations sociales comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s’ils représentent un élément important de la rémunération du travail.

Font partie du salaire déterminant, par définition, toutes les sommes touchées par le salarié, si leur versement est économiquement lié au contrat de travail. Peu importe, à cet égard, que les rapports de service soient maintenus ou aient été résiliés, que les prestations soient versées en vertu d’une obligation ou à titre bénévole. On considère donc comme revenu d’une activité salariée, soumis à cotisations, non seulement les rétributions versées pour un travail effectué, mais en principe toute indemnité ou prestation ayant une relation quelconque avec les rapports de service, dans la mesure où ces prestations ne sont pas franches de cotisations en vertu de prescriptions légales expressément formulées. Selon cette description du salaire déterminant, sont en principe soumis à cotisations tous les salaires liés à des rapports de travail ou de service qui n’auraient pas été perçus sans ces rapports. Inversement, l’obligation de payer des cotisations ne concerne en principe que les revenus qui ont effectivement été perçus par le travailleur (ATF 131 V 444 consid. 1.1 p. 446 ; arrêts du Tribunal fédéral 9C_166/2014 du 4 août 2014 consid. 4.3.1 ; 9C_841/2012 du 10 mai 2013 consid. 3.1 ; 9C_824/2008 du 6 mars 2009 consid. 5.1).

L’indemnité pour licenciement abusif (art. 336a CO) ainsi que celle fixée par le juge pour licenciement immédiat injustifié (art. 337c al. 3 CO) ne font pas partie du salaire déterminant. Si ces dernières indemnités trouvent leur origine dans les rapports de service résiliés et sont donc bien en lien avec le contrat de travail, cela ne suffit pas à leur qualification de salaire déterminant. En effet, elles ont pour but la sanction et la prévention ainsi que la réparation. Partant, on ne saurait considérer que ces indemnités ont un rapport juridique ou économique, même indirect, avec le revenu du travail. Le fait que la fixation de l’indemnité soit délimitée en fonction du salaire n’y change rien (ATF 123 V 5 consid. 5 p. 11).

Les indemnités des art. 336a et 337c al. 3 CO sont de même nature et visent les mêmes buts (ATF 123 V 5 consid. 2a p. 7 s.). Elles ont une double finalité, punitive et réparatrice. La finalité en partie réparatrice de l’indemnité résulte des mots mêmes utilisés par le législateur pour la désigner (indemnité, Entschädigung, indennità). Elle découle aussi du fait que cette indemnité est versée non pas à l’État, comme une amende pénale, mais à la victime elle-même. Certes, l’indemnité ne représente pas des dommages-intérêts au sens classique, car elle est due même si la victime ne subit ou ne prouve aucun dommage. Revêtant un caractère sui generis, elle s’apparente à la peine conventionnelle.

Selon la doctrine, les indemnités de licenciement abusif et de harcèlement sexuel allouées en application de l’art. 5 al. 2 à 4 LEg sont également exclues du salaire déterminant, car la nature de ces indemnités, punitive et réparatrice, est analogue à celle des art. 336a et 337c al. 3 CO (Rémy WYLER/Boris HEINZER, Droit du travail, 3ème éd., 2014, p. 176).

Le principe de l’indemnisation de l’agent public licencié à tort en cas de refus par la collectivité publique de le réintégrer était déjà énoncé à l’art. 30 de l’ancienne loi relative au personnel de l’administration cantonale et des établissements publics médicaux, du 15 octobre 1987 (aLPAC), remplacée depuis le 1er mars 1998 par la LPAC, le texte de l’ancienne disposition légale ne différant pas dans son principe de celui de l’art. 31 al. 3 LPAC. Toutefois, ni les travaux préparatoires de l’aLPAC, ni ceux de la LPAC ne donne d’indication sur la nature de l’indemnité prévue à l’art. 30 al. 3 aLPAC puis 31 al. 3 LPAC (MGC 1987/IV p. 5023 ; MGC1996 43/VI p. 6363).

En 2011, la chambre administrative a changé sa jurisprudence pour ensuite régulièrement rappeler que l’indemnité prévue à l’art. 31 al. 3 LPAC n’avait pas pour but de réparer un éventuel tort moral ou de sanctionner un licenciement abusif, mais de pallier le refus de l’employeur de réintégrer une personne licenciée à tort, de sorte qu’il n’y avait lieu d’entrer en matière sur le paiement d’une telle indemnité que si la réintégration du collaborateur licencié pouvait encore intervenir. L’indemnité ne pouvait dès lors couvrir que la période où l’intéressé était resté sans emploi (ATA/161/2013 du 20 mars 2013 consid. 5 ; ATA/787/2012 du 20 novembre 2012 consid. 4b ; ATA/336/2012 du 5 juin 2012 consid. 8 ; ATA/335/2012 du 5 juin 2012 consid. 8 ; ATA/525/2011 du 30 août 2011 consid. 7 ; ATA/413/2011 du 28 juin 2011 consid. 3).

En 2014, la chambre administrative est toutefois revenue sur sa pratique. Une application trop stricte de sa jurisprudence développée depuis 2011, établissant un lien entre l’absence d’emploi et le droit à une indemnité, revenait à écarter par trop l’aspect sanctionnateur de ce moyen d’obtenir la réparation d’un licenciement infondé. Une telle restriction dans l’application du droit à l’indemnité pouvait de plus conduire l’employeur étatique à ne pas respecter ses obligations légales lorsqu’il entendait licencier un fonctionnaire, dès lors que le risque d’avoir à payer des indemnités disparaissait si son ancien collaborateur avait retrouvé du travail ou n’était plus réintégrable pour un autre motif (ATA/193/2014 du 1er avril 2014 consid. 15). La chambre administrative en a conclu que le moyen d’obtenir réparation du caractère infondé du licenciement était de ne pas faire dépendre complètement le droit à une indemnité ainsi que la quotité de celle-ci de la possibilité d’une réintégration. Il y avait lieu désormais de tenir compte de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce, et de les apprécier sans donner une portée automatiquement prépondérante à certains aspects, comme le fait d’avoir ou non retrouvé un emploi en cours de procédure (arrêt du Tribunal fédéral 8C_421/2015 du 17 août 2015 consid. 3.4.2 ; ATA/439/2014 du 17 juin 2014 consid. 15 ; ATA/258/2014 du 15 avril 2014 consid. 8 ; ATA/196/2014 du 1er avril 2014 consid. 12 ; ATA/195/2014 du 1er avril 2014 consid. 12 ; ATA/193/2014 précité consid. 16). La jurisprudence reconnaît dès lors à présent un aspect sanctionnateur à l’art. 31 al. 3 LPAC (ATA/805/2015 du 11 août 2015 consid. 9a).

Dans un arrêt du 30 septembre 2014, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice (ci-après : la chambre des assurances sociales) a examiné la nature de l’indemnité de l’art. 31 al. 3 LPAC, dans le cadre de l’examen de la subrogation de la caisse de chômage à l’employé dans ses droits au versement de l’indemnité fixée par la chambre administrative. Elle a ainsi analysé la nature de cette indemnité à l’aune de l’art. 11 al. 3 de la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage – LACI – RS 837.0), dont la notion de droit au salaire se recoupe en grande partie avec celle du salaire déterminant prévue par l’art. 5 al. 2 LAVS (ATF 126 V 390 consid. 5a p. 391).

La chambre des assurances sociales a, premièrement, relevé que l’indemnité prévue par l’art. 31 al. 3 LPAC ne constituait pas une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail, laquelle visait expressément la compensation des salaires perdus en raison de la résiliation anticipée injustifiée et avait pour effet de replacer le travailleur dans la situation qui aurait été la sienne si son contrat avait été résilié dans les délais légaux ou conventionnels. L’indemnité prévue de l’art. 31 al. 3 LPAC n’était en effet pas réservée aux cas de suspension avec effet immédiat des rapports de travail (ATAS/1122/2014 du 30 octobre 2014 consid. 12).

Elle a ensuite constaté que, selon la jurisprudence de la chambre administrative, l’indemnité de l’art. 31 al. 3 LPAC n’avait pas pour fonction de remplacer le salaire, ce que confirmaient, d’une part, le texte même de la loi, qui ne conditionnait pas l’octroi de cette indemnité à une perte de salaire – laquelle n’était au surplus pas systématiquement couverte -, et, d’autre part, le fait qu’un congé injustifié en matière de rapports de service de droit public constituait un acte illicite. Elle a dès lors conclu que l’art. 31 al. 3 LPAC revêtait notamment le caractère d’une sanction et était similaire dans sa nature aux indemnités prévues par les art. 336a CO et 337c al. 3 CO, de sorte qu’il était exclu de l’assimiler à un salaire au sens de l’art. 11 al. 3 LACI. À cet égard, le fait que le montant de l’indemnité soit également, dans une certaine mesure, destiné à réparer le préjudice économique subi par le fonctionnaire ne faisait pas échec à cette conclusion, par analogie avec les indemnités des art. 336a et 337c al. 3 CO, exclues du salaire déterminant malgré leur caractère en partie compensatoire (ATAS/1122/2014 précité consid. 12).

La chambre administrative fera sien ce raisonnement, qui est conforme à sa jurisprudence récente concernant la nature de l’indemnité de l’art. 31 al. 3 LPA. Elle constatera en outre que l’aspect sanctionnateur de l’indemnité pour licenciement contraire au droit est dans le cas d’espèce particulièrement évident, l’indemnité ayant été fixée à quatre mois du dernier salaire brut du demandeur, ceci alors même que la chambre administrative avait constaté que ce dernier avait poursuivi des activités professionnelles en tout cas en décembre 2014, soit moins de quatre mois après son licenciement.

La chambre administrative constatera dès lors que l’indemnité de l’art. 31 al. 3 LPAC ne constitue pas un salaire au sens de l’art. 5 al. 2 LAVS et n’est dès lors pas soumise aux cotisations sociales.

(ATA/1301/2015)

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Impôt à la source : contestation(s) et délai(s)

Publié le 28 décembre 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Le système de l’impôt à la source est défini aux art. 83 ss LIFD pour l’impôt fédéral direct (ci-après : IFD) et, s’agissant de l’impôt cantonal et communal (ci-après : ICC) aux art. 32 ss LHID notamment.

Le système d’imposition à la source a pour fonction de se substituer à l’ICC et à l’IFD perçus selon la procédure ordinaire.

Tant pour l’IFD que pour l’ICC, sont soumis à l’impôt à la source les travailleurs étrangers qui, sans être au bénéfice d’un permis d’établissement, sont, au regard du droit fiscal, domiciliés ou en séjour en Suisse (art. 83 al. 1 LIFD , art. 32 al. 1 LHID) ou ceux qui n’y sont pas domiciliés mais qui y exerce une activité de type dépendante (art. 91 LIFD, art. 35 al. 1 let. a LHID).

En matière d’IFD, selon l’art. 137 LIFD, lorsque le contribuable ou le débiteur d’une prestation imposable conteste le principe même ou le montant de la retenue d’impôt, il peut, jusqu’à la fin du mois de mars de l’année qui suit l’échéance de la prestation, exiger que l’autorité de taxation rende une décision relative à l’existence et l’étendue de l’assujettissement. Le délai à la fin du mois de mars suivant l’échéance de la prestation constitue en matière d’imposition fédérale un délai de péremption destinée à accroître la sécurité du droit.

La décision à requérir par le contribuable constitue une décision en constatation qui vise à renseigner l’administré, de manière obligatoire pour l’autorité, sur une situation de droit ou une interprétation ou une application éventuelle du droit. Le mécanisme de l’imposition à la source étant fondé sur le régime de l’auto-taxation, le délai de l’art. 137 LIFD a pour objectif de faire surgir rapidement les contestations éventuelles sur deux points seulement, à savoir sur le principe, ou sur le montant de la retenue d’impôt.

Selon l’art. 138 al. 2 LIFD, lorsque le débiteur de la prestation imposable a opéré une retenue d’impôt trop élevée, il doit restituer la différence au contribuable. Cette disposition est le pendant de l’art. 138 al. 1 LIFD qui prévoit, à l’inverse, qu’en cas de retenue d’impôt insuffisante, ledit débiteur peut être obligé à s’acquitter de l’impôt qui n’a pas été retenu, en ayant toutefois la possibilité de se retourner contre le contribuable. La LIFD ne prévoit aucun délai pour accomplir de telles démarches.

Selon l’art. 139 al. 1 LIFD, le contribuable peut former une réclamation à l’encontre de la décision de constatation émise en application de l’art. 137 al. 1 LIFD, comme de celles qui l’ont été en vertu de l’art. 138 al. 1 ou 2 LIFD.

Dans le canton de Genève, des règles en grande partie similaires à celles figurant aux art. 137 à 139 LIFD ont été adoptées conformément à l’art. 49 al. 2 LHID. Ainsi, l’art. 23 al. 1 LISP oblige le contribuable qui conteste son assujettissement à requérir une décision de l’autorité fiscale à ce propos dans le même délai que celui imposé par l’art. 137 al. 1 LIFD. En revanche, si le contribuable conteste le montant de la retenue d’un impôt, il doit élever réclamation avant le 31 mars si l’attestation contenant le montant d’un impôt retenu lui a été remise avant le dernier jour du mois de février ; si l’attestation lui a été délivrée plus tard, il doit le faire dans les trente jours suivant la date de cette remise, mais au plus tard le 31 décembre de l’année suivant celle pour laquelle l’impôt à la source a été retenu. Cette légère différence de traitement est autorisée par le fait que le terme au 31 mars figurant à l’art 137 al. 1 LIFD, n’a pas été repris à l’art. 49 LHID lors de l’adoption de cette norme.

De même, conformément aux art. 49 al. 3 et 4 LHID, les art. 21 al. 3 et 4 LISP prévoient des mécanismes réglant les situations dans lesquelles s’est produite une retenue d’impôt à la source insuffisante ou excédentaire. Ainsi, lorsque le débiteur de la prestation imposable a effectué une retenue trop élevée, le département peut l’obliger à restituer l’excédent au contribuable ; si la retenue a été versée ou si les relevés prévus à l’art. 18 al. 1 let. c LISP ont déjà été établis, le département restitue l’excédent au contribuable.

Le Tribunal fédéral dans l’ATF 135 II 274 précité a explicité les rapports existants entre les art. 137 et 138 LIFD respectivement les art. 32 et ss LHID et les dispositions de droit cantonal les mettant en application de manière harmonisée (en l’occurrence, il s’agissait des art. 209 et ss de la loi fiscale du canton du Tessin du 21 juin 1994, dont la teneur des art. 210 à 212 était calquée sur celle des art. 137 à 139 LIFD). Lesdits rapports devaient être interprétés de la manière suivante : le système de l’impôt à la source différait de celui de l’impôt ordinaire sur le revenu et la fortune par la mesure où il se fondait exclusivement sur une procédure d’auto-taxation. Le législateur avait imposé le respect d’un délai au 31 mars de l’année suivante pour requérir la décision de constatation de l’art. 137 al. 1 LIFD au cours des travaux législatifs, mais n’avait rien prévu à ce sujet, que ce soit à l’art. 138 LIFD à l’art. 49 al. 1 LHID ou à l’art. 49 al. 2 LHID.

Il était donc nécessaire d’examiner les conséquences dérivant de l’écoulement du délai prévu à l’art. 137 al. 1 LIFD ou par le droit cantonal appliquant l’art. 49 LHID, en distinguant les cas où une décision avait été rendue par l’autorité fiscale de ceux où aucun acte formel de ce genre n’avait eu lieu.

Si une telle décision avait été requise dans le délai, le prononcé y relatif, dans la mesure où il n’était pas attaqué, entrait en force. Cette décision pouvait concerner le principe même de l’assujettissement ou le montant de celui-ci, comme par exemple la question de savoir si un impôt perçu à la source sur la base du droit interne était légitime sous l’angle d’un accord de double imposition. Dans une telle situation, la chose jugée étant intervenue, les questions réglées dans la décision ne pouvaient plus être examinées que si les conditions d’une révision au sens des art. 147 et suivants LIFD ou au sens du droit cantonal étaient réalisées, respectivement celle d’un rappel d’impôt (consid. 5.1).

Dans l’hypothèse où le contribuable ou le débiteur de la prestation imposable n’avait pas demandé une telle décision dans le délai prescrit, soit avant la fin du mois de mars suivant l’échéance des prestations, tant l’un que l’autre ne pouvait plus émettre de contestation sur le principe de l’assujettissement fiscal. En revanche, il leur restait la possibilité de critiquer la somme de la retenue d’impôt. Une telle solution s’imposait dans la mesure où il n’était pas justifié, en matière d’impôt à la source, d’assimiler le taux de la taxation à une décision entrée en force. Il n’y avait pas lieu de traiter plus favorablement le fisc que le contribuable. En l’absence de décision fondée sur l’art. 137 LIFD ou sur la disposition similaire de droit cantonal, il demeurait ainsi la possibilité de critiquer la somme de la retenue d’impôt, et cela soit en faveur du fisc, soit en faveur du contribuable. L’art. 138 LIFD ou la disposition de droit cantonal correspondante devaient ainsi être considéré comme des lex specialis par rapport à l’art. 137 LIFD ou à la disposition de droit cantonal qui en reprenait la teneur limitée aux problèmes qui se posaient dans le cas d’une retenue excessive ou insuffisante. L’art. 138 al. 2 LIFD ou une disposition équivalente du droit cantonal permettait à l’administration et au contribuable d’exiger de manière simplifiée, même après l’échéance du délai, le paiement, respectivement la restitution des impôts à la source retenus. Cette interprétation s’imposait au regard du titre marginal de l’art. 138 LIFD (« paiement complémentaire et restitution d’impôt ») et au regard du contenu de l’art. 16 de l’ordonnance sur l’imposition à la source du 19 octobre 1993 (OIS – RS 642.118.2) (consid. 6. 3).

Le Tribunal fédéral a confirmé le principe précité dans trois arrêts ultérieurs (arrêt du Tribunal fédéral 2C_168/2014 du 29 octobre 2014 consid. 4.2 ; 2C_684/2012 du 5 mai 2013 consid. 5.1 ; 2C_601/2010 du 21 décembre 2010 consid. 2.2), avec toutefois des solutions différentes.

Dans l’ATF 135 II 274 comme dans l’arrêt 2C_601/2010 précités, il a admis le recours du contribuable. Celui-ci, formé en l’absence de toute requête à l’autorité fiscale basée sur l’art. 137 al. 1 LIFD, était fondé sur le fait que le débiteur de la prestation avait retenu un montant de l’impôt à la source trop élevé en se trompant de taux ou de barème.

En revanche, dans son arrêt 2C_684/2012 du 5 mai 2013 précité, il a rejeté le recours d’un contribuable qui demandait la rectification d’une imposition à la source pour tenir compte des pensions alimentaires qu’il avait versées à son ex-épouse et à sa fille. Dans une telle situation, le contribuable qui entendait faire valoir des déductions supplémentaires non prévues dans le barème devait respecter le délai mentionné à l’art. 137 al. 1 LIFD. En effet, on ne pouvait pas assimiler un tel contribuable à une victime du système de l’auto-taxation, à l’instar de celui qui se voit appliquer un barème ou un taux d’imposition erroné par son employeur. Celui qui entendait faire valoir des déductions supplémentaires était tenu à un comportement actif personnel car l’employeur ne pouvait procéder lui-même aux corrections nécessaires. Il devait s’adresser lui-même à l’autorité fiscale pour demander que de telles déductions, qui dépassaient les montants forfaitairement inclus dans le barème d’imposition de l’art. 86 LIFD, soit prises en considération. Il y avait lieu de distinguer entre la situation d’un contribuable se voyant appliquer un barème, ou dont l’imposition était erronée en raison d’une inadvertance de son employeur, alors que son revenu avait été déterminé de façon exacte en tenant compte des déductions forfaitaires des charges de famille, et celle d’un contribuable pour lequel l’employeur avait appliqué le barème exact au revenu déterminé selon des critères ordinaires et dans lequel c’était le contribuable lui-même qui revendiquait des déductions supplémentaires que seule l’administration fiscale pouvait effectuer. Dans un tel cas, il lui appartenait de faire preuve de diligence et de déposer sa demande dans le délai prévu par l’article 137 LIFD. À défaut, il était forclos.

Enfin, dans l’arrêt 2C_168/2014, il a admis le recours de l’autorité fiscale parce que la retenue à la source ne résultait pas de la seule procédure d’auto-taxation. Le contribuable, qui avait sollicité la prise en compte de déductions supplémentaires, avait fait l’objet de décisions de l’autorité fiscale suite à une requête fondée sur les art. 137 al. 1 LIFD et 23 al. 1 LISP qui étaient en force. Dès lors, le contribuable ne pouvait plus faire valoir d’autres déductions par le biais de demandes fondées sur les art. 138 LIFD et 21 LISP.

Dans un autre cas jugé par la Chambre administrative de la Cour de justice (ATA/1164/2015), le contribuable, même autorisé à travailler à Genève en tant que ressortissant d’un pays signataire de l’ALCP, n’était pas domicilié à Genève au plan fiscal. Il n’était dès lors pas soumis à un assujettissement fiscal illimité en Suisse ou dans le canton de Genève, mais n’y était imposé qu’en fonction d’un rattachement personnel au sens des art. 3 al. 1 et 2 LIFD ou 3 al. 1 LHID et 2 al. 1 à 3 LIPP ou 2 al. 1 à 3 aLIPP-I, lié au seul exercice d’une activité lucrative en Suisse (art. 6 al. 1 LIFD ou 4 LHID et 3 al. 2 aLIPP ou 3 al. 2 LIPP).

Il ressort des pièces de la procédure que le contribuable était également imposé en Allemagne où il résidait avec son épouse et qu’il n’était assujetti à l’impôt en Suisse qu’en fonction du seul rattachement économique représenté par son activité lucrative dépendante. Dans ces circonstances, c’est en conformité des art. 91 al. 1 LIFD et 7 LISP que, tant pour l’IFD que pour l’ICC, le revenu qu’il a perçu à Genève a fait l’objet d’une imposition à la source.

En l’occurrence, il n’était pas contesté que, dans le cadre de la procédure de taxation à la source dont il a fait l’objet durant l’exercice fiscal 2010, le contribuable n’a jamais entrepris de démarches auprès avant le 31 mars 2011 pour contester le montant de son imposition à la source. Le respect du délai de l’art. 137 al. 1 ou celui de l’art. 23 al. 1 LISP étant dicté par la loi, il s’impose, comme tout délai légal, à tous les contribuables (art. 15 al. 1 LPA et 22 al. 1 de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 – PA – RS 172.021) quelle que soit son adéquation et les critiques que le recourant peut formuler à son encontre, si les cas de force majeure sont réservés, soit des circonstances échappant au contrôle du contribuable et qui en autoriseraient la restitution. De telles circonstances ne sont pas – à juste titre – invoquées par le recourant qui ne se trouvait pas dans une telle situation, au vu de ce qu’il expose.

Le délai de réclamation étant dépassé pour exiger, en vertu des art. 137 al. 1 ou 23 al. 1 LISP que l’autorité fiscale statue sur l’existence ou l’étendue de son assujettissement, seule une action en restitution fondée sur les art. 138 LIFD ou 23 al. 2 LISP n’étant encore possible, il s’agit dès lors de qualifier la nature des prétentions qu’il a émises le 21 août 2012 pour déterminer si sa démarche peut s’inscrire dans ce dernier cadre, ainsi que le TAPI en a jugé.

En l’espèce, l’intimé se plaint non pas de ce que son employeur ait appliqué un mauvais barème ou un taux inexact, mais d’avoir fait l’objet d’une retenue d’impôt trop importante, parce que portant sur des revenus non soumis à retenue en Suisse puisqu’ils se rapportent à une activité déployée à l’étranger et qu’il n’était pas un contribuable assujetti de façon illimitée en Suisse. Il rappelait être soumis aux dispositions de la CDI – RFA, et être imposé dans cet État pour la partie des activités professionnelles qu’il y avait déployée, si bien qu’il devait se voir restituer le montant perçu par la recourante afférant à tout revenu lié à une activité non déployée en Suisse.

Le contribuable ne peut être suivi dans ses prétentions. En effet, la problématique sur la base de laquelle il fonde ses prétentions relève d’une question d’assujettissement fiscal, du type de celle que le Tribunal fédéral avait citée à titre d’exemple dans son arrêt du 9 février 2009 (ATF 135 II 274 consid. 5.1). Il s’agit de déterminer le lieu où un élément imposable doit être taxé au regard des dispositions d’une convention de double imposition. Or, à teneur tant de l’art. 137 al. 1 LIFD que de l’art. 23 al. 1 LISP, pour régler une question de cette nature, tout contribuable soumis à l’impôt à la source se doit de solliciter une décision constatatoire tranchant la question de cet assujettissement avant le 31 mars de l’année suivant l’échéance de la prestation. N’ayant pas accompli cette démarche pour l’exercice fiscal 2010 dans le délai précité, le contribuable n’est plus en droit de réclamer la restitution de tout impôt à la source qui lui aurait été retenu de manière excessive, au motif qu’il se rapporterait à un revenu obtenu à l’étranger.

Le contribuable, confirmé en cela par le TAPI, se tient pour une « victime de la procédure d’auto-taxation » découlant des modalités de perception de l’impôt à la source. Ce point de vue ne peut être suivi. En effet, contribuable dans un autre État, il était à même de déceler par lui-même le risque d’une double imposition. S’il appartient à l’employeur, débiteur de l’impôt à la source de retenir les montants nécessaires sur les sommes soumises à l’impôt à la source selon le droit suisse aux fins de s’acquitter de ses obligations fiscales, on ne peut exiger de l’employeur qu’il se livre, dans le cadre de la procédure d’auto-taxation, à une analyse juridique de la situation du sujet fiscal sous l’angle d’une éventuelle double imposition. C’est en effet ce dernier qui dispose des informations qui lui permettaient d’intervenir pour obtenir, dans le délai légal, une décision réglant précisément la question du montant de ses revenus assujettis.

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