Requête d’admission de l’appel en cause, conclusions et motivation

Publié le 31 mars 2021 par Me Philippe Ehrenström
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Chaque partie au procès principal peut appeler en cause un tiers contre lequel elle estime avoir des prétentions pour le cas où elle succomberait sur la demande principale (art. 81 al. 1 CPC). Il peut ainsi être statué dans un seul procès sur les prétentions des diverses parties. Un seul procès offre maints avantages: la décision unique évite le risque de jugements contradictoires pouvant résulter de deux procès successifs, épargne aux parties les inconvénients liés à des fors différents et permet de procéder en même temps à l’administration des preuves pour les deux actions. En revanche, il présente l’inconvénient de retarder et de compliquer la procédure sur la demande principale.

 Il résulte du texte même de l’art. 81 al. 1 CPC ( » estime avoir contre [le dénoncé], pour le cas où il succomberait « ) que la prétention revendiquée dans l’appel en cause doit présenter un lien de connexité matérielle (sachlicher Zusammenhang) avec la demande principale. Ainsi, seules les prétentions qui dépendent de l’existence de la demande principale peuvent être exercées dans l’appel en cause. Il s’agit notamment des prétentions en garantie contre un tiers, des prétentions récursoires ou en dommages-intérêts, ainsi que des droits de recours contractuels ou légaux (ATF 139 III 67 consid. 2.4.3).  Selon la jurisprudence, il est également nécessaire que ces prétentions soient soumises à la même compétence matérielle et à la même procédure (ATF 139 III 67 consid. 2.4.2).

 Procéduralement, dans une première étape, l’appelant en cause dépose une requête d’admission de l’appel en cause (art. 82 al. 1 CPC; Zulassungsgesuch), qui doit être introduite avec la réponse (si l’appel en cause est formé par le défendeur) ou avec la réplique (si l’appel en cause est formé par le demandeur). Après avoir entendu la partie adverse et l’appelé en cause (art. 82 al. 2 CPC), le tribunal statue sur l’admissibilité de l’appel en cause, décision qui peut faire l’objet d’un recours limité au droit de l’art. 319 let. b ch. 1 CPC (art. 82 al. 4 CPC). 

Ce n’est que dans une deuxième étape, en cas d’admission de l’appel en cause, que l’appelant déposera sa demande dans l’appel en cause (art. 82 al. 3 CPC; Streitverkündungsklage), laquelle, comme toute demande en justice, doit satisfaire aux conditions de recevabilité (art. 59 CPC) et doit contenir des conclusions (art. 221 al. 1 let. b CPC), des allégations de fait (art. 221 al. 1 let. d CPC), qui doivent être suffisamment motivées, et les moyens de preuves proposés à l’appui de celles-ci (art. 221 al. 1 let. e CPC).

 En ce qui concerne la première étape et, plus précisément, la requête d’admission de l’appel en cause (Zulassungsgesuch;  Antrag zur Zulassung der Streitverkündungsklage ), l’art. 82 al. 1 2 e phr. CPC dispose qu’elle doit énoncer les conclusions que l’appelant en cause entend prendre contre l’appelé en cause et les motiver succinctement. 

 Le but de cette exigence est de permettre au juge de vérifier qu’est bien remplie la condition de la connexité matérielle (sachlicher Zusammenhang) entre la créance qui est l’objet de l’appel en cause et la demande principale. Il suffit donc que la motivation présentée par l’auteur de l’appel en cause fasse apparaître que sa propre prétention dépend de l’issue de la procédure principale et qu’il démontre ainsi son potentiel intérêt à l’appel en cause (ATF 139 III 69 consid. 2.4.3; 146 III 290 consid. 4.3.1; arrêt 4A_51/2013 précité consid. 3). En effet, dans cette étape, le juge n’a pas à procéder à un examen sommaire de l’appel en cause, de sorte qu’il n’est pas nécessaire que l’appelant en cause rende vraisemblable la réalisation des conditions de la prétention qu’il invoque dans l’appel en cause; il n’a pas non plus à examiner si, dans l’hypothèse où l’auteur de l’appel en cause devait succomber au principal, ses prétentions envers le tiers seraient matériellement fondées.

 Les conclusions qui, selon l’art. 82 al. 1 2e phr. CPC, doivent être prises dans la requête d’appel en cause sont les mêmes que celles que l’appelant fera valoir dans la demande d’appel en cause elle-même. Comme pour toute action tendant au paiement d’une somme d’argent (art. 84 al. 2 CPC), les conclusions doivent être chiffrées. Si le Tribunal fédéral a imposé cette exigence de chiffrer les conclusions, c’est notamment parce que, sous réserve du cas de l’art. 85 CPC, seules des conclusions chiffrées sont susceptibles d’interrompre la prescription, et ce pour le montant qui y est réclamé (art. 135 ch. 2 CO). Cette exigence stricte de procédure est manifestement dans l’intérêt du créancier – appelant en cause -, dont les droits risquent sans cela de se prescrire (en particulier lorsque le délai est de courte durée), à moins qu’il n’ait interrompu la prescription par un autre moyen idoine. Il semble que cet avantage ait échappé à la doctrine, qui s’est focalisée sur les frais de l’appel en cause alors que les conclusions prises peuvent être réduites en tout temps en cours de procédure, notamment en fonction du résultat de l’administration des preuves. Ce n’est que si la demande principale elle-même n’est pas chiffrée et n’a pas besoin de l’être en vertu de l’art. 85 CPC que l’appelant en cause est dispensé de chiffrer ses conclusions tant dans sa requête d’admission que dans sa demande dans l’appel en cause. Il en découle que l’appelant ne peut pas se prévaloir de l’art. 85 CPC et renoncer à chiffrer les conclusions de sa requête d’appel en cause au seul motif qu’il ignore s’il succombera dans la procédure principale et, le cas échéant, quel montant il sera condamné à payer. 

 Quant à la motivation  » succincte  » exigée par l’art. 82 al. 1 2e phr. CPC, il suffit qu’elle délimite l’objet du litige (Streitgegenstand) et fasse apparaître que la prétention de l’appelant contre l’appelé dépend de l’issue de la procédure principale.  Selon la jurisprudence, ce sont les conclusions et le complexe de faits à l’appui de celles-ci qui permettent au juge de fixer l’objet du litige (Streitgegenstand; ATF 142 III 210 consid. 2.1; 139 III 126 consid. 3.2.3; 136 III 123 consid. 4.3.1).

Lorsque l’appelant en cause entend faire valoir des prétentions contre plusieurs appelés en cause, comme consorts simples (art. 71 al. 1 CPC), il doit satisfaire à cette exigence de délimitation de l’objet du litige pour chacune de ses prétentions. Il doit ensuite indiquer avec quel objet spécifique de la demande principale celui-là est en relation et du sort duquel il dépend.

Si la requête ne satisfait pas à ces exigences, le juge doit déclarer la requête d’appel en cause irrecevable.

 En l’espèce, la défenderesse et appelante en cause a indiqué que les demanderesses lui réclament des dommages-intérêts (de 1’171’597 fr. 30), en se plaignant de défauts qui affecteraient le chauffage de l’immeuble, le système de ventilation et les balcons. Elle n’a en revanche pas déterminé quel est l’objet du litige à l’égard de chacune des appelées en cause – qui sont des consorts simples -, ses conclusions à l’encontre de chacune portant sur le montant total pour lequel elle est recherchée par les demanderesses et alors même qu’elle indique que certaines des appelées ne répondent que d’un seul des défauts pour lesquels elle est actionnée par les demanderesses. Ce faisant, elle n’a pas individualisé l’objet de chacun des litiges contre les appelées en cause et elle n’a pas établi la connexité entre chacun de ces objets avec un objet précis de la demande principale au sort duquel chacun serait lié. 

La requête d’appel en cause est donc irrecevable, comme l’a jugé la cour cantonale. Contrairement à ce que soutient la recourante, celle-ci n’a ainsi pas posé une condition supplémentaire qui ne résulterait pas de la loi.

Au surplus, on ne saurait voir dans la solution qui précède un quelconque formalisme excessif – qui n’est au demeurant pas invoqué – dès lors que c’est une exigence générale du droit de procédure que de devoir individualiser l’objet du litige (auquel s’attache l’autorité de la chose jugée) et que l’art. 82 al. 1 2 e phr. CPC est destiné à permettre au juge de vérifier sa connexité matérielle avec l’objet ou une partie de l’objet de la demande principale. 

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_169/2020 du 8 mars 2021 destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Délit de chauffard, induction de la justice en erreur et licenciement immédiat

Publié le 30 mars 2021 par Me Philippe Ehrenström
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B.________ SA exploite un centre automobile à U.________, à l’enseigne C.________, marque d’automobiles dont elle est concessionnaire.

A.________ y a été engagé dès le 1er juillet 2017 en qualité de gestionnaire de pièces détachées pour une durée indéterminée. A compter du 9 octobre 2017, il a été appelé à de nouvelles fonctions, en qualité de conseiller au service après-vente.

 Dans le cadre de ses fonctions, A.________ s’est rendu le 14 novembre 2017 au domicile d’une cliente à V.________ pour lui restituer son véhicule et récupérer le véhicule de remplacement qui lui avait été prêté, à savoir une Porsche 911.

Au volant de ce véhicule qu’il reconduisait au garage à U.________, A.________ a été contrôlé par un radar mobile, alors qu’il circulait aux environs de 22h45 à une vitesse de 136 km/h sur un tronçon dont la vitesse maximale était limitée à 60 km/h.

Il a ensuite poursuivi son chemin jusqu’au garage où il a stationné la Porsche 911. En quittant le garage, il a tenté en vain de contacter son supérieur hiérarchique par téléphone et lui a envoyé un message vocal lui expliquant qu’il s’était fait  » flasher  » en ramenant un véhicule au garage, estimant alors sa vitesse entre 100 et 115 km/h. Il a par ailleurs évoqué la possibilité de dénoncer sa mère ou son frère à sa place.

Le lendemain, A.________ a expliqué à son supérieur hiérarchique le déroulement des événements de la veille en précisant qu’il avait été seul à la réception du service après-vente, que la journée de travail avait été longue et qu’il conduisait pour la première fois un véhicule de cette puissance. Quant à son trajet de retour de V.________, il a indiqué avoir enclenché le régulateur de vitesse à 120 km/h sur le tronçon d’autoroute. Après avoir quitté l’autoroute, il n’avait, selon ses explications, pas eu jusqu’alors l’occasion d’accélérer ni de freiner. Ainsi parvenu dans la descente à proximité du garage, il a effectué une brève accélération, sans doute parce qu’il se réjouissait d’arriver au garage, moment auquel il a été contrôlé.

Le même jour, soit le 15 novembre 2017, la police s’est rendue au garage de la défenderesse, alors que des clients étaient présents à ce moment-là, afin de déterminer l’identité de l’auteur de l’excès de vitesse. Par la même occasion, la défenderesse a été informée de la gravité de l’infraction commise. Peu après le départ des agents, le supérieur hiérarchique du demandeur, le directeur du garage ainsi que la directrice des ressources humaines ont discuté de cet incident et sont arrivés à la conclusion que le comportement du demandeur était inadmissible et qu’il fallait le licencier avec effet immédiat. Les autres collaborateurs du garage ayant rapidement eu vent de l’incident, la défenderesse ne pouvait pas se permettre de tolérer un pareil comportement.

Le 16 novembre 2017, la défenderesse a résilié avec effet immédiat le contrat de travail la liant au demandeur. [Résumé de la procédure, l’employé recourt en matière civile au Tribunal fédéral].

Le recourant soutient que l’excès de vitesse qui lui est reproché ne permet pas son licenciement immédiat pour justes motifs au sens de l’art. 337 CO.

Cette disposition consacre le droit de résilier sans délai un contrat de travail pour de justes motifs. D’après l’art. 337 al. 2 CO, sont notamment considérés comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail. Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. Les faits invoqués par la partie qui résilie doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave justifie le licenciement immédiat du travailleur. En cas de manquement moins grave, celui-ci ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. Par manquement de l’une des parties, on entend en règle générale la violation d’une obligation imposée par le contrat mais d’autres faits peuvent aussi justifier une résiliation immédiate.

A raison de son obligation de fidélité, l’employé est tenu de sauvegarder les intérêts légitimes de son employeur (art. 321a al. 1 CO) et, par conséquent, de s’abstenir de tout ce qui peut lui nuire.

Il est reconnu dans la jurisprudence que les infractions pénales commises par des employés dans le cadre de leur travail ou dans leur vie privée aux dépens de leurs collègues, employeurs, clients ou tiers peuvent constituer un juste motif de licenciement immédiat sans avertissement préalable (ATF 117 II 560 consid. 3b; arrêt 4C.114/2005 du 4 août 2005 consid. 2.1). Toutefois, dans ces cas, les circonstances du cas d’espèce jouent un rôle décisif, en particulier la gravité de l’infraction et la question de savoir si l’infraction a un impact direct sur la relation de travail (arrêt 4A_625/2016 du 9 mars 2017 consid. 6.2).

En dépassant de 76 km/h la vitesse autorisée sur un tronçon de route limité à 60 km/h, le recourant a été l’auteur d’un délit de chauffard, sanctionné par une peine privative de liberté d’un à quatre ans (  cf. art. 90 al. 3 et 4 let. c LCR) et entraînant un retrait de permis de conduire pour deux ans au moins (  cf. art. 16c al. 1 et 2 let. abis LCR). Vu la gravité de la violation ici en cause, celle-ci constitue un crime au sens de l’art. 10 al. 2 CP. 

Outre les conséquences pénales et administratives précitées, le comportement incriminé implique également une violation grave des obligations que le contrat de travail imposait au recourant. Il est en effet incontestable qu’en commettant cette infraction au volant d’une voiture de l’entreprise, dans le cadre de l’exercice des tâches qui lui étaient confiées par son employeur, le recourant a gravement violé son devoir de diligence. Contrairement à ce que soutient le recourant, le caractère intentionnel de l’infraction ne peut être nié en l’espèce, dans la mesure où celui-ci a, à tout le moins, accepté le risque de commettre pareille infraction. L’infraction commise par le recourant n’étant explicable par aucun motif un tant soit peu respectable, aucune circonstance du cas d’espèce n’est propre à atténuer la gravité de son manquement.

 La faute grave du recourant étant établie, il reste à vérifier si celle-ci était de nature à rompre le lien de confiance entre les parties, au point qu’il ne soit pas raisonnablement exigible de l’intimée qu’elle poursuive les relations de travail durant le délai de congé. 

Il ressort des faits constatés souverainement par l’autorité précédente que l’intimée a voué une confiance particulière au recourant. En effet, son supérieur hiérarchique lui avait demandé de former deux de ses collègues, de contrôler leur travail et de contrôler notamment les ordres que ceux-ci passaient. Vu sa fonction de conseiller au service après-vente, le recourant était l’interlocuteur direct des clients détenteurs d’un modèle Porsche, auxquels il lui incombait de donner pleine satisfaction. A ce titre, le recourant devait être disposé à conduire lui-même tous les modèles de la marque, aussi bien les véhicules de la clientèle que ceux de l’entreprise. L’intimée devait dès lors pouvoir vouer à cet égard une confiance absolue à son employé et se fier à sa rectitude, notamment en matière de prescriptions de circulation routière.

Il s’ensuit que le rapport de confiance entre l’employeur et son employé est irrémédiablement rompu lorsque ce dernier commet, au volant d’un véhicule de l’entreprise et dans l’exécution de son travail, de graves infractions au code de la route, mettant ce faisant en danger la vie d’autrui ainsi que la propriété de l’employeur. Contrairement à ce que soutient le recourant, il n’est pas nécessaire qu’un accident se soit effectivement produit; le risque d’un tel accident suffit à justifier un licenciement immédiat (cf. ATF 124 III 25 consid. 3b; arrêt 4A_236/2012 du 2 août 2012 consid. 2.3). Partant, l’intimée peut invoquer un juste motif de résiliation immédiate alors même qu’elle n’a pas apporté la preuve d’un préjudice effectif.

En outre, un tel comportement est de nature à sérieusement mettre à mal l’image d’un concessionnaire automobile et de la marque qu’il commercialise auprès de ses clients. A cela s’ajoute qu’au lieu de pleinement reconnaître sa responsabilité, notamment pénale, le recourant a immédiatement envisagé la possibilité de se dérober à celle-ci en dénonçant sa mère ou son frère à sa place. Pareille attitude témoigne d’un manque d’intégrité propre à mettre à néant la confiance que l’intimée devait légitimement pouvoir placer dans la diligence et fidélité avec lesquelles son employé exécutait les tâches qui lui étaient confiées.

 Le recourant soutient que dans le cas d’espèce, un délit de chauffard ne pouvait constituer un juste motif ouvrant la voie à un licenciement immédiat, étant donné que pareille infraction pénale n’était pas mentionnée dans l’énumération exemplative des justes motifs de résiliation prévue dans le règlement du personnel intégré au contrat de travail. Cette argumentation n’est pas concluante car en raison du caractère impératif de l’art. 337 CO, les clauses contractuelles qui définissent ou précisent les justes motifs ne sont pas contraignantes et les parties ne peuvent pas, par ces clauses, restreindre [ou étendre d’ailleurs…]] le pouvoir d’appréciation du juge. Les motifs de résiliation conventionnels ont pour seule portée d’aider le juge à reconnaître, dans l’évaluation des circonstances, quelles étaient les attentes réciproques les plus importantes selon l’opinion commune des parties. 

Au vu de ce qui précède, il apparaît que la faute du recourant était, à elle seule, de nature à ébranler si profondément la confiance indispensable à la relation de travail que l’on ne pouvait plus attendre de l’intimée la poursuite du contrat de travail jusqu’à l’expiration du délai ordinaire de résiliation, quand bien même celui-ci n’était que d’un mois, ni l’affectation du recourant à un autre poste pendant ledit délai. 

Il s’ensuit que le licenciement avec effet immédiat signifié par l’intimée le 16 novembre 2017, à peine 48 heures après l’excès de vitesse commis et alors que le recourant était absent la veille, était pleinement justifié et donné en temps utile.

Dès lors que les conditions légales pour un licenciement immédiat étaient réunies, les prétentions que le recourant fait valoir en invoquant l’art. 337c CO sont ainsi infondées.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_54/2020 du 25 mars 2020, partiellement reproduit dans SJ 2021 I 112)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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L’étrange affaire de la dentiste tatouée

Publié le 30 mars 2021 par Me Philippe Ehrenström
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Introduction

La publication de la thèse de Florian Egger est l’occasion d’évoquer les travailleurs tatoués, singulièrement pour ce qui est du droit de l’employeur de donner des directives, de la récolte des preuves et du droit de licencier. [Florian Egger, L’équilibre inachevé du régime juridique du tatouage, du piercing et des pratiques associées en droit public, Genève-Zurich-Bâle, Schulthess, 2021] Nous le ferons en nous inspirant de Robert Louis Stevenson, The Strange Case of Dr Jekyll and Mr Hyde (1886), puisque notre point de départ sera le licenciement d’une dentiste française, jusqu’ici bien notée par son employeur et appréciée de sa clientèle,  qui arborait, sous les manches de sa blouse, des tatouages renvoyant de manière peu équivoque à l’Allemagne nazie. Dénoncée sur internet par des activistes politiques, qui utilisèrent des captures d’écran issues de pages internet privées de l’intéressée, la dentiste avait été prestement licenciée par son employeur (https://www.lepoint.fr/faits-divers/lyon-une-dentiste-licenciee-pour-des-tatouages-nazis-14-10-2020-2396502_2627.php).

Quel aurait été le sort de notre dentiste bifrons en Suisse ? L’employeur aurait-il pu proscrire les tatouages à ses employés ? Aurait-il pu, en découvrant des images issues de pages internet privées, et les motifs ornant les bras de l’intéressée qui y figuraient, licencier celle-ci alors qu’il ignorait jusqu’alors les motifs cachés sous les manches de sa blouse ?

Le droit de donner des directives

Selon l’art. 321d al. 1 CO, l’employeur peut établir des directives générales sur l’exécution du travail et la conduite des travailleurs et leur donner des instructions particulières. Le travailleur observe alors selon les règles de la bonne foi les directives générales de l’employeur et les instructions particulières qui lui ont été données (art. 321d al. 2 CO).

La prestation de travail étant souvent décrite de manière sommaire dans le contrat, les directives permettent à l’employeur de détailler et d’adapter les termes de ce qui est attendu du travailleur. Elles pourront porter sur les besoins de l’entreprise, sur la conduite des travailleurs et sur les modalités pratiques de l’exercice de la profession ou du métier.

Les directives peuvent être individuelles, données oralement lors de l’exécution courante de la prestation de travail. Dans les entreprises d’une certaine taille, il est toutefois courant d’édicter par écrit un Règlement du personnel.

Le droit de l’employeur de donner des directives est toutefois limité, notamment par l’art. 328 CO (protection de la personnalité du travailleur) qui protège (entre autres) les libertés individuelles et la sphère privée de l’employé. L’employeur devra aussi avoir des égards envers les travailleurs et tenir compte, dans la mesure du possible, des contraintes de la vie privée.

Il n’est pas aisé de tracer des limites absolues entre les directives qui violeraient l’art. 328 CO et celles qui seraient admissibles. Il convient dès lors de procéder, dans chaque cas, à une pesée des intérêts en présence, en prenant en compte ceux de l’employeur, bien évidemment, mais aussi la situation de l’employé, ses responsabilités, l’organisation du travail, etc.

Les directives relatives à l’apparence extérieure des travailleurs doivent être fondées sur les exigences et les particularités de l’activité exercées. On peut penser à des considérations découlant de la sécurité ou de l’image de l’entreprise – particulièrement si la fonction emporte certaines exigences de représentation ou des contacts fréquents avec la clientèle ou une clientèle particulière. Il ne faut toutefois pas être tatillon, ni discriminatoire.

Concernant plus particulièrement le tatouage, sa règlementation n’est pas différente des directives portant sur le « dress code » de certains employés. On doit pouvoir ainsi admettre, pour certaines professions en rapport avec le public et/ou qui ont des exigences de représentation, l’obligation de couvrir des tatouages pendant l’exécution du travail, quels que soient d’ailleurs les motifs desdits tatouages. [Il est aussi connu que, dans certains pays asiatiques comme le Japon, les tatouages sont particulièrement mal vus].

Une interdiction générale d’employer des travailleurs tatoués serait par contre tout à fait disproportionnée, et, pour tout dire, vue l’évolution des mœurs en matière de présentation et d’habillement en Occident, un peu ridicule…

La récolte des preuves et leur utilisation

Le licenciement entraînant presque nécessairement le litige, il convient aussi de se demander si l’employeur est en mesure d’utiliser les captures d’écran portées à son attention, et qui résultent de pages privées de l’employée.

L’art. 152 al. 2 CPC prévoit ainsi que le tribunal ne prend en considération les moyens de preuve obtenus de manière illicite que si l’intérêt à la manifestation de la vérité est prépondérant.

La licéité de ces captures d’écran apparaît ainsi fortement sujette à caution parce que l’employeur ne peut traiter les données de ses employés que dans le cadre restreint de l’art. 328b CO.

Selon l’art. 328b CO, l’employeur ne peut en effet traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail. En outre, les dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données sont applicables.

L’art. 328b CO mentionne donc deux types de données personnelles que l’employeur est, en principe, autorisé à traiter (faits justificatifs), sous réserve des principes généraux de la protection des données.

Le premier fait justificatif de l’art. 328b CO est celui de l’aptitude à remplir son emploi. Cela concerne toutes les informations permettant de déterminer si la personne possède les capacités et qualités personnelles et professionnelles requises : diplômes, certificats de travail, etc. Le second fait justificatif concerne les données nécessaires à l’exécution du travail, i.e. toutes les informations permettant à l’employeur de remplir ses obligations légales et conventionnelles, par exemple vis-à-vis des assurances sociales, de l’impôt à la source, etc.

Les pages privées de l’employée où apparaissent des photographies de ses tatouages ne rentrent à l’évidence pas dans le cadre de l’art. 328 b CO.

Par ailleurs, ces photographies sont probablement issues de l’utilisation de moteurs de recherche, par le truchement de l’utilisation du nom et prénom du travailleur. Or la « googlisation » d’un employé est une mesure illicite, dans la mesure où elle viole plusieurs principes découlant du droit de la protection des données (information, proportionnalité, etc.) [Christian FLUECKIGER, La googlelisation des employés respecte-t-elle les principes de la protection des données? , in: Jean-Philippe DUNANT/Pascal MAHON (éd.), Internet au travail, Schulthess, 2014, pp. 73-97]

On ne voit pas enfin que l’intérêt à la manifestation de la vérité l’emporte sur ce qui précède, tant le lien entre les tatouages et l’exécution du travail apparaît tenu, ou que le principe de proportionnalité aurait été respecté dans la mesure où il aurait suffi d’imposer la dissimulation desdits tatouages, ce que l’employée semblait d’ailleurs spontanément pratiquer lorsqu’elle était au travail.

Le licenciement abusif

L’art. 336 al. 1 let. b CO prévoit que le congé est abusif lorsqu’il est donné par une autre partie en raison de l’exercice par l’autre partie d’un droit constitutionnel, à moins que l’exercice de ce droit ne viole une obligation résultant du contrat de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise.

L’application de cette disposition apparaît claire pour les « Tendanzbetriebe », soit les entreprises qui exercent en tout cas partiellement une activité à but idéal, confessionnel, syndical, politique, etc. On peut en effet concevoir qu’une communauté religieuse puisse licencier un ecclésiastique devenu athée par exemple.

Une cause célèbre (ATF 130 III 699) concernait l’employé d’un syndicat qui militait par ailleurs dans un groupe à tendance religieuse plutôt opposé aux syndicats et aux activités de gauche. Bien que pas très convaincant dans le cas d’espèce, l’arrêt exposait en tout cas clairement la situation des Tendanzbetriebe sous l’angle de l’art. 336 al. 1 let. b CO.

Mais la plupart des cas d’applications ne sont pas aussi clairs car ils concernent des employeurs « ordinaires ».

Les déclarations de l’employeur sur ses « valeurs » (Charte, déclaration de principes, etc.) ne sont pas d’une grande aide. A supposer qu’elles aient été valablement incorporées dans le contrat de travail, elles ne seraient probablement pas opposables à l’employé qui ne ferait pas de prosélytisme ou dont les opinions n’interféreraient pas avec ses obligations contractuelles ou avec le travail dans l’entreprise, étant rappelé que les directives doivent respecter les droits de la personnalité de l’employé.

L’employeur devra donc démontrer que les opinions en cause ont effectivement et réellement des conséquences sur le travail dans l’entreprise ou pour l’exécution des obligations du travailleur, ce qui apparaît très peu probable en pratique, les cas de prosélytisme mis à part.

Le devoir de fidélité de l’employé n’apparaît pas non plus d’un grand secours, pour des faits qui ont eu lieu en dehors du travail et de son exécution, en l’absence de responsabilités élevées de l’employée.

Conclusion

La résiliation des rapports de travail de notre dentiste tatouée apparaîtrait donc probablement comme abusive en droit suisse, si et pour autant notre Dr Jekyll avait su rester discrète.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Payement d’un solde de droit aux vacances compris dans une indemnité discrétionnaire?

Publié le 24 mars 2021 par Me Philippe Ehrenström
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Selon l’art. 329a al. 1 CO, l’employeur accorde au travailleur, chaque année de service, quatre semaines de vacances au moins.

Il verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances (art. 329d al. 1 CO).

Tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent (art. 329d al. 2 CO).

Les vacances que le travailleur n’aura pas pu prendre effectivement d’ici à l’échéance des rapports de travail se transforment à ce moment en une dette d’argent de l’employeur. Celui-ci devra indemniser le travailleur pour les jours restants.

La rémunération des vacances sous la forme d’une indemnité payée en sus du salaire courant pour les périodes effectivement travaillées n’est admise qu’à titre exceptionnel et moyennant le respect de strictes exigences de formes. Les décomptes de salaire doivent notamment mentionner de manière chiffrée la part du salaire global destinée à indemniser les vacances. Si les conditions nécessaires à la stipulation d’une indemnité de vacances ne sont pas remplies, l’employé peut réclamer le paiement des vacances à la fin des rapports de travail, indépendamment de la question de savoir s’il a effectivement bénéficié de ses vacances.

A teneur de l’art. 18 al. 1 CO, pour apprécier la forme et les clauses d’un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s’arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention.

Le juge doit rechercher, dans un premier temps, la réelle et commune intention des parties (interprétation subjective), le cas échéant empiriquement, sur la base d’indices; si elle aboutit, cette démarche conduit à une constatation de fait. S’il ne parvient pas à déterminer cette volonté, ou s’il constate qu’une partie n’a pas compris la volonté manifestée par l’autre, le juge doit rechercher, par l’interprétation selon la théorie de la confiance, quel sens les parties pouvaient ou devaient donner, de bonne foi, à leurs manifestations de volonté réciproques (principe de la confiance); il s’agit d’une question de droit. Le principe de la confiance permet ainsi d’imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même s’il ne correspond pas à sa volonté intime.

Le juge tiendra compte des termes utilisés ainsi que du contexte et de l’ensemble des circonstances dans lesquelles les déclarations ont été émises.

En l’espèce, c’est à juste titre que le Tribunal a constaté que les intentions des parties divergeaient sur la question de savoir si l’indemnité discrétionnaire correspondant à trois mois de salaire supplémentaire versée par la recourante (= l’employeuse) incluait ou non la rémunération relative aux vacances que l’intimée (= l’employée)  n’avait pas eu la possibilité de prendre pendant son délai de congé.

C’est également à bon droit que le Tribunal a considéré que, en application du principe de la confiance, l’intimée pouvait et devait comprendre que tel n’était pas le cas.

Le courrier du 30 janvier 2019 prévoyant cette indemnité discrétionnaire n’indique en effet pas que celle-ci inclut la rémunération relative au solde de vacances que l’intimée ne pourrait pas prendre avant la fin des rapports de travail. Il n’est pas non plus spécifié que cette indemnité est versée pour solde de tout compte.

A cela s’ajoute que le paiement des vacances n’est pas un élément de rémunération laissé à la discrétion de l’employeur, de sorte que l’intimée n’avait aucune raison de penser que ledit paiement était inclus dans l’indemnité, expressément qualifiée de « discrétionnaire », prévue par le courrier précité.

Le fait que cette indemnité « discrétionnaire » ait été fixée par un courrier séparé de la lettre de licenciement, laquelle comprend notamment une mention relative à l’assurance accident, tend en outre à confirmer que l’indemnité discrétionnaire était un élément distinct du règlement des obligations légales respectives de parties à la fin des rapports de travail, lesquelles incluent, entre autres, le règlement du droit aux vacances.

De plus, l’employeur qui souhaite que les vacances en nature soient remplacées par un paiement en espèces doit mentionner par écrit, de manière chiffrée, la part du salaire destiné à indemniser les vacances. A défaut, l’employé est autorisé à réclamer le paiement de ses vacances à la fin des rapports de travail. Or la recourante n’a pas établi avoir transmis à l’intimée un document correspondant à ces exigences.

Il ressort de ce qui précède qu’aucun élément du dossier ne permet de retenir qu’il existe un accord entre les parties selon lequel l’indemnité discrétionnaire versée par la recourante incluait le paiement des jours de vacances dus à l’intimée à la fin des rapports de travail.

C’est dès lors à juste titre que le Tribunal a condamné la recourante à verser à l’intimée le montant correspondant, dont la quotité n’est pas contestée.

 (Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/52/2021 du 5 mars 2021)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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La bienveillance au travail?

Publié le 21 mars 2021 par Me Philippe Ehrenström
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On ne saurait trop recommander la lecture de la chronique de Philippe Barthelet dans Valeurs actuelles.

La dernière livraison de L’esprit des mots (18-24 mars 2021) relève que l’on parle beaucoup de bienveillance au travail, alors que le travail, justement, n’a jamais été aussi proche de de son étymologie (tripalium – instrument de torture ; cf. https://fr.wikipedia.org/wiki/Tripalium).

Dans ce contexte, Philippe Barthelet souligne que le Dictionnaire étymologique de Rochefort (1829) fait dériver « bienveillance » non de benevolentia (disposition favorable de la volonté) mais de bona vigilentia (bonne veille, i.e. bien veiller ou bien surveiller).

La prochaine fois qu’une responsable RH vous parlera de bienveillance en vous regardant bizarrement, méfiez-vous donc, ce n’est peut-être pas ce que vous croyez.

Et plus généralement, la confusion entre benevolentia et bona vigilentia m’enchante à un moment où le monde du travail se préoccupe si ardemment du « bien », au besoin par des mesures autoritaires et ubuesques. Tout lien avec la controverse actuelle sur le langage « inclusif » à la TSR serait évidemment fortuit….

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Le congé-représailles

Publié le 18 mars 2021 par Me Philippe Ehrenström
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Selon le principe posé à l’art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. En droit suisse du travail prévaut la liberté de la résiliation, de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Ce droit est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO). L’art. 336 CO énonce une liste non exhaustive de cas de résiliation abusive, concrétisant l’interdiction générale de l’abus de droit.

L’art. 336 al. 1 let. d CO, qui vise le congé-représailles (ou congé-vengeance), prévoit que le congé est abusif lorsqu’il est donné parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail. Pour que cette disposition soit applicable, il faut que l’autre partie ait eu la volonté d’exercer un droit. Il faut encore qu’elle ait été de bonne foi, laquelle est présumée (art. 3 al. 1 CC), même si sa prétention, en réalité, n’existait pas ; cette norme ne doit pas permettre à un travailleur de bloquer un congé en soi admissible ou de faire valoir des prétentions totalement injustifiées.

Les prétentions émises par l’employé doivent encore avoir joué un rôle causal dans la décision de l’employeur de le licencier. Ainsi, le fait que l’employé émette de bonne foi une prétention résultant de son contrat de travail n’a pas nécessairement pour conséquence de rendre abusif le congé donné ultérieurement par l’employeur. Encore faut-il que la formulation de la prétention en soit à l’origine et qu’elle soit à tout le moins le motif déterminant du licenciement. Plus les deux évènements seront rapprochés dans le temps et plus facilement l’on pourra y inférer un indice du caractère abusif du congé.

Pour dire si un congé est abusif, il faut se fonder sur son motif réel.

En application de l’art. 8 CC, c’est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif. La jurisprudence a toutefois tenu compte des difficultés qu’il peut y avoir à apporter la preuve d’un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui donne le congé. Le juge peut ainsi présumer en fait l’existence d’un congé abusif lorsque l’employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l’employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n’a pas pour résultat d’en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de preuve par indices. De son côté, l’employeur ne peut rester inactif ; il n’a pas d’autre issue que de fournir des preuves à l’appui de ses propres allégations quant au motif du congé. L’abus est en principe retenu lorsque le motif invoqué n’est qu’un simple prétexte tandis que le véritable motif n’est pas constatable.

Dans le cas particulier, il résulte des faits de la cause que le lien de confiance a été rompu en raison de la procédure prud’homale que l’appelant avait intentée devant le Tribunal des prud’hommes.

Il est dès lors établi que le dépôt par l’appelant d’une requête de conciliation visant le paiement de la rémunération sur objectifs prévue par le contrat de travail a joué un rôle causal dans la décision de l’intimée de licencier l’appelant.

Ce rôle causal est corroboré par le fait que l’intimée n’a pas été en mesure d’exposer un enchaînement de faits et de motivations parfaitement cohérent au sujet des événements qui ont conduit à la décision de licencier l’appelant. (…)

Au vu de ces contradictions et des faits de la cause, il apparaît qu’à la fin de l’année 2015, l’intimée n’était pas satisfaite de l’appelant et que, de ce fait, elle n’entendait pas lui verser de prime annuelle considérant que les objectifs fixés n’avaient pas été atteints. Aussi, il était question de modifier la fonction du l’appelant, étant relevé que ce dernier avait déjà vu ses tâches se modifier largement au cours de l’année dans les faits. Cela étant, à la fin de l’année 2015, il n’était pas question de mettre fin aux rapports de travail.

Est pleinement convaincante la déclaration effectuée par l’intimée elle-même devant le premier juge, selon laquelle le lien de confiance avait été rompu en raison de la procédure prud’homale que l’appelant avait intentée devant le Tribunal des prud’hommes, d’autant plus que le dépôt de la requête de conciliation et le licenciement ont été deux évènements rapprochés dans le temps (il y a eu moins de deux mois d’écart entre l’un et l’autre).

Doit encore être vérifié si l’appelant a accompli de bonne foi la démarche judiciaire qui a conduit à son licenciement, ce que l’intimée conteste au motif que l’appelant pouvait aisément se rendre compte de lui-même qu’il n’avait pas atteint les objectifs fixés à la fin de l’année 2014.

En l’occurrence, l’appelant a toujours soutenu qu’il se considérait en droit de demander le paiement de la prime annuelle, car au cours de l’année 2015, l’intimée lui avait confié une nouvelle fonction au service gérance et qu’il avait mené à bien les nombreuses tâches y relatives. C’est dire s’il y avait eu une modification importante des rapports de travail lorsque l’appelant avait également été chargé de la supervision de trois groupes de gérance. Toutefois, les parties n’ont pas procédé à une adaptation formelle de la documentation contractuelle les liant, ni des objectifs annuels, laissant subsister une ambiguïté du fait du décalage entre les objectifs définis lors de l’évaluation effectuée à la fin d’année 2014 et la modification du travail demandé à l’appelant au quotidien pendant l’année 2015. Au vu de cette ambiguïté, l’appelant pouvait subjectivement se sentir légitimé à percevoir la prime annuelle prévue par le contrat, en s’attendant à ce que l’intimée reconnaisse le travail effectué dans l’accomplissement des nouvelles tâches sur lesquelles il avait été dirigé. Le fait que par la suite il a été débouté de sa prétention par le juge ne suffit pas pour nier sa bonne foi relativement au moment où il a fait valoir sa prétention auprès de l’employeur. Au contraire, sa démarche judiciaire confirme plutôt celle-ci, l’appelant n’ayant pas lésiné de moyens pour obtenir le paiement auquel il estimait avoir droit.

En toute hypothèse, il n’est pas possible de renverser la présomption de bonne foi que pose l’art. 3 al. 1 CC. Ainsi, il n’est pas établi que l’appelant savait qu’il n’avait pas droit au paiement de la prime annuelle qu’il réclamait. Compte tenu de l’ambiguïté qui s’était installée au cours de l’année 2015 du fait du décalage entre le poste sur lequel l’appelant avait été évalué à la fin de l’année 2014 et le travail que l’appelant avait ensuite accompli d’entente avec l’intimée au cours de l’année 2015, il n’est pas possible non plus de considérer que l’appelant aurait dû savoir qu’il n’avait pas droit à la prime annuelle dont il demandait le paiement.

En définitive, la situation étant appréciée dans sa totalité, l’appelant a déposé de bonne foi une requête de conciliation, en raison de laquelle il a été licencié, ce qui est constitutif d’un congé de représailles au sens de l’art. 336 al. 1 let. d CO.

Selon l’art. 336a al. 1 et 2 CO, la partie qui a résilié abusivement doit à l’autre une indemnité à fixer par le juge et correspondant à six mois de salaire au plus. Le montant doit être évalué selon les règles du droit et de l’équité, conformément à l’art. 4 CC. Il faut notamment prendre en considération la gravité de la faute commise par l’employeur, une éventuelle faute concomitante du travailleur, la gravité de l’atteinte à sa personnalité, son âge et sa situation personnelle, l’intensité de la relation de travail, les effets du licenciement, les difficultés de réinsertion dans sa vie économique.

En ce qui concerne la faute de l’employeur, il résulte de la casuistique tirée de la jurisprudence en matière de congés-représailles que l’indemnité se situe alors le plus souvent entre quatre et six mois de salaire.

S’agissant des effets économiques du licenciement, cela présuppose de prendre en considération également la situation économique de l’employeur.

S’agissant du montant de l’indemnité, le caractère de représailles du congé conduit en principe à la fixation d’une indemnité dans la moitié haute de la fourchette admise par la loi, selon la jurisprudence. En outre, le licenciement de l’appelant a été lourd de conséquences pour ce dernier, qui s’est retrouvé incapable de travailler pour une longue durée. L’incapacité de travailler a débuté à la suite du congé et s’est poursuivie après la fin des rapports de travail, ayant conduit à une invalidité au sens de la loi fédérale sur l’assurance-invalidité. En revanche, l’appelant avait une petite ancienneté dans l’entreprise au moment de son licenciement. Enfin, l’intimée n’allègue, de son côté, pas que l’indemnité réclamée par l’appelant lui causerait des difficultés financières.

Au vu de ce qui précède, il se justifie d’allouer à l’appelant le montant net de 25’000 fr., à titre d’indemnité pour licenciement abusif. Ce montant est légèrement supérieur à deux mois de salaire de l’appelant calculé sur la base du dernier salaire convenu entre les parties, à savoir 12’295 fr. 80, treizième salaire inclus (11’350 fr. x 13 mois / 12 mois).

Le dispositif du jugement attaqué sera ainsi annulé et il sera statué à nouveau dans le sens de ce qui précède.

Déclare recevable l’appel formé le 14 septembre 2018 par A______ contre le jugement JTPH/215/2018 rendu le 24 juillet 2018 par le Tribunal des prud’hommes dans la cause C/4702/2017-4 en tant qu’il porte sur le licenciement de l’appelant.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du 10 mars 2021 CAPH/54/2021)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Requête de preuve à futur, frais et dépens

Publié le 18 mars 2021 par Me Philippe Ehrenström
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La preuve à futur prévue à l’art. 158 CPC est une procédure probatoire spéciale de procédure civile, qui peut avoir lieu avant l’ouverture de l’action. Elle est régie par les dispositions sur les mesures provisionnelles des art. 261 ss CPC (art. 158 al. 2 CPC).

L’art. 158 al. 1 let. b CPC prévoit deux cas de preuve à futur.

Dans le premier cas, elle a pour but d’assurer la conservation de la preuve, lorsque le moyen de preuve risque de disparaître ou que son administration ultérieure se heurterait à de grandes difficultés. Une partie peut donc requérir une expertise ou une autre preuve sur des faits qu’elle entend invoquer dans un procès éventuel, en vue de prévenir la perte de ce moyen de preuve.

Dans le second cas, la preuve à futur hors procès est destinée à permettre au requérant de clarifier les chances de succès d’un éventuel procès au fond. Le requérant doit établir qu’il a un intérêt digne de protection à l’administration de la preuve. Il ne lui suffit pas d’alléguer avoir besoin d’éclaircir des circonstances de fait; il doit rendre vraisemblable l’existence d’une prétention matérielle concrète contre sa partie adverse, laquelle nécessite l’administration de la preuve à futur. 

Tous les moyens de preuve prévus par les art. 168 ss CPC peuvent être administrés en preuve à futur hors procès, et ce conformément aux règles qui leur sont applicables.

Lorsqu’il s’agit d’une expertise, les règles des art. 183 à 188 CPC s’appliquent. En particulier, le tribunal nomme un expert, préside au déroulement des opérations, instruit l’expert et lui soumet les questions soumises à expertise (art. 185 al. 1 CPC). Il donne aux parties l’occasion de s’exprimer sur ces questions et de proposer qu’elles soient modifiées ou complétées (art. 185 al. 2 CPC) et fixe à l’expert un délai pour déposer son rapport (art. 185 al. 3 CPC). Il communique ensuite celui-ci aux parties et leur offre la possibilité de demander des explications ou de poser des questions complémentaires à l’expert (art. 187 al. 4 CPC).

La procédure de preuve à futur n’a pas pour objet d’obtenir qu’il soit statué matériellement sur les droits ou obligations des parties, mais seulement de faire constater ou apprécier un certain état de fait. Une fois les opérations d’administration de la preuve terminées, le juge clôt la procédure et statue sur les frais et.

 Sur ce dernier point, le Tribunal fédéral a jugé que la partie requérante doit en principe prendre en charge l’émolument judiciaire en cas d’admission de sa requête de preuve à futur, même si la partie intimée a conclu au rejet de la requête. Faute de décision sur une prétention de droit matériel à l’issue de la procédure de preuve à futur, il n’y a en effet ni partie qui obtient gain de cause ni partie qui succombe, de sorte que la règle générale de répartition de l’art. 106 al. 1 CPC ne saurait s’appliquer (ATF 140 III 30 consid. 3.4.1 p. 32 ss). La répartition des frais en équité (cf. art. 107 al. 1 let. f CPC) commande de les faire supporter par la partie qui a intérêt à la preuve à futur, soit au requérant. Grâce à l’administration de la preuve requise, celui-ci a en effet la possibilité de sauvegarder un moyen de preuve en péril ou de clarifier ses chances dans un éventuel procès au fond; s’il choisit d’introduire un tel procès et qu’il obtient finalement gain de cause, il pourra en outre reporter sur la partie succombante les coûts de la procédure de preuve à futur. 

Dans l’arrêt publié aux ATF 139 III 33, le Tribunal fédéral a eu l’occasion de se prononcer plus spécifiquement sur la question de la répartition des frais d’administration des preuves (art. 95 al. 2 let. c CPC), singulièrement des frais d’expertise, au terme d’une procédure de preuve à futur hors procès. En principe, les frais d’administration des preuves sont à la charge de la partie requérant la preuve à futur, sous réserve d’une autre répartition dans le procès principal. Lorsqu’il exerce son droit d’être entendu et pose à l’expert des questions complémentaires qui ne sortent pas du cadre défini par le requérant, l’intimé à la requête ne peut pas se voir imposer la prise en charge d’une partie des frais de la mesure probatoire, quand bien même il ne s’est pas opposé à la requête et que ses questions ont occasionné un travail supplémentaire de la part de l’expert.

Dans une autre affaire, le Tribunal fédéral a retenu l’existence de circonstances particulières au sens de l’art. 107 al. 1 let. f CPC rendant inéquitable la prise en charge de la totalité des frais d’expertise par la partie requérante car l’intimé n’avait pas simplement participé à la preuve à futur au titre de son droit d’être entendu, mais avait pris une part active, dans son propre intérêt, à la procédure de preuve à futur à laquelle il s’était jointe. Il a dès lors estimé que les frais devaient être répartis en équité entre les parties (arrêt 4A_606/2018, consid. 6).

 Les mêmes considérations valent pour les dépens de la partie intimée, qui doivent en principe être pris en charge par le requérant, sous réserve d’un éventuel remboursement à l’issue du procès principal. En effet, l’intimé est attrait contre son gré à la procédure de preuve à futur et doit dans tous les cas participer à l’administration de la preuve, ce qui, s’il est représenté par un avocat, lui occasionne des coûts. 

Invoquant l’art. 9 Cst., la recourante fait valoir que la décision consistant à renvoyer la décision sur les dépens à la procédure au fond est arbitraire car elle revient à la priver de son droit à obtenir des dépens pour la procédure de preuve à futur hors procès. Pareille solution serait en outre contraire à une jurisprudence publiée du Tribunal fédéral (ATF 140 III 30).

 En l’occurrence, la première juge a considéré que l’art. 104 al. 3 CPC, aux termes duquel la décision sur les frais des mesures provisionnelles peut être renvoyée à la décision finale, était aussi applicable à la procédure de preuve à futur. Se fondant sur la disposition précitée, elle a estimé qu’il y avait lieu de renvoyer la décision sur le sort des dépens à la cause au fond, puisque les requérants avaient confirmé leur intention d’ouvrir action au fond. 

 Dans l’arrêt attaqué, la cour cantonale, citant l’arrêt paru aux ATF 140 III 30, souligne que la partie intimée, assistée d’un avocat, a de toute manière droit à des dépens pour la procédure de preuve à futur, indépendamment de toute considération sur l’introduction d’une action au fond. Le juge saisi d’une requête de preuve à futur doit ainsi octroyer des dépens à la partie intimée qui devront, le cas échéant, être remboursés dans le cadre de l’action au fond, si celle-ci est ouverte. Se référant toutefois à une pratique vaudoise (cf. notamment l’arrêt de la Chambre des recours civile vaudoise du 26 septembre 2016, in JdT 2016 III 203), la cour cantonale estime qu’une décision sur les dépens relatifs à la procédure de preuve à futur peut être renvoyée au jugement au fond, lorsque le juge est certain que le requérant introduira une action au fond. En l’espèce, la première juge a acquis la conviction que la procédure de preuve à futur serait suivie d’une action au fond sur la base d’un courrier du conseil des requérants, ce que la partie intimée à la requête de preuve à futur n’a pas contesté. Dans ces conditions, l’autorité de première instance pouvait renvoyer la décision sur les dépens à la procédure au fond. 

 Dans l’arrêt paru aux ATF 140 III 30, le Tribunal fédéral, jouissant d’une cognition restreinte en vertu de l’art. 98 LTF, a considéré que la cour cantonale était tombée dans l’arbitraire, en n’allouant pas de dépens à la partie intimée à la procédure de preuve à futur. 

Considérée à la lumière de la solution retenue dans l’arrêt précité, la décision attaquée apparaît elle aussi arbitraire. Celle-ci revient en effet à faire dépendre le droit de la partie intimée à des dépens pour la procédure de preuve à futur de l’ouverture éventuelle d’une action au fond par les requérants. Le paiement de dépens est ainsi conditionné à la survenance d’un événement futur et incertain, soit l’introduction d’une demande au fond. Or, la réalisation d’une telle condition dépend exclusivement de la décision prise unilatéralement par la partie requérante. Contrairement à la situation qui prévaut habituellement quand le tribunal ordonne des mesures provisionnelles lorsqu’une action au fond n’est pas encore pendante, le juge qui fait droit à une requête de preuve à futur hors procès n’a pas à impartir de délai à la partie requérante, en application de l’art. 263 CPC, pour déposer sa demande sous peine de caducité des mesures ordonnées. Il revient ainsi au requérant de décider si, et à quel moment, il entend ouvrir action, une fois la procédure de preuve à futur hors procès terminée. Si l’on suivait l’approche préconisée par les autorités vaudoises, la partie requérante pourrait dès lors paralyser le droit de son adverse partie à obtenir des dépens en renonçant à ouvrir action au fond. Pour ces motifs, la règle particulière prévue à l’art. 104 al. 3 CPC ne saurait s’appliquer aux procédures de preuve à futur hors procès, nonobstant le renvoi de l’art. 158 al. 2 CPC aux dispositions sur les mesures provisionnelles.

En tout état de cause, et contrairement à l’avis de la cour cantonale, la seule intention manifestée par les requérants d’ouvrir action au fond ne saurait constituer un critère suffisant permettant de renvoyer la décision sur les dépens à la procédure au fond. Force est en effet de relever d’emblée que nul ne peut contraindre la partie requérante à ouvrir action au fond. Au demeurant, les requérants peuvent revenir sur leur décision initiale, pour toutes sortes de motifs (solvabilité douteuse du défendeur, chances de succès incertaines, problèmes financiers, etc.), et renoncer à déposer une demande au fond, à plus forte raison lorsque, comme en l’espèce, le défendeur est en phase de liquidation. Dans ces conditions, force est d’admettre que, même lorsque le juge est convaincu que la partie requérante introduira une demande au fond, rien ne permet de garantir que tel sera effectivement le cas. Par conséquent, il serait arbitraire de faire supporter à la partie intimée à la requête de preuve à futur le risque de ne pas pouvoir obtenir une indemnité à titre de dépens en raison du choix opéré par son adverse partie de ne pas introduire d’action au fond. On ne saurait par ailleurs exiger de la partie intimée à la requête qu’elle ouvre une procédure en constatation négative de droit aux seules fins d’obtenir une indemnité à titre de dépens pour la procédure de preuve à futur hors procès.

Les considérations qui précèdent conduisent à admettre le caractère arbitraire de la décision attaquée. Dans la mesure où la cour cantonale a renvoyé la décision sur les dépens dus à la recourante à la procédure au fond, il convient d’annuler le chiffre IV du dispositif de l’arrêt attaqué et de renvoyer la cause à l’autorité précédente afin qu’elle se prononce sur le montant qui doit être alloué à la recourante à titre de dépens.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4D_57/2020 du 24 février 2021)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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La liberté d’expression de l’avocat sur une procédure et ses limites

Publié le 14 mars 2021 par Me Philippe Ehrenström
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L’avocat autorisé à pratiquer doit respecter les règles professionnelles énoncées à l’art. 12 LLCA. Ces règles professionnelles sont des normes destinées à réglementer, dans l’intérêt public, la profession d’avocat, afin d’assurer son exercice correct et de préserver la confiance du public à l’égard des avocats.

Aux termes de l’art. 12 let. a LLCA, l’avocat exerce sa profession avec soin et diligence. Cette disposition vise le soin et la diligence que l’avocat doit apporter dans l’exercice de son activité professionnelle. Elle constitue une clause générale, permettant d’exiger de l’avocat qu’il se comporte correctement dans l’exercice de sa profession. Sa portée n’est pas limitée aux rapports professionnels de l’avocat avec ses clients, mais comprend aussi les relations avec les confrères et les autorités.

Le soin et la diligence visés par l’art. 12 let. a LLCA constituent des devoirs qui n’ont pas les clients pour seuls bénéficiaires. Ces devoirs s’étendent à tous les actes professionnels de l’avocat qui, en tant qu’auxiliaire de la justice, doit assurer la dignité de la profession, qui est une condition nécessaire au bon fonctionnement de la justice.

La LLCA définit de manière exhaustive les règles professionnelles auxquelles les avocats sont soumis. Les règles déontologiques conservent toutefois une portée juridique en permettant de préciser ou d’interpréter les règles professionnelles, dans la mesure où elles expriment une opinion largement répandue au plan national. Dans le but d’unifier les règles déontologiques sur tout le territoire de la Confédération, la Fédération Suisse des Avocats (FSA) a précisément édicté le Code suisse de déontologie (ci-après : CSD).

À teneur de l’art. 1 CSD, l’avocat exerce sa profession, avec soin et diligence, et dans le respect de l’ordre juridique. Il s’abstient de toute activité susceptible de mettre en cause la confiance mise en lui. Selon l’art. 8 CSD, l’avocat s’adresse aux autorités avec le respect qui leur est dû et attend d’elles les mêmes égards. Il entreprend toutes les démarches légales nécessaires à la sauvegarde des intérêts de son client.

Dans la procédure, l’avocat peut défendre les intérêts de ses clients de manière vigoureuse et s’exprimer de manière énergique et vive. Il n’est pas tenu de choisir la formulation la plus mesurée à l’encontre de la partie adverse, ni de peser tous ses mots. Une certaine marge d’exagération, voire même de provocation, doit ainsi être acceptée.

Tous les moyens ne sont toutefois pas permis. Un comportement inutilement agressif ne correspond pas à une manière d’exercer la profession avec soin et diligence au sens de l’art. 12 let. a LLCA. L’avocat assume une tâche essentielle à l’administration de la justice, en garantissant le respect des droits des justiciables, et joue ainsi un rôle important pour le bon fonctionnement des institutions judiciaires au sens large. Il est partant tenu de s’abstenir de tout acte susceptible de remettre en cause la confiance qui doit pouvoir être placée dans la profession et faire montre d’un comportement correct dans son activité. Il doit contribuer à ce que les conflits juridiques se déroulent de manière appropriée et professionnelle et s’abstenir de tenir des propos inutilement blessants. L’avocat n’agit pas dans l’intérêt de son client s’il se livre à des attaques excessives inutiles, susceptibles de durcir les fronts et de conduire à une escalade dans le conflit.

Dans ses contacts avec la partie adverse, ainsi qu’avec ses représentants, l’avocat doit s’abstenir de prononcer des attaques personnelles, des diffamations ou des allégations injurieuses. S’il peut adopter un comportement énergique et s’exprimer de façon vigoureuse, il ne doit pas pour autant offenser inutilement la partie adverse.

Dans ses rapports avec les media, l’avocat doit jouir d’une grande liberté d’expression et il conserve la faculté de décider sans restriction, et d’entente avec son client, qui reste maître de la question, quand il veut s’exprimer publiquement. Lorsqu’il le fait, il doit garder la réserve nécessaire et ne pas profiter du large retentissement de ses propos publics et de l’absence de la partie adverse ou de l’autorité qu’il critique pour déformer la réalité de l’affaire sur laquelle il s’exprime.

L’avocat dispose ainsi d’une grande liberté pour critiquer l’administration de la justice, que ce soit en s’en prenant à un magistrat ou à un confrère, tant qu’il le fait dans le cadre de la procédure, dans un mémoire ou à l’occasion de débats oraux. Dans ce cas, l’avocat n’agit contrairement à ses devoirs professionnels et, partant, de façon inadmissible, que s’il formule des critiques en étant conscient de la fausseté de ses affirmations ou dans une forme attentatoire à l’honneur, au lieu de se limiter à des allégations de fait et à des appréciations. Les déclarations faites en dehors de toute procédure sont quant à elles soumises à des exigences plus strictes. En particulier, un avocat ne devrait faire des déclarations publiques que si les circonstances le justifient. Tel est le cas notamment lorsque cela est nécessaire à sauvegarder les intérêts de son client ou pour repousser des attaques dirigées contre l’avocat lui-même ou encore quand l’avocat se heurte à d’importants dysfonctionnements des pouvoirs publics et ne peut obtenir par une autre voie qu’il y soit remédié.

Ainsi par exemple le fait de déclarer dans le cadre d’une procédure qu’une autorité judiciaire s’est comportée de manière incorrecte ou illégale ne peut être sanctionné disciplinairement si cela est avéré. Toutefois, un avocat qui reproche à un confrère et à des magistrats d’avoir eu un comportement pénalement répréhensible ne peut apporter la preuve de la véracité de telles affirmations qu’en produisant un jugement pénal passé en force. S’il ne dispose pas d’un tel moyen de preuve, il doit s’exprimer avec plus de retenue.

On peut par ailleurs attendre d’un avocat qu’il fasse preuve de plus de retenue lorsqu’il s’exprime par écrit qu’oralement, puisqu’il a alors le temps de peser ses mots, de réfléchir à leur portée et d’éviter les formulations excessives.

La mise en cause virulente par écrit des compétences et des intentions du conseil d’une partie peut constituer une attaque gratuite et inutilement blessante (arrêt du Tribunal fédéral 2C_307/2019 du 8 janvier 2020 consid. 7.3). Les accusations graves portées à la légère contre un confrère respectivement un expert (conclusion de l’expertise qualifiées d’« iniques », reproches à l’experte de « désinvolture » et de « vision arbitraire ») peuvent constituer une violation de l’art. 12 let. a LLCA (arrêt du Tribunal fédéral 2C_243/2020 du 25 juin 2020 consid. 3.4 et 3.5). Les reproches personnels, virulents et inutilement blessants contenus dans un courrier adressé à un fonctionnaire dépassent ce qui peut être admis d’un avocat dans sa relation avec une autorité administrative (arrêt du Tribunal fédéral 2C_474/2014 du 26 novembre 2014 consid. 2.3). Les reproches d’usage abusif des procédures disciplinaires adressés à des confrères, dans un courrier diffusé de manière restreinte à des personnes non compétentes pour en connaître, et alors qu’une décision était attendue sur ce point, sont prématurés et ne constituent pas le seul moyen de repousser des attaques ou de remédier à des dysfonctionnements des pouvoirs publics, pas plus qu’ils ne constituent une mise au point (arrêt du Tribunal fédéral 2A_191/2003 précité consid. 7.4).

Sous l’angle de la protection de la liberté d’expression de l’avocat par l’art. 10 CEDH et des limitations pouvant être apportées à l’exercice de cette liberté par ces derniers, la Cour européenne des droits de l’homme (ci-après : la Cour) a jugé que le statut spécifique des avocats, intermédiaires entre les justiciables et les tribunaux, leur fait occuper une position centrale dans l’administration de la justice. C’est à ce titre qu’ils jouent un rôle clé pour assurer la confiance du public dans l’action des tribunaux, dont la mission est fondamentale dans une démocratie et un État de droit. Toutefois, pour croire en l’administration de la justice, le public doit également avoir confiance en la capacité des avocats à représenter effectivement les justiciables. De ce rôle particulier des avocats, professionnels indépendants, dans l’administration de la justice, découlent un certain nombre d’obligations, notamment dans leur conduite. Toutefois, s’ils sont certes soumis à des restrictions concernant leur comportement professionnel, qui doit être empreint de discrétion, d’honnêteté et de dignité, ils bénéficient également de droits et des privilèges exclusifs, qui peuvent varier d’une juridiction à l’autre, comme généralement une certaine latitude concernant les propos qu’ils tiennent devant les tribunaux. Ainsi, la liberté d’expression vaut aussi pour les avocats. Outre la substance des idées et des informations exprimées, elle englobe leur mode d’expression. Les avocats ont ainsi notamment le droit de se prononcer publiquement sur le fonctionnement de la justice, même si leur critique ne saurait franchir certaines limites. Ces dernières se retrouvent dans les normes de conduite imposées en général aux membres du barreau, à l’instar des dix principes essentiels énumérés par le CCBE pour les avocats européens, qu’il s’agisse notamment de « la dignité, l’honneur et la probité » ou de « la contribution à une bonne administration de la justice ». De telles règles contribuent à protéger le pouvoir judiciaire des attaques gratuites et infondées qui pourraient n’être motivées que par une volonté ou une stratégie de déplacer le débat judiciaire sur le terrain strictement médiatique ou d’en découdre avec les magistrats en charge de l’affaire. La question de la liberté d’expression est liée à l’indépendance de la profession d’avocat, cruciale pour un fonctionnement effectif de l’administration équitable de la justice. Ce n’est qu’exceptionnellement qu’une limite touchant la liberté d’expression de l’avocat de la défense – même au moyen d’une sanction pénale légère – peut passer pour nécessaire dans une société démocratique.

Selon la Cour, il convient toutefois de distinguer selon que l’avocat s’exprime dans le prétoire ou en dehors de celui-ci. S’agissant tout d’abord des « faits d’audience », dès lors que la liberté d’expression de l’avocat peut soulever une question sous l’angle du droit de son client à un procès équitable, l’équité milite également en faveur d’un échange de vues libre, voire énergique, entre les parties et l’avocat a le devoir de « défendre avec zèle les intérêts de ses clients », ce qui le conduit parfois à s’interroger sur la nécessité de s’opposer ou non à l’attitude du tribunal ou de s’en plaindre. De plus, la Cour tient compte du fait que les propos litigieux ne sortent pas de la salle d’audience. Par ailleurs, elle opère une distinction selon la personne visée, un procureur, qui est une « partie » au procès, devant tolérer des critiques très larges de la part de l’avocat de la défense, même si certains termes sont déplacés, dès lors qu’elles ne portent pas sur ses qualités professionnelles ou autres en général.

Concernant ensuite les propos tenus en dehors du prétoire, la Cour rappelle que la défense d’un client peut se poursuivre avec une apparition dans un journal télévisé ou une intervention dans la presse et, à cette occasion, avec une information du public sur des dysfonctionnements de nature à nuire à la bonne marche d’une instruction.

Lorsqu’une affaire fait l’objet d’une couverture médiatique en raison de la gravité des faits et des personnes susceptibles d’être mises en cause, on ne peut sanctionner pour violation du secret de l’instruction un avocat qui s’est contenté de faire des déclarations personnelles sur des informations déjà connues des journalistes et que ces derniers s’apprêtent à diffuser avec ou sans de tels commentaires. Pour autant, l’avocat n’est pas déchargé de son devoir de prudence à l’égard du secret de l’instruction en cours lorsqu’il s’exprime publiquement.

Il reste, selon la Cour, que les avocats ne peuvent tenir des propos d’une gravité dépassant le commentaire admissible sans solide base factuelle ou proférer des injures. La Cour apprécie les propos dans leur contexte général, notamment pour savoir s’ils peuvent passer pour trompeurs ou comme une attaque gratuite et pour s’assurer que les expressions utilisées en l’espèce présentent un lien suffisamment étroit avec les faits de l’espèce.

La Cour a par exemple jugé que les reproches, adressées par une avocate de la défense à un procureur dans le cadre de la procédure, soit sans sortir de la salle d’audience ni paraître dans la presse, au sujet de la stratégie de l’accusation d’avoir pris deux décisions avant le procès constituant des manipulations méconnaissant les devoirs de sa charge, portaient uniquement sur la manière dont le procureur s’était acquitté de ses fonctions, n’étaient pas personnelles et devaient être tolérées par celui-ci, étant observé que le reproche avait été traité comme une objection, et rejeté, et que le tribunal n’avait ni interrompu ni réprimandé l’avocate. Les critiques adressées dans la presse par un avocat à la juge d’instruction, qui avait tardé à instruire et négligé de transmettre une pièce essentielle après avoir été écartée du dossier, reposaient sur des faits avérés, présentaient un lien suffisamment étroit avec les faits de la procédure, et n’étaient ni trompeurs ni constitutifs d’une attaque gratuite.

L’autorité de surveillance doit faire preuve d’une certaine réserve dans son appréciation du comportement de l’avocat. L’art. 12 let. a LLCA est une disposition subsidiaire. Pour que le comportement d’un avocat justifie une sanction au sens de cette disposition, la violation du devoir de prudence doit atteindre une certaine gravité qui, au-delà des sanctions relevant du droit des mandats, nécessite, dans l’intérêt public, l’intervention proportionnée de l’État. Le comportement sanctionné par l’art. 12 let. a LLCA suppose partant un manquement significatif   la profession.

En l’espèce, le recourant, s’exprimant hors procédure et répondant à l’interpellation d’une journaliste, a reproché à l’arrêt du Tribunal fédéral de consacrer une « erreur judiciaire », aucun enlèvement de mineur n’ayant eu lieu. Or le recourant ne pouvait ignorer que l’infraction d’enlèvement de mineur avait en réalité été définitivement confirmée par l’arrêt du Tribunal fédéral, étant observé qu’une requête à la Cour européenne des droits de l’homme n’a en l’occurrence pas été formé.

En présentant la version de la réalité défendue par sa cliente sans mentionner la vérité judiciaire contraire telle qu’établie par les tribunaux, il a manqué de l’objectivité qui pouvait être attendue de lui. La chambre observe par ailleurs que le droit de l’avocat de discuter et de critiquer les décisions de justice suppose que le contenu déterminant de ces dernières soit au moins mentionné. En l’espèce, le recourant s’est tenu à une critique cinglante (l’arrêt consacrait une erreur judiciaire) et une assertion factuelle (il n’y avait pas eu enlèvement de mineur, sa cliente avait le droit de garde, elle pouvait partir à l’étranger, elle n’avait pas entravé le droit de visite du père), propos que la journaliste a d’ailleurs qualifiés de « féroces ».

Le recourant a également prêté au père de l’enfant l’intention de couper tout lien entre l’enfant et sa cliente, avec le mobile de la vengeance. Or, le recourant connaissait les procédures et la situation très complexe de la famille, et il ne pouvait en particulier ignorer les craintes du père après l’enlèvement de l’enfant par la mère. Expliquer dans ces circonstances les difficultés de l’exercice du droit de visite de sa cliente par l’intention du père de couper tout lien et sa volonté de vengeance, constituait bien une déclaration virulente, sans retenue et offensante pour ce dernier.

C’est également à juste titre qu’il a été tenu compte du fait que la procédure devant le Tribunal fédéral était terminée et que le recourant avait agi à froid, par écrit, deux jours avant la publication de l’article.

Le recourant ne saurait être suivi lorsqu’il suggère qu’il aurait voulu mettre en lumière les conflits autour de la garde des enfants et leurs conséquences parfois dramatiques. En telle hypothèse, il lui eut en effet été loisible de se cantonner à des considérations générales, sans qu’il lui soit nécessaire de mettre en cause publiquement et de manière virulente la partie adverse. La défense de sa cliente ne nécessitait en aucun cas les excès auxquels il s’est livré, ce d’autant que la procédure était terminée. La distance professionnelle que l’avocat doit observer, même avec son client, aurait au contraire dû lui suggérer de ne pas s’aventurer, dans un contexte aussi tendu, à reproduire publiquement le ressenti de celle-ci.

(Adapté de : Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève ATA/258/2021 du 02.03.2021)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Requête du travailleur d’accéder à ses données, réponse tardive et incomplète: dommages-intérêts?

Publié le 13 mars 2021 par Me Philippe Ehrenström
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A teneur de l’art. 8 al. 1 LPD, toute personne peut demander au maître d’un fichier si des données la concernant sont traitées. Le maître du fichier doit alors lui communiquer:  a. toutes les données la concernant qui sont contenues dans le fichier, y compris les informations disponibles sur l’origine des données; b. le but et éventuellement la base juridique du traitement, les catégories de données personnelles traitées, de participants au fichier et de destinataires des données (art. 8 al. 2 LPD). Les renseignements sont, en règle générale, fournis gratuitement et par écrit, sous forme d’imprimé ou de photocopie (art. 8 al. 5 LPD).

Selon l’art. 1 al. 1 et 4 OLPD, toute personne qui demande au maître du fichier si des données la concernant sont traitées (art. 8 LPD) doit en règle générale le faire par écrit et justifier de son identité. Les renseignements sont fournis dans les 30 jours suivant réception de la demande (art. 1 al. 4 OLPD).

Une réponse tardive de l’employeur peut-elle entraîner un dommage sur la base duquel le travailleur peut demander l’octroi de dommages-intérêts ?

 L’Arbeitsgericht Düsseldorf, dans une décision 9 Ca 6557/18 du 5 mars 2020,  a répondu par l’affirmative sur la base des art. 12 (1), 15 et 82 (1) et (3) RGPD en retenant l’existence d’un « dommage moral » dans une situation où les données demandées ont été transmises tardivement, et de manière incomplète. La décision est présentée et commentée avec de nombreux liens par Célian Hirsch, Des dommages-intérêts en raison d’une réponse tardive à une requête d’accès aux données ?, 29 novembre 2020 in www.swissprivacy.law/35.

Comme le relève Hirsch, le droit allemand connaît une notion de dommage civil très proche de celle du droit suisse (diminution ou non-augmentation du patrimoine). Il est donc intéressant de voir que l’art. 82 RGPD introduit une nouvelle catégorie de dommage réparable qui s’appréciera notamment en prenant en compte les critères suivants : nature, la gravité et durée de la violation ; degré de la faute ; mesures visant à atténuer le préjudice subi par les personnes concernées ; etc.

La LPD ne permet par contre pas d’engager la responsabilité civile du maître de fichier négligent ou paresseux face à une demande de droit d’accès. Sa responsabilité pénale pourrait par contre être engagée sur la base de l’art. 34 al. 1 let. a LPD si les données transmises sont inexactes ou incomplètes (voir aussi l’art. 60 al. 1 nLPD).

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Faits de double pertinence, dommage irréparable?

Publié le 9 mars 2021 par Me Philippe Ehrenström
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Les faits sont simples (einfachrelevante Tatsachen) lorsqu’ils ne sont déterminants que pour la compétence. Ainsi, par exemple, la localisation de l’acte illicite allégué, soit la question de savoir s’il a eu lieu à l’endroit allégué, est un fait simple. En effet, la constatation portant sur le lieu où l’acte illicite a été commis est sans pertinence pour le bien-fondé de la prétention au fond. 

De tels faits doivent être prouvés, lorsque la partie défenderesse soulève l’exception de déclinatoire en contestant les allégués du demandeur.

 Les faits sont doublement pertinents ou de double pertinence (doppelrelevante Tatsachen) lorsque les faits déterminants pour la compétence du tribunal sont également ceux qui sont déterminants pour le bien-fondé de l’action. Tel est notamment le cas lorsque la compétence dépend de la nature de la prétention alléguée, par exemple lorsque le for a pour condition l’existence d’un acte illicite ou d’un contrat. 

Les faits doublement pertinents n’ont pas à être prouvés, mais sont censés établis sur la seule base des écritures du demandeur. En effet, conformément à la théorie de la double pertinence, le juge examine sa compétence uniquement sur la base des allégués, moyens et conclusions de la demande (der eingeklagte Anspruch und dessen Begründung), sans tenir compte des objections de la partie défenderesse, et sans procéder à aucune administration de preuves. Il faut et il suffit que le demandeur allègue correctement les faits doublement pertinents, c’est-à-dire de telle façon que leur contenu permette au tribunal d’apprécier sa compétence. 

Si les faits doublement pertinents ne doivent pas être prouvés, cela ne dispense toutefois pas le juge d’examiner s’ils sont concluants (schlüssig), c’est-à-dire s’ils permettent juridiquement d’en déduire le for invoqué par le demandeur; il s’agit là d’une question de droit . 

La théorie de la double pertinence, critiquée par une partie de la doctrine, autorise ainsi le juge saisi à admettre sa compétence sans en vérifier toutes les conditions, par exemple à se déclarer compétent alors même que l’existence d’un acte illicite n’a pas été établie. Cette condition sera certes examinée par le juge dans la phase du procès au fond, lorsqu’il examinera le bien-fondé de la prétention, mais cela n’entraînera aucune modification de sa décision sur la compétence qui est définitive.

Le Tribunal fédéral a considéré que la théorie de la double pertinence est justifiée dans son résultat (ATF 141 III 294 consid. 5.2). En effet, si après l’administration des preuves, l’existence d’un fait doublement pertinent est avérée, la compétence admise sur la base de la théorie de la double pertinence correspond à la réalité; si, en revanche, l’existence de ce fait n’est pas établie, le juge rejette l’action au fond par un jugement revêtu de l’autorité de la force jugée, ce qui est dans l’intérêt de la partie défenderesse. Dans un tel cas, le demandeur qui a choisi d’introduire son action à un for spécial n’a alors pas d’intérêt à pouvoir la porter ensuite au for ordinaire ou à un autre for spécial.

 Il n’est fait exception à l’application de la théorie de la double pertinence qu’en cas d’abus de droit de la part du demandeur, par exemple lorsque la demande est présentée sous une forme destinée à en déguiser la nature véritable ou lorsque les allégués sont manifestement faux. Dans ces situations d’abus, la partie adverse doit être protégée contre la tentative du demandeur de l’attraire au for de son choix. 

La théorie de la double pertinence n’entre par ailleurs pas en ligne de compte lorsque la compétence d’un tribunal arbitral est contestée, car il est exclu de contraindre une partie à souffrir qu’un tel tribunal se prononce sur des droits et obligations litigieux s’ils ne sont pas couverts par une convention d’arbitrage valable. Ladite théorie n’est pas non plus applicable lorsque la question de l’immunité de juridiction est invoquée par un État.

La recourante soutient que l’arrêt attaqué, confirmant la décision incidente rendue par l’autorité de première instance, est susceptible d’un recours immédiat au Tribunal fédéral selon l’art. 92 al. 1 LTF. Selon elle, les autorités vaudoises ont en effet matériellement admis leur compétence sur la base de la théorie des faits de double pertinence.

Semblable affirmation tombe à faux.

La première juge a rendu une décision au terme de laquelle elle a rejeté la requête tendant à limiter la procédure à la question de la compétence du tribunal saisi. Elle a certes constaté, en application de la théorie des faits doublement pertinents, que les faits allégués par la demanderesse permettant de retenir qu’un acte illicite avait été commis à son détriment étaient, à ce stade du procès, présumés réalisés. Ce faisant, elle n’a toutefois pas rendu de décision en vertu de laquelle elle aurait tranché effectivement et définitivement la question de sa compétence. La première juge ne s’est en effet pas livrée à une analyse complète de sa compétence, qui aurait impliqué d’examiner de façon plus approfondie si les allégués de la demanderesse permettaient de retenir ou non l’existence d’un acte illicite imputable à la défenderesse et de créer un for en Suisse en vertu de l’art. 129 al. 1 LDIP. Elle a du reste souligné que l’administration des preuves sur les faits doublement pertinents se ferait lors de l’examen du bien-fondé de la prétention au fond.

La décision de première instance, confirmée dans l’arrêt attaqué, doit ainsi bel et bien s’analyser comme un refus de limiter la procédure à la question de la compétence, et partant comme un refus de statuer par une décision séparée sur la compétence. Or, la décision par laquelle un tribunal rejette une demande tendant à limiter la procédure à la question de sa compétence ne constitue pas une décision incidente sur la compétence au sens de l’art. 92 al. 1 LTF mais au sens de l’art. 93 LTF. Il s’ensuit que le recours immédiat, prévu par l’art. 92 al. 1 LTF, n’est pas ouvert contre une telle décision.

Dans une argumentation subsidiaire, la recourante prétend que l’arrêt attaqué est susceptible de lui causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF).

Un préjudice ne peut être qualifié d’irréparable au sens de l’art. 93 al. 1 let. a LTF que s’il cause un inconvénient de nature juridique; tel est le cas lorsqu’une décision finale, même favorable à la partie recourante, ne le ferait pas disparaître entièrement. En revanche, un dommage économique ou de pur fait, tel que l’accroissement des frais de la procédure ou la prolongation de celle-ci, n’est pas considéré comme un préjudice irréparable de ce point de vue. Cette réglementation est fondée sur des motifs d’économie de la procédure, le Tribunal fédéral ne devant en principe s’occuper d’une affaire qu’une seule fois. Il incombe à la partie recourante d’indiquer de manière détaillée en quoi elle se trouve menacée d’un préjudice juridique irréparable; à ce défaut, le recours est irrecevable. 

La recourante prétend subir un préjudice juridique irréparable, au sens de l’art. 93 al. 1 let. a LTF, en raison du fait qu’elle s’est vu refuser le droit d’obtenir une décision séparée sur la question de la compétence. 

En raisonnant de la sorte, l’intéressée perd de vue que le justiciable ne dispose en principe pas d’un droit à obtenir une décision séparée sur la compétence. Une éventuelle limitation de la procédure à des questions de recevabilité relève en effet du large pouvoir d’appréciation du juge. Au demeurant, la recourante ne justifie nullement de circonstances particulières, évoquées par la jurisprudence, susceptibles de fonder un droit à obtenir pareille décision.

En tout état de cause, l’existence d’un préjudice irréparable n’est en l’occurrence pas établie. En effet, si après l’administration des preuves, le fait doublement pertinent, soit en l’occurrence l’existence d’un acte illicite, n’était pas établi, l’autorité saisie devrait alors rejeter la demande dirigée contre la défenderesse par un jugement revêtu de l’autorité de la chose jugée. Une telle décision ne porterait ainsi pas préjudice à la défenderesse. Si, à l’inverse, le tribunal devait considérer qu’il existe bel et bien un acte illicite, il examinerait alors les autres conditions de la prétention au fond. S’il faisait droit aux conclusions de la partie demanderesse, la défenderesse pourrait alors contester l’existence du fait doublement pertinent sous l’angle du bien-fondé de l’action en recourant contre la décision finale. Si elle venait à obtenir gain de cause auprès de la cour cantonale ou du Tribunal fédéral, la recourante ne subirait alors aucun préjudice irréparable au sens de l’art. 93 al. 1 let. a LTF.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_619/2020 du 17 février 2021, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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