Travail, protection des données et IA

Clause de non-concurrence: réduction de la peine conventionnelle

Publié le 3 février 2021 par Me Philippe Ehrenström

L’art. 340 al. 1 CO prévoit que le travailleur qui a l’exercice des droits civils peut s’engager par écrit envers l’employeur à s’abstenir après la fin du contrat de lui faire concurrence de quelque manière que ce soit, notamment d’exploiter pour son propre compte une entreprise concurrente, d’y travailler ou de s’y intéresser.

Selon l’art. 340 al. 2 CO, la prohibition de faire concurrence n’est valable que si les rapports de travail permettent au travailleur d’avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur et si l’utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible.

D’après la jurisprudence (ATF 138 III 67 consid. 2.2.1), une clause de prohibition de concurrence, fondée sur la connaissance de la clientèle, ne se justifie que si l’employé, grâce à sa connaissance des clients réguliers et de leurs habitudes, peut facilement leur proposer des prestations analogues à celles de l’employeur et ainsi les détourner de celui-ci. Ce n’est que dans une situation de ce genre que, selon les termes de l’art. 340 al. 2 CO, le fait d’avoir connaissance de la clientèle est de nature, par l’utilisation de ce renseignement, à causer à l’employeur un préjudice sensible. Il apparaît en effet légitime que l’employeur puisse dans une certaine mesure se protéger, par une clause de prohibition de concurrence, contre le risque que le travailleur détourne à son profit les efforts de prospection effectués par le premier ou pour le compte du premier.

La validité de la clause de prohibition de concurrence est soumise à la condition que l’utilisation des renseignements (comme la connaissance de la clientèle) est de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible (art. 340 al. 2 in fine CO). Cette norme n’exige pas la preuve d’un dommage effectif (arrêt du Tribunal fédéral 4C.163/1993 du 9 décembre 1993 consid 2b).

Il est nécessaire qu’il y ait une relation de causalité adéquate entre les connaissances acquises et le risque de causer un préjudice sensible à l’ancien employeur (arrêt du Tribunal fédéral 4A_466/2012 du 12 novembre 2012 consid. 3.2 et 4.1).

A teneur de l’art. 340a al. 1, 1re phrase, CO, la prohibition doit être limitée convenablement quant au lieu, au temps et au genre d’affaires, de façon à ne pas compromettre l’avenir économique du travailleur contrairement à l’équité.

Pour admettre le caractère excessif d’une interdiction de concurrence est déterminant le point de savoir si la prohibition compromet l’avenir économique du travailleur d’une manière qui ne peut se justifier par les intérêts de l’employeur (ATF 130 III 353 consid. 2).

Si la clause de non-concurrence est transgressée par le travailleur, l’employeur peut exiger notamment le paiement de la peine conventionnelle prévue par le contrat (art. 340b al. 2 CO). La clause pénale est soumise aux dispositions des art. 160 ss CO. En application de l’art. 163 al. 3 CO, le juge doit réduire le montant de la peine conventionnelle dont la quotité est excessive. (ATF 133 III 43 consid. 3.3, consid. 5.2).

Dans l’application de l’art. 163 al. 3 CO et donc dans l’usage de son pouvoir d’appréciation (art. 4 CC) de la réduction des peines conventionnelles excessives, le juge doit observer une certaine réserve. Une intervention du juge dans le contrat ne se justifie que si le montant de la peine fixé est si élevé qu’il dépasse toute mesure raisonnable, au point de n’être plus compatible avec le droit et l’équité. Pour juger du caractère excessif de la peine conventionnelle, il ne faut pas raisonner abstraitement, mais, au contraire, prendre en considération toutes les circonstances concrètes de l’espèce. Il y a ainsi lieu de tenir compte notamment de la nature et de la durée du contrat, de la gravité de la faute et de la violation contractuelle, de la situation économique des parties, singulièrement de celle du débiteur.

Le salaire annuel du travailleur constitue la limite supérieure de la clause pénale.

Un Tribunal lucernois a réduit la peine conventionnelle d’un employé qui n’occupait pas une position de cadre payé 5’000 fr. par mois, de 50’000 fr. à 20’000 fr. (JAR 2003 358). Une peine conventionnelle de six mois de salaire a été admise s’agissant d’un responsable dans le domaine des e-produits (arrêt du Tribunal fédéral 4C.44/2002 du 9 juillet 2002).

En l’espèce, il est constant que les parties ont stipulé une clause de non-concurrence dans le contrat de travail qui les liait. L’employé (= l’employé) n’en conteste la validité que sous l’angle de la condition de la connaissance de clientèle et du préjudice sensible, admettant à raison que les autres conditions posées par la loi sont réalisées.

Dans la mesure où l’appelant se rendait au domicile de certains des clients de son employeur pour y effectuer des travaux d’entretien ou de maintenance des piscines, il avait concrètement connaissance d’une partie de la clientèle et des habitudes de celle-ci, quoi qu’il en dise; la circonstance qu’il n’avait pas de clients attitrés mais qu’il recevait l’indication de certains d’entre eux par son planning (ce qui résulte du témoignage de K______) ne fait pas échec à la réalisation de cette connaissance concrète.

Quant à déterminer s’il se trouvait en situation de causer un préjudice sensible à l’employeur, il convient de rappeler qu’il s’est engagé dans une entreprise active dans un secteur similaire à celui de l’employeur alors qu’il avait, de fait, connaissance d’une partie de ses clients, comme déjà retenu ci-dessus. Pour le surplus, l’appelant ne s’attache pas à démontrer que la probabilité que l’employeur soit exposée à un préjudice sensible serait exclue in casu (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4A_468/2016 du 6 février 2017, consid. 4). A cet égard, sa seule référence à la surface commerciale et financière de l’employeur ne convainc pas, compte tenu de la connaissance partielle de la clientèle dont il disposait. La condition de l’utilisation des renseignements de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible est ainsi réalisée.

En ce qui concerne la limitation de ladite clause, l’appelant soutient que celle-ci s’imposait, sans critiquer de façon suffisante le jugement sur ce point, particulièrement sans exposer en quoi son avenir économique aurait été atteint d’une façon excessive. Ses déclarations selon lesquelles il entendait être actif dans le domaine des aménagements extérieurs et de l’arrosage automatique, et non dans celui des piscines tendent à montrer qu’il pouvait avoir une activité professionnelle lui correspondant hors du secteur exploité par l’employeur.

Au vu de ce qui précède, la clause de prohibition de concurrence contenue dans le contrat de travail ayant lié les parties est valable, comme l’ont retenu les premiers juges.

L’appelant a, par différents actes, enfreint la clause contractuelle qui lui interdisait de faire concurrence; il s’est donc exposé au paiement de la peine conventionnelle stipulée, comme l’ont retenu les premiers juges.

Ceux-ci ont considérablement réduit le montant convenu par les parties, sans exposer au demeurant comment ils ont arrêté la quotité de 5’000 fr. retenue. L’employeur critique cette réduction, relevant en particulier que le montant convenu contractuellement correspondait à moins de 50% du salaire annuel de son ancien employé, ce qui serait admissible au vu de la jurisprudence.

Il est exact que, sous l’angle purement arithmétique, la quotité de la clause pénale est conforme à la jurisprudence; lorsqu’il a été stipulé, le montant de 40’000 fr. -dont au demeurant aucune des parties n’a allégué comment il avait été arrêté – n’excédait en effet pas le salaire annuel, indemnité non comprise, de l’employé, qui était alors de 69’000 fr. Il convient cependant, dans cet examen, de tenir compte des éléments du cas d’espèce, au premier rang desquels la disproportion claire entre les situations économiques respectives d’un employé, relativement subalterne (dont le salaire annuel – de l’ordre de 82’000 fr. – a de peu dépassé le double de la quotité de la peine conventionnelle après quatre ans d’emploi), et d’une entreprise importante de la place, qui emploie une vingtaine d’employés et qui affirme elle-même que son modèle économique est durable. Par ailleurs, certes l’appelant a commis une faute en ne se tenant pas à la prohibition de concurrence convenue, mais rien au dossier n’indique que cette faute revêtirait une gravité particulière; les explications de l’appelant selon lesquelles il se représentait que sa propre activité, qui ne touchait qu’exceptionnellement à l’entretien de piscines, n’était pas visée est plausible, et aucun démarchage actif n’a été mis en évidence par les clients entendus comme témoin. Il est vrai aussi que l’employé était dans sa cinquième année de service lorsqu’il a mis fin à la relation d’emploi, ce qui lui donnait une certaine assise dans l’entreprise et fondait une légitime confiance de l’employeur. Pour le surplus, le lien opéré par le Tribunal entre le montant de la clause et le dommage allégué par l’employé n’est pas pertinent, puisqu’une telle clause a vocation à s’appliquer même sans dommage.

Enfin, la casuistique rappelée ci-dessus enseigne qu’une peine correspondant à six mois de salaire pour un employé qui n’a pas de fonction de responsable ne serait pas adéquate, tandis qu’une peine de 20’000 fr. pour un collaborateur non cadre rémunéré 5’000 fr. par mois (soit un montant de l’ordre de celui perçu par l’appelant au moment où il a souscrit la peine conventionnelle), qui s’était engagé à hauteur de 50’000 fr., est appropriée.

Au vu de ce qui précède, et dans le cadre du devoir de réserve qui s’impose au juge en la matière, il apparaît que le montant, fixé à 40’000 fr., au titre de la peine conventionnelle par les parties, n’est compatible avec le droit et l’équité qu’à concurrence de 15’000 fr.

L’employeur ne soutient pas, à bien la comprendre, que le dommage subi s’élèverait à cette quotité. Or, si le dommage excède la peine conventionnelle convenue, il doit être démontré par l’employeur, ce que à quoi l’employeur ne s’est pas astreint.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/14/2021 du 19 janvier 2021)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Offre de biens ou de services sous condition de test médical ou de preuve de vaccination?

Publié le 28 janvier 2021 par Me Philippe Ehrenström

Peut-on soumettre l’accès à des biens et des services à un traitement de données personnelles médicales, par exemple en requérant des tests ou une attestation de vaccination avant un voyage, un concert, etc.?

Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PPFDT) a mis en ligne le 22 janvier 2021 un document intitulé « Exigences de protection des données pour la collecte de données sur la santé par des acteurs privés dans le cadre de la lutte contre la pandémie » (https://www.edoeb.admin.ch/edoeb/fr/home/actualites/aktuell_news.html#1739424457).

Ce document est à lire avec les préoccupations exprimées par le Préposé dans la presse alémanique (https://www.blick.ch/politik/datenschuetzer-adrian-lobsiger-airlines-koennen-keine-impfausweispflicht-einfuehren-id16266287.html) concernant l’imposition, par des acteurs privés, d’obligations de détection ou de vaccination.

Selon ces « Exigences », la lutte contre la pandémie implique de plus en plus l’utilisation d’applications à installer sur les smartphones, lesquels contiennent généralement des informations importantes sur la vie numérique de leurs propriétaires.

De même, maintenant que les tests rapides et les vaccins sont disponibles pour lutter contre la pandémie actuelle, plusieurs acteurs privés ont annoncé qu’ils envisageaient, le moment venu, de rendre certains biens et services accessibles uniquement aux personnes qui présenteraient des résultats de tests négatifs ou une preuve qu’elles ont été vaccinées.

Si des acteurs privés se procurent des données sur la santé de particuliers dans le contexte de la pandémie, ils doivent respecter non seulement les dispositions de droit public sur les plans de protection contre la pandémie, mais aussi celles de la loi fédérale sur la protection des données (LPD), notamment les principes de proportionnalité et de finalité. Conditionner l’accès à des biens ou services privés à la présentation de données sur la santé peut porter atteinte à la personnalité des personnes concernées. Or, conformément aux articles 28 alinéa 2 CC et 13 LPD, les atteintes à la personnalité ne peuvent être justifiées que par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi.

Indépendamment de l’adoption ou non d’une règlementation, le PFPDT doit s’attendre à ce que des acteurs privés décident à tout moment d’exiger systématiquement des données personnelles, notamment en lien avec les tests et les vaccins. Il attire donc l’attention sur les exigences en matière de protection des données à respecter pour conditionner l’accès à des biens ou des services à la présentation de données personnelles :

Adéquation du traitement : conformément au principe de la proportionnalité prévu dans la LPD, l’acquisition et le traitement des données personnelles doivent être en adéquation avec la finalité poursuivie. Pour évaluer si la collecte privée et l’éventuel traitement des résultats des tests et de la vaccination sont susceptibles de contribuer de manière significative à la protection contre la transmission et la maladie, il convient de tenir compte des avis des autorités sanitaires compétentes, notamment l’Office fédéral de la santé publique, sur la pertinence des tests et sur les effets de la vaccination. Les avis et les publications de ces autorités spécialisées doivent servir de bases à l’évaluation sous l’angle de la protection des données.

Caractère acceptable du traitement : Il doit être renoncé à la collecte des données à caractère personnel susmentionnées si l’accès aux biens ou aux services en dépend, si la renonciation à ceux-ci n’est pas acceptable et si leur accès peut être garanti d’une autre manière.

Ampleur du traitement et sécurité des données : une fois la question de l’accès clarifiée, les données personnelles ne doivent être ni gardées ni transmises, sauf si un traitement ultérieur de ces données est absolument nécessaire, objectivement justifié ou exigé expressément par les personnes concernées. Si un traitement ultérieur est nécessaire, il doit être limité dans son ampleur et sa durée au minimum nécessaire pour lutter contre la pandémie. En outre, la sécurité des données doit être assurée par des mesures techniques et organisationnelles appropriées.

Méthode du traitement : certaines personnes ne veulent pas montrer un smartphone équipé d’une certaine application créée dans le but de lutter contre la pandémie de peur que des informations sur leur vie numérique ne soient transmises. D’autres personnes ne peuvent simplement pas le faire en raison de leur âge, de leur santé ou d’un handicap. Pour celles-ci, il convient de proposer d’autres solutions appropriées utilisables dans des conditions comparables.

Transparence du traitement : les personnes concernées doivent être informées de manière complète et compréhensible de la finalité et des modalités de la collecte et de tout traitement ultérieur de leurs données personnelles.

Le PFPDT suit l’évolution de la situation et se réserve le droit de prendre des mesures de surveillance à l’encontre des acteurs privés s’il estime que ceux-ci ne respectent pas les exigences de la LPD. Il se réserve aussi le droit de réévaluer ou compléter les exigences susmentionnées si des développements ou découvertes scientifiques l’exigent.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Protection des données, transparence: droit d’accès à un document alors que des procédures sont déjà pendantes?

Publié le 26 janvier 2021 par Me Philippe Ehrenström

Demande d’accès à un rapport d’audit existant concernant deux sociétés de transport en mains publiques, alors que des procédures pénales et civiles (conflit du travail) sont pendantes, notamment avec un organe desdites sociétés :

Il n’est pas contesté que le rapport d’audit litigieux est un document officiel au sens de l’art. 70 Convention intercantonale du 9 mai 2012 relative à la protection des données et à la transparence dans les cantons du Jura et de Neuchâtel (CPDT-JUNE; RS/NE 150.30 ; cf. aussi art. 5 de la loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l’administration [LTrans; RS 152.3] et ATF 144 II 91 consid. 2 p. 94 ss.).

La recourante fait grief au Tribunal cantonal d’avoir violé l’art. 69 al. 2 CPDT-JUNE et l’art. 18 de la Constitution du canton de Neuchâtel du 24 septembre 2000 (Cst./NE; RS 131.233), en refusant l’accès au rapport d’audit litigieux.

L’art. 18 Cst./NE consacre le droit à l’information. Toute personne a ainsi le droit de consulter les documents officiels, dans la mesure où aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose. L’art. 51 Cst./NE (devoir d’information) prévoit que les autorités cantonales sont tenues de donner au public des informations suffisantes sur leurs activités. En application de ces dispositions constitutionnelles, le canton de Neuchâtel a conclu avec celui du canton du Jura la CPDT-JUNE. Il y a adhéré par décret du 4 septembre 2012 avec effet au 1 er janvier 2013. Cette convention, qui vient remplacer pour le canton de Neuchâtel la loi du 28 juin 2008 sur la transparence des activités Etatiques, a pour but d’instaurer une législation commune aux deux cantons dans les domaines de la protection des données et de la transparence (art. 1 al. 1). Elle a notamment pour buts de permettre la formation autonome des opinions, de favoriser la participation des citoyens à la vie publique et de veiller à la transparence des activités des autorités (art. 1 al. 3). Selon l’art. 3 al. 3 CPDT-JUNE, la convention fixe, en matière de transparence, les principes communs applicables, la politique d’information et ses modalités étant laissées aux soins des cantons. La convention définit les autorités compétentes et leurs attributions (art. 4 ss). Elle fixe les principes applicables en matière de protection des données, y compris les règles de procédure (art. 14 ss), ainsi que, dans son chapitre IV (art. 57 ss), la réglementation relative au principe de transparence.

Selon l’art. 69 al. 1 CPDT-JUNE, toute personne a le droit d’accéder aux documents officiels dans la mesure prévue par la présente convention. L’accès aux documents officiels ayant trait aux procédures et arbitrages pendants est régi par les dispositions de procédure (al. 2).

En l’espèce, le Tribunal cantonal a estimé que c’était à tort que la Commission s’était considérée compétente, alors que des procédures civiles et pénale étaient en cours. Pour lui, comme le rapport d’audit litigieux faisait physiquement partie du dossier de la procédure pénale en cours, l’exception de l’art. 69 al. 2 CPDT-JUNE trouvait application au cas d’espèce, de sorte que la Commission aurait dû constater que le rapport d’audit faisait partie, pour le moins, du dossier pénal actuellement pendant devant la Cour pénale du Tribunal cantonal, voire des dossiers civils en cours auprès du Tribunal civil du Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers: il appartenait dès lors à ces autorités judiciaires de se prononcer, cas échéant, sur la transmission du document en cause et non aux autorités de protection des données et de la transparence, incompétentes en la matière.

L’art. 69 al. 2 CPDT-JUNE s’applique aux documents officiels ayant trait aux procédures pendantes, sans définir ce que signifie « avoir trait ». L’art. 3 al. 1 let. a ch. 1 et 2 LTrans contient une réglementation comparable et prévoit que cette loi ne s’applique notamment pas à l’accès aux documents officiels concernant les procédures civiles et pénales. Les autorités cantonales s’inspirent lors de l’application de l’art. 69 CPDT-JUNE de l’art. 3 LTrans, faute de réglementation divergente. Le Tribunal fédéral peut donc aussi procéder de la sorte.

Dans son Message relatif à la LTrans, le Conseil fédéral a indiqué que « l’accès aux documents relatifs aux procédures administratives et judiciaires énumérées à l’art. 3 let. a est régi par les lois spéciales applicables. Les documents qui, bien qu’ayant un rapport plus large avec les procédures en question, ne font pas partie du dossier de procédure au sens strict, sont en revanche accessibles aux conditions de la loi sur la transparence. La disposition garantissant la formation libre de l’opinion et de la volonté d’une autorité s’appliquera par conséquent chaque fois que la divulgation d’un document officiel est susceptible d’influencer le déroulement de procédures déjà engagées ou d’opérations préliminaires à celles-ci » (Message du 12 février 2003 relatif à la LTrans, FF 2003 1807, 1850, ch. 2.2.2.1.1 in fine).

Afin d’éviter une collision de normes, il est impossible de recourir à la loi sur la transparence dans le but d’éluder les règles spéciales concernant l’accès aux documents relevant des procédures topiques (recommandation du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence du 2 décembre 2019 N. 15). L’accès à un document ne doit pas pouvoir entraver la bonne marche d’une procédure judiciaire. Cependant, si l’art. 69 al. 2 CPDT-JUNE devait être interprété de manière si étroite qu’il ne signifie qu’une priorité des droits d’accès prévus par les lois de procédure spécifiques, la disposition serait privée de toute valeur indépendante. Il faut au contraire distinguer, comme le fait le Préposé fédéral, d’une part, entre les documents élaborés en dehors d’une procédure judiciaire (et pas non plus explicitement en vue d’une telle procédure) et, d’autre part, les documents qui ont été ordonnés expressément dans le cadre d’une procédure judiciaire (par exemple un échange d’écritures ou une expertise mise en œuvre par les autorités judiciaires). C’est seulement pour ces derniers que le principe de la transparence ne s’applique pas; les autres documents demeurent accessibles en vertu du principe de la transparence. D’ailleurs, selon la pratique du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT), « il n’est pas possible d’exclure l’application de la LTrans lorsque, dans le cadre de la procédure pendante, les documents en question constituent uniquement des moyens de preuve et ne sont ni directement en relation avec la décision attaquée, ni étroitement liés à l’objet du litige; admettre l’application de l’art. 3 al. 1 let. a LTrans dans un tel cas équivaudrait à permettre […] de contourner sciemment le but de la loi sur la transparence par la simple production des documents demandés dans une procédure quelconque avec laquelle ils n’entretiennent qu’un lien lâche » (recommandation du PFPDT du 2 décembre 2019 ch. 15).

Les termes « ayant trait » (art. 69 al. 2 CPDT-JUNE) et « concernant » (art. 3 let. a LTrans) se comprennent ainsi comme visant des documents qui concernent précisément la procédure au sens strict (actes qui émanent des autorités judiciaires ou de poursuite ou qui ont été ordonnés par elles) et non ceux qui peuvent se trouver dans le dossier de procédure au sens large.

En l’espèce, le rapport d’audit du 20 novembre 2017 a été commandé en juillet 2017 par le Conseil d’Etat en sa qualité de pouvoir public qui octroie des subventions à C.________ SA et D.________ SA. Il repose en effet sur l’art. 27 de la loi neuchâteloise sur les subventions du 1er février 1999 (LSub; RS/NE 601.8) imposant au Conseil d’Etat de veiller à ce que les subventions soient utilisées conformément à leur destination et dans le respect des conditions et des charges auxquelles leur octroi est subordonné. Le Conseil d’Etat est ainsi le commanditaire et le destinataire du rapport litigieux.

Concernant les procédures civiles en cours, B.________ a déposé lui-même une copie du rapport d’audit précité au dossier, à titre de preuve littérale. Ledit rapport n’a donc pas été sollicité par le tribunal et ne lui est pas destiné. Il se trouve au dossier uniquement parce que le demandeur en a déposé une copie et l’a fourni à titre de preuve littérale. S’ajoute à cela que le rapport d’audit en cause est postérieur au congé donné à B.________. Cette pièce n’entretient ainsi aucun lien intrinsèque avec les procédures civiles en cours et ne fait pas partie du dossier civil au sens strict; comme l’a retenu la Commission, sa divulgation ne paraît aucunement susceptible d’influencer le déroulement du procès civil. Il ne s’agit dès lors pas d’un document ayant trait à une procédure civile au sens de l’art. 69 al. 2 CPDT-JUNE.

Quant à la procédure pénale pendante, le rapport d’audit litigieux se trouve au dossier puisque le Ministère public l’a demandé à la Chancellerie d’Etat pour en prendre connaissance. A nouveau, le document n’émane pas d’une autorité de poursuite pénale et ne lui est pas destiné. De plus, l’intimé ne démontre pas en quoi le rapport d’audit concernerait le volet de la procédure pénale encore pendante, qui se rapporte à deux prélèvements faits par B.________ sur le compte de C.________ SA et sur le compte de D.________ SA. Dans ces conditions, le rapport en cause n’apparaît pas étroitement lié à l’objet du litige et ne saurait être qualifié de document ayant trait à une procédure pénale au sens de l’art. 69 al. 2 CPDT-JUNE. Cela se justifie d’autant moins que le Ministère public, dans son courrier du 5 février 2018, ne s’est pas opposé à la transmission du rapport d’audit litigieux à la presse.

En définitive, tant dans la procédure pénale que dans les procédures civiles en cours, le rapport d’audit ne constitue ni un acte de procédure ni un acte d’instruction lié à la procédure en cause. En d’autres termes, il ne s’agit pas d’une pièce établie par l’autorité judiciaire ou sous son égide (comme le serait une expertise judiciaire par exemple), mais d’un document élaboré en dehors de toute procédure judiciaire qui a simplement été déposé dans les dossiers civils et pénal. Il n’est ainsi pas exclu du champ d’application à raison de la matière de la CPDT-JUNE.

Au demeurant, le raisonnement de la cour cantonale, selon lequel dès lors qu’un document est intégré physiquement dans un dossier pénal et/ou civil en cours, la CPDT-JUNE ne trouve pas application, peut difficilement être suivi au regard des buts recherchés par cette convention. En effet, selon l’art. 69 al. 1 CPDT-JUNE, toute personne a le droit d’accéder aux documents officiels dans la mesure prévue par la présente convention. Ce droit d’accès général concrétise les buts fixés à l’art. 1 al. 3 CPDT-JUNE de permettre la formation autonome des opinions, de favoriser la participation des citoyens à la vie publique et de veiller à la transparence des activités des autorités. Les art. 69 al. 1 et 1 al. 3 CPDT-JUNE correspondent dans une large mesure aux art. 6 et 1 LTrans, qui tendent à renverser le principe du secret de l’activité de l’administration au profit de celui de la transparence quant à la mission, l’organisation et l’activité du secteur public. Il s’agit en effet de rendre le processus décisionnel de l’administration plus transparent dans le but de renforcer le caractère démocratique des institutions publiques de même que la confiance des citoyens dans les autorités, tout en améliorant le contrôle de l’administration (ATF 133 II 209 consid. 2.3.1 p. 213; Message LTrans, op. cit., FF 2003 1807 ss, 1819, 1827; arrêt 1C_59/2020 du 20 novembre 2020 consid. 4.1).

Sur le vu de ce qui précède, l’arrêt attaqué apparaît en contradiction avec le principe de transparence tel qu’il découle de la CPDT-JUNE et de la Constitution neuchâteloise. La cour cantonale a ainsi violé l’art. 69 al. 2 CPDT-JUNE en jugeant que l’exception prévue par cette disposition trouvait application en l’espèce.

Il s’ensuit que le recours doit être admis et l’arrêt attaqué annulé. La décision de la Commission du 19 décembre 2019 est confirmée dans le sens qu’il est ordonné au Conseil d’Etat de communiquer à la recourante le rapport d’audit du 20 novembre 2017, après avoir examiné si certaines parties de ce rapport doivent éventuellement demeurer secrètes en application de l’art. 72 al. 3 CPDT-JUNE (en particulier s’il devait contenir des données personnelles dont la révélation pourrait porter atteinte à la sphère privée).

(Arrêt du Tribunal fédéral 1C_367/2020 du 12 janvier 2021, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Délai de prescription applicable au certificat de travail

Publié le 18 janvier 2021 par Me Philippe Ehrenström

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Le Tribunal fédéral se penche, pour la première fois, sur le délai de prescription d’une action relative au certificat de travail (délivrance ou rectification du certificat de travail). Il considère que le délai de prescription est de dix ans selon les règles ordinaires (art. 127 CO), et non de cinq ans en application de l’art. 128 ch. 3 CO (consid. 6) :

Jusqu’ici, le Tribunal fédéral n’a pas eu à examiner à quel délai de prescription était soumise l’action en délivrance, respectivement en rectification, d’un certificat de travail.

Selon l’art. 330a al. 1 CO, le travailleur peut demander en tout temps à l’employeur un certificat portant sur la nature et la durée des rapports de travail, ainsi que sur la qualité de son travail et sa conduite. D’après l’art. 341 al. 2 CO, les dispositions générales en matière de prescription sont applicables aux créances découlant du contrat de travail.

Aux termes de l’art. 127 CO, toutes les actions se prescrivent par dix ans, lorsque le droit civil fédéral n’en dispose pas autrement. Tel est le cas de l’art. 128 ch. 3 CO, qui prévoit un délai de prescription de cinq ans pour les actions des travailleurs pour leurs services. (…)

Le texte de l’art. 128 ch. 3 CO a une formulation large (ATF 136 III 94 consid. 4.1). Il ne distingue pas les différents types de prétentions que pourrait faire valoir l’employé sur la base de son contrat de travail. Ainsi, en s’arrêtant à la lettre de la loi, il conviendrait de soumettre les actions concernant le certificat de travail à cette disposition.

Une nette majorité de la doctrine conteste ce toutefois de vue et soutient que le délai de 5 ans n’est pas applicable aux actions en lien avec le certificat de travail. Elle justifie sa position en expliquant qu’un tel délai ne concerne que les créances de salaires au sens large ou pécuniaires (…). Elle se réfère au but de cette disposition.

Jusqu’en 1971, l’art. 128 al. 3 CO prévoyait que se prescrivaient par cinq ans les actions » des commis, employés de bureau, domestiques, journaliers et ouvriers pour leur salaire » (RO 1911 357). Les versions allemande et italienne faisaient état de ce qui suit: » Forderungen aus Arbeit von Angestellten, Dienstboten, Tagelöhnern und Arbeitern » (AS 1911 355; ATF 98 II 184 consid. 3); » azioni per lavoro d’impiegati, giornalieri, domestici ed operai » (RU 1911 410).

Dans son message, le Conseil fédéral a indiqué, au sujet de l’art. 147 aCO (remplacé dès le 1er janvier 1912 par l’art. 128 al. 3 CO), que les obligations concernées par cette prescription de courte durée avaient en commun le fait qu’elles reposaient sur des contrats synallagmatiques dans lesquels il était d’usage de s’exécuter à bref délai et pour lesquels on ne dressait généralement pas d’acte ni ne gardait longtemps de quittance (ATF 132 III 61 consid. 6.1; 123 III 120 consid. 2b; 98 II 184 consid. 3b; Message du 27 novembre 1879 concernant le projet d’une loi fédérale sur les obligations et le droit commercial, FF 1880 I 115 s., p. 156). Le Conseil fédéral a ajouté que pour ces obligations, il était présumé que l’une des parties avait reçu quelque chose qui pouvait être estimé en argent (travail, chose mobilière) et qu’elle était par conséquent devenue débitrice d’une somme d’argent correspondante. Seule l’action ayant pour objet cette somme d’argent était soumise à la prescription de cette disposition (Message du Conseil fédéral précité, p. 157). Cela correspond d’ailleurs à la version française de la disposition, dans laquelle figure le terme de » salaires « .

A l’origine, le but de cette norme visait donc à favoriser la liquidation rapide des créances en rémunération des affaires courantes.

La formulation de l’art. 128 al. 3 CO a été quelque peu modifiée dans le cadre de la révision des dispositions sur le contrat de travail, entrée en vigueur le 1er janvier 1972. La nouvelle formule correspond à la teneur actuelle. Dans le message concernant cette révision, le Conseil fédéral a indiqué que les dispositions sur la prescription devaient être adaptées à la nouvelle terminologie adoptée (Message du 25 août 1967 concernant la révision des titres dixième et dixième bis du code des obligations, FF 1967 II 249, pp. 270 et 437). Désormais, les différentes catégories sont regroupées sous les termes de » travailleurs « , » Arbeitnehmer » et » lavorati « . En revanche, le Conseil fédéral n’a pas expliqué pourquoi il a remplacé le terme » salaires » par » services « , ou » Arbeit » par » Arbeitsverhältnis « . A cet égard, les propositions de la commission n’ont pas été motivées et, dans le cadre des débats au Parlement, elles ont été approuvées sans discussion (…). Il n’a pas été fait mention d’une quelconque volonté de modifier la réglementation relative à la prescription. Le seul remplacement des termes précités ne permet pas de conclure à un changement du droit matériel. Sous l’angle de l’art. 330a CO, le message du Conseil fédéral n’a pas abordé le thème de la prescription (Message du 25 août 1967 précité, p. 364) et les propositions de la commission, non motivées, ont également été approuvées sans discussion (BO 1969 CN 801 et BO 1970 CE 334). Ainsi, force est de constater que les modifications introduites par la révision entrée en vigueur en 1972 n’ont porté que sur la terminologie et ne visaient pas à élargir la portée de l’art. 128 al. 3 CO (…).

Avec le développement des usages commerciaux, la ratio legis de l’art. 128 CO a perdu une partie de son sens, raison pour laquelle le Tribunal fédéral a fait état d’une interprétation restrictive de cette disposition (ATF 132 III 61 consid. 6.1; 123 III 120 consid. 2b).

A cet égard, il sied de relever que dans le cadre de la révision du droit de la prescription du 15 juin 2018, le Conseil fédéral a proposé de supprimer les délais spéciaux de l’art. 128 CO. Il a expliqué que les motifs ayant conduit à cette réglementation n’étaient actuellement plus pertinents, et que cette distinction conduisait non seulement à des incertitudes, mais aussi à des inégalités; il devenait difficile de justifier pourquoi, par exemple, les créances salariales se prescrivaient par cinq ans seulement, sans qu’il en aille de même pour les créances de l’employeur contre l’employé (cf. Message du 29 novembre 2013 du Conseil fédéral relatif à la modification du code des obligations [Droit de la prescription], FF 2014 221, p. 243 et les références citées; BO 2014 N 1783; BO 2015 E 1297 s.). Devant le Conseil national, la commission a toutefois proposé de maintenir l’art. 128 CO, pour ne pas compliquer un système dont la pratique avait fini par s’accommoder (BO 2014 N 1783). Au final, le Conseil national et le Conseil des Etats ont décidé de conserver l’art. 128 CO (…). On peut déduire de cette analyse que plus récemment, le législateur n’a en tous cas pas voulu étendre le champ d’application de l’art. 128 CO.

L’interprétation systématique conduit au constat que l’art. 128 CO constitue une exception à l’art. 127 CO. Pour cette raison également, il doit être appliqué restrictivement (ATF 123 III 120 consid. 2a et les références citées).

Dans sa jurisprudence plus récente, le Tribunal fédéral a certes soumis le droit aux vacances au délai de prescription de cinq ans (ATF 136 III 94). Il ne s’est toutefois pas prononcé sur la position d’une grande partie de la doctrine, qui exclut l’application de ce délai pour certaines prétentions, dont celles relatives au certificat de travail (cf. de même, arrêt non publié 4C.175/2004 du 31 août 2004 consid. 3, où la question litigieuse se limitait à déterminer si le délai de prescription applicable était celui de l’art. 46 al. 1 LCA ou de l’art. 128 CO; aucune discussion n’a été menée quant au délai de l’art. 127 CO). S’agissant du droit aux vacances, le Tribunal fédéral a expliqué que dans tous les cas, celui-ci comprenait un double aspect, soit le droit au temps libre et le droit au salaire, et qu’il se justifiait de soumettre l’entier au même délai de prescription. Il a ajouté qu’il était incontesté que l’indemnité pour les vacances non prises se prescrivait par cinq ans, et qu’il n’y avait pas lieu de prévoir un délai plus long pour le droit aux vacances, que cette indemnité remplaçait. Enfin, dans le message ayant conduit à la révision du droit aux vacances, le Conseil fédéral avait clairement exprimé que ce droit était assujetti au délai de prescription de cinq ans (ATF 136 III 94 consid. 4.1). Les motifs exposés ci-dessus ne se transposent pas aux prétentions concernant le certificat de travail.

Si les actions en délivrance ou en rectification du certificat de travail sont certes de nature pécuniaire (ATF 116 II 379 consid. 2b), cela ne suffit pas pour les soumettre au délai de prescription de l’art. 128 CO. Elles ne présentent aucune caractéristique d’une créance de salaire, même prise au sens large, étant rappelé que seules les créances en rémunération étaient à l’origine visées par l’art. 128 CO. Elles ne remplacent pas non plus une créance de ce type. On peut encore souligner que la position du travailleur serait injustement péjorée par rapport à celle de l’employeur si l’on retenait l’application de l’art. 128 CO – qui constitue une exception au régime général – pour l’ensemble de ses prétentions découlant du contrat de travail, alors qu’il n’en va pas de même s’agissant des créances de l’employeur envers l’employé. Pour cette raison aussi, le seul fait que les moyens de preuve sont plus difficilement disponibles en cas de long intervalle entre la fin des rapports de travail et l’introduction de l’action en justice ne permet pas de conclure à un délai de prescription de cinq ans.

Il convient toutefois de réserver les cas d’abus de droit, par exemple si l’employé attend expressément le décès de la personne compétente ou la destruction des documents pertinents pour demander un certificat de travail ou la rectification de celui-ci. Il en va autrement d’un employé qui démissionne de son travail car il a trouvé un nouvel emploi et ne prête pas attention à se voir délivrer un certificat de travail (ou à son contenu), en pensant ne pas en avoir besoin; il se fait toutefois licencier six ans plus tard par son nouvel employeur et se rend compte de la nécessité d’obtenir un certificat de travail de son ancien employeur (au contenu correct) pour compléter son dossier de candidature. Dans ce cas, il n’y a en principe pas d’abus de droit.

Au vu de ce qui précède, on doit retenir que les actions en délivrance, respectivement en rectification du certificat de travail, sont soumises au délai de prescription général de dix ans selon l’art. 127 CO.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_295/2020 du 28 décembre 2020, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Télétravail: mesures covid applicables dès le 18 janvier 2021

Publié le 17 janvier 2021 par Me Philippe Ehrenström

Le Conseil fédéral a pris, le 13 janvier 2021, diverses mesures temporaires renforçant les mesures de lutte contre la pandémie, en vigueur en principe jusqu’à la fin du mois de février 2021.

Parmi celles-ci figure notamment des modifications de l’art. 10 al. 3 et al. 4 de l’Ordonnance COVID-19 situation particulière du 19 juin 2020 (RS 818.101.26), qui entreront en vigueur à partir du 18 janvier 2021. La première concerne l’obligation de permettre le télétravail dans le respect du principe de proportionnalité, la seconde la protection des employés dits «vulnérables »

Télétravail

Les employeurs doivent respecter les recommandations de l’OFSP concernant le télétravail. Les entreprises sont donc tenues d’observer ces recommandations, selon lesquelles les employés doivent avoir la possibilité de travailler à domicile.

La modification en vigueur depuis le 18 janvier renforce maintenant les obligations de l’employeur en ce qui concerne l’accomplissement des obligations professionnelles depuis le domicile (télétravail), tout en respectant le principe de proportionnalité. Lorsque cela est possible et réalisable à un coût raisonnable vu la nature de l’activité, les employeurs sont donc maintenant tenus de prendre les mesures organisationnelles et techniques appropriées pour permettre le télétravail.

Ces mesures, par exemple dans le domaine du matériel informatique et des logiciels informatiques (y compris l’accès aux données et la sécurité des données) doivent être mises en œuvre pour autant que cela soit possible à un coût raisonnable et que les conditions infrastructurelles et spatiales de base soient remplies au domicile.

L’employeur qui ordonne à des employés de travailler depuis leur domicile en se fondant sur cette modification de l’art. 10 al. 3 ne leur doit pas de remboursement de frais (électricité, participation au loyer, etc.), puisqu’il s’agit d’une mesure temporaire. (

Employés vulnérables

L’art. 10 al. 4 de l’Ordonnance précise que les dispositions de l’art. 27a nouveau de l’Ordonnance COVID-19 3 du 19 juin 2020 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (Ordonnance 3 COVID-19 ; RS 818.101.24) s’appliquent en outre à la protection des employés vulnérables.

Selon cette disposition, également applicable depuis le 18 janvier 2021, l’employeur permet à ses employés vulnérables de remplir leurs obligations professionnelles depuis leur domicile. À cette fin, il prend les mesures organisationnelles et techniques qui sʼimposent. Les employés n’ont droit à aucun remboursement de frais pour remplir leurs obligations professionnelles depuis leur domicile.

Si lʼemployé ne peut pas remplir ses obligations professionnelles habituelles depuis son domicile, son employeur lui attribue des tâches de substitution équivalentes quʼil peut effectuer depuis son domicile et les rétribue au même salaire, même si elles divergent du contrat de travail.

Si, pour des raisons dʼexploitation, la présence dʼemployés vulnérables sur place est indispensable en tout ou partie, ces derniers peuvent exercer leur activité habituelle sur place, pour autant que les conditions suivantes soient remplies: a. la place de travail est aménagée de sorte que tout contact étroit avec dʼautres personnes soit exclu, notamment en mettant à disposition un bureau individuel ou une zone clairement délimitée; b. dans les cas où un contact étroit sʼavère parfois inévitable, des mesures de protection supplémentaires sont prises, selon le principe STOP (substitution, technique, organisation, personnel).

Sʼil nʼest pas possible dʼoccuper les employés concernés conformément aux principes ci-desus, lʼemployeur leur attribue sur place des tâches de substitution équivalentes respectant les prescriptions susmentionnées, et les rétribue au même salaire, même si elles divergent du contrat de travail.

Lʼemployeur consulte les employés concernés avant de prendre les mesures prévues. Il consigne par écrit les mesures décidées et les communique de manière appropriée aux employés.

Lʼemployé concerné peut refuser dʼaccomplir une tâche qui lui a été attribuée si lʼemployeur ne remplit pas les conditions imposées ou si, pour des raisons particulières, il estime que le risque dʼinfection au coronavirus est trop élevé malgré les mesures prises par lʼemployeur. Lʼemployeur peut exiger un certificat médical.

Sʼil nʼest pas possible dʼoccuper les employés vulnérables concernés conformément aux conditions posées, ou dans le cas dʼun refus, lʼemployeur les dispense de leurs obligations professionnelles avec maintien du paiement de leur salaire.

Les employés font valoir leur vulnérabilité moyennant une déclaration personnelle. Lʼemployeur peut exiger un certificat médical.

Par personnes vulnérables, on entend les femmes enceintes et les personnes qui n’ont pas été vaccinées contre le COVID-19 et qui souffrent notamment des pathologies suivantes: hypertension artérielle, diabète, maladie cardio-vasculaire, affection chronique des voies respiratoires, faiblesse immunitaire due à une maladie ou à un traitement, cancer, obésité. Ces pathologies sont précisées à lʼannexe 7 de l’Ordonnance 3 à lʼaide de critères médicaux et actualisés par l’OFSP. La liste de ces critères n’est pas exhaustive. Une évaluation clinique de la vulnérabilité dans le cas d’espèce est réservée.

Appréciation

Ces modifications, décidées parmi d’autres dispositions « transitoires », ont été prises par le Conseil fédéral en vue de prévenir une flambée de nouveaux cas qui serait causée par l’apparition de nouveaux « variants » du virus. Elles seraient ainsi préventives.

On peut s’étonner de leur brutalité et des charges qu’elles imposent aux employeurs dans des délais très courts.

Il n’empêche, ces modifications imposent aux employeurs de prendre des mesures à bref délai, après consultation des travailleurs. Et gare aux contrevenants : les autorités d’exécution de la loi sur le travail et de la loi sur l’assurance accident pourront notamment, en tout temps, effectuer des contrôles sans préavis et donner des instructions qui devront être appliquées sans délai. Des sanctions pourront être prises.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Le droit d’accès du travailleur à ses données: principes et abus

Publié le 10 janvier 2021 par Me Philippe Ehrenström

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Introduction

Les requêtes de droit d’accès aux données du travailleur ont pris une grande importance dans la pratique. Dans les faits, elles servent souvent à préparer une action contentieuse contre l’employeur ou à évaluer les chances de succès de celle-ci.

Cette pratique, qui tient parfois de la « fishing expedition », pourrait bien devoir être restreinte à l’avenir sous l’influence de la jurisprudence et des nouvelles dispositions en la matière.

Le dossier personnel de l’employé

En droit du travail, le « dossier personnel » de l’employé comprend les données concernant le travailleur dans ses rapports de travail avec l’Employeur, de la naissance à la fin desdits rapports, quelle que soit la qualification utilisée par l’Employeur – cela couvre donc notamment les dossiers « gris » (i.e. les dossiers « secrets » et les informations soustraites au dossier du personnel) et les données informatiques portant sur les rapports de la personne concernée avec l’Employeur.

Plus généralement, devrait figurer au dossier personnel tout élément ayant servi à prendre une décision ayant un impact sur les rapports de travail. Les plaintes, les évaluations de performance, et les correspondances échangées au sujet d’événements particuliers en font notamment partie.

Le dossier personnel de l’employé constitue un ensemble de données soumis notamment aux dispositions sur la protection des données (loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD ; RS 235.1) ; ordonnance du 14 juin 1993 relative à la loi fédérale sur la protection des données (OLPD ; 235.11)).

Le droit d’accès aux données

A teneur de l’art. 8 al. 1 LPD, toute personne peut demander au maître d’un fichier si des données la concernant sont traitées. Le maître du fichier doit alors lui communiquer: a. toutes les données la concernant qui sont contenues dans le fichier, y compris les informations disponibles sur l’origine des données; b. le but et éventuellement la base juridique du traitement, les catégories de données personnelles traitées, de participants au fichier et de destinataires des données (art. 8 al. 2 LPD). Les renseignements sont, en règle générale, fournis gratuitement et par écrit, sous forme d’imprimé ou de photocopie (art. 8 al. 5 LPD).

Selon l’art. 1 al. 1 et 4 OLPD, toute personne qui demande au maître du fichier si des données la concernant sont traitées (art. 8 LPD) doit en règle générale le faire par écrit et justifier de son identité. Les renseignements sont fournis dans les 30 jours suivant réception de la demande (art. 1 al. 4 OLPD).

L’art. 9 LPD prévoit les motifs permettant au maître du fichier de restreindre ou de refuser le droit d’accès. Le maître du fichier peut ainsi refuser ou restreindre la communication des renseignements demandés, voire en différer l’octroi, dans la mesure où: a. une loi au sens formel le prévoit; b. les intérêts prépondérants d’un tiers l’exigent. Un maître de fichier privé peut en outre refuser ou restreindre la communication des renseignements demandés ou en différer l’octroi, dans la mesure où ses intérêts prépondérants l’exigent et à condition qu’il ne communique pas les données personnelles à un tiers. Le maître du fichier doit indiquer le motif pour lequel il refuse de fournir, restreint ou ajourne les renseignements.

L’action en exécution du droit d’accès

Si l’Employeur n’autorise pas un travailleur à consulter son dossier ou refuse sans motif légitime de lui en communiquer le contenu, le travailleur peut s’adresser au juge pour qu’il ordonne à l’Employeur de fournir cet accès.

L’action en exécution du droit d’accès aux données découle alors directement de l’art. 8 LPD. Soumise à la procédure simplifiée (art. 15 al. 4 LPD ; art. 243 al. 2 let. d CPC), elle est précédée d’une conciliation.

Le for de l’action est déterminé par l’art. 34 al. 1 CPC, à teneur duquel le tribunal du domicile ou du siège du défendeur ou celui du lieu où le travailleur exerce habituellement son activité professionnelle est compétent pour statuer sur les actions relevant du droit du travail L’art. 34 al. 1 CPC s’applique en effet aussi dans le cadre d’une requête de droit d’accès du travailleur, qui doit pouvoir bénéficier des avantages procéduraux liés au contrat de travail, y compris en matière de protections des données. Pour que les dispositions spéciales de procédure civile y relatives s’appliquent (art. 34 al. 1 CPC), il suffit donc que les prétentions invoquées soient fondées sur une relation de travail de droit privé. Le fondement en sera d’ailleurs la protection de la personnalité du travailleur, dont la protection des données n’est qu’un aspect.

L’action n’est toutefois possible que s’il n’existe pas de lien de litispendance déjà existant, i.e. si le litige entre les parties n’a pas mené à l’intentat d’une demande fondée sur les rapports de travail avant le dépôt de l’action en exécution du droit d’accès. En effet, si une demande au fond a déjà été déposée, ce seront les règles du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC ; RS 272) qui s’appliqueront quant à l’administration des moyens de preuve, y compris de ceux en mains de tiers. (ATF 138 III 425)

Motivation et abus du droit d’accès

Une demande d’accès effectuée exclusivement dans le but de préparer une procédure future, pour récolter des moyens de preuve ou évaluer ses chances de succès, doit-elle être considérée comme abusive ?

Le droit d’accès vise à faire valoir le respect des droits de la personnalité du travailleur. Il donne la possibilité à la personne de vérifier si ses données personnelles sont gérées de manière conforme au droit. L’art. 25 al. 2 de la nouvelle loi sur la protection des données du 25 septembre 2020 (n-LPD, FF 2020 7397, le délai référendaire devant prendre fin le 14 janvier 2021) prévoit ainsi que la personne concernée « (…) reçoit les informations nécessaires pour qu’elle puisse faire valoir ses droits selon la présente loi et pour que la transparence du traitement soit garantie. »

Le travailleur n’a pas à démontrer la preuve d’un intérêt protégé pour exercer l’action en exécution du droit d’accès. Cela étant dit le motif peut être pertinent pour effectuer la pesée des intérêts requises par l’art. 9 LPD en vue de restreindre ou de refuser le droit d’accès ou d’évaluer si l’action est abusive, notamment parce qu’elle vise un but étranger à la LPD (recueillir des moyens de preuve plus facilement que dans le cadre du CPC par exemple).

En d’autres termes, l’action devrait avoir pour but de vérifier le respect des principes relatifs à la protection des données dans le cas particulier et/ou de faire valoir des droits basés sur les dispositions relatives à la protection des données.

Concrètement, l’abus du droit d’accès semble faire l’objet de jurisprudences parfois tortueuses, un récent arrêt du Tribunal fédéral 4A_277/2020 du 18.11.2020 retenant pour la première fois le caractère abusif d’une demande particulière liée à un litige commercial. La comptabilité de cet arrêt avec deux arrêts précédents qui retenaient qu’une demande d’accès faite par le travailleur dans le but d’obtenir des moyens de preuve en vue d’évaluer les chances de succès d’une éventuelle demande en paiement n’était pas en soi abusive peut être discutée (Cf. ATF 141 III 119 ; 138 III 425).

Le n-LPD précise d’ailleurs maintenant que les renseignements demandés peuvent être refusés ou restreints si la demande d’accès est manifestement infondée, notamment parce qu’elle poursuit un but contraire à la protection des données ou parce qu’elle est manifestement procédurière (art. 26 al. 1 let. c n-LPD). Cela n’habiliterait toutefois pas le maître du fichier (i.e. le responsable du traitement) à requérir une motivation a priori, mais lui permettrait de demander une justification ensuite quand il estime être en présence d’une invocation abusive du droit d’accès (FF 2017 6565, 6685).

Conclusion

La date d’entrée en vigueur de la n-LPD n’est, au moment de la rédaction de ces lignes, pas encore fixée. Les nouvelles dispositions devraient probablement entraîner une réduction des demandes de droit d’accès effectuées dans des buts précontentieux, pour autant que les employeurs fassent exercice de la possibilité qui leur est laissée de requérir la motivation de la demande pour en évaluer le caractère abusif et le lien avec le respect des dispositions sur la protection des données.

(cf. Simone Schürch, Quelles limites au droit d’accès selon l’art. 8 LPD?, in : http://www.lawinside.ch/1008/)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Litige avec l’employeur, licenciement: conseils pratiques

Publié le 3 janvier 2021 par Me Philippe Ehrenström

Il est évidemment difficile de donner des conseils qui s’appliqueraient à toutes les situations et à toutes les personnes indistinctement en cas de litige avec un employeur en Suisse. Les conflits en matière de contrat de travail dépendent en effet des parties concernées, de leurs rapports, mais aussi des problématiques particulières en cause (licenciement, heures supplémentaires, mobbing, etc.) et mettent en œuvre des domaines du droit très différents (droit privé ou public, droit collectif, assurances, prévoyance, fiscalité, protection de la personnalité, protection des données, etc.)

Cela étant dit, après plus de vingt années de pratique, il est possible, je crois, de proposer quelques règles de conduite générale pour permettre au justiciable de s’orienter au début d’un conflit avec son employeur. Certaines seront, je l’espère, utiles à ceux qui liront ces lignes.

Règle no 1 : garder son calme. Il n’y a pas de moment où il est plus important de maîtriser ses nerfs, et où il est si difficile de le faire. La situation n’est pas sans rappeler certaines séparations conjugales. Il faudra bien se contrôler, toutefois, car un conflit avec l’employeur implique que tôt ou tard (et souvent beaucoup plus tôt qu’on ne le croit), il faudra prendre des décisions difficiles et qui engagent l’avenir. Doit-on demander un certificat de travail intermédiaire ? Contester une évaluation ? Réclamer une rémunération que l’on estime due ? Etc. etc. L’employeur, surtout s’il a un service de ressources humaines, a l’habitude de ce genre de situation, l’employé pas (à moins d’avoir eu une vie professionnelle mouvementée !) Il est donc très facile de tirer parti du stress et de l’émotion ressentis par l’employé pour le mener à accepter des choses qui ne seraient pas forcément en sa faveur.

Règle no 2 : se faire assister. Les questions à résoudre en cas de litige avec l’employeur peuvent s’avérer complexes, et tisser des rapports délicats entre plusieurs domaines du droit. Or on croit souvent qu’il est difficile et couteux de trouver des conseils et de l’assistance de la part de professionnels. Ce n’est pas le cas. Des conseils juridiques sont en effet prodigués aisément par des syndicats, des associations professionnelles, des permanences juridiques d’ordres des avocats cantonaux et (également) par des avocats versés dans le domaine [dont l’auteur de ces lignes]. Il suffit de se renseigner. Et, très souvent, une consultation ou un conseil ponctuel permettent de voir clair et d’avancer, sans compter la possibilité d’une assistance plus soutenue ou d’un suivi.

Règle no 3 : se faire suivre. Il faut être clair, les situations de conflit professionnel sont extrêmement stressantes. Il n’est dès lors pas rare que cela se traduise par divers problèmes physiques ou psychiques, d’intensité et de gravité variables, que l’on choisit de traiter (ou non). La préservation de sa propre santé est donc un aspect essentiel, et doit faire l’objet d’un dialogue responsable et constructif avec son médecin traitant. Les situations de burn out, par exemple, sont sérieuses et nécessitent souvent des arrêts de travail conséquents et souvent contestés par les assurances perte de gain. Il en va de même des conséquences du harcèlement psychologique ou sexuel. Il faut donc aussi s’écouter et savoir ne pas se mettre en danger. Cela étant dit, il faut être clair : un problème médical est un problème… médical, pas une manœuvre ou une tactique dans le cadre d’un conflit juridique.

Règle no 4 : ne pas traîner. Evitez à tout prix la procrastination ! Le temps arrange rarement les affaires. En général, s’il y a une situation de conflit, c’est qu’il y a un historique, des relations difficiles ou tendues entre certaines personnes, des difficultés récurrentes, etc. Il est donc souvent illusoire de penser que ne rien faire améliorera les choses. A cela s’ajoute que plus le temps s’écoule, dans ce genre de situation, plus il est difficile de négocier un « départ » amiable, un reclassement, etc. Il ne sert dès lors à rien d’attendre le licenciement pour chercher des conseils et agir.

Règle no 5 : établir des priorités. C’est une des choses les plus difficiles à faire, mais une des plus nécessaire. Que voulez-vous, au fond, obtenir comme résultats dans la situation de litige qui est la vôtre ? Conserver votre travail ? Vous faire muter ? Pourquoi pas, mais encore faut-il que cela soit possible, et les attentes, souvent, ne sont guère raisonnables en ce domaine. Rompre avec l’employeur de manière négociée ? C’est souvent plus utile et plus efficace, mais encore faut-il savoir s’y prendre. Et que réclamer ? On pense souvent indemnités, alors que le certificat de travail est probablement l’enjeu principal de toute rupture des relations de travail. Bref, en relativement peu de temps, et sans attendre que les événements et les propres décisions prises par l’employeur limitent vos choix, il va falloir arbitrer entre plusieurs possibilités, et parfois savoir choisir la moins mauvaise.

Règle no 6 : ne pas se tromper de vision ou de tempo. Très souvent, on reste bloqué sur des épisodes passés alors que l’employeur est déjà passé à autre chose, à l’étape d’après. Il ne faut pas se tromper de temporalité : quand l’employeur en est à faire des évaluations assassines, c’est précisément que les services que vous avez rendus il y a deux ans sont oubliés ou les lauriers que l’on vous a tressés à propos de tel dossier ou de telle affaire sont fanés. Il faut savoir (et pouvoir) faire le deuil très rapidement dans certaines situations pour trouver une porte de sortie, même si c’est seulement la moins mauvaise possible.

Règle no 7 : oser. Il y a près d’un quart de siècle, quand l’auteur de ces lignes commençait la pratique du barreau, on pouvait, à la rigueur, dire que dans certaines professions le contentieux pouvait avoir des effets indésirables sur la réputation ou l’employabilité des intéressés. Aujourd’hui, la situation a évidemment bien changé. Les contentieux sont devenus plus nombreux, et les employeurs savent et connaissent ce que cela implique. Dans la mesure où, en plus, on ne peut pas dire que le droit du travail suisse soit particulièrement protecteur, il ne faut pas hésiter à réclamer ce à quoi on a droit.

Et surtout bon courage (vous allez en avoir besoin) !

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Astuces pratiques, Fin des rapports de travail, Harcèlement psychologique/sexuel, Licenciement abusif, Licenciement en temps inopportun, Licenciement immédiat, Litiges, contentieux | Tagué conflit au travail, conseils pratiques, harcèlement, licenciement, litige avec l'employeur | Laisser un commentaire

Coronavirus, libertés et protection des données

Publié le 3 janvier 2021 par Me Philippe Ehrenström

J’avais, dans une note du 23.11.2020, traité de l’obligation de vacciner les salariés, le tout étant assorti d’un gros point d’interrogation. Il était dit en substance que l’art. 22 de la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur la lutte contre les maladies transmissibles de l’homme (Loi sur les épidémies, LEp ; RS 818.101) prévoyait certes que les « (…) cantons peuvent déclarer obligatoires des vaccinations pour les groupes à risques, pour les personnes particulièrement exposées et pour les personnes exerçant certaines activités, pour autant qu’un danger sérieux soit établi», mais que cette obligation n’était assortie d’aucune contrainte directe. La LEp prévoyait toutefois des moyens de contrainte indirecte, une fois l’obligation vaccinale décrétée dans certaines circonstances ou pour certaines professions. En effet, les récalcitrants pouvaient être restreints dans l’accès à certaines professions ou interdits de certaines activités (art. 38 LEp) ou mis en quarantaine ou à l’isolement (art. 35 LEp). Il était aussi traité de la question du droit au salaire des récalcitrants une fois l’obligation mise en œuvre. (Cf.https://droitdutravailensuisse.com/2020/11/23/la-vaccination-obligatoire-des-salaries-public-cible-moyens-de-contrainte/)

Depuis la mise en ligne de cette note, on a entendu beaucoup de choses sur la contrainte « par privation de services », i.e. le fait de réserver certains biens ou prestations ou personnes qui seraient vaccinées – transport, évènements publics, festivals, etc. Ces prises de position sont assez diverses en intérêt et qualité. On mentionnera un politicien ex-jeune loup prometteur qui entendait réserver certains avantages indéfinis aux vaccinés (par opposition aux « bombes bactériologiques » – sic ! 24 heures, mardi 22 décembre 2020), un projet de loi en France prestement déposé et tout aussi rapidement retiré (Cf. https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/textes/l15b3714_projet-loi et https://www.lefigaro.fr/politique/covid-19-ce-que-contient-le-controverse-projet-de-loi-instituant-un-regime-perenne-des-urgences-sanitaires-20201222), une obscure juriste de la Confédération expliquant que les « privés » pouvaient faire ce qu’ils voulaient en la matière (24 Heures, 28.12.2020), les velléités d’organisateurs de grands festivals souhaitant imposer (ou non : c’est peu clair) un passeport vaccinal pour qui voudrait participer à leurs raouts (ibidem) , etc.

C’est dire s’il est heureux de lire dans le Blick du 28 décembre 2020 une interview du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT), Adrien Lobsiger, qui remet certaines pendules à l’heure (cf. https://www.blick.ch/politik/datenschuetzer-adrian-lobsiger-airlines-koennen-keine-impfausweispflicht-einfuehren-id16266287.html).

Toute l’interview est à lire, évidemment. Le PFPDT insiste particulièrement sur la responsabilité de l’autorité politique. Il appartient au législateur, et non aux acteurs privés, de déterminer si des restrictions aux libertés des uns et des autres peuvent être mises en œuvre en raison de la pandémie. Ce n’est pas aux acteurs économiques de déterminer, dans le plus grand désordre, ce qui peut être octroyé ou non et à qui pour ces raisons. Cela poserait d’ailleurs des questions de discrimination et de proportionnalité évidentes, mais aussi des problèmes en rapport avec le droit sur la protection des données. Un citoyen ne peut ainsi pas déléguer à un autre le traitement de ses données médicales pour pouvoir accéder à tel ou tel bien ou à tel service.

Extraits :

«Wichtig ist hier der Wille des Gesetzgebers: Die Swiss-Covid-App ist so freiwillig wie die Impfung. Das ist im Epidemiengesetz so geregelt. Private Unternehmen sollen nicht eigenmächtig verlangen, dass alle Kunden ein Smartphone mit Gesundheitsdaten, wie zum Beispiel einen digitalen Impfausweis, vorweisen – etwa um in einen Betrieb zu gelangen.

Wieso nicht? Gewisse Branchen überlegen sich ja bereits eine Impfpflicht für Kunden.

Seuchenbekämpfung ist Aufgabe des Staates und nicht von Privaten. Unternehmen sollen die politischen Vorgaben und Sicherheitskonzepte umsetzen. Wenn der Gesetzgeber sagt, es kommt niemand in ein Flugzeug oder in ein Restaurant ohne Impfausweis, dann ist das ein politischer Entscheid.

Es gilt doch auch die Wirtschaftsfreiheit, da soll doch jedes Unternehmen selber entscheiden, mit wem es geschäften will.

So einfach ist das nicht. Natürlich können eine Fluggesellschaft oder ein Beizer jemanden abweisen, weil er andere Gäste stören könnte. Aber sie können keine systematische Handytragpflicht oder digitale Impfausweispflicht einführen.

Es wäre also unzulässig, wenn ein Wirt nur Gäste ins Restaurant lässt, die eine Corona-Impfung vorweisen können?

Ich bin der Meinung, dass das gegen das Datenschutzgesetz verstossen würde. Die Bürger dürfen nicht einer Beschaffung und Bearbeitung von Gesundheitsdaten durch andere Bürger ausgesetzt werden. Ohne gesetzliche Vorgaben geht das nicht! Umso wichtiger ist es deshalb, dass der Staat regelt, welche Impf- oder Testdaten private Unternehmen wie bearbeiten sollen.

(…)

Grundsätzlich wären aber Impfprivilegien möglich, wenn der Bund diese regelt? So könnten Geimpfte zum Beispiel ohne Einschränkungen kulturelle oder sportliche Anlässe besuchen.

Solche Regelungen könnten vorsehen, dass der Zugang zu gewissen Dingen von Impf- oder Testausweisen abhängt. Es ist nicht an mir zu beurteilen, wann das nötig ist. Es gibt aber Fragen der Diskriminierung. (…) Gibt es Alternativen?

(…)

Es liegt nicht an der Datenschutzbehörde, die Abwägung zwischen Pandemierisiken und Datenschutzeinschränkungen zu machen. Das war ein politischer Entscheid. Wir beurteilten nur, ob der Datenschutz den gesetzlichen Vorgaben entspricht.

(…)

Wenn der Gesetzgeber sagt, dass man die Seuchenlage anders nicht in den Griff bekommt und die politische Diskussion im Parlament geführt wurde, ist es nicht am Datenschutz zu sagen, wie man Seuche und Freiheit gegeneinander abwägen muss. Für mich ist einfach wichtig, dass das nicht ein Bundesamt entscheidet.

Selbst ein App-Zwang wäre kein Problem?

Die jetzige Lösung ist das Ergebnis einer politischen Diskussion. Im Nachhinein kann man sagen, dass man sich mehr User gewünscht hat. Trotzdem muss man sich immer fragen, wie sich ein App-Zwang langfristig auswirken würde. Damit ginge eine Handytragpflicht einher – und dann wäre es nur ein kleiner Schritt, dass das Handy plötzlich zum «sozialen Pass» für alles Mögliche würde. Etwa, in welchem Sektor man sich bei einem Lockdown noch bewegen darf. Oder zur Kontrolle einer Homeoffice-Pflicht. Überwachung und Diskriminierung würden damit Tür und Tor geöffnet.

(…)

Ich sehe schon ein Risiko, dass uns die Pandemie in ein «Schöne neue Welt»-Szenario schubsen könnte. (…)»

Les propos d’Adrien Lobsiger sont clairs, nets et sans détours; ils constituent une boussole bienvenue dans des temps de confusion intellectuelle.

On aurait aimé les lire dans la presse romande dite « de qualité », qui se gausse tant de la presse dite « de boulevard » alémanique. Mais le sujet de cette note n’est pas la qualité comparée de l’information en Suisse romande et en Suisse alémanique (il y aurait tant à dire,,,).

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Coronavirus - Covid 19, Protection de la personnalité, Protection des données | Tagué Adrien Lobsiger, coronavirus, PFPDT, Préposé fédéral, protection de la personnalité, protection des données | Laisser un commentaire

De nobis ipsis silemus

Publié le 26 décembre 2020 par Me Philippe Ehrenström

Meilleurs voeux.

2021

Me Philippe Ehrenströn

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COVID: fermeture des restaurants, recours, effet suspensif?

Publié le 20 décembre 2020 par Me Philippe Ehrenström

Photo de Chris LeBoutillier sur Pexels.com

Le 1er novembre 2020, le Conseil d’État de la République et canton de Genève (ci-après : le Conseil d’État) a adopté l’arrêté d’application de l’ordonnance fédérale sur les mesures destinées à lutter contre l’épidémie de COVID-19 en situation particulière du 19 juin 2020 et sur les mesures de protection de la population (ci-après : l’arrêté du 1er novembre 2020), publié dans la Feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) du 2 novembre 2020.

L’arrêté comprend notamment les articles ci-après :

Article 1 – État de nécessité

L’état de nécessité, au sens de l’article 113 de la constitution de la République et canton de Genève, du 14 octobre 2012, est déclaré.

Les mesures prévues dans le présent arrêté visent à prévenir la propagation du coronavirus.

Chapitre 5 Mesures visant les installations et les établissements accessibles au public

Article 11 – Fermeture

1 Sont fermés :

d. les installations et établissements offrant des consommations, notamment bars, cafés-restaurants, cafeterias, buvettes et établissements assimilés ouverts au public, à l’exception des cantines d’entreprises, d’établissements de formation ouverts et de structures d’accueil, moyennant un plan de protection. Les services à l’emporter et de livraison sont réservés ;

Par acte posté le 19 novembre 2020, la société A______ Sàrl a interjeté recours auprès de la chambre constitutionnelle de la Cour de justice (ci-après : la chambre constitutionnelle), concluant préalablement à l’octroi de l’effet suspensif au recours et à la suspension avec effet immédiat de l’art. 11 al. 1 let. d de l’arrêté du 1er novembre 2020, et principalement à l’annulation de l’art. 11 al. 1 let. d de l’arrêté, le tout « sous suite de frais et dépens ».

Le 25 novembre 2020, le Conseil d’État a prolongé la durée de validité des mesures prévues par l’arrêté du 1er novembre 2020 jusqu’au 17 décembre 2020 à minuit (art. 21 al. 2 [nouvelle teneur] de l’arrêté modifiant l’arrêté, du 1er novembre 2020, d’application de l’ordonnance fédérale sur les mesures destinées à lutter contre l’épidémie de COVID-19 en situation particulière du 19 juin 2020 et sur les mesures de protection de la population [ci-après : l’arrêté du 25 novembre 2020]).

Par communiqué de presse du même jour, publié sur le site Internet de l’État de Genève, le Conseil d’État a annoncé la réouverture des restaurants dès le 10 décembre 2020. (…) Ces réouvertures étaient toutes placées a minima sous le régime de la Confédération, à savoir : fermeture de 23h00 à 06h00 ; quatre personnes maximum par table ; obligation de consommer assis et transmission des coordonnées. La distance physique, l’hygiène des mains et le port du masque en position assise demeuraient des consignes à respecter également.

Selon l’art. 66 LPA, en cas de recours contre une loi constitutionnelle, une loi ou un règlement du Conseil d’État, le recours n’a pas d’effet suspensif (al. 2) ; toutefois, lorsqu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose, la juridiction de recours peut, sur la demande de la partie dont les intérêts sont gravement menacés, restituer l’effet suspensif (al. 3). D’après l’exposé des motifs du projet de loi portant sur la mise en œuvre de la chambre constitutionnelle, en matière de recours abstrait, l’absence d’effet suspensif automatique se justifie afin d’éviter que le dépôt d’un recours bloque le processus législatif ou réglementaire, la chambre constitutionnelle conservant toute latitude pour restituer, totalement ou partiellement, l’effet suspensif lorsque les conditions légales de cette restitution sont données (PL 11311, p. 15).

Lorsque l’effet suspensif a été retiré ou n’est pas prévu par la loi, l’autorité de recours doit examiner si les raisons pour exécuter immédiatement la décision entreprise sont plus importantes que celles justifiant le report de son exécution. Elle dispose d’un large pouvoir d’appréciation, qui varie selon la nature de l’affaire. La restitution de l’effet suspensif est subordonnée à l’existence de justes motifs, qui résident dans un intérêt public ou privé prépondérant à l’absence d’exécution immédiate de la décision ou de la norme

L’octroi de mesures provisionnelles – au nombre desquelles figure l’effet suspensif – présuppose l’urgence, à savoir que le refus de les ordonner crée pour l’intéressé la menace d’un dommage difficile à réparer. En matière de contrôle abstrait des normes, l’octroi de l’effet suspensif suppose en outre généralement que les chances de succès du recours apparaissent manifestes.

L’art. 27 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. – RS 101) garantit la liberté économique. Cette liberté comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (al. 2). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d’un gain ou d’un revenu. Elle peut être invoquée aussi bien par les personnes physiques que par les personnes morales.

La liberté économique comprend le principe de l’égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche économique. Selon ce principe, déduit des art. 27 et 94 Cst., sont prohibées les mesures étatiques qui ne sont pas neutres sur le plan de la concurrence entre les personnes exerçant la même activité économique. On entend par concurrents directs les membres de la même branche économique qui s’adressent avec les mêmes offres au même public pour satisfaire les mêmes besoins. Ne sont considérés comme concurrents directs que les entreprises situées dans la circonscription territoriale à laquelle s’applique la législation en cause. L’art. 35 Cst-GE contient une garantie similaire.

Conformément aux art. 36 Cst. et 43 Cst-GE, toute restriction d’un droit fondamental doit reposer sur une base légale qui doit être de rang législatif en cas de restriction grave (al. 1) ; elle doit en outre être justifiée par un intérêt public ou par la protection d’un droit fondamental d’autrui (al. 2) et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire et adéquat à la réalisation des buts d’intérêt public poursuivis (al. 3), sans violer l’essence du droit en question (al. 4).

Les restrictions graves à une liberté nécessitent ainsi une réglementation claire et expresse dans une loi au sens formel, les cas de danger sérieux, direct et imminent étant réservés (art. 36 al. 1 Cst. ; art. 43 al. 1 Cst-GE). Lorsque la restriction d’un droit fondamental n’est pas grave, la base légale sur laquelle se fonde celle-ci ne doit pas nécessairement être prévue par une loi, mais peut se trouver dans des actes de rang inférieur ou dans une clause générale. Savoir si une restriction à un droit fondamental est grave s’apprécie en fonction de critères objectifs.

Pour qu’une restriction d’un droit fondamental soit conforme au principe de la proportionnalité tel que garanti par les art. 5 al. 2 et 36 al. 3 Cst., il faut qu’elle soit apte à atteindre le but visé, que ce dernier ne puisse être atteint par une mesure moins incisive et qu’il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du point de vue de l’intérêt public (art. 36 al. 3 Cst.).

La Confédération légifère sur la lutte contre les maladies transmissibles, les maladies très répandues et les maladies particulièrement dangereuses de l’être humain et des animaux (art. 118 al. 2 let. b Cst.).

Le Conseil fédéral peut édicter des ordonnances et prendre des décisions, en vue de parer à des troubles existants ou imminents menaçant gravement l’ordre public, la sécurité extérieure ou la sécurité intérieure ; ces ordonnances doivent être limitées dans le temps (art. 185 al. 3 Cst.).

Sur la base de l’art. 6 al. 2 let. a et b de la loi fédérale sur la lutte contre les maladies transmissibles de l’homme, du 28 septembre 2012 (LEp – RS 818.101), le Conseil fédéral a adopté l’ordonnance sur les mesures destinées à lutter contre l’épidémie de COVID-19 en situation particulière du 19 juin 2020 (ordonnance COVID-19 – RS 818.101.26). D’après l’art. 1 al. 2 de cette ordonnance, les mesures visent à prévenir la propagation du coronavirus (COVID-19) et à interrompre les chaînes de transmission.

L’art. 40 LEp prévoit par ailleurs que les autorités cantonales compétentes ordonnent les mesures nécessaires pour empêcher la propagation de maladies transmissibles au sein de la population ou dans certains groupes de personnes (al. 1). Elles peuvent en particulier (al. 2) : prononcer l’interdiction totale ou partielle de manifestations (let. a), fermer les écoles, d’autres institutions publiques ou des entreprises privées ou réglementer leur fonctionnement (let. b), interdire ou limiter l’entrée et la sortie de certains bâtiments ou zones ou certaines activités se déroulant dans des endroits définis (let. c). Les mesures ordonnées ne doivent pas durer plus longtemps qu’il n’est nécessaire pour prévenir la propagation d’une maladie transmissible et elles doivent être réexaminées régulièrement (al. 3). Selon l’art. 75 LEp, les cantons exécutent la présente loi dans la mesure où son exécution n’incombe pas à la Confédération, en particulier en désignant les autorités compétentes.

En outre, sur la base de l’art. 40 LEp, le canton peut prendre des mesures temporaires applicables régionalement si le nombre d’infections est élevé localement ou menace de le devenir (art. 8 al. 2 de l’ordonnance COVID-19 situation particulière – RS 818.101.26).

À Genève, l’art. 21 de la loi sur la santé du 7 avril 2006 (LS – K 1 03) prévoit que l’État encourage les mesures destinées à prévenir les maladies qui, en termes de morbidité et de mortalité, ont des conséquences sociales et économiques importantes ainsi que les mesures visant à limiter les effets néfastes de ces maladies sur la santé et l’autonomie des personnes concernées (al. 1). Il prend les mesures nécessaires pour détecter, surveiller, prévenir et combattre les maladies transmissibles en application de la LEp (al. 2) et encourager leur prévention (al. 3).

Selon l’art. 9 al. 1 LS, le médecin cantonal est chargé des tâches que lui attribuent la présente loi, la législation cantonale ainsi que la législation fédérale, en particulier la LEp. L’art. 121 LS précise que la direction générale de la santé, soit pour elle le médecin cantonal notamment, exécute les tâches de lutte contre les maladies transmissibles prévues par la LEp (al. 1). Elle peut en particulier ordonner les mesures nécessaires pour empêcher la propagation de maladies transmissibles dans la population ou des groupes de personnes (al. 2 let. a ch. 3).

Selon l’art. 1 de la loi sur l’exercice des compétences du Conseil d’État et l’organisation de l’administration du 16 septembre 1993 (LECO – B 1 15), le Conseil d’État exerce le pouvoir exécutif et prend les décisions de sa compétence. Il peut en tout temps évoquer, le cas échéant pour décision, un dossier dont la compétence est départementale en vertu de la loi ou d’un règlement ou a été déléguée lorsqu’il estime que l’importance de l’affaire le justifie et pour autant qu’il ne s’agisse pas d’une matière où il est autorité de recours (art. 3 LECO).

En l’espèce, la mesure considérée constitue une ingérence dans la liberté économique de la recourante. Prima facie, il s’agit d’une atteinte grave. Si elle est certes temporaire, force est de rappeler que cette mesure a déjà été prise au printemps, et qu’à teneur de l’arrêté du 25 novembre 2020, elle se voit prolongée jusqu’au 17 décembre 2020.

A priori, la mesure a un fondement légal (cf. ACST/36/2020 du 23 novembre 2020 consid. 10) et poursuit un intérêt important, voire vital, de santé publique (ibid., consid. 11).

Selon la recourante, le principal problème posé par la mesure litigieuse tiendrait au respect du principe de la proportionnalité.

En l’occurrence, on pourrait à première vue admettre que la mesure litigieuse est apte à atteindre le but visé, dès lors que toute limitation des contacts interpersonnels contribue à la diminution des risques d’infection.

La question de savoir si des mesures moins incisives auraient pu être prises est en revanche plus délicate. Le 18 octobre 2020, le Conseil fédéral a ordonné des mesures très contraignantes à l’égard des établissements de restauration, soit l’obligation pour les clients de rester assis (art. 5a al. 1 let. a de l’ordonnance COVID-19), la fermeture des établissements entre 23h00 et 06h00 (let. b) et la limitation des clients par table à quatre (let. c). Ces mesures, entrées en vigueur le 29 octobre 2020 (RO 2020 4503), s’ajoutaient aux mesures déjà mises en place, soit notamment la collecte des coordonnées des personnes présentes (annexe 4 de l’ordonnance COVID-19) et la mise en œuvre, par les exploitants d’établissements accessibles au public, d’un plan de protection, prévoyant des mesures en matière d’hygiène et de distance (art. 4 al. 2 let. a de l’ordonnance COVID-19), le respect de l’obligation de porter un masque facial (let. b) et des mesures limitant l’accès à l’établissement de manière à ce que la distance requise soit respectée (let. c).

Dans ce contexte, la nécessité d’une mesure aussi radicale que la fermeture complète des établissements offrant des consommations, alors même que des mesures contraignantes venaient d’entrer en vigueur sur le plan fédéral, ne s’impose pas à l’évidence. Pour autant, on ne saurait y voir une violation manifeste du principe de la proportionnalité. Ainsi que l’a rappelé l’intimé, il ne faut pas perdre de vue que le canton de Genève était l’une des régions les plus touchées par l’épidémie et que des mesures drastiques s’imposaient. À cela s’ajoute que la durée de la mesure litigieuse semble limitée, le Conseil d’État ayant annoncé la réouverture des restaurants dès le 10 décembre 2020 (cf. communiqué de presse du 25 novembre 2020). Or, dans la mesure où une reprise d’activité, toujours strictement encadrée par les mesures contraignantes ordonnées par les autorités, devrait en principe s’effectuer très prochainement, il ne se justifie pas de déroger à la pratique restrictive en matière d’effet suspensif dans le cadre d’un contrôle abstrait des normes. En revanche, si la mesure litigieuse devait se prolonger au-delà du 10 décembre 2020, la question de l’octroi de l’effet suspensif pourrait être revue à brève échéance dans le cadre d’une nouvelle demande de mesures provisionnelles, une appréciation différente de celle de la présente décision n’étant, suivant les circonstances, pas exclue.

À relever enfin que dans la mesure où l’arrêté concerne l’ensemble des établissements genevois offrant des consommations, le grief tiré de la violation de l’égalité de traitement ne paraît pas non plus, à première vue, suffisant pour accorder l’effet suspensif, étant précisé que chaque établissement était libre d’organiser ou non des services de livraison ou à l’emporter.

Il s’ensuit que la demande d’octroi de l’effet suspensif sera, en l’état, rejetée.

(Arrêt de la Chambre constitutionnelle de la Cour de justice du canton de Genève ACST/38/2020 du 3 décembre 2020)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Coronavirus - Covid 19, Procédure | Tagué covid-19, effet suspensif, fermeture, recours, restaurant | Laisser un commentaire

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