Négociation, secret des pourparlers, réserves d’usage

Publié le 14 septembre 2020 par Me Philippe Ehrenström

Aux termes de l’art. 152 al. 2 CPC, le tribunal ne prend en considération les moyens de preuve obtenus de manière illicite que si l’intérêt à la manifestation de la vérité est prépondérant. Contrairement à la preuve irrégulière, recueillie en violation d’une règle de procédure, la preuve illicite est obtenue en violation d’une norme de droit matériel, laquelle doit protéger le bien juridique lésé contre l’atteinte en cause. Conformément à l’art. 152 al. 2 CPC, la preuve obtenue illicitement n’est utilisable que d’une manière restrictive. Le juge doit en particulier procéder à une pesée de l’intérêt à la protection du bien lésé par l’obtention illicite et de l’intérêt à la manifestation de la vérité.

Les règles professionnelles des avocats (Berufsregeln) énumérées à l’art. 12 LLCA constituent des normes dont la violation peut rendre une preuve illicite au sens de l’art. 152 al. 2 CPC. Edictées par une autorité afin de réglementer, dans l’intérêt public, l’exercice d’une profession, elles se distinguent des règles déontologiques (ou us et coutumes; Standesregeln), qui sont adoptées par les organisations professionnelles. La LLCA définit de manière exhaustive les règles professionnelles auxquelles les avocats sont soumis. Les règles déontologiques conservent toutefois une portée juridique en permettant de préciser ou d’interpréter les règles professionnelles, mais uniquement dans la mesure où elles expriment une opinion largement répandue au plan national.

Dans le but d’unifier les règles déontologiques sur tout le territoire de la Confédération, la Fédération Suisse des Avocats (FSA) a édicté le Code suisse de déontologie (ci-après: CSD; consultable sur http://www.sav-fsa.ch), entré en vigueur le 1er juillet 2005. Selon l’art. 6 CSD, l’avocat ne porte pas à la connaissance du tribunal des propositions transactionnelles, sauf accord exprès de la partie adverse. Après avoir posé que le caractère confidentiel d’une communication adressée à un confrère doit être clairement exprimé, l’art. 26 CSD répète qu’il ne peut être fait état en procédure « de documents ou du contenu de propositions transactionnelles ou de discussions confidentielles. » Ces dispositions servent à préciser la portée de l’art. 12 let. a LLCA, qui prescrit à l’avocat d’exercer sa profession avec soin et diligence.

Dans les échanges entre avocats en Suisse romande, il est fait utilisation de l’expression « sous les réserves d’usage ». Elle veut dire que, précisément, les parties sont en train d’entamer ou de mener des pourparlers, et donc que leurs échanges sont confidentiels. La confidentialité des pourparlers est automatique entre avocats inscrits au barreau et soumis à la LLCA (REISER/VALTICOS, Les négociations sous les réserves d’usage, SJ 2019 II 217, 235 s.) Avec d’autres parties, même titulaires du brevet d’avocat, elle n’est pas automatique et doit résulter d’une convention de confidentialité expresse.

Selon la jurisprudence, le non-respect d’une clause de confidentialité et l’utilisation en procédure du contenu de pourparlers transactionnels constituent une violation de l’obligation résultant de l’art. 12 let. a LLCA (arrêt 2C_900/2010 du 17 juin 2011 consid. 1.4; cf. arrêt 2A.658/2004 du 3 mai 2005 consid. 3.4). Le Tribunal fédéral a relevé que l’interdiction pour l’avocat de se prévaloir en justice de discussions transactionnelles confidentielles est fondée sur l’intérêt public à favoriser le règlement amiable des litiges, les parties devant pouvoir s’exprimer librement lors de la recherche d’une solution extrajudiciaire (arrêt précité du 3 mai 2005 consid. 3.3).

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Avocats (règles professionnelles) | Tagué , , , , | Laisser un commentaire

L’invalidation du contrat de travail

Publié le 3 septembre 2020 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Pixabay sur Pexels.com

Introduction

Le contrat de travail, comme tous les autres contrats, peut être invalidé pour cause d’erreur essentielle ou de dol.

L’invalidation du contrat de travail, pour autant qu’elle soit retenue – et elle ne l’est pas facilement devant les tribunaux – se distingue toutefois par ses effets dans le temps, lesquels sont réglés par l’art. 320 al. 3 CO.

L’erreur essentielle

Selon l’art. 23 CO, le contrat n’oblige pas celle des parties qui, au moment de conclure, était dans une erreur essentielle. En vertu de l’art. 24 al. 1 ch. 4 CO, l’erreur est essentielle lorsqu’elle porte sur des faits que la loyauté commerciale permettait à celui qui se prévaut de son erreur de considérer comme des éléments nécessaires du contrat.

Pour que l’erreur soit essentielle au sens de l’art. 24 al. 1 ch. 4 CO, il faut tout d’abord qu’elle porte sur un fait subjectivement essentiel: en se plaçant du point de vue de la partie qui était dans l’erreur, il faut que l’on puisse admettre que subjectivement son erreur l’a effectivement déterminée à conclure le contrat ou à le conclure aux conditions convenues. Il faut ensuite qu’il soit justifié de considérer le fait sur lequel porte l’erreur comme objectivement un élément essentiel du contrat: il faut que le cocontractant puisse se rendre compte, de bonne foi, que l’erreur de la victime porte sur un fait qui était objectivement de nature à la déterminer à conclure le contrat ou à le conclure aux conditions convenues. L’erreur essentielle peut notamment porter sur un fait futur.

La partie qui veut invalider le contrat doit avoir cru qu’un fait futur se produirait certainement, en ce sens qu’elle était sûre, au moment de la conclusion du contrat, qu’il se réaliserait, même si l’autre partie ne l’était pas, mais qu’il était reconnaissable pour cette dernière, au regard de la loyauté commerciale, que cette certitude constituait une condition du contrat et pas seulement une expectative, que l’erreur portait ainsi sur un élément essentiel du contrat pour son adverse partie. Des expectatives déçues, des attentes exagérées, des spéculations quant à un changement de pratique d’autorisation ne sauraient permettre d’invalider le contrat; la faculté d’invoquer l’erreur sur des faits futurs ne saurait vider de sa substance le principe selon lequel chaque partie doit supporter le risque de développements futurs inattendus.

Dans un arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/154/2020 du 11 août 2020, une employeuse soutenait avoir été induite en erreur sur le fait que l’employé gérait un portefeuille d’une valeur de USD 180 millions auprès de son précédent employeur et qu’il lui apporterait des clients représentant entre USD 50 et USD 80 millions de cette valeur dans les six premiers mois de son emploi auprès d’elle.

Concernant la première de ces affirmations, le seul fait que l’employé n’ait pas été en mesure de transférer tout ou partie du portefeuille concerné auprès de l’employeuse ne signifie par ailleurs pas que les indications données à celle-ci étaient nécessairement erronées. Dans ces conditions, c’est l’existence même d’une erreur qui n’est pas établie.

Concernant la seconde affirmation, il n’est pas contestable que le montant des actifs susceptibles d’être transférés constituait, sur le plan objectif, un élément que la loyauté commerciale permettait de tenir pour essentiel lors de l’engagement d’un gestionnaire tel que l’employé. Il convient donc de s’assurer que tel était effectivement le cas du point de vue des parties.

Comme l’a retenu le Tribunal, la Cour retient que l’on peut s’étonner toutefois de ce que l’employeuse n’ait pas fait expressément figurer dans le contrat de travail litigieux ses conditions relatives à la quantité d’actifs devant être apportés et au délai dans lequel ces actifs devaient être transférés si ces exigences revêtaient également pour elle un caractère subjectivement essentiel, comme elle le soutenait en procédure. Il est également curieux que l’employeuse n’ait pas spontanément mis un terme au contrat de travail litigieux, alors que les rapports de travail duraient depuis près de six mois, si des conditions qu’elle jugeait essentielles n’étaient pas réalisées. De telles abstentions de la part de l’employeuse font apparaître que l’apport à court terme d’une certaine masse de fonds à gérer par l’employé constituait davantage pour elle une expectative, plutôt qu’une condition essentielle du contrat. Par conséquent, l’existence d’une erreur subjectivement essentielle doit être niée pour ce motif déjà.

L’employeuse admet par ailleurs avoir soumis à l’employé un premier contrat subordonnant expressément toute rémunération à l’apport de nouveaux fonds à gérer, conformément aux conditions qu’elle imposerait à tous ses gestionnaires. Elle reconnaît cependant que l’employé n’a pas signé ce contrat et/ou que celui-ci aurait été remplacé par le contrat litigieux, lequel prévoit le paiement d’un salaire fixe plutôt que de commissions. Il faut en déduire qu’en acceptant de conclure avec l’employé ce dernier contrat, qui supprimait le lien entre les bénéfices directement générés par l’employé et la rémunération de celui-ci, l’employeuse a renoncé à faire de l’apport de fonds à court terme l’un des éléments essentiels de la relation. Pour sa part, l’employé pouvait de bonne foi considérer que cet apport, s’il était souhaité, ne constituait pas un tel élément aux yeux de l’employeuse, tant que ce contrat serait en vigueur. L’employeuse n’est dès lors pas non plus fondée à se prévaloir d’une erreur essentielle pour ce motif.

Le dol

La partie induite à contracter par le dol de l’autre n’est pas obligée, même si son erreur n’est pas essentielle (art. 28 al. 1 CO).

Le dol est une tromperie intentionnelle qui détermine la dupe, dans l’erreur, à accomplir un acte juridique. La tromperie peut résulter aussi bien d’une affirmation inexacte de la partie malhonnête que de son silence sur un fait qu’elle avait l’obligation juridique de révéler. Il n’est pas nécessaire que la tromperie provoque une erreur essentielle aux termes de l’art. 24 CO; il suffit que sans l’erreur, la dupe n’eût pas conclu le contrat ou ne l’eût pas conclu aux mêmes conditions.

Le contrat entaché de dol est tenu pour ratifié lorsque la partie qu’il n’oblige point a laissé s’écouler une année sans déclarer à l’autre sa résolution de ne pas le maintenir, ou sans répéter ce qu’elle a payé (art. 31 al. 1 CO).  Le délai commence à courir au moment de la découverte de l’erreur ou du dol, soit lorsque le cocontractant qui en est victime en a connaissance, de simples doutes n’étant pas suffisants. Plus particulièrement en relation avec le dol, ce n’est pas la découverte de l’erreur qui fait courir le délai, mais celle de la tromperie intentionnelle l’ayant suscitée.

Dans un arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/146/2015 du 3 novembre 2015, une employeuse soutenait ainsi avoir invalidé rétrospectivement pour dol le contrat de travail en raison de données inexactes contenues dans le curriculum vitae présentée par l’employée. La Chambre retient qu’en l’occurrence, le curriculum vitae présenté par l’employée lors de sa candidature était effectivement rédigé d’une façon peu scrupuleuse, laissant un lecteur peu attentif croire que son auteur avait obtenu une maîtrise fédérale, ainsi qu’une licence en russe. Pareille conclusion ne pouvait toutefois être tirée avec certitude d’une lecture rigoureuse du document, lequel indiquait non pas une date précise d’obtention de ces titres, mais une période s’étendant sur plusieurs années (variant entre les versions française et anglaise du document) correspondant manifestement à un cursus d’études et non à la délivrance d’un certificat, le tout figurant sous l’intitulé « formation » et non sous un intitulé de diplômes. Il n’y aurait donc pas eu de tromperie intentionnelle. Au demeurant, il est d’usage pour un employeur de ne pas se fier inconditionnellement à des assurances données par un candidat quant à ses diplômes, mais de requérir copie de ceux-ci, singulièrement si une importance particulière y est attachée.

Dans un autre de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/128/2014 du 5 septembre 2014, la Chambre avait établi qu’en signant le contrat de travail le 6 décembre 2010, l’employé avait indiqué à l’employeuse, à l’appui du business plan qu’il lui avait transmis auparavant, être en mesure d’apporter à la société un volume d’avoirs sous gestion de 50’000’000 fr. au plus tard dans un délai de trois mois dès son engagement, puis de 60’0000’000 fr. la deuxième année et de 100’000’000 fr. la troisième année. Selon le business plan précité, de tels avoirs devaient générer un bénéfice avant impôts de plus de 146’000 fr. la première année, la somme précitée étant fondée sur un avoir de 30’000’000 fr., de 505’000 fr. la deuxième année et de 924’500 fr. la troisième année. En particulier, l’employé a assuré à l’appelante que les avoirs de 50’000’000 fr. précités se trouvaient en dépôt auprès de banques suisses.

La promesse du transfert de tels avoirs et la perspective de les doubler dans un délai de trois ans, respectivement les profits en résultant, représentaient un élément déterminant pour l’employeuse dans le cadre de la signature du contrat de travail, plus particulièrement de son engagement à verser à l’intimé un salaire fixe de 150’000 fr. par année. Il apparaît en effet que ce montant devait être couvert par la projection minimale du bénéfice généré par l’employé durant sa première année d’activité. Dès le mois de février 2011, l’employeuse a rappelé à l’employé que le transfert en sa faveur des avoirs sous gestion de la société de ce dernier constituait la base de son engagement. A partir du mois d’avril 2011, elle a continuellement requis de son employé un décompte du résultat de son activité et le transfert du produit y relatif, sans lequel son salaire n’était pas justifié. L’employé a admis une telle obligation et s’est engagé à la respecter.

Dans sa réponse du 31 mai 2012, l’employé a expliqué en termes univoques que l’employeuse n’aurait pas dû se fier à son business plan et que la masse sous gestion de 50’000’000 fr. supposée se trouver en dépôt auprès de banques suisses et être transférée dans les trois mois n’avait en réalité jamais existé.

Il est ainsi établi que sur ce point déterminant, l’employé avait délibérément menti à l’employeuse et l’avait ainsi induite à contracter par dol. Contrairement à l’opinion des premiers juges, il n’importe pas à cet égard de déterminer si l’employeuse aurait pu éviter la tromperie en se montrant plus vigilante. Il ne résulte pas non plus du dossier que l’employeusese serait accommodée de la situation, notamment en ne résiliant pas le contrat à l’échéance du premier trimestre. Elle n’a en effet pas cessé de requérir de son employé, en plus d’informations et de documents, un décompte du résultat de son activité et un transfert des bénéfices en découlant.

Les conséquences de l’invalidation du contrat de travail

Si le travailleur fournit de bonne foi un travail pour l’employeur en vertu d’un contrat qui se révèle nul par la suite, tous deux sont tenus de s’acquitter des obligations découlant du rapport de travail, comme s’il s’agissait d’un contrat valable, jusqu’à ce que l’un ou l’autre mette fin aux rapports de travail en raison de l’invalidité du contrat (art. 320 al. 3 CO).

En principe un contrat invalidé par la partie qui se prévaut d’un vice du consentement est annulé avec effet ex tunc. Les prestations déjà effectuées doivent être restituées. Lorsqu’il s’agit de l’invalidation de rapports contractuels de durée totalement ou partiellement exécutés, une restitution selon les principes de revendication ou de l’enrichissement illégitime se heurte en général à de grandes difficultés pratiques et peut même s’avérer impossible. C’est la raison pour laquelle la loi prévoit, pour le contrat de travail, une règle particulière à l’art. 320 al. 3 CO.

Quand un travailleur effectue de bonne foi des prestations au service d’un employeur en vertu d’un contrat de travail qui est invalidé par la suite, les deux parties sont tenues de s’acquitter des obligations découlant des rapports de travail comme si le contrat était valable, jusqu’à ce que l’une ou l’autre mette fin à ces rapports en invoquant l’invalidité du contrat. Ainsi, par l’effet de cette disposition, l’invalidation justifiée d’un contrat de durée partiellement ou totalement exécuté déploie ses effets ex nunc.

Dans l’intérêt d’une liquidation simplifiée d’un rapport de travail de fait, il se justifie de ne pas interpréter de manière trop restrictive les conditions de l’art. 320 al. 3 CO et de ne pas poser des exigences trop élevées quant à celle de la bonne foi. Un travailleur ne peut se prévaloir de l’art. 320 al. 3 que s’il est prouvé de manière positive qu’il connaissait l’invalidité du contrat. On exige ainsi la connaissance de l’invalidité, c’est-à-dire de la conséquence juridique et non seulement du caractère illicite d’un accord.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Fin des rapports de travail | Tagué , , , | Laisser un commentaire

Bonus: gratification ou salaire variable ? Critère de la marge de manœuvre de l’employeur

Publié le 31 août 2020 par Me Philippe Ehrenström

pexels-photo-259027.jpeg

La recourante ( = l’employée) considère que les juges cantonaux n’ont pas  qualifié correctement l’accord conclu entre les parties, qui est l’expression de leur volonté réelle et commune.

Lorsqu’il s’agit de qualifier juridiquement un accord, il convient de se fonder sur les éléments concrets (établis sans arbitraire par la cour cantonale) sur lesquels les parties se sont entendues : en l’espèce, le montant du bonus dépendait d’une évaluation de la performance de l’employée par son supérieur hiérarchique; cette évaluation, qui tenait compte de l’atteinte d’objectifs (notamment développer les compétences des membres de l’équipe), reposait [aussi] sur des critères qualitatifs et faisait largement appel à l’appréciation subjective de ce supérieur; les jalons posés par l’employeuse et sa volonté de disposer de critères  » mesurables  » ne permettaient pas de réduire de manière substantielle cette part de subjectivité.

Il résulte de ces constats que la rémunération de l’employée ne reposait pas sur des critères déterminés à l’avance, basés sur le bénéfice ou le chiffre d’affaires, et, conformément à la jurisprudence, elle doit être qualifiée de gratification. Cette conclusion est corroborée par le fait que le contrat conclu entre les parties exclut le paiement de tout bonus en cas de résiliation du contrat de travail, ce qui est  » typique d’une gratification « .

A cet égard, le fait que le contrat ou le plan de rémunération fasse référence à la notion de  » rémunération variable  » ou même de  » salaire variable  » n’est en soi pas déterminant.

(…)

On ne saurait pas non plus suivre la recourante (= l’employée) lorsqu’elle soutient que la marge de manœuvre laissée au supérieur hiérarchique (la  » part discrétionnaire « ) est  » minime  » et qu’au terme du processus de calcul de la rémunération, le responsable hiérarchique ne peut procéder  » qu’à des ajustements mineurs afin de s’assurer qu’il respecte son budget « , ce qui obligerait à qualifier le bonus de salaire (variable).

En l’occurrence, il résulte des constatations cantonales (exemptes d’arbitraire) que la détermination du bonus ne dépendait pas seulement des résultats financiers du groupe C.________, mais qu’il s’agissait de tenir compte de la performance de l’employée et que, pour déterminer celle-ci, la part de subjectivité de l’employeuse était réelle. Il ne résulte pas de l’arrêt attaqué que cette  » part discrétionnaire  » viserait exclusivement des ajustements mineurs entrepris dans une fourchette bien définie.

C’est en vain que la recourante soutient que  » l’objectivité à 100% est une fiction  » et que, même lorsque la rémunération est calculée exclusivement en fonction des résultats d’une entreprise (cf. art. 322a CO), il existe une part de subjectivité puisque le compte annuel de résultats peut être ajusté, via des amortissements ou des provisions.

La possibilité de verser un salaire variable, calculé en fonction des résultats d’une entreprise, a été explicitement prévue par le législateur (art. 322a CO) et celui-ci n’a pas exprimé sa volonté de considérer comme un salaire variable des revenus calculés en fonction de critères plus ouverts (i.e des critères qui, en soi, impliquent une appréciation subjective de l’employeuse) faisant intervenir le comportement (au sens large) de l’employé durant l’exercice écoulé. Quoi qu’en pense la recourante, les critères retenus par le législateur à l’art. 322a CO sont en soi objectifs (pourcentage du résultat d’exploitation, du chiffre d’affaires) : au moment, où il procède au calcul du salaire variable (cf. art. 322a CO), l’employeur ne dispose pas de marge de manœuvre, mais il fait usage de celle-ci à un niveau différent, lorsqu’il doit établir ses comptes, qui auront non seulement une incidence sur le salaire variable de tous les employés concernés, mais également sur le dividende versé aux actionnaires. Cela étant, on ne saurait – comme le pense la recourante – tirer argument de la marge de manœuvre que présuppose l’établissement des comptes puisque l’appréciation de l’employeur (en tant qu’entreprise soumise à des exigences comptables) n’a alors rien à voir avec la part de subjectivité qu’implique nécessairement l’évaluation – par un supérieur hiérarchique – de la performance d’un (seul) employé.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_327/2019 du 1er mai 2020, consid. 3.5)

Simone Schürch, qui présente et commente cet arrêt dans LawInside, observe qu’ « (…) on relève que la volonté d’établir des critères “mesurables” pour déterminer le versement et le montant du bonus n’implique pas per se que ce dernier soit qualifié de salaire [variable]. Le Tribunal fédéral retient en effet que l’évaluation de l’employé par l’employeur sur la base de critères propres à chaque employé comporte forcément une part importante de subjectivité laquelle exclut une qualification du bonus en tant que salaire. Sur ce point, le Tribunal fédéral semble saisir l’occasion de délimiter l’étendue de la notion de salaire variable à la lumière de la volonté du législateur : “La possibilité de verser un salaire variable, calculé en fonction des résultats d’une entreprise, a été explicitement prévue par le législateur (art. 322a CO) et celui-ci n’a pas exprimé sa volonté de considérer comme un salaire variable des revenus calculés en fonction de critères plus ouverts (soit des critères qui, en soi, impliquent une appréciation subjective de l’employeuse) faisant intervenir le comportement (au sens large) de l’employé durant l’exercice écoulé” (consid. 3.5.7, (…). Ainsi, des critères d’évaluation d’un employé tels que les connaissances linguistiques, la capacité de travailler en équipe, le leadership ou encore la capacité de travailler en situation de stress (stressability) sont difficilement compatibles avec la notion de salaire (variable) en ce sens que juger de leur réalisation présuppose forcément une marge d’appréciation subjective de l’employeur. Le Tribunal fédéral semble même aller plus loin en faisant référence au concept de “critères plus ouverts faisant intervenir le comportement de l’employé”, ce qui semble suggérer que l’évaluation du comportement de l’employé comprend de par sa nature une part de subjectivité. » (Cf. Simone Schürch, Salaire variable ou gratification ?, in : www.lawinside.ch/952/)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Salaire | Tagué , , , , , | Laisser un commentaire

Gestionnaire de fortune, promesse d’apports de clients & erreur essentielle

Publié le 28 août 2020 par Me Philippe Ehrenström

pexels-photo-259209.jpeg

L’appelante ( = l’employeuse) reproche au Tribunal de ne pas avoir retenu que le contrat de travail conclu avec l’intimé ( = l’employé) était entaché d’erreur essentielle et qu’elle l’avait valablement invalidé pour ce motif, avec effet dès la conclusion du contrat.

Selon l’art. 23 CO, le contrat n’oblige pas celle des parties qui, au moment de conclure, était dans une erreur essentielle. En vertu de l’art. 24 al. 1 ch. 4 CO, l’erreur est essentielle lorsqu’elle porte sur des faits que la loyauté commerciale permettait à celui qui se prévaut de son erreur de considérer comme des éléments nécessaires du contrat.

Pour que l’erreur soit essentielle au sens de l’art. 24 al. 1 ch. 4 CO, il faut tout d’abord qu’elle porte sur un fait subjectivement essentiel: en se plaçant du point de vue de la partie qui était dans l’erreur, il faut que l’on puisse admettre que subjectivement son erreur l’a effectivement déterminée à conclure le contrat ou à le conclure aux conditions convenues. Il faut ensuite qu’il soit justifié de considérer le fait sur lequel porte l’erreur comme objectivement un élément essentiel du contrat: il faut que le cocontractant puisse se rendre compte, de bonne foi, que l’erreur de la victime porte sur un fait qui était objectivement de nature à la déterminer à conclure le contrat ou à le conclure aux conditions convenues.

L’erreur essentielle peut porter sur un fait futur.

La partie qui veut invalider le contrat doit avoir cru qu’un fait futur se produirait certainement, en ce sens qu’elle était sûre, au moment de la conclusion du contrat, qu’il se réaliserait, même si l’autre partie ne l’était pas, mais qu’il était reconnaissable pour cette dernière, au regard de la loyauté commerciale, que cette certitude constituait une condition du contrat et pas seulement une expectative, que l’erreur portait ainsi sur un élément essentiel du contrat pour son adverse partie. Des expectatives déçues, des attentes exagérées, des spéculations quant à un changement de pratique d’autorisation ne sauraient permettre d’invalider le contrat (ATF 109 II 105 consid. 4b/aa); la faculté d’invoquer l’erreur sur des faits futurs ne saurait vider de sa substance le principe selon lequel chaque partie doit supporter le risque de développements futurs inattendus (arrêt du Tribunal fédéral 4A_335/2018 cité consid. 5.1.1; 4C_34/2000 du 24 avril 2001 consid. 3c/bb).

Il incombe à celui qui invoque une erreur pour échapper aux conséquences d’un acte juridique d’apporter la preuve que ses représentations internes étaient erronées, c’est-à-dire que l’erreur touche certains faits qu’il considérait subjectivement comme une condition sine qua non, que la loyauté commerciale permettait de leur donner cette importance et, finalement, que la partie adverse aurait dû et pu la reconnaître (art. 8 CC).

En l’espèce,

l’appelante soutient avoir été induite en erreur sur le fait que l’intimé gérait un portefeuille d’une valeur de USD 180 millions auprès de son précédent employeur et qu’il lui apporterait des clients représentant entre USD 50  et USD 80 millions de cette valeur dans les six premiers mois de son emploi auprès d’elle.

Concernant la première de ces affirmations, aucun élément ne permet de vérifier que les indications données par l’intimé au recruteur de l’appelante au sujet de la valeur du portefeuille qu’il gérait auprès de son précédent employeur seraient incorrectes. Les témoins entendus par le Tribunal n’ont pas été en mesure d’infirmer ni de confirmer le chiffre de USD 180 millions articulé par l’intimé à ce propos et l’appelante n’a produit aucune attestation dudit employeur ni requis l’audition d’aucun représentant de celui-ci connaissant la valeur exacte du portefeuille alors géré par l’intimé. Le seul fait que l’intimé n’ait pas été en mesure de transférer tout ou partie du portefeuille concerné auprès de l’appelante ne signifie par ailleurs pas que les indications données à celle-ci étaient nécessairement erronées.

Dans ces conditions, c’est l’existence même d’une erreur de l’appelante qui n’est pas établie à satisfaction de droit sur ce point, étant rappelé que c’est ici à l’appelante de démontrer l’erreur dont elle soutient avoir été victime et non à l’intimé de démontrer l’exactitude de ses affirmations.

Concernant la seconde affirmation, il n’est pas contestable que le montant des actifs susceptibles d’être transférés constituait, sur le plan objectif, un élément que la loyauté commerciale permettait de tenir pour essentiel lors de l’engagement d’un gestionnaire tel que l’intimé. Il convient donc de s’assurer que tel était effectivement le cas du point de vue des parties.

Comme l’a retenu le Tribunal, on peut en l’espèce s’étonner toutefois de ce que l’appelante n’ait pas fait expressément figurer dans le contrat de travail litigieux ses conditions relatives à la quantité d’actifs devant être apportés et au délai dans lequel ces actifs devaient être transférés si ces exigences revêtaient également pour elle un caractère subjectivement essentiel, comme elle le soutient aujourd’hui. Il est également curieux que l’appelante n’ait pas spontanément mis un terme au contrat de travail litigieux, alors que les rapports de travail duraient depuis près de six mois, si des conditions qu’elle jugeait essentielles n’étaient pas réalisées. De telles abstentions de la part de l’appelante font apparaître que l’apport à court terme d’une certaine masse de fonds à gérer par l’intimé constituait davantage pour elle une expectative, plutôt qu’une condition essentielle du contrat. Par conséquent, l’existence d’une erreur subjectivement essentielle, au sens des dispositions et principes rappelés ci-dessus, doit être niée pour ce motif déjà.

L’appelante admet par ailleurs avoir soumis à l’intimé un premier contrat subordonnant expressément toute rémunération à l’apport de nouveaux fonds à gérer, conformément aux conditions qu’elle imposerait à tous ses gestionnaires. L’appelante reconnaît cependant que l’intimé n’a pas signé ce contrat et/ou que celui-ci aurait été remplacé par le contrat présentement litigieux, lequel prévoit le paiement d’un salaire fixe plutôt que de commissions. Il faut en déduire qu’en acceptant de conclure avec l’intimé ce dernier contrat, qui supprimait le lien entre les bénéfices directement générés par l’intimé et la rémunération de celui-ci, l’appelante a renoncé à faire de l’apport de fonds à court terme l’un des éléments essentiels de la relation. Pour sa part, l’intimé pouvait de bonne foi considérer que cet apport, s’il était souhaité, ne constituait pas un tel élément aux yeux de l’appelante, tant que ce contrat serait en vigueur. L’appelante n’est dès lors pas non plus fondée à se prévaloir d’une erreur essentielle pour ce motif, conformément aux principes rappelés ci-dessus.

(CAPH/154/2020 consid. 2)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Divers, Notions de base | Tagué , , , , , | Laisser un commentaire

Propos tenus sur WhatsApp, révocation immédiate

Publié le 7 août 2020 par Me Philippe Ehrenström

IMG_3991 (2)

Or donc il advint dans la bonne Ville de Genève que certains agents de la police municipale créèrent un groupe « WhatsApp » pour « échanger des souvenirs » entre aspirants issus de la même volée de l’école de formation. Le groupe en question était composé des formateurs de la police municipale, de deux formateurs de la police cantonale et de tous les aspirants de la volée.

Rappelons que « WhatsApp » est une application mobile multiplateforme qui fournit un système de messagerie instantanée chiffrée de bout en bout aussi bien par Internet que par les réseaux mobiles. Dans les faits, elle est très souvent utilisée comme une messagerie de groupe instantanée pour ses membres.

Il ressortait du contenu de certains échanges que des termes et réflexions totalement inappropriés et déplacés étaient utilisés, le tout dans un contexte très peu « politiquement correct ».

L’arrêt du Tribunal fédéral 8C_336/2019 du 9 juillet 2020 (destiné à la publication), qui inspire cette note, retranscrit en effet ces échanges, qui n’ont rien de particulièrement distingué ou élevé, pour ne pas dire plus, le Tribunal fédéral qualifiant par ailleurs curieusement ce groupe WhatsApp de « professionnel ».

C’est sur la base de ces « échanges » qu’il a été mis fin avec effet immédiat aux rapports de travail avec un sous-officier supérieur, au motif qu’il aurait tenu quelques-uns de ces propos (mais pas les pires), et qu’il lui aurait appartenu, eu égard à son grade, à son âge et à son expérience, d’intervenir afin que ces « dérapages » cessent.

Le Tribunal fédéral, très logiquement, confirme le raisonnement de la dernière instance cantonale, qui avait cassé la décision de la Ville, notamment pour violation du principe de proportionnalité.

Cet arrêt, parfaitement prévisible quant à son résultat, à tel point que l’on se demande ce qui a poussé la Ville de Genève à recourir au Tribunal fédéral, est l’occasion de rappeler quelques évidences :

  • Les propos tenus sur les réseaux sociaux, qu’ils soient « publics » ou « privés », sont susceptibles d’engager la responsabilité des travailleurs, même en l’absence de dispositions contractuelles ou réglementaires explicites sur l’usage desdits réseaux.
  • Si le travailleur viole un devoir légal ou réglementaire en utilisant les réseaux sociaux, il peut s’exposer à des sanctions.
  • Les sanctions doivent pourtant obéir (notamment) au principe de proportionnalité et tenir compte des antécédents, de la gravité objective des propos, etc.

Le Tribunal fédéral confirme dès lors l’appréciation de la Cour cantonale, et retient qu’il y eut certes une violation d’une certaine gravité des devoirs de l’intéressé, mais qu’elle aurait méritée une sanction plus adéquate que la révocation immédiate.

L’arrêt est intéressant, non par son raisonnement juridique ou par ses conclusions, assez largement prévisibles, mais parce qu’il illustre les problèmes que peuvent poser l’utilisation des groupes WhatsApp en relation ou en rapport avec le milieu professionnel.

On souligne toujours, dans ce cadre, qu’il ne doit s’agir que d’échanges privés entre collègues, réunis comme le seraient des amis ou des cousins. Sauf que, à peu près dans tous les cas que j’ai pu voir, dans et hors contentieux, des considérations professionnelles se mêlent aux échanges privés, l’effet de groupe produit des échanges peu nécessaires ou blessant, et bien souvent, le groupe est aussi utilisé pour des échanges strictement ou majoritairement professionnels.

L’employeur serait dès lors bien inspiré d’interdire l’utilisation des ces groupes dans le contexte professionnel, mesure qui parait d’ailleurs évidente quand les travailleurs effectuent des tâches régaliennes (et sans parler encore de considérations de sécurité et de discrétion…)

Me Philippe Ehrenström, LL.M. avocat, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Licenciement immédiat, Protection de la personnalité, Protection des données | Tagué , , | Laisser un commentaire

Mobilité internationale, transferts, fin des rapports de travail

Publié le 30 juillet 2020 par Me Philippe Ehrenström

IMG_5483

Dès 1995, A.________ a travaillé en Jordanie au service de l’entreprise de transports aériens B.________. Le 28 juillet 2007, l’employeuse l’a transféré au Bahreïn pour y assumer la fonction de directeur des ventes. Le 4 août 2010, elle l’a nommé directeur régional pour la Suisse avec transfert à Genève. Dès le 18 janvier 2016, elle lui a au surplus attribué la fonction de directeur régional pour la France. Par son transfert à Genève, A.________ a pu rejoindre son épouse qui y résidait déjà.

Le 10 août 2016, l’employeuse a informé A.________ qu’elle lui attribuait un poste au siège de l’entreprise en Jordanie et qu’il devait s’y transférer dès le 1er décembre suivant. L’employeuse a désigné deux autres personnes appelées à reprendre les fonctions de directeurs régionaux pour la France et pour la Suisse, respectivement dès le 1er octobre et dès le 1er novembre 2016; A.________ était chargé de pourvoir aux démarches nécessaires à leurs autorisations de séjour à Genève, puis de les introduire dans leurs nouveaux postes.

A.________ a opposé qu’il ne quitterait pas Genève parce que son épouse y est établie. Il n’est pas retourné en Jordanie. Aux dires de l’employeuse, il a manqué de diligence dans l’accomplissement des démarches nécessaires à l’entrée en fonction de ses successeurs; ces démarches durent être confiées à des mandataires externes et il en résulta un retard.

Le 12 janvier 2017, par suite de la nomination d’un nouveau directeur régional pour la France, il fut communiqué à A.________ qu’il revêtait désormais uniquement le titre de directeur régional pour la Suisse.

Le 18 du même mois, il fut communiqué à A.________ qu’il était transféré de Genève au siège de l’entreprise en Jordanie dès le 16 avril 2017. L’employeuse prenait diverses mesures en vue de la remise de son poste à une autre personne, mesures dont elle l’informait.

Le 25 avril 2017, l’employeuse a sommé A.________ de procéder à la remise immédiate et complète de son poste à son successeur puis de retourner en Jordanie; à défaut, elle le menaçait de résiliation immédiate des rapports de travail. Elle a renouvelé cet avertissement le 22 mai suivant, en assignant un délai d’exécution au 3 juin.

Dans la Gazette officielle de Jordanie, l’employeuse a publié qu’A.________ était absent de sa place de travail depuis plus de dix jours sans justification officielle, et qu’elle entreprendrait toute action nécessaire en relation avec la loi sur le travail en Jordanie.

Le 7 juin 2017, l’employeuse a licencié A.________ avec effet au 3 du même mois, en raison de son absence injustifiée. (…)

Il est constant qu’au plus tard dès le transfert du demandeur du Bahreïn à Genève, celui-ci et la défenderesse ont été liés par un contrat de travail aux termes de l’art. 121 de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP). Il n’a pas été allégué ni prouvé que ces parties aient convenu de soumettre cette relation juridique au droit de l’Etat étranger où la défenderesse a son établissement, ainsi que l’art. 121 al. 3 LDIP l’aurait permis. En vertu de l’art. 121 al. 1 LDIP, ladite relation est donc soumise au droit suisse et aux art. 319 et ss CO, à raison de l’Etat où le demandeur accomplissait habituellement son travail.

Conclu pour une durée indéterminée, le contrat de travail était susceptible d’une résiliation ordinaire avec observation d’un délai de congé, selon l’art. 335c CO, ou d’une résiliation immédiate pour de justes motifs, selon les art. 337 et 337a CO.

L’art. 337 al. 1 CO consacre le droit de résilier sans délai pour de justes motifs. D’après l’art. 337 al. 2 CO, on considère notamment comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail. Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. Les faits invoqués par la partie qui résilie doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave peut justifier le licenciement immédiat du travailleur ou l’abandon abrupt du poste par ce dernier. En cas de manquement moins grave, celui-ci ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. Par manquement de l’une des parties, on entend en règle générale la violation d’une obligation imposée par le contrat mais d’autres faits peuvent aussi justifier une résiliation immédiate.

Le juge apprécie librement, au regard des principes du droit et de l’équité déterminants selon l’art. 4 CC, si le congé abrupt répond à de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). A cette fin, il prend en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position du travailleur, la nature et la durée des rapports contractuels, et la nature et l’importance des manquements. Le Tribunal fédéral ne contrôle qu’avec réserve une décision d’équité prise en dernière instance cantonale. Il intervient lorsque la décision s’écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, ou lorsqu’elle s’appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou encore lorsqu’elle ignore des éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; en outre, le Tribunal fédéral redresse les décisions rendues en vertu d’un pouvoir d’appréciation lorsqu’elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante.

La Cour de justice constate en fait que la défenderesse pratique avec son personnel un « système de transfert tous les trois ans », ce par quoi il faut comprendre que les cadres employés hors de Jordanie, Etat du siège de l’entreprise, sont en principe astreints à changer de poste et de lieu de travail à intervalles de trois ans. La Cour constate aussi que le demandeur se savait assujetti à ce régime. Certes, il alléguait avoir convenu avec la défenderesse, à l’époque de son transfert du Bahreïn à Genève, que son emploi dans cette ville serait durable et que le système des transferts ne lui serait donc plus appliqué; cette convention est cependant contestée et selon la Cour, le demandeur échoue à en apporter la preuve. La défenderesse était donc autorisée à exiger le transfert, ce qu’elle a fait au mois d’août 2016. Le demandeur a d’emblée opposé qu’il ne quitterait pas Genève parce que son épouse y est établie. La défenderesse a différé au 16 avril 2017 le transfert d’abord exigé au 1er décembre 2016. A son successeur qui était arrivé à Genève, le demandeur a refusé de remettre les clés des locaux. Il n’a pas réagi aux deux sommations qui lui ont été adressées le 25 avril puis le 22 mai 2017. Il a laissé vacant le poste qui lui était attribué en Jordanie, ce qui a mis les intérêts de la défenderesse en péril. Ce comportement constituait une violation grave du contrat de travail et il rompait le lien de confiance entre les parties; il justifiait par conséquent la rupture abrupte de ce contrat par la défenderesse.

Cette appréciation de la Cour de justice est viciée en raison de l’importance exagérée qui est attribuée au « système de transfert tous les trois ans ». Même si le transfert est une pratique habituelle dans l’entreprise et qu’il intervient à intervalles à peu près réguliers, le changement de poste et de lieu de travail, avec déménagement dans un autre pays, nécessite de spécifier à chaque fois, dans le contexte juridique et économique du nouveau lieu de travail et de séjour, les nouvelles tâches ou fonctions à assumer et les nouvelles conditions d’activité et de rémunération. Cela ne se conçoit guère sans la conclusion d’un nouveau contrat de travail. En l’occurrence, lors du transfert du Bahreïn à Genève, les parties semblent précisément avoir conclu un nouveau contrat plutôt qu’avoir prolongé leur relation juridique antérieure; cela ressort de ce qu’elles ne mettent pas en doute l’applicabilité du droit suisse dans la présente contestation. La conclusion d’un nouveau contrat liée à un transfert peut bien sûr s’accomplir de manière tacite. Néanmoins, à supposer qu’elle n’advienne pas parce que le travailleur refuse le transfert exigé par l’employeuse, le contrat en cours continue de lier les parties aussi longtemps qu’il n’est pas résilié selon les règles qui lui sont applicables.

Dès le moment où elle pouvait discerner que le transfert de Genève en Jordanie ne s’accomplirait pas d’un commun accord, la défenderesse aurait pu signifier une résiliation ordinaire du contrat de travail, avec observation du délai de congé, selon l’art. 335c CO. Elle aurait pu résilier déjà au mois d’août 2016, le demandeur ayant d’emblée annoncé qu’il ne quitterait pas Genève. Elle a au contraire longuement attendu que le demandeur voulût bien changer d’attitude et se soumettre à sa volonté. Cette stratégie a échoué. Quoique regrettable, le retard qui en est résulté ne pouvait pas justifier le remplacement d’une résiliation ordinaire par une résiliation abrupte. Le comportement du demandeur est critiquable dans la mesure où plutôt que persister dans un refus franc et net, ce plaideur semble avoir exploité ladite stratégie pour différer autant que possible l’issue de la crise. Néanmoins, il n’était pas tenu d’accepter le changement de contrat proposé; c’est pourquoi, en dépit des sommations qui l’ont précédée, la résiliation abrupte signifiée le 7 juin 2017 est invalide au regard de l’art. 337 al. 1 et 2 CO.

Le demandeur est donc fondé à dénoncer une application incorrecte de ces dispositions légales. En revanche, contrairement à son opinion, il n’est pas fondé à se plaindre d’un congé abusif aux termes de l’art. 336 CO. La résiliation ordinaire que la demanderesse aurait pu signifier déjà au mois d’août 2016 n’aurait pas été abusive. Selon les constatations de la Cour de justice, la défenderesse pratique une politique de transferts réguliers des cadres qu’elle emploie hors de Jordanie, connue dans l’entreprise et précédemment appliquée au demandeur aussi. Cette pratique peut légitimement conduire la défenderesse à combiner une résiliation du contrat de travail en cours avec la proposition d’un nouvel engagement dans un autre poste et dans un autre pays. Le congé n’est pas abusif du seul fait que le transfert perturbe la situation personnelle ou familiale de la personne concernée.

Le travailleur jouit de la liberté contractuelle, laquelle inclut la liberté de ne pas contracter. En raison de cette liberté, refuser de remplacer le contrat en cours par un contrat différent ne peut pas être considéré comme une violation de ce premier contrat. Ce refus est donc inapte à motiver une résiliation abrupte. Le 25 avril et le 22 mai 2017, la défenderesse aurait éventuellement pu ordonner au demandeur de mettre fin à son activité et de remettre son poste à une autre personne; elle se serait alors trouvée en demeure d’accepter son travail selon l’art. 324 al. 1 CO. Elle n’était en revanche pas autorisée à lui ordonner de retourner en Jordanie, même pour y reprendre un autre poste à son service.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_604/2019 du 30 avril 2020)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Licenciement immédiat | Tagué , , | Laisser un commentaire

Admissibilité d’une preuve illicite

Publié le 23 juillet 2020 par Me Philippe Ehrenström

IMG_1921

L’arrêt du tribunal fédéral 6B_53/2020 du 14 juillet 2020 concerne une procédure pénale diligentée contre un agent de police, mais pourrait tout à fait s’appliquer aussi à des preuves recueillies dans le cadre d’une enquête interne contre un salarié et qui auraient donné lieu ensuite à une plainte pénale :

Aux termes de l’art. 141 al. 2 CPP, les preuves qui ont été administrées d’une manière illicite ou en violation de règles de validité par les autorités pénales ne sont pas exploitables, à moins que leur exploitation soit indispensable pour élucider des infractions graves.

La loi pénale ne règle pas, de manière explicite, la situation dans laquelle de telles preuves ont été recueillies non par l’Etat mais par un particulier. Selon la jurisprudence, ces preuves ne sont exploitables que si, d’une part, elles auraient pu être recueillies licitement par les autorités pénales et si, d’autre part, une pesée des intérêts en présence plaide pour une exploitabilité (cf. arrêts 6B_902/2019 du 8 janvier 2020 consid. 1.2; 6B_1188/2018 du 26 septembre 2019 consid. 2.1 destiné à la publication; 6B_786/2015 du 8 février 2016 consid. 1.2 et les références citées).

La cour cantonale a exposé que la séquence vidéo litigieuse avait été enregistrée à l’insu du recourant et sans son accord. L’enregistrement avait été effectué en violation de l’art. 179quater CP. L’autorité précédente a ajouté que ledit enregistrement avait été réalisé et conservé en violation de la loi fédérale sur la protection des données (LPD; RS 235.1). Le ministère public a, dans ses déterminations, contesté que l’enregistrement litigieux eût été réalisé contrairement à l’art. 179quater CP. Il ne prétend en revanche pas que sa réalisation ou sa conservation eût été licite au regard de la LPD.

L’autorité précédente, après avoir considéré que la preuve en question avait été obtenue de manière illicite, a examiné si celle-ci pouvait néanmoins être exploitée. Elle a notamment procédé à une pesée des intérêts telle que celle commandée par la jurisprudence, en concluant à l’existence d’un intérêt prépondérant concernant l’exploitabilité de la preuve litigieuse. Par ailleurs, la cour cantonale a indiqué que si le ministère public « avait eu des soupçons s’agissant de la commission d’abus d’autorité par [le recourant] à l’époque des faits, il aurait été en droit d’ordonner la mise en place d’une mesure technique sous la forme d’une vidéosurveillance des salles d’interrogatoires et obtenir ainsi les images litigieuses », ajoutant que l’abus d’autorité figurait dans la liste des infractions pouvant donner lieu à de telles mesures.

Le raisonnement de l’autorité précédente méconnaît les exigences de la jurisprudence. L’une des conditions présidant à l’exploitabilité d’une preuve recueillie de manière illicite est que les autorités pénales, si elles avaient été impliquées, auraient pu – au regard de la loi – obtenir la preuve litigieuse.

Comme l’a signalé la cour cantonale, une mesure technique de surveillance permet notamment d’observer ou d’enregistrer des actions se déroulant dans des lieux qui ne sont pas publics ou qui ne sont pas librement accessibles (cf. art. 280 let. b CPP). L’utilisation de dispositifs techniques de surveillance est régie par les art. 269 à 279 CPP (cf. art. 281 al. 4 CPP). L’infraction d’abus d’autorité figure bien dans la liste de celles pouvant donner lieu à une surveillance (cf. art. 269 al. 2 let. a CPP). Encore faut-il, conformément à l’art. 269 al. 1 let. a CPP, que de graves soupçons eussent laissé présumer qu’une telle infraction eût été commise.

A cet égard, il n’est certes pas nécessaire que les autorités pénales eussent effectivement eu connaissance des faits fondant les graves soupçons propres à justifier une surveillance. Il est en revanche impératif que de tels soupçons eussent existé (cf. arrêts 6B_739/2018 du 12 avril 2019 consid. 1.4; 6B_911/2017 du 27 avril 2018 consid. 1.2.2; 6B_1310/2015 du 17 janvier 2017 consid. 6; 6B_786/2015 du 8 février 2016 consid. 1.3.1; 6B_983/2013 et 6B_995/2013 du 24 février 2014 consid. 3.3.1; 1B_22/2012 du 11 mai 2012 consid. 2.2).

Or, il ne ressort nullement de l’arrêt attaqué que, à l’époque où l’enregistrement vidéo du recourant a été réalisé, ce dernier aurait pu être soupçonné d’avoir commis une quelconque infraction, ni d’ailleurs qu’il aurait existé à son encontre le moindre soupçon. On ne voit donc pas sur quelle base le ministère public aurait pu, à l’époque des faits, mettre en place une mesure de surveillance à l’encontre du recourant. Il s’ensuit que le moyen de preuve litigieux n’aurait pas pu être obtenu licitement par les autorités pénales. L’une des deux conditions cumulatives pour l’exploitabilité de la preuve n’étant pas remplie, point n’est besoin d’examiner si la réalisation de la seconde condition pouvait être admise.

La cour cantonale a violé le droit fédéral en exploitant l’enregistrement vidéo réalisé par B.________ à la charge du recourant. Le recours doit être admis sur ce point, l’arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l’autorité cantonale afin qu’elle prenne une nouvelle décision sans utiliser cet enregistrement.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Droit pénal, Procédure, Protection de la personnalité, Protection des données | Tagué , , , | Laisser un commentaire

L’obligation de chercher un emploi pendant le délai de congé

Publié le 23 juillet 2020 par Me Philippe Ehrenström

img_6209

L’art. 8 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (loi sur l’assurance-chômage, LACI ; RS 837.0) énumère les conditions d’octroi de l’indemnité de chômage.

L’assuré doit ainsi, pour bénéficier de cette prestation, être sans emploi ou partiellement sans emploi, avoir subi une perte de travail à prendre en considération, être domicilié en Suisse, avoir achevé sa scolarité obligatoire et n’avoir pas encore atteint l’âge donnant droit à une rente AVS et ne pas toucher de rente de vieillesse de l’AVS, remplir les conditions relatives à la période de cotisation ou en être libéré, être apte au placement et enfin satisfaire aux exigences de contrôle (art. 8 al. 1 LACI).

Ces conditions sont cumulatives.

Elles sont précisées par plusieurs dispositions de la LACI et de l’ordonnance sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité, du 31 août 1983 (OACI – RS 837.02).

La condition de satisfaire aux exigences de contrôle, posée par l’art. 8 al. 1 let. g LACI, renvoie aux devoirs de l’assuré et prescriptions de contrôle prévus par l’art. 17 LACI. Cette disposition impose aux chômeurs des devoirs matériels (al. 1 et 3) – qui concernent la recherche et l’acceptation d’un emploi, ainsi que la participation aux mesures de marché du travail et aux séances et entretiens obligatoires – et des devoirs formels (al. 2) – qui ont pour objet l’inscription au chômage et la revendication régulière des prestations au moyen de formules officielles.

Selon l’art. 17 al. 1 LACI, l’assuré qui fait valoir des prestations d’assurance doit, avec l’assistance de l’office du travail compétent, entreprendre tout ce que l’on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l’abréger ; il lui incombe en particulier de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu’il exerçait précédemment ; il doit apporter la preuve des efforts qu’il a fournis.

L’obligation de rechercher un emploi prend déjà naissance avant la survenance effective du chômage, en particulier dès que le moment d’une inscription au chômage est prévisible et relativement proche.

L’art. 20 al. 1 let. d OACI précise en effet que lors. qu’il s’inscrit au chômage, l’assuré doit produire – en plus de la lettre de résiliation, les certificats de travail des derniers employeurs, les attestations de formation ou de perfectionnement – les preuves de ses efforts en vue de trouver du travail.

Un assuré doit donc rechercher un emploi déjà pendant le délai de congé, d’autant plus que l’employeur, une fois le contrat de travail dénoncé, doit accorder au travailleur le temps nécessaire pour chercher un autre emploi (art. 329 al. 3 CO).

L’assuré doit cibler ses recherches d’emploi, en règle générale selon les méthodes de postulation ordinaires (art. 26 al. 1 OACI). Dans un premier temps, les recherches d’emploi doivent porter sur les activités de prédilection, sauf si celles-ci sont touchées par le chômage, mais elles doivent assez rapidement s’étendre à d’autres activités qu’à celles exercées précédemment (art. 17 al. 1 phr. 2 LACI), pour englober progressivement tout emploi potentiel répondant à la notion – assez large – de travail convenable au sens de l’art. 16 LACI.

Les efforts de recherches d’emploi doivent par ailleurs s’intensifier au fur et à mesure que le chômage devient imminent.

L’obligation de rechercher un emploi vaut même si l’assuré retarde son inscription au chômage. Le fait de retarder son inscription au chômage après une résiliation des rapports de travail n’est propre à réduire le dommage causé à l’assurance que si l’assuré s’est efforcé, aussi bien durant le délai de résiliation du contrat de travail que pendant la période située entre la fin des rapports de travail et le début du délai-cadre d’indemnisation, de rechercher un emploi avec toute l’intensité requise.

Le devoir de rechercher un emploi avant même l’inscription au chômage ou, corollairement, d’accepter immédiatement tout emploi convenable est notoire ; il est censé connu même en l’absence de renseignements donnés à ce propos par les organes de l’assurance-chômage. La violation de ce devoir est un motif de suspension du droit à l’indemnité de chômage.

La durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute (art. 30 al. 3 phr. 3 LACI). L’OACI distingue trois catégories de faute – à savoir les fautes légères, moyennes et graves – et prévoit, pour chacune d’elles, une durée minimale et maximale de suspension, qui est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne, et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (art. 45 al. 3 OACI).

Des antécédents remontant à moins de deux ans justifient une prolongation de la durée de suspension (art. 45 al. 5 OACI).

Il y a lieu d’appliquer plus généralement le principe de la proportionnalité.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Chômage | Tagué , , , | Laisser un commentaire

Transfert de données vers les USA: caramba, encore raté!

Publié le 17 juillet 2020 par Me Philippe Ehrenström

Escargot

La Cour de justice de l’Union européenne, dans un arrêt C-311/18 Data Protection Commissioner/Maximillian Schrems et Facebook Ireland du 16 juillet 2020 invalide la décision 2016/1250 relative à l’adéquation de la protection assurée par le bouclier de protection des données UE-États-Unis   En revanche, elle juge que la décision 2010/87 de la Commission relative aux clauses contractuelles types pour le transfert de données à caractère personnel vers des sous-traitants établis dans des pays tiers est valide

Le règlement général relatif à la protection des données (ci-après le « RGPD ») dispose que le transfert de telles données vers un pays tiers ne peut, en principe, avoir lieu que si le pays tiers en question assure un niveau de protection adéquat à ces données. Selon ce règlement, la Commission peut constater qu’un pays tiers assure, en raison de sa législation interne ou de ses engagements internationaux, un niveau de protection adéquat. En l’absence d’une telle décision d’adéquation, un tel transfert ne peut être réalisé que si l’exportateur des données à caractère personnel, établi dans l’Union, prévoit des garanties appropriées, pouvant notamment résulter de clauses types de protection des données adoptées par la Commission, et si les personnes concernées disposent de droits opposables et de voies de droit effectives. Par ailleurs, le RGPD établit, de manière précise, les conditions dans lesquelles un tel transfert peut avoir lieu en l’absence d’une décision d’adéquation ou de garanties appropriées.

Maximillian Schrems, ressortissant autrichien résidant en Autriche, est un utilisateur de Facebook depuis 2008. Comme pour les autres utilisateurs résidant dans l’Union, les données à caractère personnel de M. Schrems sont, en tout ou en partie, transférées par Facebook Ireland vers des serveurs appartenant à Facebook Inc., situés sur le territoire des États-Unis, où elles font l’objet d’un traitement. M. Schrems a déposé une plainte auprès de l’autorité irlandaise de contrôle, visant, en substance, à faire interdire ces transferts. Il a soutenu que le droit et les pratiques des États-Unis n’offrent pas de protection suffisante contre l’accès, par les autorités publiques, aux données transférées vers ce pays. Cette plainte a été rejetée, au motif notamment que, dans sa décision 2000/520 5, la Commission avait constaté que les États-Unis assuraient un niveau adéquat de protection. Par un arrêt rendu le 6 octobre 2015, la Cour, saisie d’une question préjudicielle posée par la High Court (Haute Cour, Irlande), a jugé cette décision invalide (ci-après l’« arrêt Schrems I»).

À la suite de l’arrêt Schrems I et de l’annulation consécutive, par la juridiction irlandaise, de la décision rejetant la plainte de M. Schrems, l’autorité de contrôle irlandaise a invité celui-ci à reformuler sa plainte compte tenu de l’invalidation, par la Cour, de la décision 2000/520. Dans sa plainte reformulée, M. Schrems maintient que les États-Unis n’offrent pas de protection suffisante des données transférées vers ce pays. Il demande de suspendre ou d’interdire, pour l’avenir, les transferts de ses données à caractère personnel depuis l’Union vers les États-Unis, que Facebook Ireland réalise désormais sur le fondement des clauses types de protection figurant à l’annexe de la décision 2010/87. Estimant que le traitement de la plainte de M. Schrems dépend, notamment, de la validité de la décision 2010/87, l’autorité de contrôle irlandaise a initié une procédure devant la High Court aux fins que celle-ci soumette à la Cour une demande de décision préjudicielle. Après l’ouverture de cette procédure, la Commission a adopté la décision (UE) 2016/1250 relative à l’adéquation de la protection assurée par le bouclier de protection des données UE-États-Unis [i.e. le « Privacy Shield », dont nous connaissons une version comparable pour les échanges CH-USA : https://www.edoeb.admin.ch/edoeb/fr/home/protection-des-donnees/handel-und-wirtschaft/uebermittlung-ins-ausland/transmission-des-donnees-aux-etats-unis/privacy-shield-_-lessentiel-en-bref.html%5D.

Par sa demande de décision préjudicielle, la juridiction de renvoi interroge la Cour sur l’applicabilité du RGPD à des transferts de données à caractère personnel fondés sur des clauses types de protection figurant dans la décision 2010/87, sur le niveau de protection requis par ce règlement dans le cadre d’un tel transfert et sur les obligations incombant aux autorités de contrôle dans ce contexte. En outre, la High Court soulève la question de la validité tant de la décision 2010/87 que de la décision 2016/1250.

Par son arrêt de ce jour, la Cour constate que l’examen de la décision 2010/87 au regard de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci-après la « Charte ») ne révèle aucun élément de nature à affecter sa validité. En revanche, elle déclare la décision 2016/1250 invalide.

La Cour estime, tout d’abord, que le droit de l’Union, et notamment le RGPD, s’applique à un transfert de données à caractère personnel effectué à des fins commerciales par un opérateur économique établi dans un État membre vers un autre opérateur économique établi dans un pays tiers, même si, au cours ou à la suite de ce transfert, ces données sont susceptibles d’être traitées à des fins de sécurité publique, de défense et de sûreté de l’État par les autorités du pays tiers concerné. Elle précise que ce type de traitement de données par les autorités d’un pays tiers ne saurait exclure un tel transfert du champ d’application du RGPD.

En ce qui concerne le niveau de protection requis dans le cadre d’un tel transfert, la Cour juge que les exigences prévues à cet effet par les dispositions du RGPD, qui ont trait à des garanties appropriées, des droits opposables et des voies de droit effectives, doivent être interprétées en ce sens que les personnes dont les données à caractère personnel sont transférées vers un pays tiers sur le fondement de clauses types de protection des données doivent bénéficier d’un niveau de protection substantiellement équivalent à celui garanti au sein de l’Union par ce règlement, lu à la lumière de la Charte. Dans ce contexte, elle précise que l’évaluation de ce niveau de protection doit prendre en compte tant les stipulations contractuelles convenues entre l’exportateur des données établi dans l’Union et le destinataire du transfert établi dans le pays tiers concerné que, en ce qui concerne un éventuel accès des autorités publiques de ce pays tiers aux données ainsi transférées, les éléments pertinents du système juridique de celui-ci.

S’agissant des obligations incombant aux autorités de contrôle dans le contexte d’un tel transfert, la Cour juge que, à moins qu’il existe une décision d’adéquation valablement adoptée par la Commission, ces autorités sont notamment obligées de suspendre ou d’interdire un transfert de données à caractère personnel vers un pays tiers lorsqu’elles estiment, au regard des circonstances propres à ce transfert, que les clauses types de protection des données ne sont pas ou ne peuvent pas être respectées dans ce pays et que la protection des données transférées, requise par le droit de l’Union, ne peut pas être assurée par d’autres moyens, à défaut pour l’exportateur établi dans l’Union d’avoir lui-même suspendu ou mis fin à un tel transfert.

La Cour examine ensuite la validité de la décision 2010/87. Selon la Cour, la validité de cette décision n’est pas remise en cause par le seul fait que les clauses types de protection des données figurant dans celle-ci ne lient pas, en raison de leur caractère contractuel, les autorités du pays tiers vers lequel un transfert des données pourrait être opéré. En revanche, précise-t-elle, cette validité dépend du point de savoir si ladite décision comporte des mécanismes effectifs permettant, en pratique, d’assurer que le niveau de protection requis par le droit de l’Union soit respecté et que les transferts de données à caractère personnel, fondés sur de telles clauses, soient suspendus ou interdits en cas de violation de ces clauses ou d’impossibilité de les honorer. La Cour constate que la décision 2010/87 met en place de tels mécanismes. À cet égard, elle souligne, notamment, que cette décision instaure une obligation pour l’exportateur des donnés et le destinataire du transfert de vérifier, au préalable, que ce niveau de protection est respecté dans le pays tiers concerné et qu’elle oblige ce destinataire à informer l’exportateur des données de son éventuelle incapacité de se conformer aux clauses types de protection, à charge alors pour ce dernier de suspendre le transfert de données et/ou de résilier le contrat conclu avec le premier.

La Cour procède, enfin, à l’examen de la validité de la décision 2016/1250 au regard des exigences découlant du RGPD, lu à la lumière des dispositions de la Charte garantissant le respect de la vie privée et familiale, la protection des données à caractère personnel et le droit à une protection juridictionnelle effective. À cet égard, la Cour relève que cette décision consacre, à l’instar de la décision 2000/520, la primauté des exigences relatives à la sécurité nationale, à l’intérêt public et au respect de la législation américaine, rendant ainsi possibles des ingérences dans les droits fondamentaux des personnes dont les données sont transférées vers ce pays tiers. Selon la Cour, les limitations de la protection des données à caractère personnel qui découlent de la réglementation interne des États-Unis portant sur l’accès et l’utilisation, par les autorités publiques américaines, de telles données transférées depuis l’Union vers ce pays tiers, et que la Commission a évaluées dans la décision 2016/1250, ne sont pas encadrées d’une manière à répondre à des exigences substantiellement équivalentes à celles requises, en droit de l’Union, par le principe de proportionnalité, en ce que les programmes de surveillance fondés sur cette réglementation ne sont pas limités au strict nécessaire. En se fondant sur les constatations figurant dans cette décision, la Cour relève que, pour certains programmes de surveillance, ladite réglementation ne fait ressortir d’aucune manière l’existence de limitations à l’habilitation qu’elle comporte pour la mise en œuvre de ces programmes, pas plus que l’existence de garanties pour des personnes non américaines potentiellement visées. La Cour ajoute que, si la même réglementation prévoit des exigences que les autorités américaines doivent respecter, lors de la mise en œuvre des programmes de surveillance concernés, elle ne confère pas aux personnes concernées des droits opposables aux autorités américaines devant les tribunaux.

Quant à l’exigence de protection juridictionnelle, la Cour juge que, contrairement à ce que la Commission a considéré dans la décision 2016/1250, le mécanisme de médiation visé par cette décision ne fournit pas à ces personnes une voie de recours devant un organe offrant des garanties substantiellement équivalentes à celles requises en droit de l’Union, de nature à assurer tant l’indépendance du médiateur prévu par ce mécanisme que l’existence de normes habilitant ledit médiateur à adopter des décisions contraignantes à l’égard des services de renseignement américains. Pour toutes ces raisons, la Cour déclare la décision 2016/1250 invalide.

Source : Cour de justice de l’Union européenne, communiqué de presse n° 91/20 du 16 juillet 2020 relatif à l’arrêt dans l’affaire C-311/18 Data Protection Commissioner/Maximillian Schrems et Facebook Ireland (https://curia.europa.eu/jcms/jcms/Jo2_7052/fr/
L’arrêt lui-même est consultable ici :  http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?oqp=&for=&mat=or&jge=&td=%3BALL&jur=C%2CT%2CF&num=C-311%252F18&page=1&dates=%2524type%253Dpro%2524mode%253D8D%2524from%253D2020.07.09%2524to%253D2020.07.17&pcs=Oor&lg=&pro=&nat=or&cit=none%252CC%252CCJ%252CR%252C2008E%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252Ctrue%252Cfalse%252Cfalse&language=fr&avg=&cid=9970963

Commentaire: les même causes produisant les mêmes effets, la débâcle du Privacy Shield suit le naufrage du Safe Harbor, grâce à l’activité inlassable de M. Schrems. Cette décision aura une portée très importante dans les échanges de données, et poussera peut-être les négociateurs européens à négocier sérieusement le prochain accord…

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

 

Publié dans Protection des données | Tagué , , , , , , , | Laisser un commentaire

Fonction publique : violation du devoir de fonction, révocation disciplinaire

Publié le 13 juillet 2020 par Me Philippe Ehrenström

IMG_1899

Selon l’art. 16 al. 1 de la la loi cantonale genevoise relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire, et des établissements publics médicaux (LPAC; RSG – GE B 5 05), les fonctionnaires et les employés qui enfreignent leurs devoirs de service, soit intentionnellement soit par négligence, peuvent faire l’objet, selon la gravité de la violation, des sanctions suivantes: 1° le blâme, sanction prononcée par le supérieur hiérarchique, en accord avec sa hiérarchie (let. a); 2° la suspension d’augmentation du traitement pendant une durée déterminée ou 3° la réduction de traitement à l’intérieur de la classe, sanctions prononcées, au sein de l’administration cantonale, par le chef du département ou le chancelier d’Etat, d’entente avec l’office du personnel de l’Etat (let. b); 4° le retour au statut d’employé en période probatoire pour une durée maximale de trois ans ou 5° la révocation, sanctions prononcées, à l’encontre d’un fonctionnaire au sein de l’administration cantonale, par le Conseil d’Etat (let. c).

Au vu de la diversité des agissements susceptibles de constituer une violation des devoirs de service, le législateur est contraint de recourir à des clauses générales susceptibles de saisir tous les agissements et les attitudes qui peuvent constituer des violations de ces devoirs; tout agissement, manquement ou omission, dès lors qu’il est incompatible avec le comportement que l’on est en droit d’attendre de celui qui occupe une fonction ou qui exerce une activité soumise au droit disciplinaire, peut engendrer une sanction, étant précisé que, pour être sanctionnée, la violation du devoir professionnel ou de fonction en cause doit être imputable à une faute, intentionnelle ou par négligence.

Le choix du type et de la gravité de la sanction doit répondre au principe de la proportionnalité. Il doit être approprié au genre et à la gravité de la violation des devoirs professionnels et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer les buts d’intérêt public recherchés.

Dans le domaine des mesures disciplinaires, la révocation est la sanction la plus lourde. Elle implique une violation grave ou continue des devoirs de service. Il peut s’agir soit d’une violation unique spécialement grave, soit d’un ensemble de transgressions dont la gravité résulte de leur répétition. L’importance du manquement doit être appréciée à la lumière des exigences particulières qui sont liées à la fonction occupée. Toute violation des devoirs de service ne saurait cependant être sanctionnée par la voie de la révocation disciplinaire. Cette mesure revêt en effet l’aspect d’une peine et présente un caractère plus ou moins infamant. Elle s’impose surtout dans les cas où le comportement de l’agent démontre qu’il n’est plus digne de rester en fonction.

Lorsque l’autorité choisit la sanction disciplinaire qu’elle considère appropriée, elle dispose d’un large pouvoir d’appréciation, lequel est toutefois subordonné au respect du principe de la proportionnalité. Son choix ne dépend pas seulement des circonstances subjectives de la violation incriminée ou de la prévention générale, mais aussi de l’intérêt objectif à la restauration, vis-à-vis du public, du rapport de confiance qui a été compromis par la violation du devoir de fonction.

Le principe de la proportionnalité, bien que de rang constitutionnel, ne constitue pas un droit constitutionnel avec une portée propre. Aussi, lorsque, comme en l’espèce, ce principe est invoqué en relation avec l’application du droit cantonal (en dehors du domaine de protection d’un droit fondamental spécial), le Tribunal fédéral n’intervient, en cas de violation du principe de la proportionnalité, que si la mesure de droit cantonal est manifestement disproportionnée et qu’elle viole simultanément l’interdiction de l’arbitraire; autrement dit, le grief se confond avec celui de l’arbitraire.

En l’espèce,

la cour cantonale a considéré que le recourant avait violé son secret de fonction en faisant usage des outils informatiques mis à sa disposition par son employeur pour satisfaire sa curiosité et, surtout, pour transmettre des informations confidentielles et sensibles à différents tiers, et notamment à un ami détective privé, qui avait utilisé ces informations pour son activité professionnelle. Les agissements du recourant s’étaient étendus sur plusieurs années (du 10 août 2010 au 18 mai 2015) et n’avaient pu être mis en lumière qu’après que la police eut constaté que des informations émanant de fichiers de la police avaient été remises par un détective privé à un trafiquant de drogue présumé. Ces éléments, qui avaient été reconnus par l’intéressé tant dans le cadre de la procédure pénale ayant abouti au prononcé du jugement du Tribunal de police du 13 décembre 2017 que dans celui de la présente procédure, rendaient la faute commise extrêmement lourde. S’il pouvait certes être relevé, en faveur du recourant, que le trouble psychique dont il souffrait et pour lequel il suivait un traitement depuis son arrestation permettait d’expliquer en partie les raisons de ses actes, il n’enlevait cependant rien à la gravité de la faute commise. A cet égard, les premiers juges ont en effet constaté, en se référant aux conclusions de l’expert psychiatre ayant examiné le recourant dans le cadre de la procédure pénale (rapport du docteur B.________, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, du 30 juin 2017), que le trouble en question n’avait pas altéré la faculté de l’intéressé d’apprécier le caractère illicite de ses actes, mais seulement très légèrement diminué sa faculté de se déterminer d’après cette appréciation. Une sanction moins incisive que la révocation n’était ainsi pas envisageable en l’espèce, car inapte à rétablir le lien de confiance entre l’Etat et le recourant, qui avait été irrémédiablement rompu. Aussi la révocation de l’employé apparaissait-elle proportionnée aux actes qui lui étaient reprochés.

Le recourant fait valoir que la seule violation du secret de fonction ne permettait pas de conclure qu’il était indigne de continuer à œuvrer au sein de la fonction publique, ce d’autant plus que ladite violation découlerait d’un trouble dont il avait pris conscience et qu’il soignait depuis lors avec succès. Partant, il considère qu’il devrait être réintégré ou se voir reconnaître le droit au versement d’une indemnité pouvant atteindre vingt-quatre mois de son dernier salaire, en application des « règles de protection des agents de la fonction publique genevoise en cas de licenciement infondé ou illégal ». Ces griefs se révèlent dénués de fondement et l’appréciation juridique opérée par les premiers juges échappe au grief d’arbitraire. Pour les motifs exposés par ceux-ci, la violation par l’employé de ses devoirs de service apparaît particulièrement grave. Ni le trouble psychique avancé par l’employé pour tenter de justifier son comportement, ni son argumentation selon laquelle « [s]on trouble aurait dû être perçu par [s]a hiérarchie qui, dans ces circonstances, aurait été bien inspirée de limiter [s]es accès aux bases de données », ne sont susceptibles de diminuer la gravité de son manquement. A ce propos, on relèvera que le Conseil d’Etat a précisément libéré le recourant de son obligation de travailler au mois de septembre 2015, soit dès qu’il a été au courant de possibles agissements répréhensibles de sa part en relation avec la transmission d’informations confidentielles à des tiers, lors de l’ouverture d’une procédure pénale à l’encontre de son employé.

Le recourant reproche en outre à la Cour administrative d’avoir violé l’interdiction de l’arbitraire ainsi que son droit d’être entendu en confirmant la révocation qui avait été prononcée par le Conseil d’Etat à une date où la procédure pénale était toujours pendante. Il soutient à cet égard que même si la personne en charge de l’enquête administrative a instruit le dossier essentiellement sous l’angle de la violation du secret de fonction, les magistrats du Conseil d’Etat avaient nécessairement été influencés par la gravité des infractions qui lui étaient reprochées, en particulier par la corruption passive. La violation de son droit d’être entendu résiderait ainsi dans le fait qu’il n’aurait pas pu faire valoir, devant le Conseil d’Etat, que la violation du secret de fonction n’était pas en soi suffisante pour justifier une révocation, au moment où il a formulé des observations au rapport d’enquête administrative du 30 juin 2016.

Dans la mesure où il ressort tant des constatations cantonales que de l’arrêté de révocation du 28 septembre 2016 que la violation du secret de fonction commise par l’employé constitue une faute d’une extrême gravité en raison de la durée et de la répétition des divulgations et du caractère hautement sensible des informations transmises, l’argumentation du recourant tombe à faux. Les premiers juges ont en effet indiqué qu’il n’apparaissait pas que l’intéressé eût agi pour des motifs économiques et ont expliqué que quels qu’aient été les motifs pour lesquels le recourant s’était autorisé à transmettre des renseignements provenant des programmes informatiques de la police à des tiers, rien ne justifiait une telle violation du secret de fonction au vu de la nature extrêmement sensible des données figurant dans la base de données de la police.

Au vu de ce qui précède, la cour cantonale n’a pas abusé de son large pouvoir d’appréciation en considérant que toute sanction moins incisive que la révocation serait impropre à restaurer le rapport de confiance qui a été irrémédiablement compromis par la violation du devoir de fonction, ce qui, n’en déplaise au recourant, est un élément tout à fait pertinent.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_161/2019 du 26 juin 2020)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

 

Publié dans Fonction publique | Tagué , , , | Laisser un commentaire