Travail, protection des données et IA

Délai de prescription applicable au certificat de travail

Publié le 18 janvier 2021 par Me Philippe Ehrenström

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Le Tribunal fédéral se penche, pour la première fois, sur le délai de prescription d’une action relative au certificat de travail (délivrance ou rectification du certificat de travail). Il considère que le délai de prescription est de dix ans selon les règles ordinaires (art. 127 CO), et non de cinq ans en application de l’art. 128 ch. 3 CO (consid. 6) :

Jusqu’ici, le Tribunal fédéral n’a pas eu à examiner à quel délai de prescription était soumise l’action en délivrance, respectivement en rectification, d’un certificat de travail.

Selon l’art. 330a al. 1 CO, le travailleur peut demander en tout temps à l’employeur un certificat portant sur la nature et la durée des rapports de travail, ainsi que sur la qualité de son travail et sa conduite. D’après l’art. 341 al. 2 CO, les dispositions générales en matière de prescription sont applicables aux créances découlant du contrat de travail.

Aux termes de l’art. 127 CO, toutes les actions se prescrivent par dix ans, lorsque le droit civil fédéral n’en dispose pas autrement. Tel est le cas de l’art. 128 ch. 3 CO, qui prévoit un délai de prescription de cinq ans pour les actions des travailleurs pour leurs services. (…)

Le texte de l’art. 128 ch. 3 CO a une formulation large (ATF 136 III 94 consid. 4.1). Il ne distingue pas les différents types de prétentions que pourrait faire valoir l’employé sur la base de son contrat de travail. Ainsi, en s’arrêtant à la lettre de la loi, il conviendrait de soumettre les actions concernant le certificat de travail à cette disposition.

Une nette majorité de la doctrine conteste ce toutefois de vue et soutient que le délai de 5 ans n’est pas applicable aux actions en lien avec le certificat de travail. Elle justifie sa position en expliquant qu’un tel délai ne concerne que les créances de salaires au sens large ou pécuniaires (…). Elle se réfère au but de cette disposition.

Jusqu’en 1971, l’art. 128 al. 3 CO prévoyait que se prescrivaient par cinq ans les actions » des commis, employés de bureau, domestiques, journaliers et ouvriers pour leur salaire » (RO 1911 357). Les versions allemande et italienne faisaient état de ce qui suit: » Forderungen aus Arbeit von Angestellten, Dienstboten, Tagelöhnern und Arbeitern » (AS 1911 355; ATF 98 II 184 consid. 3); » azioni per lavoro d’impiegati, giornalieri, domestici ed operai » (RU 1911 410).

Dans son message, le Conseil fédéral a indiqué, au sujet de l’art. 147 aCO (remplacé dès le 1er janvier 1912 par l’art. 128 al. 3 CO), que les obligations concernées par cette prescription de courte durée avaient en commun le fait qu’elles reposaient sur des contrats synallagmatiques dans lesquels il était d’usage de s’exécuter à bref délai et pour lesquels on ne dressait généralement pas d’acte ni ne gardait longtemps de quittance (ATF 132 III 61 consid. 6.1; 123 III 120 consid. 2b; 98 II 184 consid. 3b; Message du 27 novembre 1879 concernant le projet d’une loi fédérale sur les obligations et le droit commercial, FF 1880 I 115 s., p. 156). Le Conseil fédéral a ajouté que pour ces obligations, il était présumé que l’une des parties avait reçu quelque chose qui pouvait être estimé en argent (travail, chose mobilière) et qu’elle était par conséquent devenue débitrice d’une somme d’argent correspondante. Seule l’action ayant pour objet cette somme d’argent était soumise à la prescription de cette disposition (Message du Conseil fédéral précité, p. 157). Cela correspond d’ailleurs à la version française de la disposition, dans laquelle figure le terme de » salaires « .

A l’origine, le but de cette norme visait donc à favoriser la liquidation rapide des créances en rémunération des affaires courantes.

La formulation de l’art. 128 al. 3 CO a été quelque peu modifiée dans le cadre de la révision des dispositions sur le contrat de travail, entrée en vigueur le 1er janvier 1972. La nouvelle formule correspond à la teneur actuelle. Dans le message concernant cette révision, le Conseil fédéral a indiqué que les dispositions sur la prescription devaient être adaptées à la nouvelle terminologie adoptée (Message du 25 août 1967 concernant la révision des titres dixième et dixième bis du code des obligations, FF 1967 II 249, pp. 270 et 437). Désormais, les différentes catégories sont regroupées sous les termes de » travailleurs « , » Arbeitnehmer » et » lavorati « . En revanche, le Conseil fédéral n’a pas expliqué pourquoi il a remplacé le terme » salaires » par » services « , ou » Arbeit » par » Arbeitsverhältnis « . A cet égard, les propositions de la commission n’ont pas été motivées et, dans le cadre des débats au Parlement, elles ont été approuvées sans discussion (…). Il n’a pas été fait mention d’une quelconque volonté de modifier la réglementation relative à la prescription. Le seul remplacement des termes précités ne permet pas de conclure à un changement du droit matériel. Sous l’angle de l’art. 330a CO, le message du Conseil fédéral n’a pas abordé le thème de la prescription (Message du 25 août 1967 précité, p. 364) et les propositions de la commission, non motivées, ont également été approuvées sans discussion (BO 1969 CN 801 et BO 1970 CE 334). Ainsi, force est de constater que les modifications introduites par la révision entrée en vigueur en 1972 n’ont porté que sur la terminologie et ne visaient pas à élargir la portée de l’art. 128 al. 3 CO (…).

Avec le développement des usages commerciaux, la ratio legis de l’art. 128 CO a perdu une partie de son sens, raison pour laquelle le Tribunal fédéral a fait état d’une interprétation restrictive de cette disposition (ATF 132 III 61 consid. 6.1; 123 III 120 consid. 2b).

A cet égard, il sied de relever que dans le cadre de la révision du droit de la prescription du 15 juin 2018, le Conseil fédéral a proposé de supprimer les délais spéciaux de l’art. 128 CO. Il a expliqué que les motifs ayant conduit à cette réglementation n’étaient actuellement plus pertinents, et que cette distinction conduisait non seulement à des incertitudes, mais aussi à des inégalités; il devenait difficile de justifier pourquoi, par exemple, les créances salariales se prescrivaient par cinq ans seulement, sans qu’il en aille de même pour les créances de l’employeur contre l’employé (cf. Message du 29 novembre 2013 du Conseil fédéral relatif à la modification du code des obligations [Droit de la prescription], FF 2014 221, p. 243 et les références citées; BO 2014 N 1783; BO 2015 E 1297 s.). Devant le Conseil national, la commission a toutefois proposé de maintenir l’art. 128 CO, pour ne pas compliquer un système dont la pratique avait fini par s’accommoder (BO 2014 N 1783). Au final, le Conseil national et le Conseil des Etats ont décidé de conserver l’art. 128 CO (…). On peut déduire de cette analyse que plus récemment, le législateur n’a en tous cas pas voulu étendre le champ d’application de l’art. 128 CO.

L’interprétation systématique conduit au constat que l’art. 128 CO constitue une exception à l’art. 127 CO. Pour cette raison également, il doit être appliqué restrictivement (ATF 123 III 120 consid. 2a et les références citées).

Dans sa jurisprudence plus récente, le Tribunal fédéral a certes soumis le droit aux vacances au délai de prescription de cinq ans (ATF 136 III 94). Il ne s’est toutefois pas prononcé sur la position d’une grande partie de la doctrine, qui exclut l’application de ce délai pour certaines prétentions, dont celles relatives au certificat de travail (cf. de même, arrêt non publié 4C.175/2004 du 31 août 2004 consid. 3, où la question litigieuse se limitait à déterminer si le délai de prescription applicable était celui de l’art. 46 al. 1 LCA ou de l’art. 128 CO; aucune discussion n’a été menée quant au délai de l’art. 127 CO). S’agissant du droit aux vacances, le Tribunal fédéral a expliqué que dans tous les cas, celui-ci comprenait un double aspect, soit le droit au temps libre et le droit au salaire, et qu’il se justifiait de soumettre l’entier au même délai de prescription. Il a ajouté qu’il était incontesté que l’indemnité pour les vacances non prises se prescrivait par cinq ans, et qu’il n’y avait pas lieu de prévoir un délai plus long pour le droit aux vacances, que cette indemnité remplaçait. Enfin, dans le message ayant conduit à la révision du droit aux vacances, le Conseil fédéral avait clairement exprimé que ce droit était assujetti au délai de prescription de cinq ans (ATF 136 III 94 consid. 4.1). Les motifs exposés ci-dessus ne se transposent pas aux prétentions concernant le certificat de travail.

Si les actions en délivrance ou en rectification du certificat de travail sont certes de nature pécuniaire (ATF 116 II 379 consid. 2b), cela ne suffit pas pour les soumettre au délai de prescription de l’art. 128 CO. Elles ne présentent aucune caractéristique d’une créance de salaire, même prise au sens large, étant rappelé que seules les créances en rémunération étaient à l’origine visées par l’art. 128 CO. Elles ne remplacent pas non plus une créance de ce type. On peut encore souligner que la position du travailleur serait injustement péjorée par rapport à celle de l’employeur si l’on retenait l’application de l’art. 128 CO – qui constitue une exception au régime général – pour l’ensemble de ses prétentions découlant du contrat de travail, alors qu’il n’en va pas de même s’agissant des créances de l’employeur envers l’employé. Pour cette raison aussi, le seul fait que les moyens de preuve sont plus difficilement disponibles en cas de long intervalle entre la fin des rapports de travail et l’introduction de l’action en justice ne permet pas de conclure à un délai de prescription de cinq ans.

Il convient toutefois de réserver les cas d’abus de droit, par exemple si l’employé attend expressément le décès de la personne compétente ou la destruction des documents pertinents pour demander un certificat de travail ou la rectification de celui-ci. Il en va autrement d’un employé qui démissionne de son travail car il a trouvé un nouvel emploi et ne prête pas attention à se voir délivrer un certificat de travail (ou à son contenu), en pensant ne pas en avoir besoin; il se fait toutefois licencier six ans plus tard par son nouvel employeur et se rend compte de la nécessité d’obtenir un certificat de travail de son ancien employeur (au contenu correct) pour compléter son dossier de candidature. Dans ce cas, il n’y a en principe pas d’abus de droit.

Au vu de ce qui précède, on doit retenir que les actions en délivrance, respectivement en rectification du certificat de travail, sont soumises au délai de prescription général de dix ans selon l’art. 127 CO.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_295/2020 du 28 décembre 2020, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Télétravail: mesures covid applicables dès le 18 janvier 2021

Publié le 17 janvier 2021 par Me Philippe Ehrenström

Le Conseil fédéral a pris, le 13 janvier 2021, diverses mesures temporaires renforçant les mesures de lutte contre la pandémie, en vigueur en principe jusqu’à la fin du mois de février 2021.

Parmi celles-ci figure notamment des modifications de l’art. 10 al. 3 et al. 4 de l’Ordonnance COVID-19 situation particulière du 19 juin 2020 (RS 818.101.26), qui entreront en vigueur à partir du 18 janvier 2021. La première concerne l’obligation de permettre le télétravail dans le respect du principe de proportionnalité, la seconde la protection des employés dits «vulnérables »

Télétravail

Les employeurs doivent respecter les recommandations de l’OFSP concernant le télétravail. Les entreprises sont donc tenues d’observer ces recommandations, selon lesquelles les employés doivent avoir la possibilité de travailler à domicile.

La modification en vigueur depuis le 18 janvier renforce maintenant les obligations de l’employeur en ce qui concerne l’accomplissement des obligations professionnelles depuis le domicile (télétravail), tout en respectant le principe de proportionnalité. Lorsque cela est possible et réalisable à un coût raisonnable vu la nature de l’activité, les employeurs sont donc maintenant tenus de prendre les mesures organisationnelles et techniques appropriées pour permettre le télétravail.

Ces mesures, par exemple dans le domaine du matériel informatique et des logiciels informatiques (y compris l’accès aux données et la sécurité des données) doivent être mises en œuvre pour autant que cela soit possible à un coût raisonnable et que les conditions infrastructurelles et spatiales de base soient remplies au domicile.

L’employeur qui ordonne à des employés de travailler depuis leur domicile en se fondant sur cette modification de l’art. 10 al. 3 ne leur doit pas de remboursement de frais (électricité, participation au loyer, etc.), puisqu’il s’agit d’une mesure temporaire. (

Employés vulnérables

L’art. 10 al. 4 de l’Ordonnance précise que les dispositions de l’art. 27a nouveau de l’Ordonnance COVID-19 3 du 19 juin 2020 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (Ordonnance 3 COVID-19 ; RS 818.101.24) s’appliquent en outre à la protection des employés vulnérables.

Selon cette disposition, également applicable depuis le 18 janvier 2021, l’employeur permet à ses employés vulnérables de remplir leurs obligations professionnelles depuis leur domicile. À cette fin, il prend les mesures organisationnelles et techniques qui sʼimposent. Les employés n’ont droit à aucun remboursement de frais pour remplir leurs obligations professionnelles depuis leur domicile.

Si lʼemployé ne peut pas remplir ses obligations professionnelles habituelles depuis son domicile, son employeur lui attribue des tâches de substitution équivalentes quʼil peut effectuer depuis son domicile et les rétribue au même salaire, même si elles divergent du contrat de travail.

Si, pour des raisons dʼexploitation, la présence dʼemployés vulnérables sur place est indispensable en tout ou partie, ces derniers peuvent exercer leur activité habituelle sur place, pour autant que les conditions suivantes soient remplies: a. la place de travail est aménagée de sorte que tout contact étroit avec dʼautres personnes soit exclu, notamment en mettant à disposition un bureau individuel ou une zone clairement délimitée; b. dans les cas où un contact étroit sʼavère parfois inévitable, des mesures de protection supplémentaires sont prises, selon le principe STOP (substitution, technique, organisation, personnel).

Sʼil nʼest pas possible dʼoccuper les employés concernés conformément aux principes ci-desus, lʼemployeur leur attribue sur place des tâches de substitution équivalentes respectant les prescriptions susmentionnées, et les rétribue au même salaire, même si elles divergent du contrat de travail.

Lʼemployeur consulte les employés concernés avant de prendre les mesures prévues. Il consigne par écrit les mesures décidées et les communique de manière appropriée aux employés.

Lʼemployé concerné peut refuser dʼaccomplir une tâche qui lui a été attribuée si lʼemployeur ne remplit pas les conditions imposées ou si, pour des raisons particulières, il estime que le risque dʼinfection au coronavirus est trop élevé malgré les mesures prises par lʼemployeur. Lʼemployeur peut exiger un certificat médical.

Sʼil nʼest pas possible dʼoccuper les employés vulnérables concernés conformément aux conditions posées, ou dans le cas dʼun refus, lʼemployeur les dispense de leurs obligations professionnelles avec maintien du paiement de leur salaire.

Les employés font valoir leur vulnérabilité moyennant une déclaration personnelle. Lʼemployeur peut exiger un certificat médical.

Par personnes vulnérables, on entend les femmes enceintes et les personnes qui n’ont pas été vaccinées contre le COVID-19 et qui souffrent notamment des pathologies suivantes: hypertension artérielle, diabète, maladie cardio-vasculaire, affection chronique des voies respiratoires, faiblesse immunitaire due à une maladie ou à un traitement, cancer, obésité. Ces pathologies sont précisées à lʼannexe 7 de l’Ordonnance 3 à lʼaide de critères médicaux et actualisés par l’OFSP. La liste de ces critères n’est pas exhaustive. Une évaluation clinique de la vulnérabilité dans le cas d’espèce est réservée.

Appréciation

Ces modifications, décidées parmi d’autres dispositions « transitoires », ont été prises par le Conseil fédéral en vue de prévenir une flambée de nouveaux cas qui serait causée par l’apparition de nouveaux « variants » du virus. Elles seraient ainsi préventives.

On peut s’étonner de leur brutalité et des charges qu’elles imposent aux employeurs dans des délais très courts.

Il n’empêche, ces modifications imposent aux employeurs de prendre des mesures à bref délai, après consultation des travailleurs. Et gare aux contrevenants : les autorités d’exécution de la loi sur le travail et de la loi sur l’assurance accident pourront notamment, en tout temps, effectuer des contrôles sans préavis et donner des instructions qui devront être appliquées sans délai. Des sanctions pourront être prises.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Le droit d’accès du travailleur à ses données: principes et abus

Publié le 10 janvier 2021 par Me Philippe Ehrenström

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Introduction

Les requêtes de droit d’accès aux données du travailleur ont pris une grande importance dans la pratique. Dans les faits, elles servent souvent à préparer une action contentieuse contre l’employeur ou à évaluer les chances de succès de celle-ci.

Cette pratique, qui tient parfois de la « fishing expedition », pourrait bien devoir être restreinte à l’avenir sous l’influence de la jurisprudence et des nouvelles dispositions en la matière.

Le dossier personnel de l’employé

En droit du travail, le « dossier personnel » de l’employé comprend les données concernant le travailleur dans ses rapports de travail avec l’Employeur, de la naissance à la fin desdits rapports, quelle que soit la qualification utilisée par l’Employeur – cela couvre donc notamment les dossiers « gris » (i.e. les dossiers « secrets » et les informations soustraites au dossier du personnel) et les données informatiques portant sur les rapports de la personne concernée avec l’Employeur.

Plus généralement, devrait figurer au dossier personnel tout élément ayant servi à prendre une décision ayant un impact sur les rapports de travail. Les plaintes, les évaluations de performance, et les correspondances échangées au sujet d’événements particuliers en font notamment partie.

Le dossier personnel de l’employé constitue un ensemble de données soumis notamment aux dispositions sur la protection des données (loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD ; RS 235.1) ; ordonnance du 14 juin 1993 relative à la loi fédérale sur la protection des données (OLPD ; 235.11)).

Le droit d’accès aux données

A teneur de l’art. 8 al. 1 LPD, toute personne peut demander au maître d’un fichier si des données la concernant sont traitées. Le maître du fichier doit alors lui communiquer: a. toutes les données la concernant qui sont contenues dans le fichier, y compris les informations disponibles sur l’origine des données; b. le but et éventuellement la base juridique du traitement, les catégories de données personnelles traitées, de participants au fichier et de destinataires des données (art. 8 al. 2 LPD). Les renseignements sont, en règle générale, fournis gratuitement et par écrit, sous forme d’imprimé ou de photocopie (art. 8 al. 5 LPD).

Selon l’art. 1 al. 1 et 4 OLPD, toute personne qui demande au maître du fichier si des données la concernant sont traitées (art. 8 LPD) doit en règle générale le faire par écrit et justifier de son identité. Les renseignements sont fournis dans les 30 jours suivant réception de la demande (art. 1 al. 4 OLPD).

L’art. 9 LPD prévoit les motifs permettant au maître du fichier de restreindre ou de refuser le droit d’accès. Le maître du fichier peut ainsi refuser ou restreindre la communication des renseignements demandés, voire en différer l’octroi, dans la mesure où: a. une loi au sens formel le prévoit; b. les intérêts prépondérants d’un tiers l’exigent. Un maître de fichier privé peut en outre refuser ou restreindre la communication des renseignements demandés ou en différer l’octroi, dans la mesure où ses intérêts prépondérants l’exigent et à condition qu’il ne communique pas les données personnelles à un tiers. Le maître du fichier doit indiquer le motif pour lequel il refuse de fournir, restreint ou ajourne les renseignements.

L’action en exécution du droit d’accès

Si l’Employeur n’autorise pas un travailleur à consulter son dossier ou refuse sans motif légitime de lui en communiquer le contenu, le travailleur peut s’adresser au juge pour qu’il ordonne à l’Employeur de fournir cet accès.

L’action en exécution du droit d’accès aux données découle alors directement de l’art. 8 LPD. Soumise à la procédure simplifiée (art. 15 al. 4 LPD ; art. 243 al. 2 let. d CPC), elle est précédée d’une conciliation.

Le for de l’action est déterminé par l’art. 34 al. 1 CPC, à teneur duquel le tribunal du domicile ou du siège du défendeur ou celui du lieu où le travailleur exerce habituellement son activité professionnelle est compétent pour statuer sur les actions relevant du droit du travail L’art. 34 al. 1 CPC s’applique en effet aussi dans le cadre d’une requête de droit d’accès du travailleur, qui doit pouvoir bénéficier des avantages procéduraux liés au contrat de travail, y compris en matière de protections des données. Pour que les dispositions spéciales de procédure civile y relatives s’appliquent (art. 34 al. 1 CPC), il suffit donc que les prétentions invoquées soient fondées sur une relation de travail de droit privé. Le fondement en sera d’ailleurs la protection de la personnalité du travailleur, dont la protection des données n’est qu’un aspect.

L’action n’est toutefois possible que s’il n’existe pas de lien de litispendance déjà existant, i.e. si le litige entre les parties n’a pas mené à l’intentat d’une demande fondée sur les rapports de travail avant le dépôt de l’action en exécution du droit d’accès. En effet, si une demande au fond a déjà été déposée, ce seront les règles du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC ; RS 272) qui s’appliqueront quant à l’administration des moyens de preuve, y compris de ceux en mains de tiers. (ATF 138 III 425)

Motivation et abus du droit d’accès

Une demande d’accès effectuée exclusivement dans le but de préparer une procédure future, pour récolter des moyens de preuve ou évaluer ses chances de succès, doit-elle être considérée comme abusive ?

Le droit d’accès vise à faire valoir le respect des droits de la personnalité du travailleur. Il donne la possibilité à la personne de vérifier si ses données personnelles sont gérées de manière conforme au droit. L’art. 25 al. 2 de la nouvelle loi sur la protection des données du 25 septembre 2020 (n-LPD, FF 2020 7397, le délai référendaire devant prendre fin le 14 janvier 2021) prévoit ainsi que la personne concernée « (…) reçoit les informations nécessaires pour qu’elle puisse faire valoir ses droits selon la présente loi et pour que la transparence du traitement soit garantie. »

Le travailleur n’a pas à démontrer la preuve d’un intérêt protégé pour exercer l’action en exécution du droit d’accès. Cela étant dit le motif peut être pertinent pour effectuer la pesée des intérêts requises par l’art. 9 LPD en vue de restreindre ou de refuser le droit d’accès ou d’évaluer si l’action est abusive, notamment parce qu’elle vise un but étranger à la LPD (recueillir des moyens de preuve plus facilement que dans le cadre du CPC par exemple).

En d’autres termes, l’action devrait avoir pour but de vérifier le respect des principes relatifs à la protection des données dans le cas particulier et/ou de faire valoir des droits basés sur les dispositions relatives à la protection des données.

Concrètement, l’abus du droit d’accès semble faire l’objet de jurisprudences parfois tortueuses, un récent arrêt du Tribunal fédéral 4A_277/2020 du 18.11.2020 retenant pour la première fois le caractère abusif d’une demande particulière liée à un litige commercial. La comptabilité de cet arrêt avec deux arrêts précédents qui retenaient qu’une demande d’accès faite par le travailleur dans le but d’obtenir des moyens de preuve en vue d’évaluer les chances de succès d’une éventuelle demande en paiement n’était pas en soi abusive peut être discutée (Cf. ATF 141 III 119 ; 138 III 425).

Le n-LPD précise d’ailleurs maintenant que les renseignements demandés peuvent être refusés ou restreints si la demande d’accès est manifestement infondée, notamment parce qu’elle poursuit un but contraire à la protection des données ou parce qu’elle est manifestement procédurière (art. 26 al. 1 let. c n-LPD). Cela n’habiliterait toutefois pas le maître du fichier (i.e. le responsable du traitement) à requérir une motivation a priori, mais lui permettrait de demander une justification ensuite quand il estime être en présence d’une invocation abusive du droit d’accès (FF 2017 6565, 6685).

Conclusion

La date d’entrée en vigueur de la n-LPD n’est, au moment de la rédaction de ces lignes, pas encore fixée. Les nouvelles dispositions devraient probablement entraîner une réduction des demandes de droit d’accès effectuées dans des buts précontentieux, pour autant que les employeurs fassent exercice de la possibilité qui leur est laissée de requérir la motivation de la demande pour en évaluer le caractère abusif et le lien avec le respect des dispositions sur la protection des données.

(cf. Simone Schürch, Quelles limites au droit d’accès selon l’art. 8 LPD?, in : http://www.lawinside.ch/1008/)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Litige avec l’employeur, licenciement: conseils pratiques

Publié le 3 janvier 2021 par Me Philippe Ehrenström

Il est évidemment difficile de donner des conseils qui s’appliqueraient à toutes les situations et à toutes les personnes indistinctement en cas de litige avec un employeur en Suisse. Les conflits en matière de contrat de travail dépendent en effet des parties concernées, de leurs rapports, mais aussi des problématiques particulières en cause (licenciement, heures supplémentaires, mobbing, etc.) et mettent en œuvre des domaines du droit très différents (droit privé ou public, droit collectif, assurances, prévoyance, fiscalité, protection de la personnalité, protection des données, etc.)

Cela étant dit, après plus de vingt années de pratique, il est possible, je crois, de proposer quelques règles de conduite générale pour permettre au justiciable de s’orienter au début d’un conflit avec son employeur. Certaines seront, je l’espère, utiles à ceux qui liront ces lignes.

Règle no 1 : garder son calme. Il n’y a pas de moment où il est plus important de maîtriser ses nerfs, et où il est si difficile de le faire. La situation n’est pas sans rappeler certaines séparations conjugales. Il faudra bien se contrôler, toutefois, car un conflit avec l’employeur implique que tôt ou tard (et souvent beaucoup plus tôt qu’on ne le croit), il faudra prendre des décisions difficiles et qui engagent l’avenir. Doit-on demander un certificat de travail intermédiaire ? Contester une évaluation ? Réclamer une rémunération que l’on estime due ? Etc. etc. L’employeur, surtout s’il a un service de ressources humaines, a l’habitude de ce genre de situation, l’employé pas (à moins d’avoir eu une vie professionnelle mouvementée !) Il est donc très facile de tirer parti du stress et de l’émotion ressentis par l’employé pour le mener à accepter des choses qui ne seraient pas forcément en sa faveur.

Règle no 2 : se faire assister. Les questions à résoudre en cas de litige avec l’employeur peuvent s’avérer complexes, et tisser des rapports délicats entre plusieurs domaines du droit. Or on croit souvent qu’il est difficile et couteux de trouver des conseils et de l’assistance de la part de professionnels. Ce n’est pas le cas. Des conseils juridiques sont en effet prodigués aisément par des syndicats, des associations professionnelles, des permanences juridiques d’ordres des avocats cantonaux et (également) par des avocats versés dans le domaine [dont l’auteur de ces lignes]. Il suffit de se renseigner. Et, très souvent, une consultation ou un conseil ponctuel permettent de voir clair et d’avancer, sans compter la possibilité d’une assistance plus soutenue ou d’un suivi.

Règle no 3 : se faire suivre. Il faut être clair, les situations de conflit professionnel sont extrêmement stressantes. Il n’est dès lors pas rare que cela se traduise par divers problèmes physiques ou psychiques, d’intensité et de gravité variables, que l’on choisit de traiter (ou non). La préservation de sa propre santé est donc un aspect essentiel, et doit faire l’objet d’un dialogue responsable et constructif avec son médecin traitant. Les situations de burn out, par exemple, sont sérieuses et nécessitent souvent des arrêts de travail conséquents et souvent contestés par les assurances perte de gain. Il en va de même des conséquences du harcèlement psychologique ou sexuel. Il faut donc aussi s’écouter et savoir ne pas se mettre en danger. Cela étant dit, il faut être clair : un problème médical est un problème… médical, pas une manœuvre ou une tactique dans le cadre d’un conflit juridique.

Règle no 4 : ne pas traîner. Evitez à tout prix la procrastination ! Le temps arrange rarement les affaires. En général, s’il y a une situation de conflit, c’est qu’il y a un historique, des relations difficiles ou tendues entre certaines personnes, des difficultés récurrentes, etc. Il est donc souvent illusoire de penser que ne rien faire améliorera les choses. A cela s’ajoute que plus le temps s’écoule, dans ce genre de situation, plus il est difficile de négocier un « départ » amiable, un reclassement, etc. Il ne sert dès lors à rien d’attendre le licenciement pour chercher des conseils et agir.

Règle no 5 : établir des priorités. C’est une des choses les plus difficiles à faire, mais une des plus nécessaire. Que voulez-vous, au fond, obtenir comme résultats dans la situation de litige qui est la vôtre ? Conserver votre travail ? Vous faire muter ? Pourquoi pas, mais encore faut-il que cela soit possible, et les attentes, souvent, ne sont guère raisonnables en ce domaine. Rompre avec l’employeur de manière négociée ? C’est souvent plus utile et plus efficace, mais encore faut-il savoir s’y prendre. Et que réclamer ? On pense souvent indemnités, alors que le certificat de travail est probablement l’enjeu principal de toute rupture des relations de travail. Bref, en relativement peu de temps, et sans attendre que les événements et les propres décisions prises par l’employeur limitent vos choix, il va falloir arbitrer entre plusieurs possibilités, et parfois savoir choisir la moins mauvaise.

Règle no 6 : ne pas se tromper de vision ou de tempo. Très souvent, on reste bloqué sur des épisodes passés alors que l’employeur est déjà passé à autre chose, à l’étape d’après. Il ne faut pas se tromper de temporalité : quand l’employeur en est à faire des évaluations assassines, c’est précisément que les services que vous avez rendus il y a deux ans sont oubliés ou les lauriers que l’on vous a tressés à propos de tel dossier ou de telle affaire sont fanés. Il faut savoir (et pouvoir) faire le deuil très rapidement dans certaines situations pour trouver une porte de sortie, même si c’est seulement la moins mauvaise possible.

Règle no 7 : oser. Il y a près d’un quart de siècle, quand l’auteur de ces lignes commençait la pratique du barreau, on pouvait, à la rigueur, dire que dans certaines professions le contentieux pouvait avoir des effets indésirables sur la réputation ou l’employabilité des intéressés. Aujourd’hui, la situation a évidemment bien changé. Les contentieux sont devenus plus nombreux, et les employeurs savent et connaissent ce que cela implique. Dans la mesure où, en plus, on ne peut pas dire que le droit du travail suisse soit particulièrement protecteur, il ne faut pas hésiter à réclamer ce à quoi on a droit.

Et surtout bon courage (vous allez en avoir besoin) !

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Astuces pratiques, Fin des rapports de travail, Harcèlement psychologique/sexuel, Licenciement abusif, Licenciement en temps inopportun, Licenciement immédiat, Litiges, contentieux | Tagué conflit au travail, conseils pratiques, harcèlement, licenciement, litige avec l'employeur | Laisser un commentaire

Coronavirus, libertés et protection des données

Publié le 3 janvier 2021 par Me Philippe Ehrenström

J’avais, dans une note du 23.11.2020, traité de l’obligation de vacciner les salariés, le tout étant assorti d’un gros point d’interrogation. Il était dit en substance que l’art. 22 de la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur la lutte contre les maladies transmissibles de l’homme (Loi sur les épidémies, LEp ; RS 818.101) prévoyait certes que les « (…) cantons peuvent déclarer obligatoires des vaccinations pour les groupes à risques, pour les personnes particulièrement exposées et pour les personnes exerçant certaines activités, pour autant qu’un danger sérieux soit établi», mais que cette obligation n’était assortie d’aucune contrainte directe. La LEp prévoyait toutefois des moyens de contrainte indirecte, une fois l’obligation vaccinale décrétée dans certaines circonstances ou pour certaines professions. En effet, les récalcitrants pouvaient être restreints dans l’accès à certaines professions ou interdits de certaines activités (art. 38 LEp) ou mis en quarantaine ou à l’isolement (art. 35 LEp). Il était aussi traité de la question du droit au salaire des récalcitrants une fois l’obligation mise en œuvre. (Cf.https://droitdutravailensuisse.com/2020/11/23/la-vaccination-obligatoire-des-salaries-public-cible-moyens-de-contrainte/)

Depuis la mise en ligne de cette note, on a entendu beaucoup de choses sur la contrainte « par privation de services », i.e. le fait de réserver certains biens ou prestations ou personnes qui seraient vaccinées – transport, évènements publics, festivals, etc. Ces prises de position sont assez diverses en intérêt et qualité. On mentionnera un politicien ex-jeune loup prometteur qui entendait réserver certains avantages indéfinis aux vaccinés (par opposition aux « bombes bactériologiques » – sic ! 24 heures, mardi 22 décembre 2020), un projet de loi en France prestement déposé et tout aussi rapidement retiré (Cf. https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/textes/l15b3714_projet-loi et https://www.lefigaro.fr/politique/covid-19-ce-que-contient-le-controverse-projet-de-loi-instituant-un-regime-perenne-des-urgences-sanitaires-20201222), une obscure juriste de la Confédération expliquant que les « privés » pouvaient faire ce qu’ils voulaient en la matière (24 Heures, 28.12.2020), les velléités d’organisateurs de grands festivals souhaitant imposer (ou non : c’est peu clair) un passeport vaccinal pour qui voudrait participer à leurs raouts (ibidem) , etc.

C’est dire s’il est heureux de lire dans le Blick du 28 décembre 2020 une interview du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT), Adrien Lobsiger, qui remet certaines pendules à l’heure (cf. https://www.blick.ch/politik/datenschuetzer-adrian-lobsiger-airlines-koennen-keine-impfausweispflicht-einfuehren-id16266287.html).

Toute l’interview est à lire, évidemment. Le PFPDT insiste particulièrement sur la responsabilité de l’autorité politique. Il appartient au législateur, et non aux acteurs privés, de déterminer si des restrictions aux libertés des uns et des autres peuvent être mises en œuvre en raison de la pandémie. Ce n’est pas aux acteurs économiques de déterminer, dans le plus grand désordre, ce qui peut être octroyé ou non et à qui pour ces raisons. Cela poserait d’ailleurs des questions de discrimination et de proportionnalité évidentes, mais aussi des problèmes en rapport avec le droit sur la protection des données. Un citoyen ne peut ainsi pas déléguer à un autre le traitement de ses données médicales pour pouvoir accéder à tel ou tel bien ou à tel service.

Extraits :

«Wichtig ist hier der Wille des Gesetzgebers: Die Swiss-Covid-App ist so freiwillig wie die Impfung. Das ist im Epidemiengesetz so geregelt. Private Unternehmen sollen nicht eigenmächtig verlangen, dass alle Kunden ein Smartphone mit Gesundheitsdaten, wie zum Beispiel einen digitalen Impfausweis, vorweisen – etwa um in einen Betrieb zu gelangen.

Wieso nicht? Gewisse Branchen überlegen sich ja bereits eine Impfpflicht für Kunden.

Seuchenbekämpfung ist Aufgabe des Staates und nicht von Privaten. Unternehmen sollen die politischen Vorgaben und Sicherheitskonzepte umsetzen. Wenn der Gesetzgeber sagt, es kommt niemand in ein Flugzeug oder in ein Restaurant ohne Impfausweis, dann ist das ein politischer Entscheid.

Es gilt doch auch die Wirtschaftsfreiheit, da soll doch jedes Unternehmen selber entscheiden, mit wem es geschäften will.

So einfach ist das nicht. Natürlich können eine Fluggesellschaft oder ein Beizer jemanden abweisen, weil er andere Gäste stören könnte. Aber sie können keine systematische Handytragpflicht oder digitale Impfausweispflicht einführen.

Es wäre also unzulässig, wenn ein Wirt nur Gäste ins Restaurant lässt, die eine Corona-Impfung vorweisen können?

Ich bin der Meinung, dass das gegen das Datenschutzgesetz verstossen würde. Die Bürger dürfen nicht einer Beschaffung und Bearbeitung von Gesundheitsdaten durch andere Bürger ausgesetzt werden. Ohne gesetzliche Vorgaben geht das nicht! Umso wichtiger ist es deshalb, dass der Staat regelt, welche Impf- oder Testdaten private Unternehmen wie bearbeiten sollen.

(…)

Grundsätzlich wären aber Impfprivilegien möglich, wenn der Bund diese regelt? So könnten Geimpfte zum Beispiel ohne Einschränkungen kulturelle oder sportliche Anlässe besuchen.

Solche Regelungen könnten vorsehen, dass der Zugang zu gewissen Dingen von Impf- oder Testausweisen abhängt. Es ist nicht an mir zu beurteilen, wann das nötig ist. Es gibt aber Fragen der Diskriminierung. (…) Gibt es Alternativen?

(…)

Es liegt nicht an der Datenschutzbehörde, die Abwägung zwischen Pandemierisiken und Datenschutzeinschränkungen zu machen. Das war ein politischer Entscheid. Wir beurteilten nur, ob der Datenschutz den gesetzlichen Vorgaben entspricht.

(…)

Wenn der Gesetzgeber sagt, dass man die Seuchenlage anders nicht in den Griff bekommt und die politische Diskussion im Parlament geführt wurde, ist es nicht am Datenschutz zu sagen, wie man Seuche und Freiheit gegeneinander abwägen muss. Für mich ist einfach wichtig, dass das nicht ein Bundesamt entscheidet.

Selbst ein App-Zwang wäre kein Problem?

Die jetzige Lösung ist das Ergebnis einer politischen Diskussion. Im Nachhinein kann man sagen, dass man sich mehr User gewünscht hat. Trotzdem muss man sich immer fragen, wie sich ein App-Zwang langfristig auswirken würde. Damit ginge eine Handytragpflicht einher – und dann wäre es nur ein kleiner Schritt, dass das Handy plötzlich zum «sozialen Pass» für alles Mögliche würde. Etwa, in welchem Sektor man sich bei einem Lockdown noch bewegen darf. Oder zur Kontrolle einer Homeoffice-Pflicht. Überwachung und Diskriminierung würden damit Tür und Tor geöffnet.

(…)

Ich sehe schon ein Risiko, dass uns die Pandemie in ein «Schöne neue Welt»-Szenario schubsen könnte. (…)»

Les propos d’Adrien Lobsiger sont clairs, nets et sans détours; ils constituent une boussole bienvenue dans des temps de confusion intellectuelle.

On aurait aimé les lire dans la presse romande dite « de qualité », qui se gausse tant de la presse dite « de boulevard » alémanique. Mais le sujet de cette note n’est pas la qualité comparée de l’information en Suisse romande et en Suisse alémanique (il y aurait tant à dire,,,).

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Coronavirus - Covid 19, Protection de la personnalité, Protection des données | Tagué Adrien Lobsiger, coronavirus, PFPDT, Préposé fédéral, protection de la personnalité, protection des données | Laisser un commentaire

De nobis ipsis silemus

Publié le 26 décembre 2020 par Me Philippe Ehrenström

Meilleurs voeux.

2021

Me Philippe Ehrenströn

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COVID: fermeture des restaurants, recours, effet suspensif?

Publié le 20 décembre 2020 par Me Philippe Ehrenström

Photo de Chris LeBoutillier sur Pexels.com

Le 1er novembre 2020, le Conseil d’État de la République et canton de Genève (ci-après : le Conseil d’État) a adopté l’arrêté d’application de l’ordonnance fédérale sur les mesures destinées à lutter contre l’épidémie de COVID-19 en situation particulière du 19 juin 2020 et sur les mesures de protection de la population (ci-après : l’arrêté du 1er novembre 2020), publié dans la Feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) du 2 novembre 2020.

L’arrêté comprend notamment les articles ci-après :

Article 1 – État de nécessité

L’état de nécessité, au sens de l’article 113 de la constitution de la République et canton de Genève, du 14 octobre 2012, est déclaré.

Les mesures prévues dans le présent arrêté visent à prévenir la propagation du coronavirus.

Chapitre 5 Mesures visant les installations et les établissements accessibles au public

Article 11 – Fermeture

1 Sont fermés :

d. les installations et établissements offrant des consommations, notamment bars, cafés-restaurants, cafeterias, buvettes et établissements assimilés ouverts au public, à l’exception des cantines d’entreprises, d’établissements de formation ouverts et de structures d’accueil, moyennant un plan de protection. Les services à l’emporter et de livraison sont réservés ;

Par acte posté le 19 novembre 2020, la société A______ Sàrl a interjeté recours auprès de la chambre constitutionnelle de la Cour de justice (ci-après : la chambre constitutionnelle), concluant préalablement à l’octroi de l’effet suspensif au recours et à la suspension avec effet immédiat de l’art. 11 al. 1 let. d de l’arrêté du 1er novembre 2020, et principalement à l’annulation de l’art. 11 al. 1 let. d de l’arrêté, le tout « sous suite de frais et dépens ».

Le 25 novembre 2020, le Conseil d’État a prolongé la durée de validité des mesures prévues par l’arrêté du 1er novembre 2020 jusqu’au 17 décembre 2020 à minuit (art. 21 al. 2 [nouvelle teneur] de l’arrêté modifiant l’arrêté, du 1er novembre 2020, d’application de l’ordonnance fédérale sur les mesures destinées à lutter contre l’épidémie de COVID-19 en situation particulière du 19 juin 2020 et sur les mesures de protection de la population [ci-après : l’arrêté du 25 novembre 2020]).

Par communiqué de presse du même jour, publié sur le site Internet de l’État de Genève, le Conseil d’État a annoncé la réouverture des restaurants dès le 10 décembre 2020. (…) Ces réouvertures étaient toutes placées a minima sous le régime de la Confédération, à savoir : fermeture de 23h00 à 06h00 ; quatre personnes maximum par table ; obligation de consommer assis et transmission des coordonnées. La distance physique, l’hygiène des mains et le port du masque en position assise demeuraient des consignes à respecter également.

Selon l’art. 66 LPA, en cas de recours contre une loi constitutionnelle, une loi ou un règlement du Conseil d’État, le recours n’a pas d’effet suspensif (al. 2) ; toutefois, lorsqu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose, la juridiction de recours peut, sur la demande de la partie dont les intérêts sont gravement menacés, restituer l’effet suspensif (al. 3). D’après l’exposé des motifs du projet de loi portant sur la mise en œuvre de la chambre constitutionnelle, en matière de recours abstrait, l’absence d’effet suspensif automatique se justifie afin d’éviter que le dépôt d’un recours bloque le processus législatif ou réglementaire, la chambre constitutionnelle conservant toute latitude pour restituer, totalement ou partiellement, l’effet suspensif lorsque les conditions légales de cette restitution sont données (PL 11311, p. 15).

Lorsque l’effet suspensif a été retiré ou n’est pas prévu par la loi, l’autorité de recours doit examiner si les raisons pour exécuter immédiatement la décision entreprise sont plus importantes que celles justifiant le report de son exécution. Elle dispose d’un large pouvoir d’appréciation, qui varie selon la nature de l’affaire. La restitution de l’effet suspensif est subordonnée à l’existence de justes motifs, qui résident dans un intérêt public ou privé prépondérant à l’absence d’exécution immédiate de la décision ou de la norme

L’octroi de mesures provisionnelles – au nombre desquelles figure l’effet suspensif – présuppose l’urgence, à savoir que le refus de les ordonner crée pour l’intéressé la menace d’un dommage difficile à réparer. En matière de contrôle abstrait des normes, l’octroi de l’effet suspensif suppose en outre généralement que les chances de succès du recours apparaissent manifestes.

L’art. 27 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. – RS 101) garantit la liberté économique. Cette liberté comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (al. 2). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d’un gain ou d’un revenu. Elle peut être invoquée aussi bien par les personnes physiques que par les personnes morales.

La liberté économique comprend le principe de l’égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche économique. Selon ce principe, déduit des art. 27 et 94 Cst., sont prohibées les mesures étatiques qui ne sont pas neutres sur le plan de la concurrence entre les personnes exerçant la même activité économique. On entend par concurrents directs les membres de la même branche économique qui s’adressent avec les mêmes offres au même public pour satisfaire les mêmes besoins. Ne sont considérés comme concurrents directs que les entreprises situées dans la circonscription territoriale à laquelle s’applique la législation en cause. L’art. 35 Cst-GE contient une garantie similaire.

Conformément aux art. 36 Cst. et 43 Cst-GE, toute restriction d’un droit fondamental doit reposer sur une base légale qui doit être de rang législatif en cas de restriction grave (al. 1) ; elle doit en outre être justifiée par un intérêt public ou par la protection d’un droit fondamental d’autrui (al. 2) et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire et adéquat à la réalisation des buts d’intérêt public poursuivis (al. 3), sans violer l’essence du droit en question (al. 4).

Les restrictions graves à une liberté nécessitent ainsi une réglementation claire et expresse dans une loi au sens formel, les cas de danger sérieux, direct et imminent étant réservés (art. 36 al. 1 Cst. ; art. 43 al. 1 Cst-GE). Lorsque la restriction d’un droit fondamental n’est pas grave, la base légale sur laquelle se fonde celle-ci ne doit pas nécessairement être prévue par une loi, mais peut se trouver dans des actes de rang inférieur ou dans une clause générale. Savoir si une restriction à un droit fondamental est grave s’apprécie en fonction de critères objectifs.

Pour qu’une restriction d’un droit fondamental soit conforme au principe de la proportionnalité tel que garanti par les art. 5 al. 2 et 36 al. 3 Cst., il faut qu’elle soit apte à atteindre le but visé, que ce dernier ne puisse être atteint par une mesure moins incisive et qu’il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du point de vue de l’intérêt public (art. 36 al. 3 Cst.).

La Confédération légifère sur la lutte contre les maladies transmissibles, les maladies très répandues et les maladies particulièrement dangereuses de l’être humain et des animaux (art. 118 al. 2 let. b Cst.).

Le Conseil fédéral peut édicter des ordonnances et prendre des décisions, en vue de parer à des troubles existants ou imminents menaçant gravement l’ordre public, la sécurité extérieure ou la sécurité intérieure ; ces ordonnances doivent être limitées dans le temps (art. 185 al. 3 Cst.).

Sur la base de l’art. 6 al. 2 let. a et b de la loi fédérale sur la lutte contre les maladies transmissibles de l’homme, du 28 septembre 2012 (LEp – RS 818.101), le Conseil fédéral a adopté l’ordonnance sur les mesures destinées à lutter contre l’épidémie de COVID-19 en situation particulière du 19 juin 2020 (ordonnance COVID-19 – RS 818.101.26). D’après l’art. 1 al. 2 de cette ordonnance, les mesures visent à prévenir la propagation du coronavirus (COVID-19) et à interrompre les chaînes de transmission.

L’art. 40 LEp prévoit par ailleurs que les autorités cantonales compétentes ordonnent les mesures nécessaires pour empêcher la propagation de maladies transmissibles au sein de la population ou dans certains groupes de personnes (al. 1). Elles peuvent en particulier (al. 2) : prononcer l’interdiction totale ou partielle de manifestations (let. a), fermer les écoles, d’autres institutions publiques ou des entreprises privées ou réglementer leur fonctionnement (let. b), interdire ou limiter l’entrée et la sortie de certains bâtiments ou zones ou certaines activités se déroulant dans des endroits définis (let. c). Les mesures ordonnées ne doivent pas durer plus longtemps qu’il n’est nécessaire pour prévenir la propagation d’une maladie transmissible et elles doivent être réexaminées régulièrement (al. 3). Selon l’art. 75 LEp, les cantons exécutent la présente loi dans la mesure où son exécution n’incombe pas à la Confédération, en particulier en désignant les autorités compétentes.

À Genève, l’art. 21 de la loi sur la santé du 7 avril 2006 (LS – K 1 03) prévoit que l’État encourage les mesures destinées à prévenir les maladies qui, en termes de morbidité et de mortalité, ont des conséquences sociales et économiques importantes ainsi que les mesures visant à limiter les effets néfastes de ces maladies sur la santé et l’autonomie des personnes concernées (al. 1). Il prend les mesures nécessaires pour détecter, surveiller, prévenir et combattre les maladies transmissibles en application de la LEp (al. 2) et encourager leur prévention (al. 3).

Selon l’art. 9 al. 1 LS, le médecin cantonal est chargé des tâches que lui attribuent la présente loi, la législation cantonale ainsi que la législation fédérale, en particulier la LEp. L’art. 121 LS précise que la direction générale de la santé, soit pour elle le médecin cantonal notamment, exécute les tâches de lutte contre les maladies transmissibles prévues par la LEp (al. 1). Elle peut en particulier ordonner les mesures nécessaires pour empêcher la propagation de maladies transmissibles dans la population ou des groupes de personnes (al. 2 let. a ch. 3).

Selon l’art. 1 de la loi sur l’exercice des compétences du Conseil d’État et l’organisation de l’administration du 16 septembre 1993 (LECO – B 1 15), le Conseil d’État exerce le pouvoir exécutif et prend les décisions de sa compétence. Il peut en tout temps évoquer, le cas échéant pour décision, un dossier dont la compétence est départementale en vertu de la loi ou d’un règlement ou a été déléguée lorsqu’il estime que l’importance de l’affaire le justifie et pour autant qu’il ne s’agisse pas d’une matière où il est autorité de recours (art. 3 LECO).

En l’espèce, la mesure considérée constitue une ingérence dans la liberté économique de la recourante. Prima facie, il s’agit d’une atteinte grave. Si elle est certes temporaire, force est de rappeler que cette mesure a déjà été prise au printemps, et qu’à teneur de l’arrêté du 25 novembre 2020, elle se voit prolongée jusqu’au 17 décembre 2020.

A priori, la mesure a un fondement légal (cf. ACST/36/2020 du 23 novembre 2020 consid. 10) et poursuit un intérêt important, voire vital, de santé publique (ibid., consid. 11).

Selon la recourante, le principal problème posé par la mesure litigieuse tiendrait au respect du principe de la proportionnalité.

En l’occurrence, on pourrait à première vue admettre que la mesure litigieuse est apte à atteindre le but visé, dès lors que toute limitation des contacts interpersonnels contribue à la diminution des risques d’infection.

La question de savoir si des mesures moins incisives auraient pu être prises est en revanche plus délicate. Le 18 octobre 2020, le Conseil fédéral a ordonné des mesures très contraignantes à l’égard des établissements de restauration, soit l’obligation pour les clients de rester assis (art. 5a al. 1 let. a de l’ordonnance COVID-19), la fermeture des établissements entre 23h00 et 06h00 (let. b) et la limitation des clients par table à quatre (let. c). Ces mesures, entrées en vigueur le 29 octobre 2020 (RO 2020 4503), s’ajoutaient aux mesures déjà mises en place, soit notamment la collecte des coordonnées des personnes présentes (annexe 4 de l’ordonnance COVID-19) et la mise en œuvre, par les exploitants d’établissements accessibles au public, d’un plan de protection, prévoyant des mesures en matière d’hygiène et de distance (art. 4 al. 2 let. a de l’ordonnance COVID-19), le respect de l’obligation de porter un masque facial (let. b) et des mesures limitant l’accès à l’établissement de manière à ce que la distance requise soit respectée (let. c).

Dans ce contexte, la nécessité d’une mesure aussi radicale que la fermeture complète des établissements offrant des consommations, alors même que des mesures contraignantes venaient d’entrer en vigueur sur le plan fédéral, ne s’impose pas à l’évidence. Pour autant, on ne saurait y voir une violation manifeste du principe de la proportionnalité. Ainsi que l’a rappelé l’intimé, il ne faut pas perdre de vue que le canton de Genève était l’une des régions les plus touchées par l’épidémie et que des mesures drastiques s’imposaient. À cela s’ajoute que la durée de la mesure litigieuse semble limitée, le Conseil d’État ayant annoncé la réouverture des restaurants dès le 10 décembre 2020 (cf. communiqué de presse du 25 novembre 2020). Or, dans la mesure où une reprise d’activité, toujours strictement encadrée par les mesures contraignantes ordonnées par les autorités, devrait en principe s’effectuer très prochainement, il ne se justifie pas de déroger à la pratique restrictive en matière d’effet suspensif dans le cadre d’un contrôle abstrait des normes. En revanche, si la mesure litigieuse devait se prolonger au-delà du 10 décembre 2020, la question de l’octroi de l’effet suspensif pourrait être revue à brève échéance dans le cadre d’une nouvelle demande de mesures provisionnelles, une appréciation différente de celle de la présente décision n’étant, suivant les circonstances, pas exclue.

À relever enfin que dans la mesure où l’arrêté concerne l’ensemble des établissements genevois offrant des consommations, le grief tiré de la violation de l’égalité de traitement ne paraît pas non plus, à première vue, suffisant pour accorder l’effet suspensif, étant précisé que chaque établissement était libre d’organiser ou non des services de livraison ou à l’emporter.

Il s’ensuit que la demande d’octroi de l’effet suspensif sera, en l’état, rejetée.

(Arrêt de la Chambre constitutionnelle de la Cour de justice du canton de Genève ACST/38/2020 du 3 décembre 2020)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Tartuffe et le langage épicène

Publié le 14 décembre 2020 par Me Philippe Ehrenström

Un grand média dit « de service public » vient, dans un communiqué récent, d’annoncer qu’il prendrait diverses mesures contre le harcèlement et le sexisme, ensuite de scandales récents dont la presse a fait ses choux gras (https://www.rts.ch/entreprise/espace-pro/communiques-de-presse/11823352-harcelement-et-sexisme-la-rts-prend-de-nouvelles-mesures.html).

Et pour pallier aux défaillances de ses ressources humaines, quoi de mieux que d’imposer « l’écriture épicène » à ses employés pour afficher ses vertus retrouvées ?

Mais l’employeur peut-il imposer l’écriture épicène à ses employés ?

On en jugera par une note récente publiée sur ce blog et qui, me semble-t-il, n’a rien perdu de son actualité : https://droitdutravailensuisse.com/2020/03/01/peut-on-imposer-lecriture-inclusive-ou-epicene-a-ses-employes/

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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COVID : obligation du port du masque dans les magasins

Publié le 10 décembre 2020 par Me Philippe Ehrenström

Le 24 juillet 2020, le Conseil d’État du canton de Genève a adopté un arrêté relatif aux mesures destinées à lutter contre l’épidémie de Covid-19, publié dans la FAO du 27 juillet 2020, qui comportait notamment les dispositions suivantes :

« Article 2 – Port obligatoire du masque

1 Les prestataires offrant des services impliquant un contact physique rapproché et prolongé avec la clientèle, tels que les salons de coiffure, les salons d’esthétique, les barbiers, etc., doivent porter un masque.

2 Le personnel de service dans les cafés, restaurants, bars, buvettes, dancings, discothèques et établissements assimilés, doit porter un masque.

3 Le port du masque dans les commerces est exigé de la clientèle ainsi que du personnel en contact avec cette dernière s’il ne peut pas être protégé par un dispositif vitré ou équivalent.

Article 4 – Contravention

Quiconque contrevient intentionnellement aux mesures ordonnées est puni de l’amende.

Le 14 août 2020, le Conseil d’État a adopté un nouvel arrêté relatif aux mesures destinées à lutter contre l’épidémie de Covid-19, publié dans la FAO du 17 août 2020 et entré en vigueur le lendemain. Abrogeant l’arrêté du 24 juillet 2020, il a repris, à son art. 8, l’obligation du port du masque facial dans les commerces par la clientèle. La durée de validité dudit arrêté, prolongeable au besoin, a été fixée au 30 septembre 2020, date à laquelle il a été prolongé jusqu’au 16 novembre 2020.

La recourante soutient que l’obligation du port du masque facial dans les magasins par les clients et le personnel de vente constituerait une restriction injustifiée à la liberté personnelle et à la liberté économique.

Droit constitutionnel garanti par l’art. 10 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. – RS 101), la liberté personnelle ne tend pas seulement à assurer le droit d’aller et venir, voire à protéger l’intégrité corporelle et psychique, mais elle garantit, de manière générale, toutes les libertés élémentaires dont l’exercice est indispensable à l’épanouissement de la personne humaine et que devrait posséder tout être humain, afin que la dignité humaine ne soit pas atteinte par le biais de mesures étatiques. Sa portée ne peut être définie de manière générale mais doit être déterminée de cas en cas, en tenant compte des buts de la liberté, de l’intensité de l’atteinte qui y est portée ainsi que de la personnalité de ses destinataires. La liberté personnelle se conçoit comme une garantie générale et subsidiaire à laquelle le citoyen peut se référer pour la protection de sa personnalité ou de sa dignité, en l’absence d’un droit fondamental plus spécifique.

Selon l’art. 27 Cst., la liberté économique est garantie (al. 1). Cette liberté comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (al. 2). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d’un gain ou d’un revenu. Elle peut être invoquée aussi bien par les personnes physiques que par les personnes morales.

En l’espèce, en tant qu’il rend obligatoire le port du masque facial dans les commerces de la part des clients et du personnel de vente, l’on peut concevoir que l’arrêté litigieux emporte une restriction à la liberté personnelle des individus concernés, puisque l’accès à un tel lieu ne leur est ouvert, sauf exceptions, que moyennant le port, sur le visage, d’une protection, qui leur est ainsi imposée. Cette obligation peut également avoir pour effet une ingérence dans la liberté économique des exploitants de commerces sis sur le territoire cantonal, dès lors qu’elle est susceptible d’affecter leur fréquentation, à tout le moins la durée de celle-ci, des clients réticents au port du masque facial et ainsi diminuer leur chiffre d’affaires.

Encore convient-il d’examiner si ces restrictions sont justifiées. Conformément aux art. 36 Cst., toute restriction d’un droit fondamental doit reposer sur une base légale qui doit être de rang législatif en cas de restriction grave (al. 1) ; elle doit en outre être justifiée par un intérêt public ou par la protection d’un droit fondamental d’autrui (al. 2) et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire et adéquat à la réalisation des buts d’intérêt public poursuivis (al. 3), sans violer l’essence du droit en question (al. 4).

Les restrictions graves à une liberté nécessitent ainsi une réglementation claire et expresse dans une loi au sens formel, les cas de danger sérieux, direct et imminent étant réservés (art. 36 al. 1 Cst.). Lorsque la restriction d’un droit fondamental n’est pas grave, la base légale sur laquelle se fonde celle-ci ne doit pas nécessairement être prévue par une loi, mais peut se trouver dans des actes de rang inférieur ou dans une clause générale.

Se déduisant du principe de la légalité, l’exigence de densité normative suffisante renvoie au degré de clarté et de précision que des dispositions générales et abstraites doivent avoir pour que leur application soit prévisible. Le degré de précision exigible ne peut toutefois pas être défini abstraitement car il dépend de la diversité des états de fait à réglementer, de la complexité et de la prévisibilité de la décision à prendre dans le cas d’espèce, des destinataires de la règle, de l’intensité de l’atteinte portée aux droits fondamentaux et, finalement, de l’appréciation de la situation qui n’est possible que lors de l’examen du cas individuel et concret.

La LEp règle la protection de l’être humain contre les maladies transmissibles (art. 1 LEp) et a pour but de prévenir et de combattre l’apparition et la propagation de celles-ci (art. 2 al. 1 LEp). En cas de situation particulière au sens de l’art. 6 LEp, soit notamment lorsque les organes d’exécution ordinaire ne sont pas en mesure de prévenir et de combattre l’apparition et la progression d’une maladie transmissible (al. 1 let. a) ou que l’OMS a constaté la présence d’une urgence sanitaire de portée internationale menaçant la Suisse (al. 1 let. b), le Conseil fédéral peut, après avoir consulté les cantons, notamment ordonner des mesures visant des individus et la population (al. 2 let. a et b). Le Conseil fédéral a adopté l’ordonnance Covid-19 situation particulière, qui réserve la compétence des cantons, sauf disposition contraire (art. 2 de l’ordonnance Covid-19 situation particulière), et prévoit le respect, par chaque personne, des recommandations de l’OFSP en matière d’hygiène et de conduite face à l’épidémie de Covid-19 (art. 3 de l’ordonnance Covid-19 situation particulière). Selon celles-ci, disponibles sur le site internet « http://www.bag.admin.ch », dans l’espace public le port d’un masque facial est recommandé notamment lorsqu’il n’est pas possible de garder une distance de 1,5 m avec une autre personne et qu’il n’existe pas de protection physique. Les visières ne peuvent toutefois pas remplacer un masque, dès lors qu’elles ne garantissent pas d’être protégé contre une infection par la bouche ou par le nez.

En outre, sur la base de l’art. 40 LEp, le canton peut prendre des mesures temporaires applicables régionalement si le nombre d’infections est élevé localement ou menace de le devenir (art. 8 al. 2 de l’ordonnance Covid-19 situation particulière), notamment imposer des règles de conduite à la population, comme le port de masques faciaux. Selon l’art. 10 de l’ordonnance Covid-19 situation particulière, l’employeur garantit que les employés puissent respecter les recommandations de l’OFSP en matière d’hygiène et de distance. À cette fin, les mesures correspondantes doivent être prévues et mises en œuvre (al. 1). Si la distance recommandée ne peut pas être respectée, des mesures doivent être prises pour appliquer le principe STOP (substitution, technique, organisation, personnel) et notamment recourir au télétravail, à la séparation physique, à la séparation des équipes ou au port de masques faciaux (al. 2).

En l’espèce, la mesure litigieuse ne constitue pas une atteinte grave aux libertés invoquées par la recourante, même si le port du masque peut occasionner une certaine gêne, au demeurant subjective et dépendant des sensibilités de chacun. Il n’empêche pas non plus les clients de se rendre dans les commerces ni le personnel de vente de faire son travail, étant précisé que, dans ce cadre, l’arrêté litigieux laisse la possibilité de prévoir un dispositif de protection alternatif vitré ou équivalent. Si elle peut conduire à une potentielle diminution du chiffre d’affaires des commerces, dans lesquels les clients souhaitent passer moins de temps, la mesure contestée ne porte pas une atteinte grave à la liberté économique, comme le serait par exemple leur fermeture.

En l’absence d’une atteinte grave à la liberté personnelle et à la liberté économique, les restrictions à celles-ci ne devaient ainsi pas figurer dans une loi au sens formel mais pouvaient être prises par le Conseil d’État, lequel s’est basé pour ce faire sur la LS et a évoqué la compétence dévolue par cette loi à la direction générale de la santé, soit pour elle au médecin cantonal. Ce procédé ne prête pas le flanc à la critique, étant précisé que la LEp se limite à prévoir que les cantons exécutent la loi, à charge pour ceux-ci de désigner les autorités compétentes à cette fin. La disposition contestée s’inscrit du reste dans le cadre de la LEp, qui laisse aux cantons la possibilité de prévoir des mesures plus restrictives, comme imposer le port du masque facial, en cas de nombre élevé d’infections localement ou qui menace de le devenir.

À cela s’ajoute que la densité normative de la disposition attaquée s’avère suffisante, puisqu’elle définit précisément les lieux dans lesquels l’obligation du port du masque s’applique, les personnes concernées ainsi que les exceptions à ladite obligation. Elle est dès lors suffisamment précise pour être appliquée de manière prévisible dans un cas particulier et permet aux personnes concernées d’adapter leur comportement en conséquence.

Les restrictions à la liberté personnelle et à la liberté économique doivent répondre à un intérêt public ou se justifier par la protection d’un droit fondamental d’autrui (art. 36 al. 2 Cst.). La notion d’intérêt public varie en fonction du temps et des lieux et comprend non seulement les biens de police (tels que l’ordre, la sécurité, la santé et la paix publics), mais aussi les valeurs culturelles, écologiques et sociales dont les tâches de l’État sont l’expression. Il incombe au législateur de définir, dans le cadre d’un processus politique et démocratique, quels intérêts publics peuvent être considérés comme légitimes, en tenant compte de l’ordre de valeurs posé par le système juridique. Si les droits fondamentaux en jeu ne peuvent être restreints pour les motifs indiqués par la collectivité publique en cause, l’intérêt public allégué ne sera pas tenu pour pertinent.

En l’espèce, l’obligation du port du masque facial dans les commerces par les clients et le personnel a pour but de freiner la propagation du virus SARS-CoV-2 au sein de la population et ainsi protéger la santé publique, voire la vie, ce qui constitue un but d’intérêt public admissible pour restreindre la liberté personnelle et la liberté économique et n’est d’ailleurs pas contesté par la recourante.

Pour qu’une restriction à un droit fondamental soit conforme au principe de la proportionnalité, il faut qu’elle soit apte à atteindre le but visé, que ce dernier ne puisse être atteint par une mesure moins incisive et qu’il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du point de vue de l’intérêt public (art. 36 al. 3 Cst.)

En l’espèce, le Conseil d’État a adopté l’arrêté du 24 juillet 2020 comportant l’obligation du port du masque facial dans les magasins par la clientèle et le personnel à la suite d’une augmentation significative du nombre de cas positifs à la Covid-19 sur le territoire cantonal, de plus de dix par jour dès le 14 juillet 2020, allant jusqu’à atteindre plus de quarante cas le 24 juillet 2020, soit plus du quart des cas au niveau national. La situation ayant perduré, le Conseil d’État a repris cette mesure dans l’arrêté du 14 août 2020, puis dans celui du 1er novembre 2020.

La recourante allègue que cette mesure ne serait pas apte à atteindre le but visé, l’efficacité des masques faciaux n’étant pas prouvée. Comme l’a toutefois relevé l’autorité intimée, la communauté scientifique, dans sa très large majorité, considère que le port d’un tel masque dans les lieux fermés à forte densité de personnes, comme les commerces, permet de limiter la propagation du virus SARS-CoV-2, lequel se transmet par voie aérienne, principalement par gouttelettes. Une telle mesure a été recommandée par l’OMS, l’OFSP ainsi que les HUG. Elle n’apparaît ainsi pas inapte à atteindre le but de santé publique recherché par l’autorité intimée visant à protéger la santé et la vie de la population en empêchant une propagation exponentielle dudit virus. Dans ce cadre, la chambre de céans doit faire preuve d’une certaine retenue, s’agissant d’un domaine où elle ne saurait substituer son appréciation à celle qui fait référence en matière scientifique.

Selon la recourante, d’autres mesures, laissant libre cours à la responsabilité individuelle, permettraient d’atteindre le même but. La recourante perd toutefois de vue que les mesures recommandées par l’OMS, l’OFSP ou encore les HUG, soit l’hygiène des mains, le respect des distances physiques et le port du masque facial, sont complémentaires et, prises dans leur ensemble, permettent de freiner la diffusion d’un virus comme le SARS-CoV-2 qui se propage par voie aérienne, principalement par gouttelettes. Le but de santé publique visé par la disposition litigieuse ne pourrait pas non plus être atteint si le port du masque était seulement recommandé, ce qui mettrait en péril son efficacité à freiner la propagation du virus, s’agissant d’une mesure collective à respecter par toute personne et non pas selon le bon vouloir de chacun. Il en est de même du port d’une simple visière, qui n’est pas préconisé par l’OFSP. Outre le fait qu’une limitation des clients dans les commerces peut poser des problèmes de mise en œuvre organisationnelle, notamment au niveau du décompte et du contrôle de leur nombre, elle ne constitue pas une mesure moins incisive que le port du masque facial, puisqu’elle restreint l’accès auxdits magasins, risquant de créer un effet d’entonnoir à leur entrée et de longues files d’attente. Le port du masque facial tend précisément à remédier à de tels inconvénients, en laissant librement les clients entrer dans les commerces, même lorsque les distances physiques ne peuvent pas être respectées en permanence. Le Conseil fédéral a, au demeurant, appliqué la même obligation aux voyageurs dans les véhicules de transports publics et aux personnes se trouvant dans les espaces clos accessibles au public et devant ceux-ci. À cela s’ajoute que la mesure litigieuse a été prise pour une durée déterminée et fait l’objet d’un réexamen régulier et est limitée dans l’espace. D’autres cantons ont également pris les mêmes mesures entre les mois de juillet et août 2020, en particulier tous les cantons romands.

La mesure litigieuse respecte aussi le principe de la proportionnalité au sens étroit, dès lors que le port du masque facial dans les commerces, comme précédemment évoqué, a permis d’en augmenter la fréquentation et ainsi laisser à davantage de personnes, sans devoir effectuer de longues files d’attente, et ce pour tous les magasins, indépendamment des produits proposés à la vente, la possibilité de les fréquenter. Dans ce cadre, elle a également permis la réouverture, dans le respect des mesures d’hygiène, de tous les autres commerces dont la fermeture avait été ordonnée par le Conseil fédéral le 16 mars 2020, malgré une augmentation du nombre de cas positifs à la Covid-19. À cela s’ajoute que l’arrêté litigieux prévoyait des exceptions au port du masque facial, en particulier en faveur du personnel, qui devait alors être mis au bénéfice d’un dispositif de protection, sous forme de séparation vitrée ou équivalente. Dans ce dernier cas, le personnel de vente n’était ainsi pas tenu de porter en permanence un masque facial durant la journée de travail, de sorte que le grief de la recourante au sujet des méfaits d’un tel dispositif sur la santé des personnes concernées tombe également à faux. Il en va au demeurant de même des clients, qui ne sont tenus de porter un tel masque facial que lorsqu’ils se rendent dans un commerce ou un centre commercial. Rien n’indique d’ailleurs que le port du masque serait plus nocif que de laisser se propager le SARS-CoV-2 au sein de la population, l’OMS ayant recensé certains effets indésirables et inconvénients potentiels liés au fait de porter un masque, tout en le recommandant néanmoins. Il appartient au demeurant à chacun de choisir le type de masque qui lui convient, de même que de le manipuler selon les recommandations de l’OFSP et de le changer ou laver régulièrement, de manière à éviter les risques d’auto-contamination. L’obligation litigieuse constitue ainsi la mesure qui porte le moins atteinte aux intérêts privés en cause dans le contexte dans lequel elle a été prise. En l’état, elle respecte dès lors le principe de proportionnalité.

Elle ne porte pas non plus atteinte au noyau intangible (art. 36 al. 4 Cst. ; art. 43 al. 4 Cst-GE) des libertés invoquées, pour autant qu’une telle notion ait une quelconque portée sur le plan juridique (ACST/35/2019 du 21 novembre 2019 consid. 6 et les références citées).

La recourante soutient, enfin, que l’obligation du port du masque facial serait constitutive d’une inégalité de traitement, notamment entre concurrents directs. Elle perd toutefois de vue que l’arrêté en cause ne s’applique pas aux commerces sis dans d’autres cantons, qui ne peuvent ainsi être considérés comme concurrents directs des magasins genevois sous cet angle, étant précisé que l’ensemble des cantons romands a également imposé le port du masque facial dans les commerces sis sur leur territoire. Le fait que le canton de Vaud ait prévu une exception pour les commerces accueillant moins de dix clients simultanément n’est au demeurant pas propice à créer un tourisme d’achat, comme le soutient la recourante, dès lors que cette limite ne peut s’appliquer qu’aux petits magasins et n’a plus de portée au regard de l’art. 3b al. 1 de l’ordonnance Covid-19 situation particulière. Par ailleurs, cet arrêté concerne l’ensemble des commerces genevois, sans exceptions, de sorte que, de ce point de vue également, il n’est constitutif d’aucune inégalité de traitement. S’agissant des locaux postaux, leur réglementation ressortit à la compétence de la Confédération selon l’art. 92 al. 1 Cst., laquelle a également récemment imposé le port du masque facial dans tous les établissements clos accessibles au public. Il s’ensuit que ce grief doit être écarté.

(Arrêt de la Chambre constitutionnelle de la Cour de justice du canton de Genève ACST/36/2020 du 23.11.2020)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Honoraires d’avocat: critères de fixation, prime de résultat (?)

Publié le 7 décembre 2020 par Me Philippe Ehrenström

Selon le droit privé du mandat qui régit la relation entre l’avocat et son client, les honoraires du mandataire sont fixés au premier chef par la convention des parties, à défaut par l’usage et en dernier ressort par le juge, qui tiendra compte de toutes les circonstances pertinentes en veillant à ce que la rémunération soit objectivement proportionnée (objektiv angemessen) aux services rendus (cf. art. 394 al. 3 CO). Les critères pertinents incluent la nature et la durée du mandat, sa complexité objective, l’ampleur du travail fourni et le temps consacré, le degré d’urgence de l’exécution, la formation, l’expérience et la position du mandataire, ou encore la responsabilité assumée, qui tend à s’accroître en fonction de la valeur litigieuse.

De longue date, il a été admis que le droit public cantonal (réservé par l’art. 6 CC) réglemente la rémunération des avocats pour leur activité devant les autorités judiciaires du canton.

Faisant usage de la compétence concurrente conférée par l’art. 95 al. 1 Cst., la Confédération a adopté une loi fédérale sur la libre circulation des avocats (LLCA; RS 935.61), entrée en vigueur le 1er juin 2002. L’art. 12 let. e LLCA s’oppose à ce que l’avocat, avant la conclusion d’une affaire [vor Beendigung eines Rechtsstreits/prima della conclusione di una causa], passe une convention avec son client par laquelle ce dernier accepterait de faire dépendre les honoraires du résultat de l’affaire; il ne peut pas non plus s’engager à renoncer à ses honoraires en cas d’issue défavorable du procès. Pour le reste, la LLCA ne contient aucune règle sur la fixation des honoraires d’avocat. Aussi les cantons conservent-ils la faculté d’ériger des règles générales sur le calcul des honoraires.

Dans le canton de Genève, l’art. 34 de la loi sur la profession d’avocat (LPAv; RS/GE E 6 10) a la teneur suivante:

« Les honoraires sont fixés par l’avocat lui-même compte tenu du travail qu’il a effectué, de la complexité et de l’importance de l’affaire, de la responsabilité qu’il a assumée, du résultat obtenu et de la situation de son client. »

En 2009, la cour de céans a tranché un différend entre un client et son avocat genevois qui avaient contracté en août 2001 un mandat ayant duré quelque 6 ans et demi. L’homme de loi avait présenté des notes d’honoraires intermédiaires établies en fonction du temps de travail (634’420 fr.), puis avait brandi une facture finale de 2’127’000 fr. correspondant à 2,36 % de la somme recouvrée (remboursement d’un prêt). L’autorité de modération avait réduit la note finale à 2 % du résultat obtenu, soit 1’800’000 fr.

La cour de céans a rejeté le recours formé contre cette décision. Elle a constaté – en se référant notamment à l’art. 34 LPAv – l’existence d’un usage genevois consistant à prendre en compte le résultat obtenu pour déterminer le montant des honoraires. Dans la mesure où elle s’était appuyée sur un tel critère pour majorer la somme due, l’autorité de modération n’avait pas enfreint le droit fédéral (art. 394 al. 3 CO), ni appliqué arbitrairement l’art. 34 LPAv. La cour de céans a évoqué l’art. 12 let. e LLCA et constaté que les parties n’avaient conclu aucune convention sur les honoraires, de sorte qu’il n’y avait pas lieu d’examiner si le lien entre la rémunération et le résultat était admissible au regard de cette disposition: « toute référence au pactum de quota litis ou au pactum de palmario [étai]t ici hors de propos ». Quant au grief dénonçant une prétendue violation du devoir d’information selon l’art. 12 let. i LLCA, il était irrecevable faute de motivation suffisante. L’autorité précédente avait relevé qu’une information incomplète n’induisait pas une réduction des honoraires, et la partie recourante n’expliquait pas en quoi le droit fédéral aurait ainsi été violé (arrêt 4A_561/2008 du 9 février 2009, partiellement publié à l’ATF 135 III 259).

La doctrine a jugé cette décision critiquable, en particulier sous l’angle du principe de la confiance et du devoir d’information de l’avocat (art. 12 let. i LLCA), quand bien même le mandat avait débuté avant l’entrée en vigueur de la LLCA.

En 2013, une autre cour du Tribunal fédéral a connu d’un litige ayant pour toile de fond un séquestre obtenu par un avocat genevois en garantie de sa créance d’honoraires (art. 271 al. 1 ch. 4 LP). Celui-ci avait finalement facturé une prime de résultat de 150’000 fr., en sus de ses honoraires établis d’après le temps de travail (680’535 fr.). Statuant sous l’angle de l’arbitraire, l’autorité de céans a éconduit le débiteur séquestré en invoquant notamment l’usage genevois précité, respectivement une « pratique genevoise » permettant à l’avocat d’adresser à son client une facture complémentaire fondée sur le résultat dans la mesure où son intervention avait été déterminante pour celui-ci (arrêt 5A_582/2012 du 11 février 2013 consid. 5.5.1.2).

En juin 2017, la cour de céans a rendu un arrêt de principe sur l’art. 12 let. e LLCA et le pactum de palmario, défini comme un accord en vertu duquel l’avocat aura droit à une prime en cas de succès, en plus des honoraires dus indépendamment du résultat (ATF 143 III 600; 135 III 259). Il en découle notamment les éléments suivants:

– L’art. 12 let. e LLCA interdit de convenir que les honoraires consisteront en une quote-part du résultat de l’affaire (pactum de quota litis). L’interdiction vaut-elle aussi lorsqu’une part seulement des honoraires dépend du résultat (pactum de palmario) ? Ce dernier pacte était prohibé dans la plupart des cantons avant l’entrée en vigueur de la LLCA. Les méthodes d’interprétation de la loi ne permettent pas de dégager une solution univoque. De façon générale, les honoraires de résultat sont problématiques à deux égards: d’une part, l’avocat risque de léser le client parce qu’il est mieux à même de mesurer l’issue d’un procès; d’autre part, il risque de perdre son indépendance du fait de son intéressement au résultat du procès. Pour prévenir ces deux dangers, il n’est pas nécessaire d’interdire le pactum de palmario; il suffit de l’assortir de limites, qui sont de trois sortes:

Premièrement, l’avocat doit toucher en tous les cas – indépendamment de l’issue de la procédure – un honoraire de base qui lui permette non seulement de couvrir ses coûts de revient, mais aussi d’obtenir un profit raisonnable ( ein angemessener Gewinn).

Deuxièmement, la prime de succès, par rapport à l’honoraire de base, ne doit pas être à ce point élevée qu’elle mette en cause l’indépendance de l’avocat et crée un risque de lésion. Un plafond ne saurait être fixé. Toutefois, la limite est clairement franchie lorsque la prime de succès excède l’honoraire de base.

Troisièmement, le pacte doit être conclu soit au début de la relation contractuelle, soit après la conclusion de l’affaire, mais pas en cours de mandat. Ces limites temporelles découlent d’une part de l’art. 12 let. i LLCA, qui impose à l’avocat acceptant un mandat d’informer son client des modalités de facturation, d’autre part de la nécessité d’endiguer le risque de lésion.

Dans le cas d’espèce, la Cour de justice a souligné que les parties n’avaient conclu aucune convention sur les honoraires de l’avocat.

S’inscrivant dans la ligne des arrêts précités rendus en 2009 et 2013, la Cour a fait état d’un usage genevois selon lequel le résultat obtenu pouvait être pris en considération pour déterminer le montant des honoraires; elle a ajouté qu’une prime de succès pouvait être facturée au client, à condition toutefois que l’activité déployée par l’avocat ait été déterminante dans le résultat obtenu.

Cela étant, la Cour genevoise constatait que l’avocat n’avait pas informé la mandante de cet usage. Il paraissait plus que critiquable qu’un avocat puisse ajouter une prime de succès sans que son client n’ait reçu la moindre information sur ce point au début de la relation contractuelle. Cette déficience était d’autant plus blâmable que le résultat ne faisait pratiquement aucun doute dans le cas concret. Imposer unilatéralement en fin de mandat une prime de succès dépassant le double des honoraires facturés au tarif implicitement admis par le client sur la base de notes d’honoraires intermédiaires heurtait gravement le sentiment de justice. Pour ces motifs déjà, la décision du premier juge [déniant une prime de succès à l’avocat, réd.] était justifiée.

Au demeurant, l’avocat ne contestait pas que la perception d’une prime de succès fût possible uniquement lorsque l’activité déployée avait été déterminante dans le résultat atteint. Or, cette condition n’était pas réalisée. L’avocat avait principalement établi des demandes de séquestre civil et des réquisitions de poursuite, et rédigé de nombreuses correspondances en vue notamment de faire accélérer la procédure de recouvrement et de répondre aux interrogations des clients de la mandante. Son travail n’avait pas été particulièrement complexe; il était dépourvu de risques particuliers, les fonds en question étant d’ores et déjà localisés et bloqués, tandis que les ayants droit économiques de ceux-ci étaient reconnus par plusieurs jugements.

Si l’on additionnait la prime revendiquée par l’avocat aux honoraires déjà facturés, le tarif horaire résultant de ce total ascendait à quelque 1’525 fr., alors que la moitié des heures de travail (sur un total de 481,5 heures) avaient été accomplies par un collaborateur ou un stagiaire. Un tel tarif serait disproportionné au regard de l’activité déployée. La rémunération déjà facturée (213’730 fr., frais et débours en sus), correspondant à quelque 1,4 % de la somme à recouvrer, était déjà en adéquation avec les prestations fournies et les risques encourus, d’autant plus qu’aux dires de l’autorité de modération, certaines prestations semblaient avoir été comptabilisées à double, tandis que d’autres avaient pris un temps anormalement long, les tarifs horaires appliqués se situant dans le haut de l’échelle. En définitive, il n’y avait pas lieu d’ajouter une prime de succès au montant déjà important facturé sur la base du taux horaire, pour récompenser un résultat dont aucun élément ne permettait de douter.

Pour les motifs qui vont être précisés ci-dessous, on ne saurait reprocher à l’autorité précédente d’avoir enfreint le droit fédéral en considérant que l’avocat ne pouvait prétendre à aucune prime de succès.

Tout d’abord, les critiques et commentaires de la doctrine concernant l’ATF 135 III 259 méritent d’être pris en considération. En particulier, DANIEL SCHWANDER a contesté qu’on puisse se dispenser d’examiner l’admissibilité de la prime de succès à l’aune de l’art. 12 let. e LLCA sous prétexte que cette disposition présuppose un accord des parties qui faisait défaut dans le cas jugé. Cet auteur concède que l’interdiction énoncée à l’art. 12 let. e LLCA vise nommément des conventions des parties, mais cela ne signifie pas que le droit cantonal puisse habiliter un avocat à s’attribuer unilatéralement un honoraire de résultat que la LLCA interdit de prévoir dans un accord contractuel. Cette analyse ne peut qu’être approuvée. Le droit public fédéral, dérogeant au principe de l’autonomie contractuelle (cf. art. 394 al. 3 CO), prohibe l’honoraire de résultat revêtant les traits d’un pactum de quota litis afin de garantir l’indépendance de l’avocat et protéger le client d’une éventuelle lésion; la jurisprudence en a déduit une admissibilité restreinte du pactum de palmario, celui-ci étant sujet à trois conditions. Le législateur cantonal doit logiquement agir dans le respect du droit public fédéral et des principes développés par la jurisprudence fédérale; il ne saurait en contredire le sens et l’esprit. De la même manière, un usage au sens de l’art. 394 al. 3 CO qui contreviendrait au droit fédéral ne saurait être pris en considération pour fixer des honoraires.

Par ailleurs, la doctrine a insisté à juste titre sur le devoir d’information de l’avocat découlant de l’art. 12 let. i LLCA (qu’impose aussi le droit du mandat). Dans son arrêt de principe concernant le pactum de palmario, la cour de céans a en effet souligné que ce devoir contribuait à éviter le risque de lésion du client. Cette même obligation a été prise en compte pour fixer les limites temporelles à la conclusion du pactum de palmario.

Dans le même ordre d’idées, un auteur soutient que la violation du devoir d’informer ne doit certes pas entraîner la suppression des honoraires lorsque ceux-ci sont établis d’après le temps consacré, mais que tel devrait en revanche être le cas lorsque l’avocat prétend à une prime de succès. D’autres insistent sur l’absolue nécessité de donner des explications circonstanciées au client sur la prime de succès, ou admettent plus généralement qu’une violation du devoir d’information peut influer sur le montant de la rémunération.

Il découle de ces considérations que si l’avocat entend pouvoir encaisser une prime de succès en sus des honoraires indépendants du résultat, il doit en informer le client lorsqu’il accepte le mandat (cf. art. 12 let. i LLCA), en précisant notamment quel élément (« résultat ») justifiera la perception de cette prime. Une telle exigence revient à requérir un accord des parties. En effet, à compter du moment où l’avocat s’est conformé à son devoir d’informer le client et que celui-ci n’a pas réagi, il y a accord tacite. Cette solution se justifie au regard des particularités de cette forme d’honoraire, qui n’est admissible que dans certaines limites vu les motifs sous-tendant l’art. 12 let. e LLCA.

Aussi est-ce à juste titre que la Cour de justice a dénié le droit à la perception d’une telle prime, sachant qu’un accord exprès ou tacite des parties faisait défaut.

L’art. 34 LPAv se prête clairement à une interprétation compatible avec le droit fédéral tel qu’il a été précisé dans l’ATF 143 III 600 et dans les réflexions qui précèdent. Si cette règle de droit cantonal habilite l’avocat à fixer lui-même les honoraires en mentionnant le résultat obtenu, cela ne signifie pas nécessairement qu’elle légalise la facturation d’une prime de succès imposée unilatéralement. Elle entend préciser que l’avocat établit sa note d’honoraires sans être lié à un tarif et énonce les principes généraux qui doivent gouverner la fixation des honoraires, le résultat obtenu étant un critère parmi d’autres – qui ne doit du reste pas forcément être pris en compte.

Pour le surplus, on relèvera que l’usage au sens de l’art. 394 al. 3 CO suppose une pratique généralisée recueillant l’adhésion de tous les cercles intéressés et s’inscrivant sur un certain. On ne saurait déjà parler d’usage sur la base d’une décision de l’autorité de modération ayant validé la perception d’une prime de succès par l’avocat. En tout état de cause, des honoraires ne sauraient être établis sur la base d’un usage qui contreviendrait au droit fédéral.

(…) Le recourant voudrait s’appuyer sur une Circulaire du 4 juin 1997 émise par l’ODAGE, selon laquelle les honoraires peuvent être fixés soit d’après un taux compris entre 2 % et 10 % de la valeur litigieuse, soit d’après une base horaire avec une majoration selon un pourcentage croissant de la valeur litigieuse. Force est de constater que l’arrêt attaqué n’évoque pas cette circulaire qui est largement antérieure au mandat (décembre 2009-juillet 2011). Le site Internet de l’ODAGE précise même que depuis une dizaine d’années, le secrétariat de la Commission de la concurrence (ComCo) juge contraire à la Loi sur les cartels toute recommandation sur les honoraires émanant des ordres cantonaux d’avocats. Ces éléments suffisent déjà à clore la discussion. Au demeurant, l’existence d’un tarif usuel au sein d’une branche n’empêcherait pas de s’en écarter dans la mesure où son application conduirait à une rémunération sortant des limites du raisonnable.

En définitive, l’autorité précédente n’a pas enfreint le droit fédéral en concluant que la rémunération déjà perçue était « en adéquation avec les prestations fournies », c’est-à-dire objectivement proportionnée ( objektiv angemessen) à celles-ci. Le recourant échoue à démontrer que la cour d’appel se serait fondée sur des critères erronés; on ne discerne pas davantage un abus ou un excès dans le large pouvoir d’appréciation dont elle disposait.

Commentaire: le résultat auquel parvient le Tribunal fédéral est convaincant. Dans tous les cas ce mécanisme de rémunération, qui pose des problèmes particuliers, devrait être explicite et convenu par les parties au moment de l’acceptation du mandat.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_512/2019 du 12 novembre 2020, consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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