Le droit d’accès du travailleur à son dossier personnel

Publié le 19 avril 2017 par Me Philippe Ehrenström

(NB: une version légèrement modifiée de cet texte a été publiée dans la Newsletter Droit du travail, juillet-août 2017, pp. 1-3)

Le dossier personnel du travailleur est le lieu où l’employeur collecte, conserve et utilise les données de son employé en lien avec les rapports de travail. Le droit d’accéder à ce dossier est, partant, la condition sine qua non de l’exercice, par le travailleur, de ses droits de la personnalité dans les rapports de travail, notamment parce qu’il pourra faire rectifier ou détruire des données, en constater l’inexactitude, les utiliser pour analyser sa situation juridique, etc.

Concernant les bases légales du droit d’accès du travailleur, l’art. 328b CO prévoit que l’employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail. Cette disposition ne traite dès lors que des données pouvant être traitées par l’employeur, et non de l’accès à celles-ci. Il convient donc de se tourner vers l’art. 8 de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données(RS 235.1 ; LPD), lequel prévoit que toute personne peut demander au maître d’un fichier si des données la concernant sont traitées, et celui devra lui communiquer toutes les données la concernant qui sont contenues dans le fichier, y compris les informations disponibles sur l’origine des données, ainsi que le but et éventuellement la base juridique du traitement, les catégories de données personnelles traitées, de participants au fichier et de destinataires des données. Le maître du fichier qui fait traiter des données par un tiers demeure tenu de fournir les renseignements demandés. Les renseignements seront, en règle générale, fournis gratuitement et par écrit, sous forme d’imprimé ou de photocopie. L’art. 8 al. 6 LPD prévoit enfin que nul ne peut renoncer par avance au droit d’accès (mais ce droit peut être restreint).

Le fichier doit se comprendre comme tout ensemble de données personnelles dont la structure permet de rechercher les données par personne concernée (art. 3 let. g LPD), et ce sans considération sur les technologies qu’il utilise. Une cartothèque, un rolodex, un carton à chaussures rempli de notes manuscrites, des documents informatiques, peu importe, tous ces moyens de conserver et d’ordonner des données peuvent être considérés comme des fichiers.

En droit du travail, on désignera le fichier relatif à un travailleur comme son dossier personnel. Si la constitution d’un tel dossier n’est pas imposée directement par le droit suisse, on ne peut que constater qu’elle découle des prescriptions légales applicables à l’employeur, qui doit pouvoir exécuter les obligations découlant du contrat de travail, mais aussi des assurances sociales, de l’impôt à la source, etc.

Le dossier du personnel rassemblera donc les données du travailleur concernant les rapports de travail, de la naissance de ceux-ci à leur extinction. On y trouvera notamment les données suivantes, dans les limites de l’art. 328b CO : coordonnées, adresse, CV, références, certificats de travail, certificats maladie/accident, relevé des heures de travail et des vacances, coordonnées bancaires, numéro AVS, évaluations, avertissements, sanctions, correspondance en rapport avec ce qui précède, etc. Les données devraient aussi être limitées à celles qui documentent les rapports de travail, et plus particulièrement les relations entre l’employeur et l’employé. (On notera toutefois que le projet de révision en cours de la LPD prévoit de supprimer la notion de fichier pour celle de « données personnelles traitées ».)

Le dossier personnel doit contenir des données exactes et actuelles (art. 5 al. 1 LPD). Il devrait donc être revu/mis à jour au moins tous les deux ans, voire davantage, notamment pour des raisons liées aux assurances sociales et à l’impôt à la source. Certains employeurs prévoient ainsi de manière très juste l’envoi de questionnaires chaque année concernant les données personnelles des travailleurs afin de mettre à jour celles-ci.

Le droit d’accès au dossier personnel peut être restreint. La restriction du droit d’accès peut d’abord découler de la nature des données : l’art. 2 al. 2 let. a LPD prévoit ainsi que les données personnelles traitées par une personne physique pour un usage exclusivement personnel et non communiquées à des tiers sont exclues du champ d’application de la LPD. Les notes personnelles du recruteur, du supérieur hiérarchique, etc. ne sont ainsi pas accessibles.

Le droit d’accès doit aussi s’exercer dans les limites de l’interdiction de l’abus de droit (art. 1 al. 2 CC). Il y a abus de droit lorsque l’exercice de celui-ci par son titulaire ne répond à aucun intérêt digne de protection, qu’il est purement chicanier ou lorsqu’il est mis aux services d’intérêts qui ne sont pas ceux que la règle est destinée à protéger. Il n’y a par contre pas abus de droit lorsqu’une personne veut obtenir des données en vue d’une éventuelle action judiciaire contre le maître du fichier. Dans les faits, l’abus de droit est rarement admis par les tribunaux.

Le droit d’accès peut enfin être limité en vertu de l’art. 9 LPD, lequel prévoit que le maître du fichier peut refuser ou restreindre la communication des renseignements demandés, voire en différer l’octroi, dans la mesure où une loi au sens formel le prévoit, les intérêts prépondérants d’un tiers le demandent ou ses intérêts prépondérants l’exigent et à condition qu’il ne communique pas les données personnelles à un tiers. Il s’agit de motifs alternatifs et exhaustifs.

Le motif de la base légale a surtout été invoqué en relation avec des secrets (secret professionnel, secret bancaire), avec peu de succès. En effet, le travailleur, dans cette hypothèse, est aussi soumis à ces secrets, y compris après la fin des rapports de travail. Le caviardage de certaines données peut aussi, pratiquement, permettre de communiquer les données requises en sauvegardant les intérêts protégés.

L’intérêt prépondérant de tiers est souvent mis en avant dans des situations de dénonciation d’agissements répréhensibles ou indésirables au sein de l’entreprise par un travailleur. L’employeur peut alors devoir protéger l’identité du dénonciateur contre toute requête du dénoncé. Celui-ci pourra d’ailleurs, moyennant le caviardage des documents en cause, avoir plein accès aux documents le concernant.

L’intérêt propre de l’employeur ne doit pas seulement être digne de protection pour être opposé à une demande d’accès, il devra concrètement l’emporter sur celui de l’employé, ce que la pratique ne retient pas facilement.

Le droit d’accès peut être invoqué en tout temps : avant, pendant et après les rapports de travail. Le travailleur n’aura pas à justifier d’un intérêt particulier ni à la motiver.

Le droit d’accès est imprescriptible, mais, dans les faits, il pourra rentrer en collision avec les durées de conservation des données exigées de l’employeur (et qui peuvent varier).

La requête sera en principe écrite, mais l’employeur peut en régler les modalités différemment dans son règlement du personnel (par email par exemple). L’employeur devra se déterminer dans un délai de 30 jours maximum.

L’employé n’a pas un droit à consulter les pièces originales du dossier. La communication par écrit, sous forme de photocopies, suffit. Une consultation du dossier sur place, dans les locaux de l’employeur, peut remplacer la communication des données si l’employé y consent. Les données sont fournies gratuitement, mais l’employeur peut demander, à titre exceptionnel, une participation aux frais de Frs. 300.—maximum, notamment si la requête exige un volume de travail considérable.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

 

Pour en savoir plus :

Formation Dossiers du personnel et protection de la personnalité, Lausanne, jeudi 11 mai 2017 & mercredi 18 octobre 2017 (https://www.workshoppratique.ch/weka/Ressources-Humaines/Droit-du-travail/978-Seminaire-pratique-Dossiers-du-personnel)
(Références : M. Major, le droit d’accès de l’employé à son dossier personnel, in : Jean-Philippe Dunand/Pascal Mahon (éds), La protection des données dans les relations de travail, Genève-Zurich-Bâle, 2017, pp. 287-307 ; R. Rudolph, Das Recht des Arbeitnehmers auf Einsicht in sein Personaldossier, PJA 2014, pp. 1672-1683)
Publié dans Protection de la personnalité, Protection des données | Tagué , , , , , , , | 3 commentaires

Renonciation au salaire a posteriori ?

Publié le 14 avril 2017 par Me Philippe Ehrenström

Le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui- ci, aux créances résultant des dispositions impératives de la loi ou d’une convention collective (art. 341 al. 1 CO).

Cette règle prend en considération que le travailleur se trouve dans une situation de dépendance aiguë et que celle-ci peut l’entraîner à accepter une réduction de ses prétentions, en particulier s’il redoute de perdre son emploi. Ainsi, il ne peut pas disposer librement des créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d’une convention collective, pendant la durée du contrat et le mois suivant son expiration, et, en particulier, il ne peut pas y renoncer sans contrepartie correspondante. La validité d’une transaction entre les parties est subordonnée à une équivalence appropriée de leurs concessions réciproques (ATF 136 III 467 consid. 4, 4.5 et 4.6). Dans un arrêt récent, le Tribunal a laissé ouverte la question de l’opportunité de maintenir la jurisprudence précitée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_515/2012 du 17 avril 2013 consid. 4.2).

Le droit au salaire (art. 322 CO) ne figure pas dans les dispositions impératives des art. 361 et 362 CO.

Par le passé, il en a été conclu que l’employé peut en principe valablement renoncer au salaire afférent à un travail déjà accompli (ATF 124 II 436 consid. 10 e/aa). Toutefois, cette jurisprudence ne peut plus être suivie telle quelle. En effet, il découle d’une jurisprudence postérieure (ATF 124 III 469) que les listes des art. 361 et 362 CO ne sont pas exhaustives et qu’il convient d’examiner dans chaque cas si le caractère impératif d’une norme ne découle pas de son contenu.

Une partie de la doctrine considère que le droit au salaire pour l’activité déjà effectuée revêt un caractère impératif protégé par l’art. 341 CO (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 274-278 et les réf. citées; Portmann/ Rudolph, in Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6ème éd., 2015, n. 3 s. ad art. 341 CO). Cette opinion est notamment fondée sur des arrêts non publiés du Tribunal fédéral, dans lesquels il a été retenu qu’une renonciation au paiement de prétentions en salaire ne peut être admise que si l’on se trouve manifestement en présence de concessions réciproques (arrêts du Tribunal fédéral 4A_343/2011 du 11 octobre 2011 consid. 4.2.2; 4A_509/2008 du 3 février 2009 consid. 5.1; 4C.426/2005 du 28 février 2006 consid. 5.2.1).

Le Tribunal fédéral a récemment eu à trancher une affaire dans laquelle il se posait la question de savoir si l’employé avait renoncé par actes concluants, pendant la durée du contrat de travail, à une partie de son salaire déjà acquis; il a considéré que tel n’était pas le cas. Au préalable, il a rappelé – sans toutefois mentionner l’arrêt publié aux ATF 124 III 469 – que, selon sa jurisprudence (ATF 124 II 436 consid. 10 e/aa), l’art. 322 CO n’était pas une disposition impérative et que de ce fait, l’art. 341 CO ne s’opposait pas à une renonciation ultérieure du droit au salaire. Il a également cité l’opinion de la doctrine mentionnée ci-dessus, mais a laissé la question ouverte de savoir si le droit au salaire pour l’activité déjà effectuée revêtait un caractère impératif au regard de l’art. 341 CO. Il a toutefois précisé qu’une renonciation du droit au salaire ne devait être admise qu’avec une grande retenue (arrêt du Tribunal fédéral 4A_187/2015 du 29 septembre 2015 consid. 6.2.2.2).

(CAPH/7/2017, consid. 4.1.1)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

Publié dans Fin des rapports de travail, Salaire | Tagué , , | Laisser un commentaire

Licenciement immédiat : utilisation d’un taser sur le lieu de travail

Publié le 7 avril 2017 par Me Philippe Ehrenström

Dans l’ATA 308/2017, la Chambre administrative de la Cour de Justice du canton de Genève applique l’art. 337 CO à titre de droit public supplétif au licenciement d’un employé d’une fondation communale :

A teneur de l’art. 337 CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs ; la partie qui résilie immédiatement le contrat doit motiver sa décision par écrit si l’autre partie le demande (al. 1) ; sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2) ; le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs, mais en aucun cas il ne peut considérer comme tel le fait que le travailleur a été sans sa faute empêché de travailler (al. 3).

Selon la jurisprudence du Tribunal rendue en matière de contrat de travail de droit privé, mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs de l’art. 337 CO doit être admise de manière restrictive. Les faits invoqués à l’appui d’un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat ; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. Par manquement du travailleur, on entend en règle générale la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, mais d’autres incidents peuvent aussi justifier une résiliation immédiate. Une infraction pénale commise au détriment de l’employeur constitue, en principe, un motif justifiant le licenciement immédiat du travailleur.

Ainsi, alors même que ce comportement n’était qu’une contravention au regard de la loi pénale, le fait qu’une employée ait corporellement agressé l’une de ses collègues, sans aucune justification, peut entraîner, au regard de l’art. 337 CO, le licenciement immédiat de l’intéressée. En effet, une infraction commise dans l’entreprise, contre l’employeur ou d’autres travailleurs, constitue un motif classique de licenciement immédiat (arrêt du Tribunal fédéral 4A_107/2009 du 5 mai 2009 consid. 3).

Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 in initio CO) et il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 du Code civil du 10 décembre 1907 – CC – RS 210) ; à cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l’importance des incidents invoqués.

Le Tribunal fédéral n’exclut pas que le soupçon d’infraction grave ou manquement grave puisse justifier un licenciement immédiat, quand bien même l’accusation portée contre l’employé se révèle ensuite infondée ou ne peut pas être prouvée ; en effet, selon les circonstances, de tels soupçons peuvent rendre impossible la continuation des rapports de travail. Toutefois, d’autres éléments excluent généralement le bien-fondé d’un congé-soupçon, soit parce que le manquement reproché, même s’il était avéré, ne serait pas suffisamment important pour justifier un congé immédiat sans avertissement, soit parce que l’employeur n’a pas fait tout ce qu’on pouvait attendre de lui pour vérifier les soupçons (arrêt du Tribunal fédéral 4A_419/2015 du 19 février 2016 consid. 2.1.2 et les arrêts cités).

Selon la jurisprudence, sous certaines conditions restrictives, l’employeur peut, pour justifier un licenciement immédiat, se prévaloir d’une circonstance qui existait au moment de la déclaration de licenciement, mais qu’il ne connaissait pas et ne pouvait pas connaître. Il faut se demander, dans un tel cas, si les circonstances antérieures, non invoquées au moment du licenciement immédiat, auraient pu conduire l’employeur, s’il les avait connues, à admettre que le rapport de confiance était rompu et à résilier le contrat de travail avec effet immédiat. Cependant, des faits postérieurs au licenciement immédiat ne sauraient être pris en considération (ATF 127 III 310 consid. 4a ; 124 III 25 consid. 3c ; arrêt du Tribunal fédéral 4C.109/2004 du 29 juin 2004 consid. 4.1).

L’État et les communes sont tenus, d’une part, d’agir dans l’intérêt public et, d’autre part, de prendre en considération les intérêts privés de leurs fonctionnaires. Ils doivent, dans leur politique du personnel, comparer les deux intérêts en cause. Ainsi, lorsqu’il s’agit de déterminer s’il y a de justes motifs de licenciement, il convient de comparer l’intérêt public à se séparer d’un collaborateur avec l’intérêt de ce dernier à conserver son emploi. Il faut en outre tenir compte de la nécessité de l’existence d’un rapport de confiance entre l’autorité et ses collaborateurs. Tenus, vis-à-vis de l’ensemble de la population, d’assurer le respect du droit, l’État et les communes doivent pouvoir s’en remettre sans hésiter aux fonctionnaires qu’ils chargent d’assumer leurs tâches.

Dans le cas présent, les enquêtes ont confirmé les reproches contenus dans la décision querellée selon lesquels l’intéressé a déclenché le dispositif d’un shocker (sorte de taser) en le pointant en direction de M. D______, mais non ceux d’après lesquels ce n’était pas la première fois que l’intéressé utilisait un tel dispositif à l’encontre de ses collègues, contre leur gré, et en suscitant une certaine crainte à son égard.

Le recourant a amené, pendant plus de deux semaines, son shocker acquis en Thaïlande. Pendant son activité professionnelle, il le rangeait dans son casier et le reprenait lorsqu’il quittait le B______, à tout le moins lorsque c’était tard le soir.

Il lui est arrivé d’enclencher de temps en temps son shocker en direction de collègues machinistes, qui ne s’en sont pas plaints auprès de la hiérarchie. Une partie d’entre eux lui ont demandé de ne plus le refaire contre eux, pour certains car cela leur faisait peur, d’autres ont ri et/ou ne lui avaient pas demandé d’arrêter. Le recourant leur a toujours dit que le shocker servait à se défendre après le travail en faisant peur à l’éventuel agresseur avec le bruit, en aucun cas à les agresser.

L’intéressé a admis avoir entendu une ou deux fois, avant le ______ 2015, « fais attention car ce serait considéré maintenant comme une arme » ; il ne pouvait donc pas se croire autorisé, sans vérification de conformité avec les textes légaux, de détenir et prendre avec lui, encore moins d’utiliser le shocker pour jouer avec des tiers, ce d’autant moins qu’il est notoire que les shockers ne sont pas en vente libre en Suisse et que leurs effets ne sont pas sans risques sur les personnes touchées. À cet égard, comme il l’a déclaré lors de son audition du 28 octobre 2015, l’intéressé a testé le shocker en cause sur lui-même, recevant une décharge violente qui l’avait totalement tétanisé et rendu incapable de marcher pendant un certain temps.

Or, à teneur de l’art. 4 al. 1 let. e LArm, par armes, on entend les appareils produisant des électrochocs susceptibles d’inhiber la force de résistance de l’être humain ou de porter durablement atteinte à sa santé. L’art. 2 de l’ordonnance sur les armes, les accessoires d’armes et les munitions du 2 juillet 2008 (OArm – RS 514.541) précise que les appareils produisant des électrochocs sont considérés comme des armes s’ils ne sont pas soumis aux dispositions de l’ordonnance du 9 avril 1997 sur les matériels électriques à basse tension ; en cas de doute, l’office central des armes prend la décision.

Il est en l’occurrence incontesté que le shocker de l’intéressé était une arme interdite en Suisse, raison pour laquelle il a du reste été condamné par ordonnance pénale du Ministère public à soixante jours-amende avec sursis ainsi qu’à une amende de CHF 1’000.-.

Le soir du 24 octobre 2015 après la représentation, dans le vestiaire, alors que M. D______ était en train de se changer devant son casier, le recourant a enclenché son shocker en direction du dos de celui-ci, à environ 2 m de distance, sans causer de charge électrique sur ce dernier, mais occasionnant un bruit fort, qui a fait sursauter M. D______ et lui a fait peur.

Ces comportements, punissables selon la loi, étaient de ce simple fait contraires aux devoirs des membres du personnel, l’interdiction de violer des règles de droit afférentes à la sécurité d’autrui à l’intérieur même du lieu de travail devant en tout état de cause être considérée comme relevant des directives essentielles – mêmes implicites – de l’employeur.

La possession d’une arme et des jeux avec celle-ci à l’égard de collègue sur le lieu de travail ne pouvaient qu’être considérés comme des faits particulièrement graves par l’intimée, entraînant la rupture irrémédiable du rapport de confiance nécessaire à la continuation des rapports de service.

L’aveuglement avec lequel le recourant a agi, en ne réalisant pas que ses actes étaient contraires au droit et au statut, ne saurait lui être d’une aide quelconque. Au demeurant, l’existence d’une faute n’étant pas une condition pour une résiliation au sens des art. 30 du statut et 337 CO, même l’hypothèse selon laquelle l’intéressé aurait cru agir de manière licite ne lui serait d’aucun secours.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

Publié dans Licenciement immédiat | Tagué , , | Laisser un commentaire

Imposition des fonctionnaires internationaux (II) : remplir une déclaration fiscale?

Publié le 3 avril 2017 par Me Philippe Ehrenström

La Télévision suisse romande a évoqué le 2 avril 2017 la situation de consultants auprès d’organisations internationales à Genève qui auraient, sur la base d’informations inexactes de ces mêmes organisations, « oublié » de remplir leurs obligations fiscales :

http://www.rts.ch/info/regions/geneve/8505330-des-consultants-de-l-onu-a-geneve-echappent-a-l-administration-fiscale.html

Si cet « oubli » apparaît assez peu crédible, s’agissant de consultants fournissant des services en tant qu’indépendants, il peut être l’occasion de rappeler ici que le problème se pose aussi pour les fonctionnaires internationaux proprement dits.

En effet, les privilèges en matière fiscale sont accordés aux personnes bénéficiaires (ici les fonctionnaires internationaux) et aux personnes autorisées à les accompagner pour la durée des fonctions officielles des premières (art. 15 al. 1 OLEH). Le DFAE délivre alors une carte de légitimation aux membres du personnel des bénéficiaires institutionnels établis en Suisse qui jouissent de privilèges et d’immunités et aux personnes autorisées à les accompagner, carte qui sert de titre de séjour en Suisse et atteste des privilèges et des immunités dont jouit son titulaire (art. 17 OLEH).

En d’autres termes, lesdits fonctionnaires et membres de leurs familles échappent aux obligations d’inscription dans les offices de population de leurs lieux de domicile en Suisse, ce qui a aussi pour conséquence qu’ils ne sont pas inscrits spontanément sur le rôle des contribuables.

Ils sont donc « sous la radar » des autorités fiscales la plupart du temps.

La chose pourrait n’être que de peu d’importance s’ils étaient exonérés d’impôts sur tous leurs revenus, mais nous avons rappelé ici que ce n’était pas le cas, sauf pour la très petite minorité de fonctionnaires jouissant d’un statut diplomatique ou assimilé.

Le problème se pose alors souvent quand l’autorité fiscale voit « émerger » le fonctionnaire dans ses radars, par exemple à l’occasion d’un changement de statut (retraite, fin d’emploi, démission, etc.), d’une donation de tiers, d’une opération immobilière, etc. Surgiront alors des questions gênantes (pourquoi les revenus non exonérés n’ont-ils pas été déclarés) et des risques de sanction, notamment pour soustraction.

Il faut souligner, pour finir, que le fait de ne pas recevoir de déclaration à remplir n’est pas une excuse pour ne pas satisfaire à son obligation de déclarer.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

Publié dans Fiscalité du revenu dépendant | Tagué , , , , , | Laisser un commentaire

Imposition des fonctionnaires internationaux (I) : revenus

Publié le 2 avril 2017 par Me Philippe Ehrenström

Sur la base de ses compétences constitutionnelles en matière de politique étrangère et de l’Arrêté fédéral du 30 septembre 1955 concernant la conclusion ou la modification d’accords avec des organisations internationales en vue de déterminer leur statut juridique en Suisse (aujourd’hui abrogé) le Conseil fédéral a conclu plusieurs dizaines d’accords de siège ou d’autres accords avec des organisations internationales. Depuis le 1er janvier 2008, la Confédération peut conclure de tels accords de siège en se basant sur l’art. 26 de la loi fédérale du 22 juin 2007 sur les privilèges, les immunités et les facilités, ainsi que sur les aides financières accordées par la Suisse en tant qu’Etat hôte (RS 192.12 ; Loi sur l’Etat hôte, LEH).

Les accords de siège accordent certains « privilèges » en matière fiscale des bénéficiaires institutionnels et à des personnes bénéficiaires.

L’art. 2 al. 1 LEH dresse la liste des « bénéficiaires institutionnels » pouvant prétendre aux privilèges fiscaux de l’art. 3 al. 1 let. c et d LEH (exemption des impôts directs et indirects).

Il s’agit de bénéficiaires institutionnels, c’est-à-dire d’organes internationaux dont la liste est exhaustive (organisations intergouvernementales, institutions internationales, organisations internationales quasi gouvernementales, autres organismes internationaux)

L’art. 2 al. 2 LEH définit quant à lui les « personnes bénéficiaires » pouvant bénéficier de ces mêmes privilèges. Il s’agit de personnes physiques appelées en qualité officielle auprès d’un bénéficiaire institutionnel, de personnes « exerçant un mandat international » et des personnes autorisées à les accompagner, y compris les domestiques privés.

Les privilèges et immunités sont accordés aux bénéficiaires pour assurer l’accomplissement efficace de leurs fonctions et non à titre individuel à certaines personnes particulières (art. 9 al. 1 de l’ordonnance d’application de la LEH ; OLEH). Ils dépendent dès lors de l’exercice effectif d’une fonction officielle ou d’une autorisation d’accompagner un titulaire principal de privilèges et d’immunités. Il en résulte notamment que toute contestation sur la titularité, l’étendue et la portée des privilèges doit se régler conformément aux usages diplomatiques entre le bénéficiaire institutionnel et le DFAE, à l’exclusion de toute intervention de la personne bénéficiaire

C’est le Conseil fédéral qui a la compétence d’accorder les privilèges, immunités et facilités prévus par la loi, sous réserve de ceux qui découlent directement du droit international public (art. 26 al. 1 LEH et 23 al. 1 OLEH). Cette dernière réserve vise les privilèges et immunités issus de la Convention de Vienne et des conventions apparentées et a pour conséquence que les missions diplomatiques, les postes consulaires, les missions permanentes et autres représentations, ainsi que leurs membres et les personnes autorisées à les accompagner, bénéficient automatiquement des privilèges et immunités découlant du droit international public et de l’usage international (art. 24 al. 1 OLEH).

La situation est différente pour les organisations intergouvernementales, les institutions internationales, les organisations internationales quasi gouvernementales, les secrétariats ou autres organes créés par un traité international. Dans cette hypothèse, c’est l’accord particulier conclu entre le Conseil fédéral et le bénéficiaire institutionnel qui fera foi tant pour ce qui est du contenu des privilèges et immunités que pour ce qui est de leur début et de leur fin (art. 24 al. 2 OLEH).

La multitude d’accords passés entre la Suisse et différents bénéficiaires institutionnels interdit de passer en revue de manière exhaustive toutes les situations particulières. Les accords de siège ne présentent en effet guère d’uniformité dans les clauses d’exonération qu’ils contiennent. Les paragraphes qui suivent se concentreront donc sur les traits saillants des privilèges fiscaux des « personnes bénéficiaires ».

Les accords de siège et les accords fiscaux conclus par la Suisse prévoient généralement qu’un nombre restreint de hauts fonctionnaires de l’organisation bénéficient de « privilèges diplomatiques ». Ils jouissent ainsi d’une exonération subjective attachée à leur personne et portant sur l’ensemble des revenus à l’exception de ceux générés par les immeubles privés sis en Suisse ou par des revenus privés qui ont leur source en Suisse. Les critères et les désignations utilisées rendent impossible d’élaborer une définition précise des fonctionnaires internationaux concernés, ni de déterminer de manière exhaustive l’étendue du cercle des bénéficiaires. Cela dit, les textes prévoient généralement aussi qu’une liste nominative des hauts fonctionnaires concernés soit élaborée avec l’Etat hôte ou lui soit communiquée.

Plus difficile est la situation des autres fonctionnaires d’organisations internationales, lesquelles bénéficient au minimum d’une exonération objective limitée au salaire et au traitement reçu de l’organisation. Pratiquement, les accords définissent rarement ce qu’il faut entendre par un « fonctionnaire international » pouvant prétendre à cette exonération.

La doctrine et la jurisprudence suisses retiennent deux éléments pour définir ce qu’est un « fonctionnaire » par opposition à un simple conférencier ou à un expert : la permanence et la durée du lien juridique unissant le fonctionnaire à l’organisation et l’exclusivité des fonctions au profit de l’organisation.

Selon les accords, il faut aussi différencier le fonctionnaire international de nationalité suisse des autres.

A titre d’exemple, pour les fonctionnaires de l’Organisation des nations unies, le fonctionnaire de nationalité suisse qui ne tombe pas dans la catégorie de ceux bénéficiant de privilèges diplomatiques jouiront de :

  • l’exonération des traitements, émoluments et indemnités versés par l’organisation internationale
  • l’exonération des prestations en capital versées par l’organisation internationale durant l’activité ou au moment de la retraite
  • mais les déductions liées directement aux revenus exonérés ne sont pas admises (frais professionnels liés au salaire exonéré)
  • et l’ensemble des autres déductions sont admises dans les limites légales

Pour ce qui est des fonctionnaires internationaux de nationalité étrangère, les privilèges en matière fiscale seront les suivants :

  • exonération des traitements, émoluments et indemnités versés par l’organisation internationale
  • exonération des prestations en capital versées par l’organisation internationale durant l’activité ou au moment de la retraite
  • exonération totale des revenus et fortune mobiliers
  • les déductions liées directement aux revenus exonérés ne sont pas admises (frais professionnels liés au salaire exonéré et frais bancaires)
  • l’ensemble des autres déductions sont admises dans les limites légales.

L’exonération « objective » du fonctionnaire international couvre la totalité de la contre-prestation versée par l’organisation pour les services rendus par le fonctionnaire, mais pas les revenus tirés d’une éventuelle activité indépendante exercée en parallèle. De la même manière, ne couvre pas les revenus immobiliers (y.c. valeur locative), les pensions alimentaires, etc.

Le régime des pensions versées par l’organisation internationale ou sa caisse de retraite aux fonctionnaires retraités a, curieusement, particulièrement occupé les tribunaux. Le fait est notable car la plupart des accords prévoient explicitement que l’exonération ne s’applique pas aux pensions ou retraites versées par l’organisation à ses anciens fonctionnaires, sauf si les versements ont été faits sous la forme de prestations en capital. L’existence d’un usage international portant sur l’exonération de pensions versées sous forme de rentes n’a par ailleurs jamais été établi. Il en résulte que sauf disposition conventionnelle contraire, les pensions versées sous forme de rentes à un résident en Suisse ancien fonctionnaire international sont imposées normalement, ce que la jurisprudence avait d’ailleurs retenu dès l’ATF 87 I 376 (Banque des règlements internationaux).

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

Publié dans Fiscalité du revenu dépendant, Salaire | Tagué , , , , , | Laisser un commentaire

Harcèlement sexuel et licenciement immédiat

Publié le 30 mars 2017 par Me Philippe Ehrenström

Selon l’art. 337 CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (al. 1). Doivent notamment être considérées comme telles toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2). La résiliation pour justes motifs est une mesure exceptionnelle qui doit être admise de manière restrictive et qui ne se justifie que s’il apparaît qu’un avertissement ne suffirait pas pour redresser la situation.

Constitue un juste motif au sens de l’art. 337 CO un fait propre à détruire irrémédiablement le rapport de confiance entre les parties qu’implique la relation de travail, de telle façon que la poursuite de celle-ci ne peut plus être exigée, même pendant la durée du délai de congé. Seul un manquement particulièrement grave autorise une résiliation immédiate, qui doit donc constituer une ultima ratio. Par manquement du travailleur, on entend en règle générale la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, mais d’autres incidents peuvent aussi justifier une résiliation immédiate.

Pour apprécier la gravité du manquement, il faut se référer à des critères objectifs permettant de déterminer si le rapport essentiel de confiance est détruit ou si profondément atteint qu’il ne permet plus d’exiger la poursuite des rapports de travail. Ce comportement pourra certes résulter de la réitération d’actes contraires aux obligations contractuelles, mais savoir s’il y a gravité suffisante à cet égard demeurera toujours une question d’appréciation

Lorsqu’un employé porte sérieusement atteinte aux droits de la personnalité de l’un de ses collègues, il viole gravement une des obligations découlant du contrat de travail, de sorte qu’une résiliation immédiate au sens de l’art. 337 CO peut s’imposer. Dans cette hypothèse, c’est l’obligation pour l’employeur de protéger ses autres travailleurs, sous peine d’engager sa propre responsabilité, qui est à l’origine du licenciement immédiat. Pour apprécier la gravité de l’atteinte, il convient donc de mesurer son impact sur la personnalité du travailleur qui en a été victime, en tenant compte de l’ensemble des circonstances et notamment des événements qui l’ont précédée. L’effet du comportement en cause sur l’employeur n’est pas déterminant, puisque celui-ci n’est qu’indirectement touché. Un avertissement n’est pas nécessaire lorsque le harcèlement est objectivement grave ou émane d’un cadre avec position dominante ou avec une certaine influence dans l’entreprise.

A côté du devoir général de l’employeur de protéger la personnalité du travailleur dans les rapports de travail, l’art. 328 al. 1 CO institue plus particulièrement une obligation de veiller à ce que les travailleurs ne soient pas harcelés sexuellement.

La notion de harcèlement sexuel est définie par l’art. 4 LEg (Loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes du 24 mars 1995 ; RS 151.1), qui dispose que, par comportement discriminatoire, on entend tout comportement importun de caractère sexuel ou tout autre comportement fondé sur l’appartenance sexuelle, qui porte atteinte à la dignité de la personne sur son lieu de travail, en particulier le fait de proférer des menaces, de promettre des avantages, d’imposer des contraintes ou d’exercer des pressions de toute nature sur une personne en vue d’obtenir d’elle des faveurs de nature sexuelle. L’énumération de l’art. 4 LEg n’étant pas exhaustive, la définition n’exclut pas d’autres actes portant atteinte à la dignité du travailleur et ne relevant pas d’un abus d’autorité, mais contribuant à rendre le climat de travail hostile, par exemple des plaisanteries déplacées. Les comportements suivants sont ainsi qualifiés de harcèlement sexuel par la doctrine et la jurisprudence : remarques concernant les qualités ou les défauts physiques, propos obscènes et sexistes, regards qui déshabillent, actes consistant à dévisager ou siffler, avances, gestes non désirés et importuns (contacts physiques, attouchements, invitations orales et écrites avec intentions perceptibles, proposition d’actes sexuels), etc. Le caractère importun d’un acte doit être appréhendé en tenant compte de la sensibilité moyenne d’une personne de même sexe que la victime potentielle ; en outre, il importe peu que d’autres personnes sur le lieu de travail n’aient pas ressenti la situation comme hostile, ou que la victime n’ait pas été la cible privilégiée des propos déplacés.

En lien avec un acte, unique, d’envoi par courriel par un employé, dans le cadre du travail, d’une photographie reproduisant son sexe en érection, le Tribunal fédéral, après avoir relevé qu’il n’était pas établi que l’employée destinataire ait consenti à recevoir une telle image et que son consentement ne pouvait se déduire de son attitude – contrairement à ce qui avait été admis en relation avec les autres actes reprochés –, a jugé que si l’employeur avait l’obligation de ne pas tolérer un tel comportement sur le lieu de travail et se devait de réagir pour satisfaire à son obligation découlant de l’art. 328 CO, il ne pouvait pas pour autant licencier un employé avec effet immédiat, mais se devait de faire savoir au travailleur qu’il n’acceptait pas ce genre de comportement au sein de l’entreprise et qu’en cas de réitération de l’acte incriminé, un licenciement sur le champ pourrait être envisagé. Il a ainsi jugé l’acte insuffisamment grave – aussi détestable soit-il – pour ruiner le rapport de confiance qui liait les parties, constatant qu’il n’y avait eu aucun avertissement préalable resté sans effet (Arrêt du Tribunal fédéral 4A_251/2009, consid. 2.2).

C’est dire que le caractère très restrictif du licenciement abusif pourra s’opposer à ce qu’il soit prononcé dans un cas de harcèlement sexuel, quel que soit par ailleurs le caractère condamnable des actes ou des propos en cause (pour un cas limite : arrêt de la Cour d’appel civile vaudoise HC / 2017/6 du 29 novembre 2016).

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

Publié dans Egalité femmes-hommers, Licenciement immédiat, Protection de la personnalité | Tagué , | Laisser un commentaire

Personnel domestique, service de piquet

Publié le 29 mars 2017 par Me Philippe Ehrenström

Dans le secteur de l’économie domestique, il sied de considérer le fait que la présence sur les lieux de travail ne signifie pas forcément qu’un travail effectif est accompli et ne peut pas non plus être assimilé sans autre à un « service de piquet ». Ainsi, lorsqu’il apparaît que le travailleur a pu disposer d’heures libres durant son horaire de travail, il y a lieu de retenir que les éventuels dépassements d’horaire ont été compensés (CAPH/54/2007 du 30 mars 2007, cause C/15141/2005; CAPH du 16 juin 1999, cause C/XII/1139/93).

L’Arbeitsgericht de Zurich a pour sa part statué, dans le cas d’une personne chargée de prodiguer des soins à une autre qui faisait valoir un horaire hebdomadaire de 112 heures alors que 50 d’entre elles étaient consacrées à l’activité proprement dite tandis que le solde permettait un temps de repos ou de sommeil avec un piquet (« Schlafpikett/Erholungszeit »), que ledit solde ne devait pas être rémunéré en sus d’un salaire mensuel mensuel de 6’380 fr. (Entscheide 2010 n. 22, cité in Streiff/Von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7ème éd. 2012, p. 166).

Autre exemple: CAPH/14/2017

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

Publié dans Heures supplémentaires | Tagué , , , , | Laisser un commentaire

Travail intérimaire, contrats en chaîne et abus de droit

Publié le 28 mars 2017 par Me Philippe Ehrenström

Par contrat du 11 juin 2012, X.________ a été engagé par Z.________ SA (ci-après: l’agence de placement ou l’employeuse) pour une mission de durée indéterminée en qualité d’aide-sanitaire auprès de A.________ Sàrl. Cette mission s’est terminée le 27 juillet 2012. Six autres contrats de mission à durée indéterminée s’en sont suivis. L’employé a travaillé du 20 août au 21 décembre 2012, du 7 janvier au 8 mai 2013, du 13 mai au 26 juillet 2013, du 18 août au 20 décembre 2013 et du 13 janvier au 24 juillet 2014. Les interruptions correspondent aux vacances de A.________ Sàrl. La septième et ultime mission de durée indéterminée auprès de cette même entreprise a débuté le 18 août 2014 et s’est achevée le 29 août 2014, après que l’employeuse eut signifié sa résiliation le 26 août 2014. Le contrat y relatif a été signé le 1 er septembre 2014.

Le 24 septembre 2014, l’employé a saisi l’autorité de conciliation du Tribunal du travail du canton du Valais, puis a porté l’action devant ledit tribunal en concluant au paiement, par Z.________ SA, d’un montant brut de 5’793 fr. correspondant au salaire de septembre 2014. Il faisait valoir qu’en vertu de la convention collective de travail (CCT) pour la location de services du 15 juillet 2011, le délai de congé pour les contrats de durée indéterminée était de 30 jours dès le septième mois, s’agissant d’une mission ininterrompue dans la même entreprise cliente. L’employeuse a produit un contrat-cadre de travail signé le 10 janvier 2014.

Statuant par jugement du 6 octobre 2015, le Tribunal du travail a rejeté la demande. Le 18 janvier 2016, l’employé a déféré cette décision au Tribunal cantonal du canton du Valais, qui a rejeté son recours par jugement du 9 juin 2016. En substance, le Tribunal cantonal, analysant le cas sous l’angle de la loi fédérale sur le service de l’emploi et la location de services (LSE; RS 823.11), a considéré que le délai de congé avait été respecté. L’employeuse n’avait pas agi dans le but d’éluder cette loi et l’employé, à cette époque, était inscrit auprès d’autres agences de placement. L’employé saisit le Tribunal fédéral d’un recours en matière civile et d’un recours constitutionnel subsidiaire à l’issue desquels il conclut à ce que l’employeuse intimée soit condamnée à lui payer 5’793 fr. bruts.

Le recourant admet que la valeur litigieuse n’atteint pas le seuil de 15’000 fr. requis en matière de droit du travail (art. 74 al. 1 let. a LTF en lien avec l’art. 51 al. 1 let. a LTF). Il plaide que le recours en matière civile serait néanmoins recevable au motif que la contestation soulèverait une question juridique de principe au sens de l’art. 74 al. 2 let. a LTF.

La jurisprudence n’applique que restrictivement l’art. 74 al. 2 let. a LTF, qui permet de déroger à l’exigence de la valeur litigieuse. Pour qu’il y ait question juridique de principe, il ne suffit pas qu’elle n’ait jamais été tranchée par le Tribunal fédéral. Encore faut-il que la résolution du cas d’espèce implique de résoudre une question juridique donnant lieu à une incertitude caractérisée, appelant de manière pressante un éclaircissement de la part du Tribunal fédéral en tant qu’autorité judiciaire suprême chargée de dégager une interprétation uniforme du droit fédéral. Une nouvelle question juridique peut ainsi être tranchée par le Tribunal fédéral lorsque cette décision est propre à orienter la pratique, soit lorsque les instances inférieures sont appelées à trancher de nombreux cas similaires. Le litige en cause doit être de nature à guider la résolution des autres cas. Cette condition n’est pas remplie lorsqu’il présente des particularités dont les autres affaires sont généralement dépourvues. Une question juridique précédemment tranchée par le Tribunal fédéral peut constituer une question de principe lorsqu’un nouvel examen s’impose; tel peut être le cas si la jurisprudence n’est pas uniforme, si elle a soulevé des critiques importantes de la part d’un large courant doctrinal, si une nouvelle réglementation est entrée en vigueur dans l’intervalle ou si le Tribunal fédéral veut lever une incertitude créée par sa jurisprudence. Il y a également lieu d’examiner s’il est probable ou non que la question litigieuse puisse un jour être présentée avec une valeur litigieuse suffisante pour ouvrir la voie du recours en matière civile. Si le point soulevé ne concerne que l’application de principes jurisprudentiels à un cas particulier, il ne saurait être qualifié de question juridique de principe.

La partie recourante doit démontrer, sous peine d’irrecevabilité (art. 42 al. 2 2ème phrase LTF), que la décision attaquée soulève une telle question, à moins que celle-ci s’impose de façon évidente.

En l’espèce, le recourant expose en substance que la jurisprudence n’a jamais tranché la question de savoir si la prohibition des contrats en chaîne s’applique dans le cadre de la location de services et, dans l’affirmative, à quelles conditions. Elle ne se serait au surplus pas penchée sur la notion d’emploi ininterrompu au sens de la LSE pour des missions de durée indéterminée, comme celles qu’il a successivement effectuées auprès de la même entreprise locataire de services et qui se sont interrompues uniquement durant les vacances de celle-ci.

Le recourant était lié à l’agence de placement par un contrat-cadre et des contrats de mission successifs de durée indéterminée, dont il ne conteste pas qu’ils étaient régis par l’art. 19 LSE et ses dispositions d’application (art. 48 et 49 de l’ordonnance du 16 janvier 1991 sur le service de l’emploi et la location de services; OSE, RS 823.111); ce régime prévaut sur celui du Code des obligations. Selon l’art. 19 al. 4 LSE, le contrat de travail peut, pendant les six premiers mois de service, être résilié par les deux parties moyennant un délai de congé de deux jours au moins durant les trois premiers mois d’un emploi ininterrompu (let. a) et de sept jours au moins entre le quatrième et le sixième mois d’un emploi ininterrompu (let. b). Ces délais sont applicables, dans la mesure où ni le contrat-cadre du 10 janvier 2014 ni la CCT précitée n’ont prévu de délais plus longs. Dès le septième mois d’un emploi ininterrompu, les délais de résiliation prévus par l’art. 335c CO trouvent application, à savoir un mois pendant la première année de service, la CCT ne prévoyant pas de délai divergent.

Savoir quel sens donner à l’expression «emploi ininterrompu» figurant à l’art. 19 al. 4 LSE ne saurait constituer une question juridique de principe. Les termes utilisés par le législateur ne présentent pas une incertitude caractérisée telle qu’elle devrait impérativement être levée par le Tribunal fédéral, alors que la valeur litigieuse pour un recours en matière civile n’est pas atteinte. Quant à savoir si la constellation de faits du cas concret peut être qualifiée d’emploi ininterrompu au sens de l’art. 19 al. 4 LSE, ceci ne constitue pas non plus une question juridique de principe, à la lumière des principes évoqués plus haut.

S’agissant de la question de savoir s’il peut y avoir abus de droit, respectivement fraude à la loi, à conclure des contrats de travail successifs dans le domaine de la location de services, de telle manière que l’emploi ne puisse pas être qualifié d’ininterrompu au sens de l’art. 19 al. 4 LSE et que le délai de congé soit réduit d’autant, il s’agit de préciser ce qui suit :

La jurisprudence fédérale s’est déjà exprimée sur le fait que l’interdiction générale de la fraude à la loi (art. 2 al. 2 CC) trouve application dans le domaine du travail intérimaire, comme dans celui du contrat de travail régi par les dispositions du CO. Dans ce contexte, la cour de céans a également précisé quel poids revêt le fait qu’il s’agit d’un contrat intérimaire, qui est une forme précaire d’emploi. Il est ainsi clair que prévoir des contrats de travail intérimaire successifs ne signifie pas encore nécessairement qu’il y ait intention d’éluder la loi.

Certes, le Tribunal fédéral ne s’est pas directement exprimé dans un cas en lien avec l’art. 19 LSE. Ceci n’apparaît toutefois pas essentiel. Il n’a pas non plus indiqué si la notion de contrats en chaîne abusifs devait uniquement se comprendre comme une succession de contrats de durée déterminée ou s’il était possible de considérer au même titre des contrats de durée indéterminée, successivement résiliés et réactivés après une brève interruption. Toutefois, la question qui se pose est au premier chef celle de l’abus de droit ou fraude à la loi, qui implique d’apprécier au regard des faits de la cause, notamment de la durée des missions successives, de la cause et de la durée des périodes d’inoccupation entre deux engagements successifs, de l’identité de la ou des entreprises locataires de services, si l’intention de l’employeur était d’éluder les dispositions concernant la protection contre les congés ou la naissance de prétentions juridiques dépendant d’une durée minimale des rapports de travail. Dans une telle situation, étroitement dépendante des circonstances de l’espèce, il ne saurait y avoir question juridique de principe ouvrant la voie du recours en matière civile en dépit d’une valeur litigieuse insuffisante. Le fait que le recourant estime représenter un cas typique de fraude à la loi de l’employeur ne change rien à ce qui précède. En effet, il n’apparaît pas que l’instance inférieure soit appelée à trancher de nombreux cas présentant les mêmes caractéristiques.

Il s’ensuit que le recours en matière civile est irrecevable.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_428/2016 du 15 février 2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

Publié dans Location de services | Tagué , , | Laisser un commentaire

Protection de la personnalité du travailleur : réforme de la LPD

Publié le 24 mars 2017 par Me Philippe Ehrenström

Selon l’art. 328b CO (Protection de la personnalité du travailleur lors du traitement de données personnelles), l’employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail. En outre, les dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données sont applicables.

Or une réforme substantielle de loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD ; 235.1) est actuellement en procédure de consultation jusqu’au 7 avril 2017 (cf.  : https://www.ejpd.admin.ch/ejpd/fr/home/aktuell/news/2016/2016-12-21.html). On devrait pouvoir attendre un projet de loi et un message aux chambres pour la fin de l’année.

Le projet renforce les droits des personnes concernées et les obligations et responsabilités des responsables du traitement (les anciens maîtres du fichier), notamment en termes d’information et de documentation des processus. Ces derniers verront également leur responsabilité augmenter.

Les responsables du traitement et les sous-traitants disposeront toutefois d’un délai de deux ans dès la date d’entrée en vigueur de la loi pour effectuer une analyse d’impact, intégrer la protection des données dès la conception et la protection des données par défaut, ainsi que prendre les mesures de documentation.

La protection des données dès la conception comprend les mesures préventives techniques et organisationnelles permettant d’assurer cette protection; la protection des données par défaut couvre les réglages prédéfinis qui doivent traiter uniquement les données concernées par le traitement et seulement autant que nécessaire.

Le projet prévoit notamment un devoir d’information étendu du responsable du traitement, qui sera exigé dans tous les cas. Le responsable doit être « proactif », i.e. informer la personne concernée sans attendre une éventuelle sollicitation, question, etc. Les informations minimales devant être délivrées sont l’identité et les coordonnées du responsable du traitement, les données ou catégories de données traitées et les finalités du traitement.

En cas de communication des données, le responsable du traitement et le sous-traitant sont tenus d’informer les destinataires des données personnelles de toute rectification, effacement, destruction ou violation de la protection des données.

Un devoir de documentation des processus de traitement de données est aussi instauré, qui sera précisé par ordonnance.

Le responsable du traitement devra notifier au Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) tout traitement non autorisé de données et toute perte de données, à moins que la violation ne présente vraisemblablement pas de risques pour la personnalité et les droits fondamentaux de la personne concernée.

Une analyse d’impact préalable est aussi exigée chaque fois que le traitement envisagé est susceptible d’entraîner un risque accru pour la personnalité et les droits fondamentaux de la personne concernée. L’analyse d’impact devra exposer les différents processus, le but du traitement et la durée de conservation des données personnelles, les risques pour la personne dont les données sont concernées, ainsi que les mesures prises pour réduire ces risques. L’analyse sera transmise au PFPDT qui dispose d’un délai de trois mois pour faire valoir d’éventuelles objections, lesquelles ne semblent toutefois guère avoir de portée pratique (sanctions, protection de la bonne foi, etc.)

La loi établit également les notions de protection des données dès la conception et de protection des données par défaut.

Concernant la sous-traitance, la personne dont les données sont sous-traitées doit être informée de l’identité et des coordonnées du sous-traitant, ainsi que des données ou catégories de données concernées. Le sous-traitant ne pourra à son tour déléguer le traitement qu’avec l’accord du responsable du traitement.

Le projet souhaite également renforcer les droits de la personne concernée par le traitement de données.

Le droit d’accès va permettre de connaître gratuitement l’identité et les coordonnées du responsable du traitement, les données traitées, la finalité du traitement, la durée de la conservation des données ou les critères pour fixer cette dernière et les informations disponibles sur l’origine des données. La détermination de la « durée de conservation » pourra s’avérer difficile en pratique.

La révision soumise à consultation supprime aussi la protection des personnes morales, la Suisse étant un des seuls pays au monde à considérer aujourd’hui les données de personnes morales comme des données personnelles.

Si la révision n’introduit malheureusement pas la possibilité d’actions collectives, il faut relever que le Code de procédure civile (CPC) sera modifié pour supprimer les frais de justice en rapport avec des actions civiles en matière de protection des données. La partie qui succombe devra toutefois toujours verser des dépens, sans compter encore les frais de représentation.

On notera enfin dans le cadre des mesures administratives que le PFPDT pourra ordonner la suspension, la modification ou la cessation de tout ou partie du traitement ainsi que la destruction de tout ou partie des données en cas de violation des dispositions de protection des données, ainsi que suspendre ou interdire la communication de données personnelles à l’étranger. Cette décision sera sujette à recours au Tribunal administratif fédéral. La problématique des sanctions pénales apparaît quant à elle inutilement compliquée. Si les sanction sont certes augmentées, mais dans une mesure moindre qu’en droit européen, elles ne viseront pour l’essentiel que les individus responsables et non l’entreprise en tant que telle.

(Pour une présentation plus complète de la réforme, on consultera les notes en rapport sur l’excellent blog de Me Sylvain Métille : https://smetille.ch/)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

Publié dans Protection de la personnalité, Protection des données | Tagué , , , | Laisser un commentaire

Transmission de données aux Etats-Unis : le « Privacy Shield »

Publié le 22 mars 2017 par Me Philippe Ehrenström

La question peut intéresser le droit du travail, notamment en ses relations transfrontières ou au sein de groupes de sociétés.

On a déjà évoqué ici et là notamment les déboires de l’Accord « Safe Harbor ».

Le « Privacy Shield » remplace l’accord «Safe Harbor» conclu entre la Suisse et les États-Unis.

Selon le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT), le Privacy Shield est censé garantir aux personnes concernées en Suisse une meilleure protection, en particulier dans le domaine commercial, notamment grâce à un renforcement de l’application des principes de protection des données par les entreprises participantes et par une amélioration de la gestion et de la surveillance par les autorités américaines.

Les personnes concernées disposeront d’instruments concrets pour s’informer directement auprès des entreprises américaines certifiées ou des autorités compétentes du traitement qui est fait de leurs données personnelles, mais aussi pour imposer des corrections ou suppressions.

Un dispositif de médiation permet également aux personnes concernées d’influer indirectement sur le traitement de leurs données personnelles par les instances de sécurité américaines. En outre, les autorités américaines assurent qu’elles œuvreront à la mise en place et à l’évaluation de ces instruments.

La coopération entre le Ministère américain du Commerce (US Department of Commerce, DOC) et le PFPDT s’intensifiera, ce dernier devenant en Suisse l’interlocuteur en cas de problèmes relatifs à des données transmises aux États-Unis.

Après la finalisation du Privacy Shield, les entreprises américaines intéressées pourront engager le processus de certification auprès du DOC dans un délai de trois mois pendant lequel le PFPDT n’initiera aucune procédure. Le DOC publiera ensuite sur son site Internet une liste de toutes les entreprises certifiées. Le PFPDT proposera sur son propre site un lien vers cette liste, ainsi que vers tous les autres documents pertinents, dès que ces informations seront disponibles.

Grâce au Privacy Shield, les données personnelles exportées de Suisse vers les États-Unis bénéficieront des mêmes normes que celles provenant de l’Union européenne, un point fondamental pour la sécurité juridique des échanges économiques et en particulier aussi pour le libre échange des données entre la Suisse et l’UE relève le PFPDT.

Le PFPDT est d’avis que la mise en place de ce nouveau cadre permet de garantir un niveau de protection adéquat. Il reconnaît, selon les termes du Privacy Shield, l’adéquation du niveau de protection des données et il a ajusté sa liste des États assurant un niveau de protection adéquat (art. 7 OLPD). Il accordera toutefois une importance toute particulière à l’évolution des faits dans la pratique et aux développements juridiques concrets. De ce fait, le PFPDT se réserve le droit de procéder à des mises à jour de la liste dans le cadre des évaluations annuelles prévues du Privacy Shield s’il le juge approprié au vu de l’exécution effective des accords dont il aura connaissance. Son jugement tiendra également compte de la jurisprudence des tribunaux suisses et, le cas échéant, des décisions de justice dans l’UE.

Source et documentation : https://www.edoeb.admin.ch/datenschutz/00626/00753/01405/01406/index.html?lang=fr

Solution transitoire d’ici au 12 avril 2017 :

Jusqu’à ce qu’il soit possible d’obtenir une certification, le PFPDT recommande, pour l’échange de données personnelles avec des entreprises américaines, de convenir de garanties contractuelles au sens de l’art. 6, al. 2, let. a, LPD.

Il y a lieu de noter qu’en Suisse, les personnes concernées ont à tout moment la possibilité de faire examiner des données devant être transmises aux Etats-Unis par un tribunal civil.

Appréciation : les révélations récentes sur les pratiques de surveillance et de contrôle, qui s’ajoutent à bien d’autres, permettent de se demander si le « Privacy Shield » connaîtra un sort différent du « Safe Harbor » ; en attendant le prochain arrêt Schrems, les entreprises suisses seraient bien inspirées de réfléchir à des garanties contractuelles durables, plutôt que de les jeter avec l’eau du bain après le 12 avril 2017.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LL.M., Genève et Yverdon

Publié dans Protection des données | Tagué , , | Laisser un commentaire