Qualification du bonus: méthode

Publié le 7 juin 2017 par Me Philippe Ehrenström

IMG_4231Pour qualifier un bonus dans un cas d’espèce, il faut interpréter les manifestations de volonté des parties. Il s’agit tout d’abord d’établir si le bonus est déterminé (respectivement déterminable) ou indéterminé (respectivement indéterminable).

Si le bonus est déterminé ou objectivement déterminable, l’employé dispose d’une prétention à ce bonus. Une rémunération est objectivement déterminable lorsqu’elle ne dépend plus de l’appréciation de l’employeur. Cela est le cas lorsque l’employé a droit à une part du bénéfice ou du chiffre d’affaires ou participe d’une autre manière au résultat de l’exploitation (art. 322a CO; ATF 141 III 407 consid. 4.2 p. 408). L’employeur doit alors tenir son engagement consistant à verser à l’employé la rémunération convenue (élément essentiel du contrat de travail) et le bonus doit être considéré comme un élément (variable) du salaire.

IMG_4332L’engagement (contractuel) de l’employeur à verser à son employé une rémunération déterminée (ou objectivement déterminable) à titre de salaire peut résulter de l’accord conclu initialement (au début de la relation contractuelle) entre les parties ou celles-ci peuvent en convenir postérieurement, au cours de la relation contractuelle.

Si le bonus n’est pas déterminé ou objectivement déterminable, l’employé ne dispose en règle générale d’aucune prétention: la rémunération dépend du bon vouloir de l’employeur et le bonus est qualifié de gratification. Tel est le cas lorsque la quotité du bonus n’est pas fixée à l’avance, mais dépend pour l’essentiel de la marge de manoeuvre de l’employeur, en ce sens que la part de l’employé au résultat de l’entreprise n’est pas fixée contractuellement ou encore dépend de l’appréciation (subjective), par l’employeur, de la prestation de travail fournie par l’employé.

Lorsque le bonus n’est pas déterminé ou objectivement déterminable, il doit donc être qualifié de gratification. Ce n’est que dans ce cas que le critère (indépendant de celui visant à qualifier, dans un premier temps, le bonus) de l’accessoriété peut trouver application et, le cas échéant, qu’il s’imposera de requalifier le bonus en salaire sous l’angle du très haut revenu).

Le critère de l’accessoriété est appliqué de manière différenciée selon l’importance du revenu de l’employé, par quoi il faut entendre la rémunération totale perçue de l’employeur durant l’année.

En cas de revenus moyens et supérieurs, le Tribunal fédéral a estimé qu’un bonus très élevé en comparaison du salaire annuel, équivalent ou même supérieur à ce dernier, et versé régulièrement, doit être, par exception à la règle de la liberté contractuelle, considéré comme un salaire variable même si l’employeur en réservait le caractère facultatif. La gratification (art. 322d CO) doit en effet rester accessoire par rapport au salaire (art. 322 s. CO); elle ne peut avoir qu’une importance secondaire dans la rétribution du travailleur.

En cas de revenus modestes, un bonus proportionnellement moins élevé peut déjà avoir le caractère d’un salaire variable.

En revanche, lorsque l’employé perçoit un très haut revenu, il n’y a pas lieu d’admettre une exception à la règle de la liberté contractuelle: le bonus reste toujours une gratification.

Si la rémunération totale de l’employé dépasse le seuil du très haut revenu, il n’y a pas lieu de qualifier le bonus de salaire, le critère de l’accessoriété n’étant pas applicable. En revanche, si la rémunération totale de l’employé n’atteint pas ce seuil, le critère de l’accessoriété s’applique et, sur cette base, une requalification (partielle ou totale) du bonus doit intervenir (nullité partielle).

Le revenu d’un employé doit être qualifié de  » très haut « , lorsque sa rémunération totale équivaut ou dépasse cinq fois le salaire médian suisse (secteur privé).

Dans le calcul de la rémunération totale de l’employé, il s’impose de tenir compte de la rémunération (effective) de l’employé qui est représentative des revenus qu’il a régulièrement perçus. En règle générale, on prendra en considération les revenus effectivement perçus par l’employé durant l’année.

Exceptionnellement, la représentativité sera toutefois mieux assurée si l’on tient compte de la rémunération effectivement perçue durant la période litigieuse. La prise en considération de cette période sera en particulier plus adaptée lorsque, par exemple, l’employé a exercé son activité professionnelle seulement pendant quelques mois durant l’année litigieuse.

(Cf. Arrêt du Tribunal fédéral 4A_485/2016, 4A_491/2016 du 28 avril 2017, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Portage salarial, contrat de travail simulé

Publié le 1 juin 2017 par Me Philippe Ehrenström
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Un exercice acrobatique!

Un arrêt CAPH/49/2017 du 28.03.2017 de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève se penche sur une situation de « portage salarial » :

 

B.______ SA est une société sise à Genève, dont le but est notamment ______. D.______ en est l’administrateur avec signature individuelle.

Le 27 août 2013, A.______, domiciliée en France, et B.______ SA ont signé une « Convention pour la conclusion d’un contrat de portage salarial et d’encaissement de revenus par une société de droit suisse » (ci-après, la Convention).

Selon le préambule de la Convention, A.______ désirait développer une activité de services d’aide à domicile. Pour cela, B.______ SA lui offrait un support administratif et était disposée à conclure un contrat de travail de type « portage ». Ainsi, A.______ devait financer son salaire en facturant, par le biais de B.______ SA, sa propre clientèle. En retour, B.______ SA lui garantissait que tous les revenus découlant de son activité seraient strictement consacrés à ses charges spécifiques, y compris son salaire.

B.______ SA devait établir un contrat de travail et engager A.______ officiellement comme employée (art. I de la Convention).

Sous les directives de A.______, B.______ SA émettrait des factures concernant les clients de A.______ et les encaisserait en son nom, mais aux seuls risques et profits de A.______ (art. II al. 2 de la Convention).

A teneur de l’art. III al. 1 de la Convention, A.______ déclarait et consentait que le contrat de travail était établi à titre fiduciaire dès l’encaissement des premiers revenus facturés. Ce contrat était établi ainsi à son entière charge et à ses seuls risques et profits. A.______ renonçait donc formellement à tous ses droits d’employée au sens du droit du travail et reprenait à son unique charge économique toutes les obligations contractuelles de B.______ SA en tant qu’employeur.

A.______ s’engageait à verser d’avance les liquidités nécessaires à B.______ SA pour l’accomplissement de ce contrat (art. V al. 1 de la Convention). Pour des raisons de droit fiscal suisse, outre l’avance ou le remboursement intégral de toutes les charges liées à l’accomplissement de ce contrat, notamment les charges salariales et les dépenses de l’employée facturées à la société, cette dernière percevrait une rémunération minimum supplémentaire de 5% sur toutes lesdites dépenses (salaires, charges, sociales, frais et débours d’employés et toutes dépenses liées à l’activité spécifique du mandant). Toutefois, la rémunération minimale annuelle serait de 500 fr. la première année et 1’000 fr. pour les années suivantes (art. V al. 2 de la Convention).

Selon l’art. VII al. 1 de la Convention, en conformité du droit impératif défini à l’art. 404 al. 1 CO, la Convention pouvait être résiliée en tout temps avec effet immédiat, dès que l’une des parties en ferait la demande par écrit en recommandé. Le contrat de travail serait également résilié dans les mêmes délais.

Enfin, la Convention était soumise au droit suisse, en particulier aux dispositions du contrat de mandat définies aux art. 394 et suivants CO (art. VIII al. 1 de la Convention). Exceptionnellement, quel que fût le lieu de domicile des parties, il était prévu que tout litige et toute action résultant de la Convention, par exemple sur sa validité, son exécution, son inexécution ou autre, seraient réglés par les tribunaux ordinaires à Genève (art. VIII al. 2 de la Convention).

Le même jour, A.______ et B.______ SA ont signé un document intitulé « Votre contrat de travail ». Selon celui-ci, A.______ était engagée par B.______ SA, à compter du 1er octobre 2013, en qualité de « responsable département aide à domicile », moyennant un salaire annuel brut de 24’000 fr. payable en douze mensualités, pour dix-huit heures hebdomadaires de travail, plus une participation de 20% sur le chiffre d’affaires annuel dépassant 100’000 fr.

Toujours le 27 août 2013, E.______ SA, société sise à Genève – dont D.______ est l’administrateur-président -, d’une part, et A.______ et B.______ SA, d’autre part, ont conclu un « sous-bail à loyer » portant sur un bureau et des espaces communs, sis au ______ à Genève. La durée du bail était fixée du 1er septembre 2013 au 31 décembre 2018, pour un loyer annuel, charges comprises, de 11’040 fr. Dès le 30 juin 2014, les sous-locataires pouvaient résilier le bail moyennant un délai de trois mois.

Le 23 septembre 2013, A.______ et B.______ SA ont rempli et signé un formulaire individuel de demande pour frontalier, destiné à l’Office cantonal de la population, selon lequel A.______ est désignée comme la salariée de B.______ SA.

Le 18 novembre 2013, une déclaration AVS auprès de la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des entreprises romandes a été remplie par A.______ et B.______ SA, mentionnant l’engagement de la première par la seconde, dès le 1er octobre 2013.

Les parties ont ensuite rencontré des difficultés (…).

Par courrier du 18 août 2014, A.______, sous la plume de son conseil, a indiqué que la convention de portage salarial avait été résiliée pour la fin du mois de mai 2014. Elle a réitéré ses griefs en rapport avec ce contrat, sans faire mention d’un quelconque rapport de travail. Le 27 août 2014, B.______ SA a répondu sans faire mention de rapports de travail noués avec A.______.

Par attestation du 11 novembre 2015, l’Office cantonal des assurances sociales a certifié verser des allocations familiales à A.______ pour ses deux enfants depuis le 1er septembre 2014.

Par requête de conciliation datée du 11 février 2016 déposée devant la juridiction des prud’hommes, A.______ a assigné B.______ SA en délivrance de plusieurs documents et en paiement de certains montants (salaire), en se fondant sur le contrat de travail du 27 août 2013.

Le Tribunal des pud’hommes a décliné sa compétence à raison de la matière, les parties ayant simulé la conclusion d’un contrat de travail. L’ « employée » fait appel.

La Chanbre d’appel des prud’hommes de la Cour de Justice (CAPH) rappelle d’abord que le Tribunal des prud’hommes est compétent pour connaître des litiges découlant d’un contrat de travail, au sens du titre dixième du code des obligations (art. 1 al. 1 lit. a LTPH).

Le portage salarial est défini comme le fait, pour un indépendant (le porté), de déléguer à un tiers (le porteur), moyennant rémunération, l’encaissement de ses honoraires et l’acquittement de charges sociales sur ceux-ci. Le solde est ensuite versé en mains du porté (Fuld/Michel, Le portage salarial : analyse en droit du travail et des assurances sociales suisses, in : Jusletter 22 octobre 2012, n. 6; Portmann/Nedi, Neue Arbeitsformen – Crowdwork, Portage Salarial une Employee Sharing, in : Tatsachen – Verfahren – Vollstreckung Festschrift für Isaak Meier, Zurich 2015, p. 535). Selon les auteurs précités, une qualification de la relation de portage en contrat de travail au sens des art. 319 et suivants CO est envisageable, mais il faut alors qu’un lien de subordination existe, ce qui posera souvent problème. En particulier, un contrat de travail n’est pas conclu si le seul but des parties est de soumettre le porté au régime des assurances sociales réservé au salarié (Fuld/Michel, op. cit., n. 54 et 55; Portmann/Nedi, op. cit. p. 538 et 39).

On parle d’acte simulé au sens de l’art. 18 CO lorsque les deux parties sont d’accord que les effets juridiques correspondant au sens objectif de leur déclaration ne doivent pas se produire et qu’elles n’ont voulu créer que l’apparence d’un acte juridique à l’égard des tiers. Leur volonté véritable tendra soit à ne produire aucun effet juridique, soit à produire un autre effet que celui de l’acte apparent; dans ce dernier cas, les parties entendent en réalité conclure un second acte dissimulé. Juridiquement inefficace d’après la volonté réelle et commune des parties, le contrat simulé est nul, tandis que le contrat dissimulé – que, le cas échéant, les parties ont réellement conclu – est valable si les dispositions légales auxquelles il est soumis quant à sa forme et à son contenu ont été observées. Savoir si les parties avaient la volonté (réelle) de feindre une convention revient à constater leur volonté interne au moment de la conclusion du contrat.

En l’espèce,

les parties ont unanimement affirmé que le contrat de travail qu’elles avaient signé était fictif. Il n’existait aucune intention de leur part d’entrer dans une relation de travail, dès lors qu’il n’avait jamais été envisagé qu’un salaire soit versé à l’appelante, ni qu’elle serait soumise à un rapport de subordination envers l’intimée.

Les parties souhaitaient entrer dans une relation de mandat, mais n’ont jamais eu l’intention de la doubler d’un contrat de travail effectif. Certes, la constellation contractuelle porte le nom de portage salarial, mais l’on se trouve précisément dans le cas envisagé par la doctrine où les parties, alors qu’aucun rapport de subordination n’existe, paraphent un contrat de travail dans le seul but de bénéficier de certains régimes légaux propres aux relations de travail.

Par conséquent, le prétendu contrat de travail était simulé, donc nul, et le Tribunal des prud’hommes du canton de Genève n’était pas compétent pour connaître du litige.

(NB : on pourra être nettement plus réservé que les auteurs de doctrine cités dans cet arrêt concernant l’admissibilité du portage salarial en Suisse, tant les risques de requalification sont importants ; cet arrêt illustre aussi le risque complémentaire qu’un contrat s’insérant dans une relation de portage soit considéré comme simulé)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Le droit à la déconnexion (suite)

Publié le 21 Mai 2017 par Me Philippe Ehrenström

On a déjà parlé ici du « droit à la déconnexion » dans une note datée du 3 janvier 2017.

Le débat continue.

Le 16 mars 2017, Madame Lisa Mazzone, députée, déposait en effet au Conseil national une motion no 17.3201 intitulée « Déconnexion en dehors des heures de travail. Préciser le cadre légal pour accompagner l’évolution technologique du travail » ; le texte prévoyait que le «Conseil fédéral est chargé d’introduire un droit explicite à la déconnexion pour les employé-e-s en Suisse, en-dehors des heures de travail prévues dans le contrat de travail. »

Dans la partie « Développement », Madame la députée écrivait, dans l’éléphantesque style épicène que l’on adopte dans ces milieux, qu’

« Avec l’avènement des TIC, le travail peut être réalisé à distance et la frontière entre sphère professionnelle et privée s’estompe. Selon certaines études, plus de 80 pour cent des employé-e-s en Suisse sont atteignables par l’employeur-euse en-dehors des heures de travail et durant le week-end et 70 pour cent le sont pendant les vacances. Cette flexibilité comporte des avantages dans l’organisation du travail, mais également des effets pervers qu’il s’agit de prévenir.

Dans les faits, lorsqu’il y a hyperconnectivité, la productivité diminue. En empêchant l’employé-e de marquer une distance avec le monde professionnel, elle affaiblit sa capacité de récupération et peut provoquer à terme un syndrome d’épuisement professionnel ou « burnout ». Les conséquences peuvent être lourdes sur le plan personnel et les coûts importants pour l’entreprise et le système de santé. En Suisse, selon un sondage récent, un tiers de travailleurs-euses en Suisse alémanique se sent souvent épuisé émotionnellement, une proportion qui grimpe à un travailleur sur deux à Genève et au Tessin.

Des mesures sont prises dans les pays qui nous entourent. La France s’est dotée d’un droit à la déconnexion dans la « loi Travail », en vigueur depuis le 1er janvier dernier. Plusieurs entreprises (Volkswagen, Daimler, BMW, Orange, Michelin, Intel, Henkel, Areva, etc.) se sont adaptées à cette nouvelle donne en prenant des mesures ciblées.

La Suisse doit elle aussi accompagner ces progrès technologiques. Dans des rapports récents (sur les principales conditions-cadre pour l’économie numérique et les conséquences juridiques du télétravail), le Conseil fédéral effleure la question. L’obligation d’assistance de l’employeur envers l’employé implique certes l’octroi d’un temps de récupération suffisant, mais cette obligation peut être aisément contournée (travail fondé sur la confiance, pression des pairs, etc.). Il convient dès lors d’introduire un droit explicite à la déconnexion en-dehors des heures de présence convenues dans le contrat de travail. Cela permettra aux travailleuses et travailleurs d’utiliser ce droit en cas de sursollicitation et, partant, de rétablir un meilleur équilibre entre vie professionnelle et vie privée. »

Le Conseil fédéral n’a pas eu l’air très convaincu, soulignant dans sa réponse du 17 mai 2017 que le droit actuel suffisait amplement, et que cette problématique devait être réglée par les partenaires sociaux et les parties au contrat de travail. Le Conseil fédéral aurait d’ailleurs pu évoquer l’art. 328 CO en sus des normes qu’il invoque sur le temps de travail, mais il remarque très judicieusement que

« Ce qui est déterminant dans la pratique, c’est la façon dont est réglementée concrètement la joignabilité (sic !) dans l’entreprise. Cela peut se faire par des directives internes, par des clauses dans le contrat de travail, ou encore par des accords passés avec la représentation des travailleurs dans l’entreprise ou par des accords collectifs conclus entre les associations de travailleurs et les associations d’employeurs. Ce dernier type d’accord peut être en lien avec la renonciation à l’enregistrement de la durée du travail ou avec l’enregistrement simplifié de la durée du travail. (…) Le Conseil fédéral ne juge par conséquent pas judicieux d’intervenir sur cette question par voie législative. »

Dont acte.

On s’étonnera quand même de voir le Parlement se pencher sur l’établissement d’une protection… qui découle déjà du droit suisse existant ! L’auteur de la motion aurait pu y penser avant de déposer son texte.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

(Le texte de la motion et de la réponse du Conseil fédéral: https://www.parlament.ch/fr/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20173201)
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Contrat de travail ou contrat de mandat ?

Publié le 19 Mai 2017 par Me Philippe Ehrenström

IMG_6349La qualification juridique d’un contrat est une question de droit. Le juge détermine librement la nature de la convention d’après l’aménagement objectif de la relation contractuelle (objektive Vertragsgestaltung), sans être lié par la qualification même concordante donnée par les parties. La dénomination d’un contrat n’est pas déterminante pour évaluer sa nature juridique (art. 18 al. 1 CO).

Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération.

Le contrat de travail se distingue avant tout des autres contrats de prestation de services, en particulier du mandat, par l’existence d’un lien de subordination, qui place le travailleur dans la dépendance de l’employeur sous l’angle personnel, organisationnel et temporel, et dans une certaine mesure économique. Le travailleur est assujetti à la surveillance, aux ordres et instructions de l’employeur; il est intégré dans l’organisation de travail d’autrui et y reçoit une place déterminée. Pour sa part, le mandataire doit certes suivre les instructions du mandant, mais il agit indépendamment et sous sa seule responsabilité, tandis que le travailleur se trouve au service de l’employeur. D’autres indices peuvent également aider à la distinction, tels l’élément de durée propre au contrat de travail, alors que le mandat peut n’être qu’occasionnel, le fait que les conditions de temps et de lieu dans lesquelles le travail doit être exécuté soient fixées dans le contrat, la mise à disposition des instruments de travail et le remboursement des frais ainsi que l’indépendance économique; ce dernier critère doit toutefois être relativisé, dès lors qu’une dépendance économique peut exister dans d’autres types de contrats que le contrat de travail, d’une part, et qu’elle n’existe pas nécessairement dans tous les contrats de travail, d’autre part.

Les critères formels, tels l’intitulé du contrat, les déclarations des parties ou les déductions aux assurances sociales, ne sont pas déterminants. Il faut bien plutôt tenir compte de critères matériels relatifs à la manière dont la prestation de travail est effectivement exécutée, tels le degré de liberté dans l’organisation du travail et du temps, l’existence ou non d’une obligation de rendre compte de l’activité et/ou de suivre les instructions, ou encore l’identification de la partie qui supporte le risque économique. En principe, des instructions qui ne se limitent pas à de simples directives générales sur la manière d’exécuter la tâche, mais qui influent sur l’objet et l’organisation du travail et instaurent un droit de contrôle de l’ayant droit, révèlent l’existence d’un contrat de travail plutôt que d’un mandat.

Le critère de la subordination doit être relativisé en ce qui concerne les personnes exerçant des professions typiquement libérales ou ayant des fonctions dirigeantes. Comme l’indépendance de l’employé est beaucoup plus grande, la subordination est alors essentiellement organisationnelle. Dans un tel cas, plaident notamment en faveur du contrat de travail la rémunération fixe ou périodique, la mise à disposition d’une place de travail et des outils de travail, ainsi que la prise en charge par l’employeur du risque de l’entreprise; le travailleur renonce à participer au marché comme entrepreneur assumant le risque économique et abandonne à un tiers l’exploitation de sa prestation, en contrepartie d’un revenu assuré.

Seul l’examen de l’ensemble des circonstances du cas concret permet de déterminer si le travail est effectué de manière dépendante ou indépendante.

Dans le cas d’espèce,

selon l’arrêt attaqué, le recourant (= l’employé) exerçait une activité de consultant, qui correspond à celle décrite par le directeur financier de l’époque. D’ après les déclarations de celui-ci, l’intimée (= l’employeur) a eu recours aux services du recourant notamment pour  » analyser les dossiers en vue de rattraper le retard dans la facturation et dans la clôture de dossiers »;  » (au) vu de son expérience en matière de management, (le recourant) établissait des points de situation et proposait des actions correctives »;  » (il) donnait à Z.________ l’ overview de sa mission dans les pays, soit sous forme de rapports écrits, soit lors de séances au niveau de la direction »;  » (la) direction examinait ses propositions et décidait de les suivre ou non, étant précisé qu’il n’y avait pas de processus formalisé à ce sujet ».

Certes, le recourant ne choisissait pas le lieu de ses missions et le contenu de celles-ci faisait l’objet d’instructions données par l’intimée. Cela étant, une fois sur place, le recourant organisait son travail comme il l’entendait.

On ne décèle pas dans les éléments qui précèdent ceux qui dénoteraient l’existence d’un contrat de travail, tels que la surveillance, les ordres et instructions influant sur l’objet et l’organisation du travail et instaurant un droit de contrôle de l’employeur.

Le contrat liant les parties prévoyait un système de rotations, sur la base du principe suivant : quatre semaines de travail suivies de quatre semaines de congés. La cour cantonale a retenu que le recourant établissait lui-même son planning annuel, sur lequel figuraient en alternance ses plages de disponibilité et de repos. Le recourant ne le remet pas en cause. Il est vrai que, dans ce cadre-là, la liberté du consultant était toute relative, puisque sa marge de manoeuvre se limitait à choisir entre des dates situées à quelques jours d’intervalle, l’alternance ayant été définie assez précisément dans le contrat. Il n’en demeure pas moins qu’aucun horaire de travail n’était stipulé, pas plus qu’un nombre d’heures de travail n’était défini, ce qui ne plaide pas en faveur d’un contrat de travail.

Selon le contrat litigieux, la rémunération du recourant était fixée en fonction du nombre de journées passées en mission à l’étranger, et non en fonction des heures ou des jours effectivement travaillés. Le recourant disposait ainsi de son temps à sa guise. Il convient de relever en outre que, selon une constatation de l’arrêt attaqué liant la cour de céans, le contrat en cause n’imposait pas non plus au recourant de fournir ses prestations exclusivement à l’intimée. Ajoutés à l’absence de surveillance et d’instructions relatives à l’organisation du travail, ces éléments corroborent l’existence d’un mandat.

Certes, comme l’autorité précédente l’a relevé, certains éléments plaident en faveur d’une activité dépendante. Ainsi en est-il du remboursement de frais prévu dans le contrat litigieux, incluant les frais d’une assurance tous risques pendant les missions, y compris le rapatriement. Il s’agit là toutefois d’un critère secondaire dont on ne saurait faire grief à la cour cantonale d’avoir mésestimé la portée. La régularité du versement de la rémunération est également un indice d’une activité dépendante. En l’espèce, la rémunération ne se présentait toutefois pas comme un montant fixe, mais elle était fonction du nombre de jours passés en mission à l’étranger ainsi que des frais effectifs du recourant; au surplus, elle n’était pas versée chaque mois, mais à la fin de chaque mission. On ne saurait dès lors tenir cet élément pour déterminant quant à l’existence d’un contrat de travail.

Au surplus, ni le délai de résiliation prévu dans le contrat, ni les dénominations utilisées par les parties pour désigner la rémunération, ni l’exigence d’une lettre pour mettre un terme aux relations contractuelles ou la formulation de celle-ci n’apparaissent comme des éléments décisifs en faveur d’un contrat de travail, parmi toutes les circonstances du cas particulier. Que le recourant ait offert ses services à l’intimée lorsqu’il s’est trouvé désoeuvré pendant des périodes « on » selon son planning, soit la première fois du 28 décembre 2011 au 25 janvier 2012 et la seconde fois après la notification de la résiliation, ne signifie pas non plus qu’il s’agisse d’un contrat de travail.

En résumé, les juges précédents se sont fondés sur l’ensemble des circonstances du cas et ont tenu compte de critères pertinents, de sorte qu’ils n’ont pas enfreint le droit fédéral en retenant l’existence d’un contrat de mandat.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_592/2016 du 16 mars 2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Congé abusif : les « autres motifs » non prévus par la loi

Publié le 25 avril 2017 par Me Philippe Ehrenström

Selon l’art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier.

Le droit fondamental de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif.

L’art. 336 al. 1 et 2 CO énumère différents cas dans lesquels la résiliation est abusive; cette liste n’est toutefois pas exhaustive et une résiliation abusive peut aussi être admise dans d’autres circonstances (les « autres motifs » non expressément prévus par la loi). Il faut cependant que ces autres situations apparaissent comparables par leur gravité aux cas expressément envisagés par l’art. 336 CO. Ainsi, un congé peut être abusif en raison de la manière dont il est donné, parce que la partie qui donne le congé se livre à un double jeu contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi, lorsqu’il est donné par un employeur qui viole les droits de la personnalité du travailleur, quand il y a une disproportion évidente des intérêts en présence ou lorsqu’une institution juridique est utilisée contrairement à son but.

L’un des cas dans lesquels le Tribunal fédéral a consacré le caractère abusif d’un licenciement en raison de la disproportion des intérêts en présence concernait un « licenciement fusible« , soit un cas où, après la découverte d’un important détournement commis par un collaborateur, une banque avait licencié un cadre, employé depuis vingt-six ans, auquel aucune faute n’était imputable, cela dans le seul but de préserver son image en donnant l’impression que les mesures nécessaires avaient été prises. Le Tribunal fédéral a considéré que l’employeur avait ainsi agi par pure convenance personnelle, en faisant abstraction de l’intérêt légitime de l’employé à conserver un poste qu’il occupait depuis vingt-six ans à l’entière satisfaction de la banque, et que le licenciement devait dès lors être tenu pour abusif. Parallèlement, il a aussi retenu qu’en agissant de la sorte, la banque avait donné l’impression que le cadre licencié était lié aux malversations, contrevenant ainsi à son devoir de protéger la personnalité du collaborateur (ATF 131 III 535).

L’abus peut également résider dans la façon dont la partie qui met fin au contrat exerce son droit (arrêt du Tribunal fédéral 4A_565/2012 du 10 décembre 2012 consid. 2.2). Ainsi, la résiliation ordinaire est abusive lorsque l’employeur la motive en accusant le travailleur d’un comportement contraire à l’honneur, s’il apparaît que l’accusation est infondée et que, de plus, l’employeur l’a élevée sans s’appuyer sur aucun indice sérieux et sans avoir entrepris aucune vérification; au regard de l’art. 328 al. 1 CO, l’employeur viole alors gravement son devoir de protéger la personnalité du travailleur (arrêt du Tribunal fédéral 4A_694/2015 du 4 mai 2016 consid. 2.2). A l’inverse, même si les faits sont exacts, la stigmatisation à l’égard de tiers peut constituer, de la part de l’employeur, une violation de son devoir de protéger la personnalité du travailleur (ATF 130 III 699 consid. 5.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_99/2012 du 30 avril 2012, consid. 2.2.1).

En revanche, un comportement de l’employeur qui ne serait simplement pas convenable ou indigne des relations commerciales établies ne suffit pas, dès lors qu’il n’appartient pas à l’ordre juridique de sanctionner une attitude seulement incorrecte (ATF 132 III 115 consid. 2.3; arrêts du Tribunal fédéral 4A_28/2009 du 26 mars 2009 consid. 3.2; 4A_325/2008 du 6 octobre 2008 consid. 2.2). Ainsi, ne rend pas abusif le congé le seul fait que, lors de l’entretien de licenciement, l’employeur énonce des motifs portant atteinte à l’honneur personnel et professionnel du travailleur, par exemple en lui reprochant d’avoir agi déloyalement et divulgué des secrets d’affaires; seules des circonstances aggravantes, comme la communication à des tiers de déclarations attentatoires à la personnalité, sont susceptibles de rendre l’atteinte suffisamment grave pour que le licenciement soit abusif (arrêt du Tribunal fédéral 4A_28/2009 du 26 mars 2009 consid. 3.3).

Ce n’est pas le but du congé, à savoir celui de mettre fin à la relation contractuelle, qui est illicite, mais le motif intérieur qui a poussé de manière décisive l’une des parties à mettre fin au contrat. Pour que le congé soit abusif, il doit exister un lien de causalité entre le motif répréhensible et le licenciement ; en d’autres termes, il faut que le motif illicite ait joué un rôle déterminant dans la décision de la partie de résilier le contrat (SJ 1995 I p. 798 et les réf. citées).

(CAPH/52/2017, consid. 2)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Débauchage d’employés et concurrence déloyale

Publié le 21 avril 2017 par Me Philippe Ehrenström

IMG_6346La demanderesse reproche notamment à la défenderesse d’avoir débauché l’un de ses collaborateurs.

Agit de façon déloyale celui qui incite à rompre un contrat en vue d’en conclure un autre avec lui (art. 4 let. a de la loi fédérale du 19 décembre 1986 sur la concurrence déloyale (LCD; RS 241). L’incitation suppose une certaine intensité : la simple prise de contact avec un partenaire contractuel ne constitue pas encore une incitation (ATF 114 II 91, JT 1988 I 310). De vagues allusions ou l’indication de la possibilité de conclure un contrat équivalent ou plus avantageux ne suffisent pas (M. Frick, in Basler Kommentar, Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Hilty/Arpagaus [éd.], 2013, n. 22 ad art. 4 lit. a-c LCD). L’incitation doit porter sur la rupture du contrat, qui suppose une violation des clauses contractuelles : une résiliation conforme aux dispositions contractuelles ne constitue pas une rupture du contrat (ATF 129 II 497 consid. 6.5.6).

Le débauchage de travailleurs n’est donc pas déloyal en soi; même la reprise systématique d’équipes de travail entières n’est pas déloyale si les travailleurs dénoncent leur contrat en bonne et due forme (arrêt de la Cour de justice ACJC/334/2000 du 17 mars 2000 consid. 3; K. Troller, Manuel du droit suisse des biens immatériels, 1996, t. II, p. 968).

(ACJC/166/2017 consid.4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Le droit d’accès du travailleur à son dossier personnel

Publié le 19 avril 2017 par Me Philippe Ehrenström

(NB: une version légèrement modifiée de cet texte a été publiée dans la Newsletter Droit du travail, juillet-août 2017, pp. 1-3)

Le dossier personnel du travailleur est le lieu où l’employeur collecte, conserve et utilise les données de son employé en lien avec les rapports de travail. Le droit d’accéder à ce dossier est, partant, la condition sine qua non de l’exercice, par le travailleur, de ses droits de la personnalité dans les rapports de travail, notamment parce qu’il pourra faire rectifier ou détruire des données, en constater l’inexactitude, les utiliser pour analyser sa situation juridique, etc.

Concernant les bases légales du droit d’accès du travailleur, l’art. 328b CO prévoit que l’employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail. Cette disposition ne traite dès lors que des données pouvant être traitées par l’employeur, et non de l’accès à celles-ci. Il convient donc de se tourner vers l’art. 8 de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données(RS 235.1 ; LPD), lequel prévoit que toute personne peut demander au maître d’un fichier si des données la concernant sont traitées, et celui devra lui communiquer toutes les données la concernant qui sont contenues dans le fichier, y compris les informations disponibles sur l’origine des données, ainsi que le but et éventuellement la base juridique du traitement, les catégories de données personnelles traitées, de participants au fichier et de destinataires des données. Le maître du fichier qui fait traiter des données par un tiers demeure tenu de fournir les renseignements demandés. Les renseignements seront, en règle générale, fournis gratuitement et par écrit, sous forme d’imprimé ou de photocopie. L’art. 8 al. 6 LPD prévoit enfin que nul ne peut renoncer par avance au droit d’accès (mais ce droit peut être restreint).

Le fichier doit se comprendre comme tout ensemble de données personnelles dont la structure permet de rechercher les données par personne concernée (art. 3 let. g LPD), et ce sans considération sur les technologies qu’il utilise. Une cartothèque, un rolodex, un carton à chaussures rempli de notes manuscrites, des documents informatiques, peu importe, tous ces moyens de conserver et d’ordonner des données peuvent être considérés comme des fichiers.

En droit du travail, on désignera le fichier relatif à un travailleur comme son dossier personnel. Si la constitution d’un tel dossier n’est pas imposée directement par le droit suisse, on ne peut que constater qu’elle découle des prescriptions légales applicables à l’employeur, qui doit pouvoir exécuter les obligations découlant du contrat de travail, mais aussi des assurances sociales, de l’impôt à la source, etc.

Le dossier du personnel rassemblera donc les données du travailleur concernant les rapports de travail, de la naissance de ceux-ci à leur extinction. On y trouvera notamment les données suivantes, dans les limites de l’art. 328b CO : coordonnées, adresse, CV, références, certificats de travail, certificats maladie/accident, relevé des heures de travail et des vacances, coordonnées bancaires, numéro AVS, évaluations, avertissements, sanctions, correspondance en rapport avec ce qui précède, etc. Les données devraient aussi être limitées à celles qui documentent les rapports de travail, et plus particulièrement les relations entre l’employeur et l’employé. (On notera toutefois que le projet de révision en cours de la LPD prévoit de supprimer la notion de fichier pour celle de « données personnelles traitées ».)

Le dossier personnel doit contenir des données exactes et actuelles (art. 5 al. 1 LPD). Il devrait donc être revu/mis à jour au moins tous les deux ans, voire davantage, notamment pour des raisons liées aux assurances sociales et à l’impôt à la source. Certains employeurs prévoient ainsi de manière très juste l’envoi de questionnaires chaque année concernant les données personnelles des travailleurs afin de mettre à jour celles-ci.

Le droit d’accès au dossier personnel peut être restreint. La restriction du droit d’accès peut d’abord découler de la nature des données : l’art. 2 al. 2 let. a LPD prévoit ainsi que les données personnelles traitées par une personne physique pour un usage exclusivement personnel et non communiquées à des tiers sont exclues du champ d’application de la LPD. Les notes personnelles du recruteur, du supérieur hiérarchique, etc. ne sont ainsi pas accessibles.

Le droit d’accès doit aussi s’exercer dans les limites de l’interdiction de l’abus de droit (art. 1 al. 2 CC). Il y a abus de droit lorsque l’exercice de celui-ci par son titulaire ne répond à aucun intérêt digne de protection, qu’il est purement chicanier ou lorsqu’il est mis aux services d’intérêts qui ne sont pas ceux que la règle est destinée à protéger. Il n’y a par contre pas abus de droit lorsqu’une personne veut obtenir des données en vue d’une éventuelle action judiciaire contre le maître du fichier. Dans les faits, l’abus de droit est rarement admis par les tribunaux.

Le droit d’accès peut enfin être limité en vertu de l’art. 9 LPD, lequel prévoit que le maître du fichier peut refuser ou restreindre la communication des renseignements demandés, voire en différer l’octroi, dans la mesure où une loi au sens formel le prévoit, les intérêts prépondérants d’un tiers le demandent ou ses intérêts prépondérants l’exigent et à condition qu’il ne communique pas les données personnelles à un tiers. Il s’agit de motifs alternatifs et exhaustifs.

Le motif de la base légale a surtout été invoqué en relation avec des secrets (secret professionnel, secret bancaire), avec peu de succès. En effet, le travailleur, dans cette hypothèse, est aussi soumis à ces secrets, y compris après la fin des rapports de travail. Le caviardage de certaines données peut aussi, pratiquement, permettre de communiquer les données requises en sauvegardant les intérêts protégés.

L’intérêt prépondérant de tiers est souvent mis en avant dans des situations de dénonciation d’agissements répréhensibles ou indésirables au sein de l’entreprise par un travailleur. L’employeur peut alors devoir protéger l’identité du dénonciateur contre toute requête du dénoncé. Celui-ci pourra d’ailleurs, moyennant le caviardage des documents en cause, avoir plein accès aux documents le concernant.

L’intérêt propre de l’employeur ne doit pas seulement être digne de protection pour être opposé à une demande d’accès, il devra concrètement l’emporter sur celui de l’employé, ce que la pratique ne retient pas facilement.

Le droit d’accès peut être invoqué en tout temps : avant, pendant et après les rapports de travail. Le travailleur n’aura pas à justifier d’un intérêt particulier ni à la motiver.

Le droit d’accès est imprescriptible, mais, dans les faits, il pourra rentrer en collision avec les durées de conservation des données exigées de l’employeur (et qui peuvent varier).

La requête sera en principe écrite, mais l’employeur peut en régler les modalités différemment dans son règlement du personnel (par email par exemple). L’employeur devra se déterminer dans un délai de 30 jours maximum.

L’employé n’a pas un droit à consulter les pièces originales du dossier. La communication par écrit, sous forme de photocopies, suffit. Une consultation du dossier sur place, dans les locaux de l’employeur, peut remplacer la communication des données si l’employé y consent. Les données sont fournies gratuitement, mais l’employeur peut demander, à titre exceptionnel, une participation aux frais de Frs. 300.—maximum, notamment si la requête exige un volume de travail considérable.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

 

Pour en savoir plus :

Formation Dossiers du personnel et protection de la personnalité, Lausanne, jeudi 11 mai 2017 & mercredi 18 octobre 2017 (https://www.workshoppratique.ch/weka/Ressources-Humaines/Droit-du-travail/978-Seminaire-pratique-Dossiers-du-personnel)
(Références : M. Major, le droit d’accès de l’employé à son dossier personnel, in : Jean-Philippe Dunand/Pascal Mahon (éds), La protection des données dans les relations de travail, Genève-Zurich-Bâle, 2017, pp. 287-307 ; R. Rudolph, Das Recht des Arbeitnehmers auf Einsicht in sein Personaldossier, PJA 2014, pp. 1672-1683)
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Renonciation au salaire a posteriori ?

Publié le 14 avril 2017 par Me Philippe Ehrenström

Le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui- ci, aux créances résultant des dispositions impératives de la loi ou d’une convention collective (art. 341 al. 1 CO).

Cette règle prend en considération que le travailleur se trouve dans une situation de dépendance aiguë et que celle-ci peut l’entraîner à accepter une réduction de ses prétentions, en particulier s’il redoute de perdre son emploi. Ainsi, il ne peut pas disposer librement des créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d’une convention collective, pendant la durée du contrat et le mois suivant son expiration, et, en particulier, il ne peut pas y renoncer sans contrepartie correspondante. La validité d’une transaction entre les parties est subordonnée à une équivalence appropriée de leurs concessions réciproques (ATF 136 III 467 consid. 4, 4.5 et 4.6). Dans un arrêt récent, le Tribunal a laissé ouverte la question de l’opportunité de maintenir la jurisprudence précitée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_515/2012 du 17 avril 2013 consid. 4.2).

Le droit au salaire (art. 322 CO) ne figure pas dans les dispositions impératives des art. 361 et 362 CO.

Par le passé, il en a été conclu que l’employé peut en principe valablement renoncer au salaire afférent à un travail déjà accompli (ATF 124 II 436 consid. 10 e/aa). Toutefois, cette jurisprudence ne peut plus être suivie telle quelle. En effet, il découle d’une jurisprudence postérieure (ATF 124 III 469) que les listes des art. 361 et 362 CO ne sont pas exhaustives et qu’il convient d’examiner dans chaque cas si le caractère impératif d’une norme ne découle pas de son contenu.

Une partie de la doctrine considère que le droit au salaire pour l’activité déjà effectuée revêt un caractère impératif protégé par l’art. 341 CO (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 274-278 et les réf. citées; Portmann/ Rudolph, in Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6ème éd., 2015, n. 3 s. ad art. 341 CO). Cette opinion est notamment fondée sur des arrêts non publiés du Tribunal fédéral, dans lesquels il a été retenu qu’une renonciation au paiement de prétentions en salaire ne peut être admise que si l’on se trouve manifestement en présence de concessions réciproques (arrêts du Tribunal fédéral 4A_343/2011 du 11 octobre 2011 consid. 4.2.2; 4A_509/2008 du 3 février 2009 consid. 5.1; 4C.426/2005 du 28 février 2006 consid. 5.2.1).

Le Tribunal fédéral a récemment eu à trancher une affaire dans laquelle il se posait la question de savoir si l’employé avait renoncé par actes concluants, pendant la durée du contrat de travail, à une partie de son salaire déjà acquis; il a considéré que tel n’était pas le cas. Au préalable, il a rappelé – sans toutefois mentionner l’arrêt publié aux ATF 124 III 469 – que, selon sa jurisprudence (ATF 124 II 436 consid. 10 e/aa), l’art. 322 CO n’était pas une disposition impérative et que de ce fait, l’art. 341 CO ne s’opposait pas à une renonciation ultérieure du droit au salaire. Il a également cité l’opinion de la doctrine mentionnée ci-dessus, mais a laissé la question ouverte de savoir si le droit au salaire pour l’activité déjà effectuée revêtait un caractère impératif au regard de l’art. 341 CO. Il a toutefois précisé qu’une renonciation du droit au salaire ne devait être admise qu’avec une grande retenue (arrêt du Tribunal fédéral 4A_187/2015 du 29 septembre 2015 consid. 6.2.2.2).

(CAPH/7/2017, consid. 4.1.1)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Licenciement immédiat : utilisation d’un taser sur le lieu de travail

Publié le 7 avril 2017 par Me Philippe Ehrenström

Dans l’ATA 308/2017, la Chambre administrative de la Cour de Justice du canton de Genève applique l’art. 337 CO à titre de droit public supplétif au licenciement d’un employé d’une fondation communale :

A teneur de l’art. 337 CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs ; la partie qui résilie immédiatement le contrat doit motiver sa décision par écrit si l’autre partie le demande (al. 1) ; sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2) ; le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs, mais en aucun cas il ne peut considérer comme tel le fait que le travailleur a été sans sa faute empêché de travailler (al. 3).

Selon la jurisprudence du Tribunal rendue en matière de contrat de travail de droit privé, mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs de l’art. 337 CO doit être admise de manière restrictive. Les faits invoqués à l’appui d’un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat ; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. Par manquement du travailleur, on entend en règle générale la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, mais d’autres incidents peuvent aussi justifier une résiliation immédiate. Une infraction pénale commise au détriment de l’employeur constitue, en principe, un motif justifiant le licenciement immédiat du travailleur.

Ainsi, alors même que ce comportement n’était qu’une contravention au regard de la loi pénale, le fait qu’une employée ait corporellement agressé l’une de ses collègues, sans aucune justification, peut entraîner, au regard de l’art. 337 CO, le licenciement immédiat de l’intéressée. En effet, une infraction commise dans l’entreprise, contre l’employeur ou d’autres travailleurs, constitue un motif classique de licenciement immédiat (arrêt du Tribunal fédéral 4A_107/2009 du 5 mai 2009 consid. 3).

Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 in initio CO) et il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 du Code civil du 10 décembre 1907 – CC – RS 210) ; à cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l’importance des incidents invoqués.

Le Tribunal fédéral n’exclut pas que le soupçon d’infraction grave ou manquement grave puisse justifier un licenciement immédiat, quand bien même l’accusation portée contre l’employé se révèle ensuite infondée ou ne peut pas être prouvée ; en effet, selon les circonstances, de tels soupçons peuvent rendre impossible la continuation des rapports de travail. Toutefois, d’autres éléments excluent généralement le bien-fondé d’un congé-soupçon, soit parce que le manquement reproché, même s’il était avéré, ne serait pas suffisamment important pour justifier un congé immédiat sans avertissement, soit parce que l’employeur n’a pas fait tout ce qu’on pouvait attendre de lui pour vérifier les soupçons (arrêt du Tribunal fédéral 4A_419/2015 du 19 février 2016 consid. 2.1.2 et les arrêts cités).

Selon la jurisprudence, sous certaines conditions restrictives, l’employeur peut, pour justifier un licenciement immédiat, se prévaloir d’une circonstance qui existait au moment de la déclaration de licenciement, mais qu’il ne connaissait pas et ne pouvait pas connaître. Il faut se demander, dans un tel cas, si les circonstances antérieures, non invoquées au moment du licenciement immédiat, auraient pu conduire l’employeur, s’il les avait connues, à admettre que le rapport de confiance était rompu et à résilier le contrat de travail avec effet immédiat. Cependant, des faits postérieurs au licenciement immédiat ne sauraient être pris en considération (ATF 127 III 310 consid. 4a ; 124 III 25 consid. 3c ; arrêt du Tribunal fédéral 4C.109/2004 du 29 juin 2004 consid. 4.1).

L’État et les communes sont tenus, d’une part, d’agir dans l’intérêt public et, d’autre part, de prendre en considération les intérêts privés de leurs fonctionnaires. Ils doivent, dans leur politique du personnel, comparer les deux intérêts en cause. Ainsi, lorsqu’il s’agit de déterminer s’il y a de justes motifs de licenciement, il convient de comparer l’intérêt public à se séparer d’un collaborateur avec l’intérêt de ce dernier à conserver son emploi. Il faut en outre tenir compte de la nécessité de l’existence d’un rapport de confiance entre l’autorité et ses collaborateurs. Tenus, vis-à-vis de l’ensemble de la population, d’assurer le respect du droit, l’État et les communes doivent pouvoir s’en remettre sans hésiter aux fonctionnaires qu’ils chargent d’assumer leurs tâches.

Dans le cas présent, les enquêtes ont confirmé les reproches contenus dans la décision querellée selon lesquels l’intéressé a déclenché le dispositif d’un shocker (sorte de taser) en le pointant en direction de M. D______, mais non ceux d’après lesquels ce n’était pas la première fois que l’intéressé utilisait un tel dispositif à l’encontre de ses collègues, contre leur gré, et en suscitant une certaine crainte à son égard.

Le recourant a amené, pendant plus de deux semaines, son shocker acquis en Thaïlande. Pendant son activité professionnelle, il le rangeait dans son casier et le reprenait lorsqu’il quittait le B______, à tout le moins lorsque c’était tard le soir.

Il lui est arrivé d’enclencher de temps en temps son shocker en direction de collègues machinistes, qui ne s’en sont pas plaints auprès de la hiérarchie. Une partie d’entre eux lui ont demandé de ne plus le refaire contre eux, pour certains car cela leur faisait peur, d’autres ont ri et/ou ne lui avaient pas demandé d’arrêter. Le recourant leur a toujours dit que le shocker servait à se défendre après le travail en faisant peur à l’éventuel agresseur avec le bruit, en aucun cas à les agresser.

L’intéressé a admis avoir entendu une ou deux fois, avant le ______ 2015, « fais attention car ce serait considéré maintenant comme une arme » ; il ne pouvait donc pas se croire autorisé, sans vérification de conformité avec les textes légaux, de détenir et prendre avec lui, encore moins d’utiliser le shocker pour jouer avec des tiers, ce d’autant moins qu’il est notoire que les shockers ne sont pas en vente libre en Suisse et que leurs effets ne sont pas sans risques sur les personnes touchées. À cet égard, comme il l’a déclaré lors de son audition du 28 octobre 2015, l’intéressé a testé le shocker en cause sur lui-même, recevant une décharge violente qui l’avait totalement tétanisé et rendu incapable de marcher pendant un certain temps.

Or, à teneur de l’art. 4 al. 1 let. e LArm, par armes, on entend les appareils produisant des électrochocs susceptibles d’inhiber la force de résistance de l’être humain ou de porter durablement atteinte à sa santé. L’art. 2 de l’ordonnance sur les armes, les accessoires d’armes et les munitions du 2 juillet 2008 (OArm – RS 514.541) précise que les appareils produisant des électrochocs sont considérés comme des armes s’ils ne sont pas soumis aux dispositions de l’ordonnance du 9 avril 1997 sur les matériels électriques à basse tension ; en cas de doute, l’office central des armes prend la décision.

Il est en l’occurrence incontesté que le shocker de l’intéressé était une arme interdite en Suisse, raison pour laquelle il a du reste été condamné par ordonnance pénale du Ministère public à soixante jours-amende avec sursis ainsi qu’à une amende de CHF 1’000.-.

Le soir du 24 octobre 2015 après la représentation, dans le vestiaire, alors que M. D______ était en train de se changer devant son casier, le recourant a enclenché son shocker en direction du dos de celui-ci, à environ 2 m de distance, sans causer de charge électrique sur ce dernier, mais occasionnant un bruit fort, qui a fait sursauter M. D______ et lui a fait peur.

Ces comportements, punissables selon la loi, étaient de ce simple fait contraires aux devoirs des membres du personnel, l’interdiction de violer des règles de droit afférentes à la sécurité d’autrui à l’intérieur même du lieu de travail devant en tout état de cause être considérée comme relevant des directives essentielles – mêmes implicites – de l’employeur.

La possession d’une arme et des jeux avec celle-ci à l’égard de collègue sur le lieu de travail ne pouvaient qu’être considérés comme des faits particulièrement graves par l’intimée, entraînant la rupture irrémédiable du rapport de confiance nécessaire à la continuation des rapports de service.

L’aveuglement avec lequel le recourant a agi, en ne réalisant pas que ses actes étaient contraires au droit et au statut, ne saurait lui être d’une aide quelconque. Au demeurant, l’existence d’une faute n’étant pas une condition pour une résiliation au sens des art. 30 du statut et 337 CO, même l’hypothèse selon laquelle l’intéressé aurait cru agir de manière licite ne lui serait d’aucun secours.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Imposition des fonctionnaires internationaux (II) : remplir une déclaration fiscale?

Publié le 3 avril 2017 par Me Philippe Ehrenström

La Télévision suisse romande a évoqué le 2 avril 2017 la situation de consultants auprès d’organisations internationales à Genève qui auraient, sur la base d’informations inexactes de ces mêmes organisations, « oublié » de remplir leurs obligations fiscales :

http://www.rts.ch/info/regions/geneve/8505330-des-consultants-de-l-onu-a-geneve-echappent-a-l-administration-fiscale.html

Si cet « oubli » apparaît assez peu crédible, s’agissant de consultants fournissant des services en tant qu’indépendants, il peut être l’occasion de rappeler ici que le problème se pose aussi pour les fonctionnaires internationaux proprement dits.

En effet, les privilèges en matière fiscale sont accordés aux personnes bénéficiaires (ici les fonctionnaires internationaux) et aux personnes autorisées à les accompagner pour la durée des fonctions officielles des premières (art. 15 al. 1 OLEH). Le DFAE délivre alors une carte de légitimation aux membres du personnel des bénéficiaires institutionnels établis en Suisse qui jouissent de privilèges et d’immunités et aux personnes autorisées à les accompagner, carte qui sert de titre de séjour en Suisse et atteste des privilèges et des immunités dont jouit son titulaire (art. 17 OLEH).

En d’autres termes, lesdits fonctionnaires et membres de leurs familles échappent aux obligations d’inscription dans les offices de population de leurs lieux de domicile en Suisse, ce qui a aussi pour conséquence qu’ils ne sont pas inscrits spontanément sur le rôle des contribuables.

Ils sont donc « sous la radar » des autorités fiscales la plupart du temps.

La chose pourrait n’être que de peu d’importance s’ils étaient exonérés d’impôts sur tous leurs revenus, mais nous avons rappelé ici que ce n’était pas le cas, sauf pour la très petite minorité de fonctionnaires jouissant d’un statut diplomatique ou assimilé.

Le problème se pose alors souvent quand l’autorité fiscale voit « émerger » le fonctionnaire dans ses radars, par exemple à l’occasion d’un changement de statut (retraite, fin d’emploi, démission, etc.), d’une donation de tiers, d’une opération immobilière, etc. Surgiront alors des questions gênantes (pourquoi les revenus non exonérés n’ont-ils pas été déclarés) et des risques de sanction, notamment pour soustraction.

Il faut souligner, pour finir, que le fait de ne pas recevoir de déclaration à remplir n’est pas une excuse pour ne pas satisfaire à son obligation de déclarer.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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