Le congé représailles

En vertu de l’art. 336 al. 1 let. d CO, qui vise le congé de représailles (ou congé-vengeance), le licenciement est abusif s’il est donné par une partie (l’employeur) parce que l’autre partie (l’employé) fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail.

Les prétentions résultant du contrat de travail portent notamment sur des salaires, des primes ou des vacances. Le fait que l’employé se plaigne d’une atteinte à sa personnalité ou à sa santé et sollicite la protection de l’employeur peut aussi constituer une telle prétention (art. 328 CO).

L’employé doit être de bonne foi, laquelle est présumée (art. 3 al. 1 CC). Il importe peu qu’en réalité, sa prétention n’existe pas. Il suffit qu’il soit légitimé, de bonne foi, à penser que sa prétention est fondée.

L’employeur qui soutient que l’employé est de mauvaise foi doit l’établir. Ainsi, alors que l’employé de bonne foi (art. 3 al. 1 CC) peut bénéficier de la protection de l’art. 336 al. 1 let. d CO sans démontrer le bien-fondé de sa prétention, l’employeur, de son côté, s’il entend établir la mauvaise foi de l’employé, doit démontrer que l’employé savait qu’il faisait valoir des prétentions totalement injustifiées ou présentant un caractère téméraire.

Les prétentions émises par l’employé doivent encore avoir joué un rôle causal dans la décision de l’employeur de le licencier.

Ainsi, le fait que l’employé émette de bonne foi une prétention résultant de son contrat de travail n’a pas nécessairement pour conséquence de rendre abusif le congé donné ultérieurement par l’employeur. Encore faut-il que la formulation de la prétention en soit à l’origine et qu’elle soit à tout le moins le motif déterminant du licenciement.

La casuistique permet de relever que les indemnités versées en cas de congé représailles sont le plus souvent de l’ordre de 4 à six mois de salaire.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_401/2016 du 13 janvier 2017, consid. 5 et 6.2.1)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Personnel de la Confédération : résiliation conventionnelle des rapports de travail

Les rapports de travail du personnel de la Confédération sont régis en premier lieu par la loi fédérale du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers ; RS 172.220.1) et par son ordonnance (OPers ; cf. également l’ordonnance du DFF du 6 décembre 2001 concernant l’OPers [O-OPers, RS 172.220.111.31]). A moins que la LPers ou une autre loi fédérale n’en dispose autrement, les dispositions pertinentes du Code des obligations du 30 mars 1911 (CO, RS 220) sont applicables par analogie (art. 6 al. 2 LPers ; ATF 132 II 161 consid. 3.1).

Le contrat de travail peut être modifié ou résilié en tout temps par les parties d’un commun accord, à condition de respecter la forme écrite (art. 10 al. 1, 13 al. 1 LPers et 30 al. 1 OPers). Ce n’est que si aucune entente n’est trouvée au sujet de la modification du contrat (ou de sa résiliation) qu’une décision peut et doit être rendue par l’employeur (art. 13 al. 3 et 34 al. 1 LPers et 30 al. 2 OPers).

Un accord de résiliation est donc admissible dans les rapports de travail relevant du droit du personnel de la Confédération.

Selon la conception du législateur, la résiliation conventionnelle devrait même être le mode normal d’extinction des rapports de travail conclu pour une durée indéterminée (cf. « les parties contractantes éviteront autant que possible la résiliation unilatérale et chercherons l’entente » in: Message du Conseil fédéral concernant la loi sur le personnel de la Confédération du 14 décembre 1998 [Message LPers 1998], FF 1999 1421, p.1436). Cette disposition crée une véritable obligation de négocier un accord de départ préalablement à une résiliation unilatérale.

Bien que l’art. 10 al. 1 LPers n’énonce aucune restriction quant à la liberté dont disposent les parties pour conclure un accord de résiliation, il est admis que dans un rapport de travail relevant du droit public, un accord de résiliation est soumis au moins aux mêmes limites que celles qui s’imposent à un même accord relevant du droit privé (cf. égal. art 6 al. 2 LPers qui renvoie au CO; arrêt du TAF A-6884/2009 du 25 février 2010 consid. 5.2).

Or, en droit privé du travail, l’accord de résiliation est admissible à certaines conditions. Le Tribunal fédéral vérifie la validité d’un accord de résiliation principalement sous l’angle de l’art. 341 al. 1 CO.

Aux termes de cette disposition, le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d’une convention collective.

Cet article ne proscrit que la renonciation unilatérale du travailleur. Il ne fait pas obstacle à une transaction par laquelle les deux parties renoncent à des prétentions et clarifient leur relations réciproques, pour autant qu’elles ne cherchent pas à éluder de manière évidente une disposition légale impérative et ce, malgré le caractère relativement impératif de l’art. 336c CO qui prohibe la résiliation par l’employeur en temps inopportun (cf. ATF 119 II 449 consid. 2a, ATF 118 II 58 consid. 2b; arrêts du TF 4A_563/2011 du 19 janvier 2012 consid. 4.1, 4A_103/2010 du 16 mars 2010 consid. 2.2, 4A_495/2007 du 12 janvier 2009 consid. 4.3.1 et 4C.230/2005 du 1er septembre 2005 consid. 2).

Ainsi, l’art. 336c CO ne s’applique pas lorsque les parties mettent fin au contrat de travail d’un commun accord, pour autant que ce dernier comporte des concessions réciproques et qu’il s’agisse nettement d’un cas de transaction (cf. ATF 118 II 58 consid. 2b, ATF 110 II 168 consid. 3b; arrêt du TF 4C.37/2005 du 17 juin 2005 consid. 2.2). En d’autres termes, les deux parties doivent renoncer à certains droits, de sorte que la transaction n’apporte pas des avantages qu’au seul employeur (cf. arrêt du TF 2A.650/2006 du 30 mai 2007 consid. 2.2.1 et réf. citées; arrêts du TAF A-8761/2010 du 8 décembre 2011 consid. 7.1.1, A-6884/2009 du 25 février 2010 consid. 5.2).

En principe, un accord de résiliation ne saurait être accepté dans la précipitation, sans délai de réflexion, à tout le moins lorsque le texte de l’accord a été rédigé par l’employeur (arrêt du Tribunal fédéral 4A_376/2010 du 30 septembre 2010 consid. 3).

A props de l’art. 10 al. 1 LPers, il faut distinguer le fait de contourner une disposition légale – à savoir de déroger à son sens et à son but – de celui de ne pas l’appliquer.

En effet, il va de soi qu’en concluant un accord de résiliation, les parties acceptent qu’un certain nombre de dispositions qui s’appliqueraient en l’absence de convention ou qui seraient peut-être applicables (protection contre les licenciements, délai de congé, etc.), ne le sont pas. C’est en quelque sorte le corollaire de la liberté contractuelle.

L’art. 10 al. 1 LPers, qui laisse à la convenance des parties la possibilité de mettre fin en tout temps aux rapports de travail, fait précisément office de base légale pour déroger à l’application de règles impératives. En revanche, une clause conventionnelle qui contreviendrait à une règle de droit, serait illicite. Déterminer si une clause contourne la loi ou ne constitue qu’un cas de non application d’une norme, implique une appréciation au cas par cas, en fonction des circonstances de l’espèce. Dans chaque cas, il doit être procédé à une pesée des intérêts afin d’évaluer si les droits auxquels les deux parties ont renoncé sont approximativement de valeur équivalente (arrêts du Tribunal fédéral 4A_563/2011 du 19 janvier 2012 consid. 4.1, 4C.27/2002 du 19 avril 2002 consid. 3).

La convention de résiliation d’un membre du personnel de la Confédération étant un contrat de droit administratif, elle doit s’interpréter selon les mêmes règles que les contrats de droit privé.

(Arrêt du Tribunal administratif fédéral A-1711/2014 du 8 décembre 2015, consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, Genève et Yverdon

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Transaction judiciaire, invalidation, capacité de discernement

img_6135[NB : L’arrêt dont il sera question a été rendu en matière de contrat d’entreprise. Il peut être toutefois aisément être transposé aux situations où des parties remettraient en cause une transaction litigieuse conclue dans le cadre d’un conflit de travail pour cause d’absence de discernement :]

Sur le fond, la question à résoudre est celle de savoir si les recourants ont valablement conclu la transaction judiciaire du 5 novembre 2015, ou s’ils n’étaient pas, comme ils le soutiennent, capables de discernement.

La capacité d’ester en justice (Prozessfähigkeit), c’est-à-dire la faculté de mener lui-même le procès ou de désigner lui-même un mandataire qualifié pour le faire, appartient à celui qui a l’exercice des droits civils (Handlungsfähigkeit; art. 67 al. 1 CPC). Celui qui a la capacité d’ester en justice a donc, en particulier, la capacité de conclure une transaction judiciaire qui met fin au procès (art. 241 CPC).

En revanche, celui qui n’a pas l’exercice des droits civils doit être représenté en justice par son représentant légal (art. 67 al. 2 CPC et 19 al. 1 CC; arrêt 5A_15/2009 du 2 juin 2009 consid. 4), sauf pour les droits qui ne souffrent aucune représentation en raison de leur lien étroit avec la personnalité (art. 19c al. 2 CC). Les effets de l’incapacité d’ester en justice sont différents selon que celle-ci frappe le demandeur ou le défendeur à la procédure.

En vertu du droit matériel a l’exercice des droits civils, notamment, la personne physique capable de discernement et majeure (art. 13 CC en relation avec les art. 16 CC et 14 CC) et qui n’est pas placée sous curatelle de portée générale (art. 398 al. 3 CC). Est capable de discernement (urteilsfähig) toute personne qui n’est pas privée de la faculté d’agir raisonnablement en raison de son jeune âge, de déficience mentale, de troubles psychiques, d’ivresse ou d’autres causes semblables (art. 16 CC dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2013).

Pour qu’une personne soit jugée incapable de discernement, il faut donc que deux conditions cumulatives soient remplies.

Il faut premièrement qu’elle n’ait pas la faculté d’agir raisonnablement. La faculté d’agir raisonnablement comporte deux éléments: un élément intellectuel, la capacité d’apprécier le sens, l’opportunité et les effets d’un acte déterminé, et un élément volontaire ou caractériel, la faculté d’agir en fonction de cette compréhension raisonnable, selon sa libre volonté (ATF 134 II 235 consid. 4.3.2 et les arrêts cités). Il s’agit d’une notion relative: la faculté d’agir raisonnablement ne doit pas être appréciée dans l’abstrait, mais concrètement, par rapport à un acte déterminé, en fonction de sa nature et de son importance, les facultés requises devant exister au moment de l’acte (ATF 134 II 235 ibidem; 118 Ia 236 consid. 2b in fine).

Il faut deuxièmement que la faculté d’agir raisonnablement soit altérée par l’une des cinq causes énumérées par l’art. 16 CC que sont le jeune âge, la déficience mentale, les troubles psychiques, l’ivresse ou d’autres causes semblables à l’ivresse.

La capacité de discernement des adultes majeurs est présumée d’après l’expérience générale de la vie (art. 16 CC) et il appartient à celui qui prétend qu’elle fait défaut de le prouver (art. 8 CC). Ce n’est que lorsqu’il s’agit d’apprécier la capacité de discernement d’une personne décédée que le degré de la preuve est abaissé à la vraisemblance prépondérante, car une preuve absolue de l’état mental de cette personne est, par la nature même des choses, impossible à rapporter (ATF 124 III 5 consid. 1b; arrêt 5A_204/2007 du 16 octobre 2007 consid. 5.2).

Dans le cas d’espèce, la Cour civile a considéré que les défendeurs étaient pleinement conscients des enjeux de la procédure qui durait depuis plus de quatre ans, avait fait l’objet de deux audiences et de nombreuses déterminations écrites. Elle a jugé qu’il ressort du procès-verbal de l’audience, précisément de l’interpellation du défendeur, qu’il était à même de comprendre les tenants et aboutissants de la procédure, pouvant s’exprimant sur les prétentions réclamées, ayant fait la liste d’un certain nombre de défauts affectant son bien immobilier et ayant déposé également de nouveaux moyens de preuve. Ce n’est qu’au terme de son interpellation qu’il s’est mis à pleurer alors qu’il était question de la situation financière du couple. Quant à la défenderesse, elle a expliqué que son mari était au bénéfice de l’assurance-invalidité et qu’en ce qui la concernait, elle n’allait pas bien du tout car elle avait perdu son deuxième enfant et suivait un traitement médical pour cela. La cour cantonale a constaté qu’il ne résulte pas du dossier que la Juge civile aurait été informée d’un quelconque problème psychique des défendeurs allant au-delà du suivi médical susrappelé. Les raisons de l’invalidité du défendeur ne ressortent pas du dossier. Si ces éléments attestent d’une certaine émotivité, voire fragilité des défendeurs, on ne peut pas pour autant avoir des doutes sur leur capacité de discernement lors de l’audience du 5 novembre 2015.

La cour cantonale a également relevé que les défendeurs ont consenti au principe d’un arrangement après leur interpellation. Les parties ont ensuite eu la possibilité de s’entretenir séparément avec leurs mandataires respectifs, puis avec le juge de première instance. Rien au dossier ne permet d’établir que le juge, leur mandataire ou celui de la partie adverse aurait exercé des pressions sur les défendeurs. Ces derniers étaient assistés d’un mandataire professionnel dont les actes n’ont jamais laissé entrevoir des agissements contraires aux intérêts de ses mandants. Le juge n’a pas excédé les pouvoirs qui lui sont conférés dans le cadre d’une transaction judiciaire. Le montant arrêté dans la transaction, bien qu’inférieur aux prétentions des défendeurs, correspond environ au montant du coût de la réfection des défauts tel que l’expert l’a fixé. Il n’apparaît ainsi pas inéquitable ou disproportionné.

Aucun élément du dossier ne permet de retenir que le juge aurait dû avoir des doutes quant à la capacité de discernement des défendeurs, doutes propres à renverser la présomption de capacité de discernement.

Les recourants ne démontrent pas en quoi cette appréciation reposerait sur des faits établis arbitrairement, ni en quoi elle violerait le droit fédéral.

Les défendeurs sont majeurs et il ne résulte pas du dossier qu’ils auraient fait l’objet d’une mesure de curatelle de portée générale. Ils ne contestent pas qu’ils étaient capables de discernement et, partant, capables d’ester en justice pour mandater un avocat afin de les représenter dans la procédure ouverte à leur encontre par l’entrepreneur et pour déposer une demande reconventionnelle. Ils ne contestent pas non plus être et avoir été capables de discernement et capables d’ester en justice pour mandater leur nouvel avocat pour la procédure de recours cantonale et pour la présente procédure de recours au Tribunal fédéral.

A l’appui de leur demande de révision du 9 novembre 2015, ils ont indiqué qu’ils voulaient retirer leur signature, au motif qu’ils n’ont pas eu assez de temps pour réfléchir et que, la nuit portant conseil, ils n’étaient plus d’accord de transiger. Dans leur courrier du lendemain de l’audience, ils ont invoqué que leur état psychologique lors de ladite audience ne leur permettait pas d’apprécier la portée de l’accord signé et qu’ils auraient souhaité disposer d’un délai de réflexion pour dire s’ils l’acceptaient, affirmant s’être trouvés en quelque sorte sous pression. Il résulte manifestement de ces circonstances qu’ils ont accepté de transiger et que,  » la nuit portant conseil « , ils l’ont regretté dès le lendemain. Il ne s’agit toutefois pas là d’une preuve d’incapacité de discernement. Un tel état ne peut pas non plus se déduire du fait que le défendeur a pleuré en audience au moment où il a évoqué sa situation financière.

Lorsque les recourants soutiennent que le juge, la partie adverse et leur propre avocat ont exercé sur eux des pressions auxquelles ils ne pouvaient pas résister, qu’après cinq ans de procédure ils n’étaient pas préparés pour une conciliation et que leur avocat aurait menacé de résilier son mandat, ils ne démontrent pas en quoi l’appréciation de la cour cantonale serait insoutenable. Ils n’invoquent d’ailleurs aucun moyen de preuve propre à démontrer l’arbitraire des constatations cantonales sur ce point.

Les recourants ne précisent pas non plus quelle cause aurait occasionné leur incapacité de discernement. A supposer qu’ils entendent la fonder sur leur état dépressif, rien au dossier ne permet d’affirmer que cet état atteindrait la gravité de troubles psychiques au sens de l’art. 16 CC.

Enfin, l’objet de la transaction rend quasi impossible de faire croire qu’ils auraient été l’objet de pressions – par hypothèse contraires à leurs intérêts – de la part des participants à l’audience.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_421/2016 du 13 décembre 2016)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m. (tax), Genève et Yverdon

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Mission diplomatique, frontalier et clause du monteur

A.________, ressortissant suisse, est domicilié à B.________, en Haute-Savoie (France).

Selon contrat du 1er octobre 2011, A.________ est employé comme membre du personnel administratif par la délégation permanente de D.________ auprès d’une organisation internationale à Genève.

Le 22 novembre 2011, la Mission permanente de la Suisse auprès de l’Office des Nations Unies et des autres organisations internationales à Genève a adressé à D.________ en tant qu’employeur, ainsi qu’à A.________ en tant que contribuable, une information relative à la situation fiscale de l’intéressé. Il était indiqué que A.________ était entièrement soumis aux impôts suisses. Si D.________, qui n’y était pas tenue en raison du statut dont elle jouissait, ne prélevait pas l’impôt à la source, il appartenait à l’employé de s’annoncer auprès de l’Administration fiscale cantonale du canton de Genève (ci-après: l’Administration fiscale cantonale) pour déclarer ses revenus.

Par courriers des 23 mai, 14 juin, 28 juin et 20 juillet 2012, l’Administration fiscale cantonale a demandé à A.________ de produire sa déclaration fiscale pour l’impôt cantonal et communal (ci-après: ICC), ainsi que pour l’impôt fédéral direct (ci-après: IFD) pour la période fiscale 2011. Dans ses réponses des 29 mai, 20 juin, 2 juillet et 20 août 2012, A.________ a contesté devoir remplir une déclaration fiscale en Suisse au motif que sa résidence fiscale était en France, pays dans lequel il avait déjà satisfait, pour ses revenus 2011, à ses obligations fiscales.

Par bordereaux de taxation d’office du 13 septembre 2012, l’Administration fiscale cantonale a fixé l’ICC de A.________ pour l’année fiscale 2011 à 7’075.20 fr. et l’IFD à 1’539.75 fr., sur la base d’un revenu imposable de 37’500 fr. et d’une fortune de 50’000 fr. pour l’ICC et d’un revenu imposable de 37’500 fr. pour l’IFD.

A.________ conteste son assujettissement en Suisse.

La présente cause concerne donc l’assujettissement en Suisse de A.________ à l’impôt fondé sur la base d’un rattachement économique (art. 5 al. 1 let. a de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct [LIFD; RS 642.11]; art. 4 al. 2 let. a de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes [LHID; RS 642.14]) en l’absence de domicile ou de résidence en Suisse, et ce pour l’exercice 2011.

En présence d’une imposition comprenant des éléments d’extranéité, il convient d’établir en premier lieu si le droit interne prévoit une imposition. Ce n’est que lorsqu’il est établi qu’un impôt est dû en application du droit interne qu’il convient de se demander, dans un second temps, si le droit de prélever cet impôt est limité par une convention de double imposition. Une telle convention ne peut en effet ni créer ni élargir une imposition, mais seulement restreindre celle prévue par le droit interne.

Il s’agit donc de déterminer en premier lieu si le recourant, domicilié en France en 2011, peut être assujetti de manière limitée à l’impôt en Suisse pour l’année en question.

Le recourant ne peut pas bénéficier d’une exemption fiscale fondée sur les dispositions en matière de privilèges et immunités accordés aux membres du personnel des missions permanentes auprès des organisations intergouvernementales (cf. en particulier les dispositions de la loi fédérale du 22 juin 2007 sur les privilèges, les immunités et les facilités, ainsi que sur les aides financières accordés par la Suisse en tant qu’Etat hôte [LEH; RS 192.12] et son ordonnance d’application du 7 décembre 2007 [OLEH; RS 192.121], ainsi que de la Convention de Vienne du 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques [RS 0.191.01], applicable par analogie [cf. art. 24 de l’Accord du 2 juin 1995 entre la Confédération suisse et l’Organisation mondiale du commerce en vue de déterminer le statut juridique de l’Organisation en Suisse; RS 0.192.122.632]).

En effet, en vertu de ces textes, les ressortissants suisses membres du personnel administratif et technique d’une mission permanente restent en principe soumis aux impôts en Suisse. L’exemption des impôts directs ne peut leur être accordée qu’à condition que le bénéficiaire institutionnel des privilèges et immunités qui les emploie ait introduit un système d’imposition interne (cf. art. 4 al. 2 LEH), ce qui, à teneur des constatations cantonales, n’est pas le cas de l’employeur du recourant.

D’après l’art. 5 al. 1 let. a LIFD, les personnes physiques qui, au regard du droit fiscal, ne sont ni domiciliées ni en séjour en Suisse, sont assujetties à l’impôt à raison du rattachement économique notamment lorsqu’elles exercent une activité lucrative en Suisse. L’assujettissement est alors limité au revenu de l’activité lucrative (cf. art. 6 al. 2 LIFD).

Il est acquis que le recourant réside en France, mais qu’il a exercé durant l’année fiscale 2011 un emploi salarié en Suisse. Ainsi que l’a retenu la Cour de justice, les rémunérations qu’il a reçues à ce titre sont en conséquence en principe imposables en Suisse.

Encore faut-il déterminer si cette imposition n’est pas limitée par une disposition conventionnelle visant à restreindre ou éliminer une éventuelle double imposition internationale. Selon le recourant, l’art. 17 par. 2 de la Convention du 9 septembre 1966 entre la Suisse et la France en vue d’éliminer les doubles impositions en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune et de prévenir la fraude et l’évasion fiscales (RS 0.672.934.91; ci-après: la CDI CH-FR) s’opposerait à l’imposition en Suisse de ses revenus.

Les dispositions de l’Accord du 11 avril 1983 entre le Conseil fédéral suisse (au nom des cantons de Berne, Soleure, Bâle-Ville, Bâle-Campagne, Vaud, Valais, Neuchâtel et Jura) et le Gouvernement de la République française relatif à l’imposition des rémunérations des travailleurs frontaliers (FF 1983 II 559 s.) ne trouvent pas d’application dans le canton de Genève (cf. ATF 136 II 241 consid. 9.2 p. 243). Par ailleurs, l’Accord du 29 janvier 1973 entre le Conseil fédéral suisse et le Gouvernement de la République française sur la compensation financière relative aux frontaliers travaillant à Genève ne contient pas de dispositions particulières concernant l’imposition des revenus de l’activité salariée. Ce sont en conséquence les règles générales de l’art. 17 CDI CH-FR qui s’appliquent .

En vertu de l’art. 17 par. 1 CDI CH-FR, sous réserve d’exceptions qui ne concernent pas la présente cause, les salaires, traitements et autres rémunérations similaires qu’un résident d’un Etat contractant reçoit au titre d’un emploi salarié ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l’emploi ne soit exercé dans l’autre Etat contractant. Si l’emploi y est exercé, les rémunérations reçues à ce titre sont imposables dans cet autre Etat.

L’art. 17 par. 2 CDI CH-FR prévoit une exception au principe de l’imposition du revenu au lieu de l’exercice de l’activité salariale. D’après cette disposition, les rémunérations qu’un résident d’un Etat contractant (ici la France) reçoit au titre d’un emploi salarié exercé dans l’autre Etat contractant (ici la Suisse) ne sont imposables que dans le premier Etat si:

  1. a) le bénéficiaire séjourne dans l’autre Etat pendant une période ou des périodes n’excédant pas au total 183 jours au cours de l’année fiscale considérée;
  2. b) les rémunérations sont payées par un employeur ou au nom d’un employeur qui n’est pas résident de l’autre Etat; et
  3. c) la charge des rémunérations n’est pas supportée par un établissement stable ou une base fixe que l’employeur a dans l’autre Etat.

Les trois conditions énoncées à l’art. 17 par. 2 CDI CH-FR sont cumulatives. Si elles sont réalisées, l’Etat de résidence du travailleur possède le droit d’imposer des rémunérations réalisées à titre de revenus de l’emploi dans l’autre Etat (cf. arrêt 2C_627/2011 du 7 mars 2012 consid. 7.2). A l’inverse, si une de ces conditions fait défaut, l’Etat d’activité peut imposer la totalité des rémunérations réalisées sur son territoire, dès le premier jour d’activité.

Le critère des 183 jours énoncé dans la première condition de l’art. 17 par. 2 CDI CH-FR se réfère au nombre de jours de présence physique sur le sol de l’Etat d’activité, étant précisé que les fractions de journée, jour d’arrivée, jour de départ et tous les autres jours passés à l’intérieur de l’Etat où l’activité est exercée sont inclus dans le calcul. Selon le texte de la CDI CH-FR, les jours sont décomptés sur l’année fiscale considérée (contrairement au texte du MC OCDE, qui permet la prise en compte d’un séjour de 183 jours à cheval sur deux périodes fiscales).

En l’espèce, la Cour de justice a relevé que l’engagement du recourant par D.________ pour une durée indéterminée impliquait une activité de 236 jours au cours de l’année dans le canton de Genève. Elle en a conclu que le seuil des 183 jours de séjour était largement dépassé et que le recourant ne pouvait partant pas se prévaloir de l’exception prévue à l’art. 17 par. 2 CDI CH-FR.

Une telle position ne peut être suivie. En effet, il résulte des faits de l’arrêt entrepris que le contrat d’engagement du recourant par D.________ à Genève est daté du 1 er octobre 2011. Il est donc envisageable que, comme il le prétend, le recourant n’ait pas effectué 183 jours d’activité en Suisse en 2011. L’arrêt entrepris ne contient toutefois aucune indication sur une éventuelle activité du recourant en Suisse avant le 1 er octobre 2011. Dès lors qu’il convient d’examiner les jours de travail effectués par le recourant sur l’année fiscale 2011, la référence par la Cour de justice au fait que le contrat du recourant d’octobre 2011 est de durée indéterminée, ce qui implique en théorie 236 jours de travail effectif sur une année, n’est pas suffisante pour conclure à une activité supérieure à 183 jours.

Il suit de ce qui précède que la décision attaquée ne contient pas les éléments suffisants en fait permettant le contrôle de l’application de la première condition de la CDI CH-FR.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_436/2016, 2C_437/2016 du 21 décembre 2016)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Licenciement immédiat : imputation d’un gain ou d’un revenu, réintégration

IMG_1899Le travailleur licencié immédiatement de manière injustifiée a notamment droit à ce qu’il aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l’échéance du délai de congé ou à la cessation du contrat conclu pour une durée déterminée (art. 337c al. 1 CO ; on abordera pas ici la question de l’indemnité de l’art. 337c al. 3 CO). On impute sur ce montant ce que le travailleur a épargné par suite de la cessation du contrat de travail ainsi que le revenu qu’il a tiré d’un autre travail ou le revenu auquel il a intentionnellement renoncé (art. 337c al. 2 CO).

Cette déduction est une expression du principe général imposant à celui qui subit un dommage de faire tout ce que l’on peut raisonnablement exiger de lui pour le réduire (art. 44 al. 1 CO). Pour déterminer si le travailleur a renoncé intentionnellement à un revenu, il faut tenir compte de toutes les circonstances du cas. Il s’agira en particulier d’examiner si l’on peut exiger du travailleur qu’il accepte un poste donné.

Peu d’auteurs se sont penchés sur la question d’une éventuelle réintégration dans l’emploi occupé jusqu’au licenciement. Selon certains, le travailleur n’est en principe pas tenu de reprendre son ancien poste; on pourra néanmoins exiger qu’il accepte une telle proposition s’il n’en résulte aucune atteinte à sa personnalité, compte tenu de l’attitude de l’employeur, qui aura, par exemple, reconnu d’emblée une erreur manifeste et se sera excusé. Pour d’autres, un tel retour n’est envisageable que si l’animosité provoquée par le licenciement immédiat a complètement disparu.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4C_321/2005 du 27 février 2006 consid. 6.2)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève – Yverdon

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Résiliation des rapports de service et reclassement dans la fonction publique genevoise

La Loi générale du 4 décembre 1997 relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux (LPAC ; RS/GE B 5 05) opère une distinction entre le fonctionnaire et l’employé. Est un fonctionnaire le membre du personnel régulier ainsi nommé pour une durée indéterminée après avoir accompli comme employé une période probatoire durant deux ans et avoir accompli à satisfaction les tâches qui lui incombaient à ce titre (art. 5 LPAC et 45 al. 1 let. a du Règlement d’application du 24 février 1999 de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 24 février 1999 (RPAC ; RS/GE B 5 05.01)).

L’autorité peut résilier les rapports de service du fonctionnaire pour un motif fondé (art. 21 al. 3 LPAC). Avant la résiliation, elle est tenue de proposer des mesures de développement et de réinsertion professionnelle et de rechercher si un autre poste au sein de l’administration cantonale correspond aux capacités de l’intéressé. Elle doit également motiver sa décision (art. 21 al. 3 LPAC).

Il y a motif fondé lorsque la continuation des rapports de service n’est plus compatible avec le bon fonctionnement de l’administration, soit en raison de l’insuffisance des prestations (let. a), de l’inaptitude à remplir les exigences du poste (let. b) ou de la disparition durable d’un motif d’engagement (let. c) (art. 22 LPAC).

L’élargissement des motifs de résiliation des rapports de service, lors de la modification de la LPAC entrée en vigueur le 31 mai 2007, n’implique plus de démontrer que la poursuite des rapports de service est rendue difficile, mais qu’elle n’est plus compatible avec le bon fonctionnement de l’administration (ATA/783/2016 consid.5 b).

Selon l’exposé des motifs à l’appui de cette modification, l’intérêt public au bon fonctionnement de l’administration cantonale est déterminant en la matière. C’est lui qui sert de base à la notion de motif fondé qui doit exister pour justifier un licenciement dans la fonction publique. Le motif fondé est indépendant de la faute du membre du personnel. Il n’est qu’un élément objectif indépendant d’une intention ou d’une négligence. La résiliation pour motif fondé, qui est une mesure administrative, ne vise pas à punir mais à adapter la composition de la fonction publique dans un service déterminé aux exigences relatives au bon fonctionnement dudit service (ATA/1004/2015, du 29 septembre 2015 ; ATA/783/2016 du 20 septembre 2016).

Les rapports de service étant soumis au droit public, la résiliation est en outre assujettie au respect des principes constitutionnels, en particulier ceux de la légalité, de l’égalité de traitement, de la proportionnalité et de l’interdiction de l’arbitraire (ATA/347/2016 du 26 avril 2016).

La procédure de licenciement est formalisée au niveau du RPAC. Un entretien de service entre le membre du personnel et son supérieur hiérarchique, ayant pour objet les manquements aux devoirs du personnel, doit avoir lieu (art. 44 al. 1 RPAC). Le membre du personnel peut se faire accompagner d’une personne de son choix. Il peut demander qu’un responsable des ressources humaines soit présent (art. 44 al. 2 RPAC). La convocation doit parvenir au membre du personnel quatorze jours avant l’entretien, ce délai pouvant être réduit lorsque l’entretien a pour objet une infraction aux devoirs du personnel (art. 44 al. 3 RPAC). Elle doit préciser la nature, le motif de l’entretien et les personnes présentes pour l’employeur, respectivement rappeler le droit pour le membre du personnel de se faire accompagner (art. 44 al. 4 RPAC). Ces prescriptions sont une concrétisation du droit d’être entendu garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. – RS 101).

Le principe du reclassement, applicable aux seuls fonctionnaires, est l’une des expressions du principe de la proportionnalité. Il impose à l’État de s’assurer, avant qu’un licenciement ne soit prononcé, qu’aucune mesure moins préjudiciable pour l’administré ne puisse être prise (art. 36 al. 3 Cst. ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_309/2008 du 28 janvier 2009 consid. 2.2 ; ATA/909/2015 du 8 septembre 2015 consid. 9).

Il s’agit tout d’abord de proposer des mesures dont l’objectif est d’aider l’employé à retrouver ou maintenir son « employabilité », soit sa capacité à conserver ou obtenir un emploi, dans sa fonction ou dans une autre fonction, à son niveau hiérarchique ou à un autre niveau. Avant qu’une résiliation ne puisse intervenir, différentes mesures peuvent être envisagées et prendre de multiples formes. À titre d’exemples, on pense au certificat de travail intermédiaire, au bilan de compétence, à un stage d’évaluation, aux conseils en orientation, aux mesures de formation et d’évolution professionnelles, à l’accompagnement personnalisé, voire à « l’outplacement ». Il s’agit ensuite de rechercher si une solution alternative de reclassement au sein de la fonction publique cantonale peut être trouvée. En contrepartie, la garantie du niveau salarial atteint en cas de changement d’affectation a été abrogée (MGC 2005-2006/XI A 10420).

La procédure de reclassement est en outre formalisée à l’art. 46A RPAC. Lorsque les éléments constitutifs d’un motif fondé de résiliation sont dûment établis lors d’entretiens de service, un reclassement selon l’art. 21 al. 3 LPAC est proposé pour autant qu’un poste soit disponible au sein de l’administration et que l’intéressé au bénéfice d’une nomination dispose des capacités nécessaires pour l’occuper (art. 46A al. 1 RPAC). Des mesures de développement et de réinsertion professionnelles propres à favoriser le reclassement sont proposées (art. 46A al. 2 RPAC). L’intéressé est tenu de collaborer et peut faire des suggestions (art. 46A al. 3 RPAC). Il bénéficie d’un délai de dix jours ouvrables pour accepter ou refuser la proposition de reclassement (art. 46A al. 4 RPAC). En cas de reclassement, un délai n’excédant pas six mois est fixé pour permettre à l’intéressé d’assumer sa nouvelle fonction (art. 46A al. 5). En cas de refus, d’échec ou d’absence du reclassement, une décision motivée de résiliation des rapports de service pour motif fondé intervient (art. 46A al. 6 RPAC).

La chambre administrative de la Cour de justice peut proposer la réintégration à l’autorité compétente, si la résiliation des rapports de service est contraire au droit (art. 31 al. 3 LPAC). En cas de décision négative de l’autorité compétente ou de refus du recourant, la chambre administrative fixe une indemnité au recourant, dont le montant ne peut être inférieur à un mois et supérieur à vingt-quatre mois du dernier traitement brut à l’exclusion de tout autre élément de rémunération (art. 31 al. 4 LPAC).

(ATA/1067/2016)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Le droit à la déconnexion en France et en Suisse

Les maux causés par l’hyperconnectivité de certains salariés sont connus : stress, épuisement professionnel, effacement de la frontière entre le travail et le privé, etc.

Tout le monde connaît ces salariés toujours penchés sur leurs smartphones ou leurs tablettes, à toutes heures du jour et de la nuit, au travail comme en vacances, et qui finissent par agir comme des parfaits zombies.

En France, depuis le 1er janvier 2017, l’art. 55 de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels (dite loi « Travail ») prévoit que

« La négociation annuelle sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et la qualité de vie au travail porte sur :

(…) 7° Les modalités du plein exercice par le salarié de son droit à la déconnexion et la mise en place par l’entreprise de dispositifs de régulation de l’utilisation des outils numériques, en vue d’assurer le respect des temps de repos et de congé ainsi que de la vie personnelle et familiale. A défaut d’accord, l’employeur élabore une charte, après avis du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel. Cette charte définit ces modalités de l’exercice du droit à la déconnexion et prévoit en outre la mise en œuvre, à destination des salariés et du personnel d’encadrement et de direction, d’actions de formation et de sensibilisation à un usage raisonnable des outils numériques. »

La loi introduit donc un « droit à la déconnexion » qui s’appliquera à tous les salariés. Concrètement, cela peut signifier par exemple que les salariés ne sont pas tenus de répondre aux mails en dehors des horaires de bureau, qu’il est instauré des journées sans emails, que des actions de sensibilisation et de formation sont mises en place, etc.

Les entreprises auront ainsi le devoir de mettre en place des instruments de régulation de l’outil numérique. Ces mesures viseront à assurer le respect des temps de repos et de congés ainsi que l’équilibre entre vie professionnelle et vie personnelle et familiale.

Pour mettre en œuvre ces mesures, la priorité sera donnée à la négociation avec les partenaires sociaux. Les entreprises qui ont un délégué syndical devront engager une négociation afin de définir les modalités selon lesquelles le salarié pourra exercer son droit à la déconnexion.

A défaut d’accord, l’employeur devra tout de même mettre en œuvre ce droit. Cela devra prendre la forme d’une charte qui devra prévoir la mise en œuvre à destination des salariés et du personnel d’encadrement et de direction, d’actions de formation et de sensibilisation à l’usage des outils numériques.

La violation de ce droit à la déconnexion apparaît toutefois, en l’état, dépourvu de conséquences pratiques.

En Suisse, la question paraît relever de l’art. 328 CO, lequel prévoit que l’employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur; il manifeste notamment les égards voulus pour sa santé (…). Il prend également, pour protéger la vie, la santé et l’intégrité personnelle du travailleur, les mesures commandées par l’expérience, applicables en l’état de la technique, et adaptées aux conditions de l’exploitation, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l’exiger de lui.

La lutte contre l’hyperconnectivité suppose toutefois un certain monitoring des activités informatiques des employés, ce qui pourrait poser un problème de protection des données et de protection de la personnalité.

L’employeur devra donc prévoir explicitement dans le Règlement du personnel (ou autre Règlement similaire) la possibilité de procéder à un tel monitoring en cas de soupçon fondé, et les mesures devront être strictement proportionnées au but poursuivi, i.e. le maintien de la santé du travailleur et la protection de sa personnalité.

A ces conditions, un monitoring serait probablement jugé compatible avec les art. 328b CO et 26 OLT3.

Dans tous les cas, et selon les circonstances particulières de l’entreprise et de l’activité, l’employeur serait bien inspiré de réglementer ces questions sans attendre, par exemple au sein du Règlement du personnel ou du Règlement IT, avant que l’on ne porte les premiers dossiers de ce genre devant les tribunaux du travail.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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FAQ no 78 : comment interpréter les dispositions d’un plan social ?

Un plan social a pour fin d’atténuer les effets pour les travailleurs concernés de licenciements pour motifs économiques. Au sens large, il fait partie des mesures destinées à protéger le travailleur en cas de licenciements collectifs.

Si l’employeur conclut un plan social avec une organisation de travailleurs à la suite de négociations, il s’agit d’une forme particulière de convention collective au sens de l’art. 356 CO. Les travailleurs peuvent s’en prévaloir directement, de sorte que le plan social revêt dans cette mesure un caractère normatif.

Si un plan social doit être traité comme une convention collective, les dispositions normatives qu’il contient doivent être interprétées comme une loi.

Quand il s’agit d’appliquer les dispositions normatives d’une convention collective, il ne faut pas surestimer l’importance de la distinction à opérer entre l’interprétation d’après les principes valant pour les contrats ou les lois.

Les dispositions normatives d’une convention collective trouvant leur fondement dans un contrat, la volonté des parties à la convention collective constitue un des éléments d’interprétation. Afin de protéger la confiance de parties individuelles qui n’ont pas pris part à l’élaboration de la norme, il faut toujours se demander, lorsque l’on interprète ces dispositions normatives, si la volonté contractuelle déterminée selon les principes régissant l’interprétation des contrats résiste devant une interprétation objective fondée sur le texte de la norme et la raison d’être de celle-ci.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_335/2016 du 30 novembre 2016)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Domicile fiscal intercantonal et international : le délégué CICR

Selon l’art. 3 al. 1 et 2 LHID, les personnes physiques sont assujetties à l’impôt à raison du rattachement personnel, lorsque, au regard du droit fiscal, elles sont domiciliées dans le canton ou lorsque, sans interruption notable, elles y séjournent pendant 30 jours au moins en exerçant une activité lucrative, ou pendant 90 jours au moins sans exercer d’activité lucrative (al. 1). Une personne a son domicile dans le canton, au regard du droit fiscal, lorsqu’elle y réside avec l’intention de s’y établir durablement ou lorsqu’elle y a un domicile légal spécial en vertu du droit fédéral (al. 2). L’art. 3 al. 1 et 2 LHID reprend la teneur de l’art. 3 al. 1, 2 et 3 LIFD.

La résidence est un élément de fait. L’intention de s’établir est l’élément subjectif du domicile. S’il n’est pas indispensable que la personne ait l’intention de s’établir en un endroit définitivement, il faut cependant qu’elle ait la volonté d’y séjourner. Toutefois, ce qui importe n’est pas la volonté intime de la personne, mais les circonstances reconnaissables par des tiers, qui permettent de déduire qu’elle a cette intention. Autrement dit, le lieu où la personne assujettie a le centre de ses intérêts personnels se détermine en fonction de l’ensemble des circonstances objectives, et non en fonction des déclarations de cette personne; dans cette mesure, il n’est pas possible de choisir librement un domicile fiscal.

La jurisprudence en matière d’interdiction de la double imposition intercantonale et notamment les critères formels établis par celle-ci, tels que la notion de « retour régulier » ou de « fonction dirigeante » ne trouvent pas application en matière internationale. Dans ce domaine, les intérêts professionnels du contribuable ne revêtent pas plus d’importance dans l’examen global que ses relations avec les proches et avec la société, ses intérêts politiques, culturels, ou encore ses loisirs; les intérêts professionnels ne revêtent une importance plus grande à cet égard que lorsqu’ils constituent une part prépondérante de l’ensemble de ses intérêts. Le contribuable qui abandonne son domicile suisse pour se rendre à l’étranger conserve son domicile fiscal au lieu de son ancien domicile tant qu’il ne s’en est pas constitué un nouveau au lieu de sa nouvelle installation (« principe de rémanence » du domicile fiscal international ; ATF 138 II 300 consid. 3.3 p. 306 s. et les références citées). Ce principe s’applique également en matière d’ICC (arrêt 2C_873/2014 du 8 novembre 2015 consid. 3.4).

En l’occurrence, il ressort des faits retenus par la Cour de justice (cf. art. 105 al. 1 LTF), que le recourant a été envoyé en mission à l’étranger par son employeur (le CICR). Il a ainsi quitté la Suisse pour se rendre au Yémen, où il est resté d’août 2011 à août 2013. Le contrat de travail du recourant prévoit que ce dernier est domicilié en Suisse et que son employeur peut à tout moment modifier le lieu et la durée de la mission. De plus, en l’absence de son épouse sur place, le recourant doit partager son logement de fonction. Celle-ci est quant à elle restée en Suisse, dans l’immeuble dont les recourants sont copropriétaires. Dans ces conditions, on doit admettre que la situation du recourant à l’étranger ne présente pas une grande stabilité, puisqu’il n’y est que pour deux ans et qu’il peut à tout moment être obligé, par son employeur, de revenir en Suisse ou de se rendre dans un autre pays. En outre, les intérêts du recourant ne sauraient se trouver au Yémen, pays où il ne dispose pas de logement propre et dont il n’a au demeurant pas établi être devenu contribuable. Si l’on ajoute à cela que son employeur et sa femme se trouvent en Suisse et qu’il n’a pas démontré avoir d’autres intérêts que celui de remplir une mission temporaire au Yémen, le recourant ne saurait prétendre à un domicile fiscal dans ce pays. Cette solution est d’ailleurs en accord avec la jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle, à moins qu’il n’existe des circonstances objectives facilement reconnaissables d’une installation durable à l’étranger, il faut admette que les éléments de précarité liés à l’affectation d’un délégué du CICR à l’étranger impliquent qu’il garde son domicile fiscal en Suisse (arrêt 2A.475/2003 du 26 juillet 2004 consid. 2.3). Au demeurant, la convention de séparation signée par les recourants, par laquelle ils déclarent vivre de manière séparée, ne remet nullement en cause le développement qui précède. On ne voit en effet pas en quoi elle permettrait de retenir un domicile du recourant au Yémen pour la période en cause.

Le recourant devant être imposé en Suisse, il convient encore de déterminer si le domicile fiscal de celui-ci se situe dans le canton du Valais ou dans le canton de Genève.

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à la double imposition (cf. art. 127 al. 3 Cst.), le domicile fiscal (principal) d’une personne physique exerçant une activité lucrative dépendante se trouve au lieu où elle réside avec l’intention de s’y établir durablement (cf. aussi, pour le domicile fiscal cantonal, art. 3 al. 2 LHID), soit le lieu où la personne a le centre de ses intérêts personnels. Ce lieu se détermine en fonction de l’ensemble des circonstances objectives et non sur la base des seules déclarations du contribuable, qui ne peut pas choisir librement son domicile fiscal. Ce qui importe n’est donc pas la volonté intime de la personne, mais les circonstances reconnaissables par des tiers. Cette appréciation ne peut guère se fonder sur des preuves strictes, mais résulte généralement d’un faisceau d’indices; elle nécessite une prise en considération détaillée de l’ensemble des relations professionnelles, familiales et sociales. Dans ce contexte, le domicile politique ne joue pas un rôle décisif: le dépôt des papiers et l’exercice des droits politiques ne constituent, au même titre que les autres relations de la personne assujettie à l’impôt, que des indices propres à déterminer le domicile fiscal.

S’agissant de la problématique intercantonale, il ressort de l’arrêt entrepris que le recourant était inscrit dans une commune valaisanne du 1 er janvier au 5 août 2011 (date de son départ pour le Yémen). Il disposait du droit de vote dans cette commune et son contrat de travail indiquait qu’il y était domicilié. D’un autre côté, le recourant était employé à plein temps dans le canton de Genève, auprès du CICR. Sa femme vivait également à Genève, où les époux se sont mariés durant l’année en cause et où ils sont copropriétaires d’un immeuble, habité par la recourante et sa fille. Depuis son retour du Yémen en 2013, le recourant vit dans l’appartement familial, dont les intérêts hypothécaires sont payés depuis un compte bancaire commun des époux recourants.

Sur le vu des faits précités, et en l’absence de contestation de ceux-ci par le canton du Valais ou les recourants, on doit retenir que le recourant n’a nullement démontré avoir des contacts si étroits avec le canton du Valais qu’il faudrait considérer qu’il y avait son domicile fiscal durant l’année 2011. Il n’a pas fait état de liens professionnels, amicaux, familiaux ou associatifs en Valais, canton où il n’était inscrit que depuis 2010. Le fait qu’il ait été inscrit dans ce canton et y ait eu le droit de vote ne suffit pas. Au contraire, les éléments à disposition rendent très vraisemblable son domicile dans le canton de Genève, canton où vit sa femme et le recourant lui-même depuis son retour de mission à l’étranger. Ainsi, en considérant que le domicile fiscal du recourant se trouvait dans le canton de Genève pour la période fiscale 2011, la Cour de justice n’a pas violé le droit fédéral.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_505/2015, 2C_506/2015 du 8 décembre 2016)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Joyeuses fêtes et meilleurs vœux!

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Le site

https://droitdutravailensuisse.com/

vous souhaite de joyeuses fêtes et vous présente ses meilleurs vœux pour 2017!

Me Philippe Ehrenström

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