Grève et licenciement immédiat

Publié le 21 décembre 2016 par Me Philippe Ehrenström

pelicansL’art. 337 al. 1 CO consacre le droit de résilier le contrat de travail sans délai pour de justes motifs. D’après l’art. 337 al. 2 CO, on considère notamment comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail. Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. D’après la jurisprudence, les faits invoqués par la partie qui résilie doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave justifie le licenciement immédiat du travailleur ou l’abandon abrupt du poste par ce dernier. En cas de manquement moins grave, celui-ci ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. Par manquement de l’une des parties, on entend en règle générale la violation d’une obligation imposée par le contrat mais d’autres faits peuvent aussi justifier une résiliation immédiate.

Le juge apprécie librement, au regard des principes du droit et de l’équité déterminants selon l’art. 4 CC, si le congé abrupt répond à de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). A cette fin, il prend en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position du travailleur, la nature et la durée des rapports contractuels, et la nature et l’importance des manquements.

Les infractions que le travailleur perpètre à l’occasion de son travail, telles qu’un vol commis au préjudice de l’employeur, d’autres collaborateurs ou de clients, constituent des motifs classiques de résiliation immédiate. Néanmoins, et comme pour d’autres motifs de licenciement abrupt, cette mesure extrême suppose que la continuation des rapports de travail ne soit plus exigible de l’employeur.

La grève est définie comme le refus collectif de la prestation de travail due dans le but d’obtenir des conditions de travail déterminées de la part d’un ou de plusieurs employeurs.

La question de savoir quand et à quelles conditions une grève est licite est tranchée par l’art. 28 Cst. Elle doit se rapporter aux relations de travail (soit elle doit porter sur les conditions de travail proprement dites et non sur des objectifs d’ordre corporatiste ou politique, extérieurs à l’entreprise ou à la branche), être conforme à l’obligation de préserver la paix du travail ou de recourir à une conciliation (condition ayant trait au rapport entre la grève et la convention collective de travail), elle doit être le fait d’un groupement organisé, à savoir d’une organisation syndicale et elle ne doit intervenir qu’en dernier lieu (c’est une ultima ratio, qui ne se justifie qu’en cas d’échec des négociations). L’expiration de la convention collective de travail met fin à l’obligation de préserver la paix du travail.

La participation à une grève licite ne constitue pas un motif justifiant une résiliation immédiate au sens de l’art. 337 CO (ATF 125 III 277 consid. 3c = JdT 2000 I 240).

La grève n’est pas le seul moyen de lutte collective susceptible d’être admissible. Les autres moyens de lutte doivent être examinés à la lumière des conditions régissant la licéité de la grève. En particulier, il découle du principe de proportionnalité que les mesures collectives de combat ne sont licites qu’au titre d’ultima ratio. Elles ne sont admissibles que si elles sont nécessaires pour atteindre le but auquel tend la lutte. La doctrine moderne écrit à ce propos que vaut en la matière le principe de la conduite du combat loyal (faire Kampfführung). Sont donc par exemple disproportionnés les moyens de combat faisant usage de la violence ou ceux qui portent atteinte aux biens de l’entreprise. En revanche, il est licite d’organiser des piquets de grève afin d’empêcher pacifiquement l’accès de l’entreprise à des travailleurs, par exemple en les persuadant de ne pas occuper leur place de travail (peaceful picketing); mais dès que les piquets de grève usent de la violence pour contraindre des personnes à ne pas se présenter au travail, ils sortent du cadre de l’exercice licite d’un moyen de combat.

Une grève peut aussi entraîner une occupation – pacifique – des lieux de travail. Il faut alors opérer une distinction : lorsque l’occupation est due au fait que la grève se déroule physiquement à la place de travail, elle apparaît comme un prolongement naturel, qui est indissociable du mouvement de grève (par exemple, un arrêt de travail d’une heure ou d’une journée dans un atelier). En revanche, lorsque l’occupation est systématique et exercée aux seuls fins d’entraver durablement la poursuite d’une exploitation, on peut douter qu’elle relève encore d’un exercice licite du droit de grève.

Si certaines mesures de combat syndical peuvent être licites au titre d’ultima ratio, la liberté syndicale ne saurait en elle-même fonder un droit d’accès à une entreprise, tout du moins hors du contexte d’une grève licite (arrêt du Tribunal fédéral 6B_758/2011 du 24 septembre 2012 consid. 1.3.2 in fine et 1.3.4).

Le juge n’est point lié par les dispositions du droit criminel en matière d’imputabilité, ni par l’acquittement prononcé au pénal, pour décider s’il y a eu faute commise ou si l’auteur de l’acte illicite était capable de discernement (art. 53 al. 1 CO). Le jugement pénal ne lie pas davantage le juge civil en ce qui concerne l’appréciation de la faute et la fixation du dommage (art. 53 al. 2 CO). L’on ne trouve dans l’actuelle procédure civile unifiée aucune disposition selon laquelle le juge civil serait lié par le juge pénal quant à l’établissement des faits et l’appréciation des preuves (arrêts du Tribunal fédéral 4A_169/2016 du 12 septembre 2016, destiné à la publication, consid. 6.4.3, 4A_276/2014 du 25 février 2015 consid. 2.5).

En revanche, pour dire s’il y a ou non une infraction pénale, le juge civil est lié par une condamnation prononcée au pénal ou une décision libératoire (ATF 137 III 481 consid. 2.4; arrêt du Tribunal fédéral 5A_947/2013 du 2 avril 2014 consid. 7.1).

Si la culpabilité de l’auteur d’une infraction pénale et les conséquences de son acte sont peu importantes, l’autorité compétente renonce à le poursuivre, à le renvoyer devant le juge ou à lui infliger une peine (art. 52 CP). Le ministère public et les tribunaux renoncent à toute poursuite pénale lorsque le droit fédéral le prévoit, notamment lorsque les conditions visées aux art. 52, 53 et 54 CP sont remplies (art. 8 al. 1 CPP). Selon l’art. 310 al. 1 CPP, le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non entrée en matière s’il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs de l’infraction ou les conditions de l’ouverture de l’action pénale ne sont manifestement pas réunies (let. a), qu’il existe des empêchements de procéder (let. b) ou que les conditions mentionnées à l’art. 8 CPP imposent de renoncer à l’ouverture d’une poursuite pénale (let. c).

Il y a lieu d’admettre qu’il est possible, sous certaines conditions restrictives, de se prévaloir après coup, dans le cadre d’une résiliation pour justes motifs, d’une circonstance qui existait déjà au moment de la déclaration de licenciement abrupte, mais que l’auteur de celle-ci ne connaissait pas et ne pouvait pas connaître, bien que cela soit contraire au principe qui veut que les faits allégués doivent avoir effectivement entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail (ATF 121 III 467 consid. 5.1).

En l’espèce, il y a lieu d’examiner uniquement les motifs de congé invoqués par l’intimée, qui soutient que le lien de confiance aurait été irrémédiablement rompu par l’infraction pénale commise le 28 septembre 2013 par les six employés qui se sont introduits dans ses locaux malgré les mesures prises pour les en empêcher et plus largement par leur participation active lors de l’opération « coup de poing » contre l’employeur et les membres de la direction qui se trouvaient sur les lieux. A juste titre, en première instance, l’intimée ne s’est pas prévalue d’autres circonstances existant au moment de la déclaration de licenciement immédiat.

Dans son arrêt du 15 mai 2014, la Chambre pénale a confirmé la non-entrée en matière prononcée par le Ministère public, au motif que la culpabilité et les conséquences des actes des six employés, en relation avec la violation de domicile, étaient peu importantes et qu’il fallait ainsi faire application des art. 52 CP, 8 al. 1 et 310 al. 1 let. c CPP, et non pas parce que les conditions de l’infraction de violation de domicile n’étaient pas réalisées. Ainsi, c’est à raison que les parties admettent que l’autorité pénale a retenu la commission d’une infraction. Au vu des principes rappelés ci-dessus, cette décision lie le juge civil. L’infraction pénale commise au préjudice de l’employeur constituant en principe un motif de licenciement immédiat, il sied d’examiner si la continuation des rapports de travail pouvait être exigée de l’intimée.

Pour ce faire, il faut garder à l’esprit que le juge civil n’est pas lié par le juge pénal quant à l’établissement des faits et à l’appréciation des preuves.

La licéité de la grève est, à juste titre, admise par l’employeur. Il est donc superflu d’examiner les quatre conditions rappelées ci-dessus en relation avec la grève initiée le 14 septembre 2013. En tout état, la condition de la proportionnalité, mise en doute par le Tribunal, était remplie, dans la mesure où la direction refusait toute discussion. Il n’y a pas lieu non plus d’analyser les trois premières conditions précitées en relation avec le moyen de lutte que les six employés ont utilisé le 28 septembre 2013, soit la participation à une manifestation devant les locaux de l’entreprise.

Demeure toutefois litigieuse la question de la proportionnalité de l’action menée par les six employés dans le cadre de ladite manifestation. A cet égard, il résulte du dossier que ceux-ci ne pouvaient ignorer que depuis le début de la grève, l’accès libre aux locaux de l’entreprise leur était refusé. Ils manifestaient tous les jours devant lesdits locaux depuis le 14 septembre 2013 et avaient pu constater qu’une agence de sécurité surveillait la porte d’entrée; il n’est pas allégué qu’ils auraient tenté de pénétrer dans les locaux, même lorsque leurs badges étaient encore actifs. Le (samedi) 28 septembre 2013, les grévistes manifestaient avec des représentants syndicaux et avec de nombreux tiers étrangers à l’entreprise devant la porte d’accès du personnel. Ils ont remarqué que divers cadres se trouvaient dans les locaux et que deux agents de sécurité surveillaient ladite porte, dans le but évident d’éviter que les manifestants accèdent aux locaux. Par la suite, les grévistes ont suivi les représentants syndicaux et le comité de soutien, afin de pénétrer dans les locaux par une porte qu’ils n’utilisaient habituellement pas. A ce moment, les six employés n’ont pas pu ne pas voir que les deux agents de sécurité se précipitaient vers ladite porte afin d’empêcher l’entrée des manifestants. Lorsqu’ils ont dépassé la porte, les six employés se sont retrouvés dans un couloir mesurant trente à cinquante mètres, de sorte qu’ils ne pouvaient pas, quoi qu’ils en disent, ne pas remarquer ce qui se passait. Des membres de la direction criaient que les manifestants ne pouvaient pas entrer et tentaient de bloquer la foule. Ensuite, deux membres de la direction ont bloqué la porte d’accès au premier étage. Lors de l’entrée des manifestants, qui a été brutale selon la témoin T______, trois employés de l’intimée ont été malmenés et blessés – ce qui est corroboré par les certificats médicaux produits – en tentant de retenir la foule. Le témoin J______ est tombé, ce qui lui a causé des douleurs dorso-lombaires. Il a également présenté un choc psychologique réactionnel. Le témoin L______ a reçu un coup au visage, ce qui lui a causé une contusion de la mandibule gauche. La témoin T______, agent de sécurité, a reçu un coup au visage et au genou ensuite de quoi ses lunettes sont tombées et se sont cassées. Par ailleurs, la témoin M______, selon laquelle la manifestation n’était pas pacifique, a été effrayée de voir le groupe arriver sur elle et de voir ses collègues malmenés. Même si la police est intervenue rapidement et n’a pas dû évacuer les manifestants par la force, il apparaît que ceux-ci ont usé d’une certaine violence pour forcer l’entrée, puis pour avancer dans les locaux de l’intimée, en dépit de l’opposition des membres de la direction et des agents de sécurité.

En pénétrant dans les locaux de l’intimée malgré son opposition clairement exprimée et en suivant à l’intérieur des locaux un mouvement de foule qui n’était pas pacifique, les six employés sont sortis du cadre de l’exercice licite d’un moyen de combat. Leur comportement ne permettait pas d’exiger de l’intimée la continuation des rapports de travail.

C’est ainsi à juste titre que le Tribunal a considéré que la résiliation immédiate était justifiée et que l’appelante (employée) ne pouvait réclamer ni ce qu’elle aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l’expiration du délai de congé, ni une indemnité pour résiliation immédiate injustifiée. C’est également à raison que le Tribunal a rejeté les prétentions de la caisse de chômage.

(CAPH/2013/2016)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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FAQ no 77 : qu’est-ce que le for au « lieu de travail habituel » ?

Publié le 15 décembre 2016 par Me Philippe Ehrenström

IMG_5721 Selon l’article 34, alinéa 1 CPC, est compétent pour statuer sur les actions relevant du droit du travail le tribunal du domicile ou du siège du défendeur ou celui du lieu où le travailleur exerce habituellement son activité.

La question de la compétence territoriale est très importante pour le justiciable en Suisse. En effet, c’est elle qui désignera le canton compétent à raison du lieu pour connaître le litige de droit du travail. Les règles d’organisation judiciaire cantonales désigneront ensuite, dans le canton, la juridiction compétente en raison de la matière pour connaître du litige.

Le principe général, en procédure civile, est le for du domicile ou du siège du défendeur (actor sequitur forum rei). Ce principe repose sur l’idée que le défendeur n’a pas à subir l’inconvénient d’un procès dont on ne peut savoir, au moment où il est introduit, s’il est justifié. Il y a toutefois des exceptions, dont celle du « lieu de travail habituel ».

Le lieu de travail habituel se détermine d’après les circonstances concrètes du cas d’espèce. Il se trouve là où se situe le centre de l’activité effective du travailleur. Un lieu de travail temporaire et fugace ne fonde pas de compétence selon l’article 34 CPC. La durée du travail ne joue pas de rôle, à l’inverse de la comparaison entre la durée des rapports de travail et du travail effectif dans d’autres lieux de travail. Lorsque le travailleur exerce son activité simultanément dans plusieurs lieux, il faut se concentrer sur le lieu de travail principal.

Avec le for au lieu de travail habituel, le législateur a créé un for qui, à l’inverse du siège de la société, n’est pas lié à un critère formel, mais à un lien effectif entre le lieu d’exercice du rapport de travail et le lieu du tribunal (critère matériel). Pour cette raison, un lieu de travail hypothétiquement prévu par les parties n’entre pas en considération lorsqu’aucun travail effectif n’y a été exécuté. Le for initial demeure après la fin du rapport de travail même si l’employeur transfère ailleurs ensuite le siège de sa société.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_236/2016 du 23 août 2016 ; lire aussi Aurélien Witzig, Le for du lieu habituel de travail ; analyse de l’arrêt du Tribunal fédéral 4A_236/2016, Newsletter DroitDuTravail.ch décembre 2016)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Groupe de sociétés: qui est l’employeur?

Publié le 8 décembre 2016 par Me Philippe Ehrenström

En principe, au sein d’un groupe de sociétés, un rapport de travail n’est conclu qu’avec une société (ATF 130 III 213 consid. 2.2.1).

Dans un groupe de sociétés, il est possible que l’une d’entre elles apparaisse comme l’employeur et qu’elle prête ses employés à d’autres sociétés du même groupe, un tel procédé étant admissible si cela a été prévu expressément ou tacitement dans le contrat de travail (art. 333 al. 4 CO; ATF 132 III 32 consid. 5.1).

A cet égard, en droit suisse, l’employeur est la partie qui a en tant que tel conclu un contrat de travail. N’a en revanche pas cette qualité, celui qui tire des avantages économiques du travail .

Ainsi, l’art. 320 al. 2 CO ne conduit pas à l’existence d’une relation de travail avec l’entité qui a accepté les prestations de travail, lorsque ces prestations sont rémunérées dans le cadre d’un contrat préexistant (arrêt du Tribunal fédéral du 29 février 2000 4C.355/1999 consid. 3). Par conséquent, dans le cadre d’un groupe de société, s’il n’y a pas identité entre la société qui a conclu le contrat et celle qui bénéficie des prestations de travail, l’art. 320 al. 2 CO n’entraîne pas de changement de la partie employeur.

De même, le paiement du salaire par d’autres sociétés que celle qui a conclu le contrat n’est pas décisif pour la détermination de l’employeur au sein d’un groupe de sociétés, puisqu’il ne s’agit que de l’exécution technique du processus de paiement au sein du groupe ou de règlements de comptes internes.

(CAPH/173/2016, consid. 3.1)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève – Yverdon

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FAQ no 76 : qu’est-ce qu’une résiliation conventionnelle des rapports de travail ?

Publié le 6 décembre 2016 par Me Philippe Ehrenström

Aux termes de l’art. 341 al. 1 CO, le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d’une convention collective. Selon la jurisprudence, cette norme prohibe la renonciation unilatérale du travailleur, mais ne s’oppose pas à un arrangement comportant des concessions réciproques – d’importance comparable -, pour autant qu’il s’agisse nettement d’un cas de transaction (Aufhebungsvertrag; ATF 136 III 467 consid. 4.5 p. 473; 118 II 58 consid. 2b p. 61; arrêt su Tribunal fédéral 4A_563/2011 du 19 janvier 2012 consid. 4.1). Les parties restent libres de rompre le contrat d’un commun accord pour une date précise, pour autant qu’elles ne cherchent pas à détourner par ce biais une disposition impérative de la loi (ATF 119 II 449 consid. 2a).

Une résiliation conventionnelle ne doit être admise qu’avec retenue. Elle suppose notamment que soit prouvée sans équivoque la volonté des intéressés de se départir du contrat (arrêt 4A_362/2015 du 1 er décembre 2015 consid. 3.2 et les arrêts cités). Lorsque l’accord est préparé par l’employeur, il faut en outre que le travailleur ait pu bénéficier d’un délai de réflexion et n’ait pas été pris de court au moment de la signature (arrêts du tribunal fédéral 4A_103/2010 du 16 mars 2010 consid. 2.2; 4C.51/1999 du 20 juillet 1999 consid. 3c).

L’accord de résiliation qui ne satisfait pas aux conditions susmentionnées ne lie pas les parties. Jurisprudence et doctrine considèrent qu’il faut faire abstraction dudit accord et appliquer, en ses lieu et place, les dispositions relevant du régime légal ordinaire, c’est-à-dire les règles du Code des obligations ou d’une convention collective de travail qui régissent l’extinction des rapports de travail, seul étant disputé le point de savoir si ceux-ci prennent fin, nonobstant le défaut de validité de l’accord en question, ou s’ils se poursuivent de ce fait sous réserve du cas particulier visé par l’art. 336c al. 2 CO. En d’autres termes, il y a lieu de replacer les parties dans la situation qui serait la leur si elles n’avaient pas conclu l’accord de résiliation non valable (arrêt du tribunal fédéral 4A_495/2007 du 12 janvier 2009 consid. 4.3.1.2 et les références citées).

Lorsque, comme c’est généralement le cas, il a été mis fin aux rapports de travail, au moyen de l’accord inefficace, avant l’expiration du délai de résiliation, il faut se demander si l’employeur aurait résilié le contrat de manière ordinaire ou avec effet immédiat dans l’hypothèse où l’accord de résiliation n’eût pas été conclu. Suivant la réponse apportée à cette question, le travailleur pourra soit faire valoir une prétention de salaire jusqu’à la fin du délai de résiliation ordinaire, le cas échéant pour la durée prolongée découlant de l’application des art. 324a et 336c CO, soit réclamer des dommages-intérêts et une indemnité fondés sur l’art. 337c al. 1 et 3 CO. C’est au travailleur qui soutient que son employeur l’aurait licencié avec effet immédiat en pareille hypothèse d’en apporter la preuve (arrêt précité 4A_495/2007, ibidem).

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_364/2016 du 31 octobre 2016)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Compétence des juridictions du travail : les faits de double pertinence

Publié le 2 décembre 2016 par Me Philippe Ehrenström

Certains cantons connaissent des juridictions spécialisées dans les conflits du travail, avec des modalités diverses.

Aux termes de l’art. 34 al. 1 CPC, le tribunal du domicile du défendeur ou celui du lieu où le travailleur exerce habituellement son activité professionnelle est compétent pour statuer sur les actions relevant du droit du travail.

Lorsqu’il doit statuer d’entrée de cause sur sa compétence (art. 59 al. 2 let. b CPC), le tribunal doit tout d’abord examiner si le ou les faits pertinents de la disposition légale applicable sont des faits simples ou des faits doublement pertinents, les exigences de preuve étant différentes pour les uns et pour les autres (arrêt du Tribunal fédéral 4A_73/2015 du 26 juin 2015 consid. 4.1).

Les faits sont simples (einfachrelevante Tatsachen) lorsqu’ils ne sont déterminants que pour la compétence. Ils doivent être prouvés au stade de l’examen de la compétence, lorsque la partie défenderesse soulève l’exception de déclinatoire en contestant les allégués du demandeur (arrêt du Tribunal fédéral 4A_73/2015 du 26 juin 2015 consid. 4.1.1 et les références citées).

Les faits sont doublement pertinents ou de double pertinence (doppelrelevante Tatsachen) lorsque les faits déterminants pour la compétence du tribunal sont également ceux qui sont déterminants pour le bien-fondé de l’action. Conformément à la théorie dite de la double pertinence, le juge saisi examine sa compétence sur la base des allégués, moyens et conclusions de la demande, sans tenir compte des objections de la partie défenderesse (ATF 136 III 486 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral 4A_73/2015 du 26 juin 2015 consid. 4.1.2).

Si, au regard des écritures du demandeur, aucun contrat de travail n’a été conclu, les circonstances permettant de fonder la compétence du tribunal saisi ne sont pas remplies et la demande doit être déclarée irrecevable. Si tel est le cas, le tribunal saisi admet sa compétence. L’administration des moyens de preuve sur les faits doublement pertinents aura lieu ultérieurement dans la phase du procès au fond, soit au cours des débats principaux : s’il se révèle alors que le fait doublement pertinent n’est pas prouvé, le tribunal rejettera la demande, par un jugement revêtu de l’autorité de la chose jugée; s’il se révèle que le fait doublement pertinent est prouvé, le tribunal examinera les autres conditions de la prétention au fond (arrêt du Tribunal fédéral 4A_73/2015 du 26 juin 2015 consid. 4.1.2).

Certes, après l’administration des preuves sur les faits doublement pertinents, le tribunal peut se rendre compte que, contrairement à ce qu’il avait décidé d’entrée de cause dans sa décision admettant sa compétence, celle-ci n’est en réalité pas donnée. Toutefois, il ne peut et ne doit pas alors rendre un nouveau jugement sur sa compétence, puisqu’il ne saurait revenir sur la décision qu’il a prise d’entrée de cause à ce sujet; il doit, lorsque, par exemple, l’existence d’un contrat de travail n’est pas prouvée, rejeter la demande par un jugement au fond, qui est revêtu de l’autorité de la chose jugée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_73/2015 du 26 juin 2015 consid. 4.1.2).

En l’espèce, l’intimée a allégué dans sa demande s’être occupée d’une personne âgée et de la tenue de son ménage, en fonction d’un horaire, moyennant la perception d’une rémunération mensuelle, puis avoir été licenciée à son retour à Genève, éléments qui ressortent typiquement de la conclusion d’un contrat de travail, de sorte que le Tribunal a admis avec raison sa compétence ratione materiae à raison de la matière et la recevabilité de la demande.

Si, au terme de l’examen au fond du litige, il apparaissait toutefois qu’aucun contrat de travail n’avait été conclu entre les parties, alors la demande devrait être rejetée.

(CAPH/197/2016, consid. 2)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève – Yverdon

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Le salaire insuffisant : requalification de dividendes en salaire et « pratique de Nidwald »

Publié le 28 novembre 2016 par Me Philippe Ehrenström

On a déjà parlé ici du salaire « excessif », i.e. de la tentation de l’actionnaire-employé d’une personne morale d’atténuer la double imposition économique des rendements de la fortune mobilière en augmentant la part de salaire de sa rémunération et en diminuant celle des dividendes (voir ici, là et encore ici par exemple) . L’actionnaire d’une personne morale doit en effet subir une première imposition au niveau de la société (impôt sur le bénéfice de la personne morale), puis une seconde au moment de la distribution du rendement (impôt sur le revenu de la fortune mobilière).

Les mesures prises pour réduire la double imposition économique des rendements de fortune, surtout depuis la deuxième réforme de l’imposition des entreprises (RIE II), ont toutefois fortement diminué l’intérêt économique d’une distribution cachée de dividende qui passerait par l’octroi d’un salaire ne répondant pas aux conditions de marché. La IIIe réforme de l’imposition des entreprises (RIE III), bientôt soumise à référendum, en diminuant fortement les taux d’imposition des personnes morales, ne fera probablement que renforcer encore cette tendance en amenant plus d’acteurs économiques à choisir la forme de la société de capitaux.

La tentation « miroir » du salaire excessif s’est donc développée sous la forme du salaire « insuffisant », i.e. une rémunération de l’actionnaire-employé faisant la part trop belle aux rendements de la fortune mobilière, au détriment du salaire, et ce afin de profiter d’une fiscalité plus avantageuse pour les premiers.

La caisse de compensation de Nidwald a donc développé une pratique (dite « pratique de Nidwald ») selon laquelle, en cas de disproportion entre le montant du salaire et le dividende, la part du dividende excédant 15% du capital-actions était requalifiée en salaire déterminant pour l’AVS, i.e. cette rentrait dans le salaire soumis aux cotisations sociales. Cette pratique a, ensuite, été introduite dans les Directives sur le salaire déterminant (DSD) et reprise dans plusieurs jurisprudences.

Le Tribunal fédéral a eu ensuite l’occasion de préciser que l’importance du dividende devrait être calculée proportionnellement à la valeur économique réelle des droits de participation, et non uniquement sur la base de leur valeur nominale (ATF 134 V 297).

Le Tribunal fédéral considère aujourd’hui (ATF 141 V 634) qu’une requalification du dividende en salaire déterminant est possible quand, cumulativement, on est en présence d’une disproportion manifeste entre la prestation de travail et le salaire, ainsi qu’entre le capital investi et le dividende [voir aussi les DSD valables dès le 1er janvier 2016, ch. 2011.1 à 2011.15].

La première condition est vérifiée par le biais de statistiques disponibles sur le marché du travail, essentiellement le calculateur Salarium de l’Office fédéral de la statistique (https://www.bfs.admin.ch/bfs/fr/home/statistiques/travail-remuneration/salaires-revenus-cout-travail/niveau-salaires-suisse/salarium%20.html), mais il y en a d’autres.

Pour ce qui est de la seconde condition, il y a présomption que les dividendes sont disproportionnés s’ils atteignent 10% de la valeur fiscale des droits de participation.

[N.Béguin et A.Martin formulent dans un article publié dans GesKR 2016, pp. 104-111 (La requalification de dividendes en salaire déterminant en matière d’AVS), des critiques convaincantes sur la pratique de Nidwald et son application, aujourd’hui confirmée par la jurisprudence et la pratique administrative. En particulier, il conviendrait d’établir une présomption sur le modèle des règles « safe haven /safe harbor » en droit fiscal quant au caractère disproportionné de la rémunération réelle par rapport aux données statistiques. Cela permettrait d’assurer plus de stabilité dans l’application de cette pratique, et plus de prévisibilité pour les acteurs économiques. Il serait aussi nécessaire de pondérer la règle relative au rendement approprié du capital en prenant en compte, notamment, le fait que certaines entreprises présentent de faibles besoins de fonds propres et les spécificités des professions réglementées.]

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m. (tax), Genève – Yverdon

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Discrimination salariale entre femmes et hommes: preuve et expertise

Publié le 25 novembre 2016 par Me Philippe Ehrenström

Le principe selon lequel l’homme et la femme ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale est inscrit à l’art. 8 al. 3 in fine Cst Ce principe constitutionnel, auquel la jurisprudence a conféré un effet horizontal direct (ATF 113 Ia 107 consid. 1a), a été concrétisé à l’art. 3 al. 2 de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur l’égalité entre femmes et hommes (Loi sur l’égalité, LEg ; RS 151.1), qui prévoit que l’interdiction de toute discrimination des travailleurs à raison du sexe s’applique notamment à la rémunération (discrimination salariale).

Parmi les moyens judiciaires à disposition de celui qui subit ou risque de subir une discrimination au sens de l’art. 3 LEg figure l’action en paiement du salaire dû (art. 5 al. 1 let. d LEg), i.e. du salaire non-discriminatoire.

Selon l’art. 6, 1er phrase, LEg, l’existence d’une discrimination est présumée pour autant que la personne qui s’en prévaut la rende vraisemblable. Cette disposition, qui s’applique notamment à la rémunération (art. 6, 2e phrase, LEg), allège le fardeau de la preuve d’une discrimination à raison du sexe, en ce sens qu’il suffit à la partie demanderesse de rendre vraisemblable l’existence d’une telle discrimination. Le juge n’a ainsi pas à être convaincu du bien-fondé des arguments de la partie qui se prévaut de la discrimination; il doit simplement disposer d’indices objectifs suffisants pour que les faits allégués présentent une certaine vraisemblance, sans devoir exclure qu’il puisse en aller différemment. Par exemple, la vraisemblance d’une discrimination salariale a été admise dans le cas d’une travailleuse dont le salaire était de 15 % à 25 % inférieur à celui d’un collègue masculin qui accomplissait le même travail (ATF 130 III 145 consid. 4.2).

La comparaison avec la rémunération d’un seul collègue de l’autre sexe exerçant la même activité peut ainsi suffire à établir la vraisemblance d’une discrimination à l’encontre d’une travailleuse.

Si la discrimination a été rendue vraisemblable, le fardeau de la preuve est renversé. Il appartient donc à l’employeur d’apporter la preuve stricte qu’il n’existe pas de différence de traitement ou, si celle-ci existe, qu’elle repose sur des facteurs objectifs (ATF 131 II 393 consid. 7.1; 130 III 145 consid. 5.2). S’il échoue dans cette entreprise, l’existence d’une discrimination salariale doit être tenue pour établie.

Constituent des motifs objectifs ceux qui peuvent influencer la valeur même du travail, comme la formation, le temps passé dans une fonction, la qualification, l’expérience professionnelle, le domaine concret d’activité, les prestations effectuées, les risques encourus et le cahier des charges. Des disparités salariales peuvent également se justifier pour des motifs qui ne se rapportent pas immédiatement à l’activité en cause, mais qui découlent de préoccupations sociales, comme les charges familiales ou l’âge (ATF 130 III 145 consid. 5.2; 127 III 207 consid. 3c). La position de force d’un travailleur dans la négociation salariale et la situation conjoncturelle peuvent conduire à une différence de rémunération pour un même travail (ATF 130 III 145 consid. 5.2 et les références).

Pour qu’un motif objectif puisse légitimer une différence de salaire, il faut qu’il influe véritablement de manière importante sur la prestation de travail et sa rémunération par l’employeur. Celui-ci doit démontrer que le but objectif qu’il poursuit répond à un véritable besoin de l’entreprise et que les mesures discriminatoires adoptées sont propres à atteindre le but recherché, sous l’angle du principe de la proportionnalité (ATF 130 III 145 consid. 5.2 ).

Que se passe-t-il si l’équivalence entre les fonctions en cause n’apparaît pas évidente de prime abord ?

L’égalité salariale entre l’homme et la femme étant fondée sur la notion de travail de valeur égale (ATF 130 III 145 consid. 3.1.2), les tribunaux cantonaux doivent ordonner des expertises, si l’équivalence entre les diverses fonctions d’une même entreprise ne saute pas aux yeux ou si elle n’est pas établie par d’autres modes de preuve (ATF 130 III 145 consid. 3.1.2).

Les experts doivent alors établir si ces fonctions, l’une occupée par le demandeur, les autres par des personnes de l’autre sexe, sont comparables les unes aux autres et déterminer les critères permettant de mettre à jour un cas de discrimination (ATF 133 III 545 consid. 4.2; ATF 130 III 145 consid. 3.1.2). L’expert doit définir les caractéristiques propres des activités prises isolément et comparées entre elles (ATF 130 III 145 consid. 3.1.2; ATF 125 III 368 consid. 5c).

Si le juge constate l’absence de discrimination salariale entre une employée et son successeur masculin, il n’est pas tenu de procéder à une expertise visant à déterminer l’existence d’une discrimination sur l’ensemble du spectre des salaires de l’entreprise, en particulier quand l’employée ne met pas en avant d’autres employés susceptibles de faire l’objet d’une comparaison salariale et qu’elle ne prétend pas que sa position était occupée statistiquement de façon prédominante par des femmes (arrêt du Tribunal fédéral 4A_614/2011 du 20 mars 2012 consid. 4.2 ss).

(Cf. notamment Arrêt du Tribunal fédéral 4A_261/2011 du 24 août 2011, consid. 3.2, et CAPH/143/2015, consid. 3.1)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève – Yverdon

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FAQ no 75 : en cas de litige, peut-on contraindre l’employeur à produire des données sur la rémunération d’autres employés ?

Publié le 23 novembre 2016 par Me Philippe Ehrenström

Dans un arrêt du Tribunal fédéral 4A_195/2010 du 8 juin 2010, l’employeuse s’estimait autorisée, de par la procédure cantonale, à refuser la production de sa comptabilité et de décomptes relatifs à la rémunération d’autres employés; elle invoquait son droit au secret d’affaires et la protection de la sphère privée de ses employés.

Le Tribunal fédéral avait retenu que l’art. 322a al. 2 CO oblige l’employeur à laisser le travailleur consulter ses livres de comptabilité dans la mesure nécessaire. L’employeur doit certes protéger et respecter la personnalité des travailleurs (art. 328 CO), mais cette obligation ne fait pas obstacle à la divulgation des revenus de ces derniers; l’employeur ne peut pas refuser de fournir ces données dans le cadre d’une procédure judiciaire entre employeur et travailleur, dans la mesure où le revenu des autres travailleurs au service de l’employeur est pertinent pour le jugement à rendre. La consultation de la comptabilité, garantie par l’art. 322a CO au travailleur partie à la procédure, implique d’ailleurs la divulgation de ces informations. En l’occurrence, les documents requis étaient nécessaires pour fixer le montant dû à l’employée à titre de participation aux bénéfices. Le débauchage de collaborateurs que pourrait prétendument entraîner la divulgation de leurs rémunérations est assez théorique, et d’une incidence limitée sur la marche des affaires; il ne saurait contrebalancer l’intérêt de l’employée à obtenir la rémunération convenue.

Dans un autre arrêt 4A_63/2016 du 10 octobre 2016, le Tribunal fédéral a appliqué ce raisonnement dans une affaire où la question des bonus touchés par d’autres collaborateurs importait pour l’issue du litige. Il a relevé qu’il n’était pas important de déterminer si les documents litigieux étaient « protégés par la loi » au sens de l’art. 163 al. 2 CPC, ce qui aurait permis à l’employeur de ne pas les produire en justice. En effet, si tel devait être le cas, il faudrait de toute façon admettre un intérêt prépondérant de l’employé à la manifestation de la vérité.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève – Yverdon

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Prévoyance, déductions, principe de collectivité et prestation appréciable en argent

Publié le 16 novembre 2016 par Me Philippe Ehrenström

Le recours porte sur les déductions des cotisations pour le plan de prévoyance des cadres de C.________, selon les conditions prévues par ce plan. Sont concernées les périodes fiscales 2003, 2004 et 2005. Les recourants ne contestent pas le montant des reprises, ni des amendes, mais leur principe.

S’agissant de l’impôt fédéral direct, sont déduits du revenu les primes, cotisations et montant légaux, statutaires ou réglementaires versés à l’assurance-vieillesse et survivants, à l’assurance invalidité et à des institutions de la prévoyance professionnelle (art. 33 al. 1 let. d de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct – LIFD; RS 632.11; cf. également l’art. 81 al. 2 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité – LPP; RS 831.40). Pour l’impôt cantonal et communal vaudois, l’art. 9 al. 2 let. d de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID, RS 642.14) et l’art. 37 al. 1 let. d de la loi du 4 juillet 2000 sur les impôts directs cantonaux (LI, RSV 642.11) prévoient une même règle que celle de l’art. 33 al. 1 let. d LIFD.

Le champ d’application de l’art. 33 al. 1 let. d LIFD s’étend notamment aux contributions extraordinaires (rachats) versées à titre privé dans le cadre de la prévoyance obligatoire, sur-obligatoire et hors-obligatoire, par les indépendants et les employés salariés assurés auprès d’une institution de prévoyance et dont le revenu est soumis à l’impôt ordinaire. Les contributions de rachat prévues par la loi et le règlement de prévoyance, versées par l’assuré, sont entièrement déductibles selon l’art. 33 al. 1 let. d LIFD.

Seules les institutions qui ont pour but la prévoyance professionnelle collective entrent dans la notion d’institutions de prévoyance professionnelle de l’art. 33 al. 1 let. d LIFD. La prévoyance professionnelle – obligatoire et complémentaire – est ainsi soumise aux principes de collectivité, de solidarité, de planification, d’adéquation, d’égalité de traitement et d’assurance. Un plan qui ne respecte pas les principes de collectivité et de solidarité ne participe pas de la prévoyance professionnelle, mais de la prévoyance individuelle. Tel est le cas notamment des plans de prévoyance taillés sur mesure («à la carte») pour ne permettre qu’au seul titulaire de la raison individuelle (ou à l’actionnaire unique de la société) de bénéficier des prestations prévues par le contrat.

Les principes de collectivité, de solidarité, de planification, d’adéquation, d’égalité de traitement et d’assurance, sont précisés dans l’ordonnance fédérale du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2; RS 831.441.1; cf. art. 1 al. 3 LPP). S’agissant du principe de collectivité, dont l’application est contestée en l’espèce, l’art. 1c OPP 2 dit ceci:

«1. Le principe de la collectivité est respecté lorsque l’institution de prévoyance ou la caisse de pensions affiliée instituent une ou plusieurs collectivités d’assurés dans son règlement. L’appartenance à un collectif doit être déterminée sur la base de critères objectifs tels que, notamment, le nombre d’années de service, la fonction exercée, la situation hiérarchique, l’âge et le niveau de salaire.

2. Le principe de la collectivité est également respecté lorsqu’une seule personne est assurée dans le plan de prévoyance mais que le règlement prévoit la possibilité d’assurer en principe d’autres personnes. Cet alinéa ne s’applique pas à l’assurance facultative des indépendants au sens de l’art. 44 LPP».

Dans le cas de l’art. 1c al. 2 OPP 2, qui vise le cas dit de la collectivité virtuelle, la possibilité que d’autres personnes puissent s’assurer doit être envisageable de manière réaliste; à défaut, le principe de collectivité est violé.

De 2003 à 2005, C.________ comptait trois cadres (simultanénement actionnaires de la société), tous assurés selon le plan de prévoyance litigieux. Il s’agit, outre de A.________, de F.________ et de E.________. En 2005, la société a engagé trois cadres supplémentaires (soit H.________, dès le 1er janvier 2005, I.________, dès le 1er mai 2005 et J.________, dès le 23 juin 2005), qui n’ont pas adhéré au plan de prévoyance. L’ACI en déduit que si le plan litigieux respecterait le principe de la collectivité d’un point de vue formel – dès lors qu’il était ouvert aux cadres de C.________ -, matériellement ce principe ne serait pas respecté – dès lors que seuls les actionnaires ont participé à ce plan. La prise en charge de la part patronale (pour le montant dépassant le financement du plan de prévoyance de base de tous les employés de C.________) constituerait une prestation appréciable en argent en faveur de l’actionnaire.

Ni la convention, ni le plan de prévoyance ne limitent en fait aux seuls cadres qui sont simultanément actionnaires de la société la participation au plan de prévoyance (pour un cas de coexistence entre un plan réservé aux actionnaires et un autre aux cadres, cf. arrêt du Tribunal administratif des Grisons du 8 janvier 2016, StE 2016 B23.45.2. Nr.10). Au contraire: selon le plan de prévoyance et la convention, l’affiliation des cadres est obligatoire. Ces documents ne ménagent pas la possibilité, pour les cadres de l’entreprise, d’accepter ou de refuser de participer au plan de prévoyance. Peut dès lors étonner l’affirmation de l’ACI, selon laquelle J.________ et H.________ n’y auraient pas été affiliés et que I.________ n’aurait pu le faire qu’à partir de 2009, peu avant son départ de la société. A supposer que cela soit vrai – ce qui impliquerait une violation, par l’employeur, des obligations mises à sa charge par la convention -, ce fait ne serait pas opposable aux recourants, mais à l’employeur.

Quoi qu’il en soit, la convention et le plan de prévoyance s’appliquaient à tous les cadres de la société, dont le cercle pouvait s’élargir, au fur et à mesure de l’augmentation de l’effectif des cadres. Cela suffit pour que soit respecté le principe de collectivité au sens de l’art. 1c al. 2 OPP

Le recours doit dès lors être admis pour ce seul motif, et la décision attaquée annulée. Il est statué sans frais; les recourants ont droit à des dépens (art. 49 et 55 LPA-VD).

(CDAP, arrêt FI.2015.0132 du 26.09.2016)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Bonus: salaire ou gratification ?

Publié le 15 novembre 2016 par Me Philippe Ehrenström

Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). L’employeur est obligé de payer au travailleur le salaire convenu (art. 322 al. 1 CO).

Si l’employeur accorde en sus du salaire une rétribution (gratification) à certaines occasions, telles que la fin de l’exercice annuel, le travailleur n’y a pas droit, en l’absence d’une convention contraire (art. 322d al. 1 CO).

La gratification se distingue du salaire, et en particulier d’un éventuel treizième mois de salaire, en ceci qu’elle dépend au moins partiellement du bon vouloir de l’employeur. Elle se distingue en outre par son caractère accessoire, secondaire vis-à-vis du salaire. Le salaire étant un élément essentiel du contrat de travail, il est contraire à l’esprit de la loi que la gratification, comme rétribution spéciale dépendant du bon vouloir et du pouvoir d’appréciation de l’employeur, représente la contrepartie exclusive ou principale du travail fourni par le travailleur. Celle-ci doit donc rester un élément accessoire.

Le droit suisse ne contient aucune définition du bonus. Il faut déterminer au cas par cas s’il s’agit d’une gratification au sens de l’art. 322d CO ou d’un élément du salaire au sens de l’art. 322 CO.

S’agissant des bonus dont la quotité et/ou le principe même du versement dépendent du bon vouloir ou du pouvoir d’appréciation de l’employeur, la jurisprudence opère les distinctions suivantes.

En cas de très hauts revenus, le besoin de protection du travailleur disparaît, de sorte que le bonus reste une pure gratification. Est un très haut revenu celui qui est égal ou supérieur au salaire annuel médian suisse dans le secteur privé multiplié par cinq. Est déterminante à cet égard la rémunération totale perçue par le travailleur au cours de l’année précédant celle qui est litigieuse, à savoir le salaire de base et le bonus versé cette année-là sur la base de l’exercice précédent. [On trouvera une critique de la jurisprudence sur cette question ici].

Selon l’Office fédéral de la statistique, le salaire mensuel brut médian était de 6’118 fr. en 2012 et de 6’189 fr. en 2014 dans le secteur privé (cf. sur le site http://www.bfs.admin.ch). Le salaire annuel médian était donc de 73’416 fr. en 2012 (6’118 fr. x 12) et de 74’268 fr. en 2014. En multipliant ce montant par cinq, l’on obtient le seuil pour la qualification de très haut revenu, soit 367’080 fr. (73’416 fr. x 5) en 2012 et 371’340 fr. (74’268 fr. x 5) en 2014.

Si la rémunération totale déterminante est inférieure au seuil précité, alors le travailleur a droit au versement du bonus, considéré comme une partie variable de son salaire promis par l’employeur, lorsque ceci résulte soit directement du contrat de travail, soit d’une convention (annexe) conclue entre les parties, [éventuellement] par actes concluants.

La jurisprudence admet un tel accord conclu par actes concluants lorsque l’employeur a versé un bonus régulièrement, sans réserve et de façon ininterrompue, pendant au moins trois ans.

Qui plus est, même si l’employeur a expressément réservé le caractère facultatif du bonus, un bonus très élevé en comparaison du salaire annuel, équivalent ou même supérieur à ce dernier, et versé régulièrement, doit, par exception, être requalifié comme un véritable salaire variable. En effet, la gratification (art. 322d CO) doit rester accessoire par rapport au salaire au sens de l’art. 322 CO, de sorte qu’elle ne peut qu’avoir une importance secondaire dans la rétribution du travailleur. Le critère de l’accessoriété s’applique alors et, sur cette base, une requalification partielle ou totale du bonus doit intervenir.

Par ailleurs, la réserve du caractère facultatif de la gratification, formulée par l’employeur, n’a aucune portée si elle n’est qu’une formule vide et si l’employeur montre, par son comportement, qu’il se sent tenu de verser une gratification, par exemple s’il l’a versée pendant au moins dix ans sans interruption, alors qu’il aurait eu une raison, durant cette période, de ne pas verser la gratification, par exemple en cas de mauvaise marche des affaires ou d’un faible rendement de l’employé.

En l’espèce, l’appelant (= l’employé) a gagné en 2013, soit durant l’année précédant celle de son départ de son poste auprès de l’intimée (=l’employeuse), des revenus totaux de 240’000 fr., composés de 165’000 fr. de salaire de base et de 75’000 fr. de bonus sur la base des résultats de l’année 2012. Ce chiffre est nettement inférieur au seuil des très hauts revenus, de 367’080 fr. en 2012, avec une tendance à l’augmentation puisque ce seuil était de 371’340 fr. en 2014.

Ainsi, il n’est pas exclu d’emblée de requalifier le bonus de l’appelant en partie (variable) de son salaire.

Les contrats de travail successifs liant les parties ne prévoyaient aucun droit de l’appelant au paiement d’un bonus mais relevaient expressément, au contraire, le caractère discrétionnaire du paiement d’un bonus à l’appelant qui, par sa formation d’avocat, était parfaitement en mesure de comprendre la teneur de ces contrats.

Par conséquent, l’appelant ne pouvait pas déduire directement de ces contrats un droit au paiement d’un bonus pour ses services rendus à l’intimée durant une partie de l’année 2014.

L’intimée lui a certes versé des bonus régulièrement, soit de façon ininterrompue, pendant plus de trois ans. Chaque année jusqu’en 2013, elle a aussi fait figurer toutes ses prestations pécuniaires en faveur de l’appelant, y compris le bonus, sous la rubrique « salaire » dans l’attestation destinée à l’administration fiscale, au lieu d’y faire figurer le bonus séparément, sous la rubrique « prestation non périodique ».

Toutefois, dans chaque avis de bonus destiné à l’appelant figurait une réserve expresse au sujet du caractère purement discrétionnaire de cette prestation. Ainsi, l’appelant ne pouvait pas en déduire la conclusion d’une convention annexe entre les parties, en vertu de laquelle l’intimée se serait tacitement engagée à lui payer chaque année un bonus, en sus de son salaire de base. Ceci est d’autant plus vrai que sa formation juridique complète lui permettait de distinguer la portée d’un document qui lui est adressé personnellement de la portée d’un document destiné à l’administration fiscale.

Oscillant entre 18,18 % et 60,66 % de son salaire de base contractuel, les bonus perçus par l’appelant étaient toujours inférieurs audit salaire, et même souvent sensiblement inférieurs à celui-ci.

Ainsi, son bonus a toujours conservé un caractère accessoire par rapport à son salaire, revêtant de la sorte une importance secondaire dans sa rétribution. Par conséquent, il n’y a pas lieu de considérer son bonus, par exception, comme un véritable salaire variable auquel il pourrait prétendre contractuellement, y compris pour une partie de l’année 2014.

L’appelant soutient que la réserve du caractère facultatif du bonus, tant dans les contrats de travail successifs que lors de chaque versement d’une telle prestation, n’était qu’une formule vide parce que, selon lui, l’intimée avait démontré par son comportement qu’elle se sentait obligée de lui payer un bonus chaque année. Il en veut pour preuves le caractère régulier et ininterrompu des paiements de bonus ainsi que l’exécution d’une telle prestation pécuniaire pour l’année 2008, malgré le blâme prononcé à son encontre et en dépit des difficultés financières de l’intimée, durant l’année en question.

Or, l’intimée ne lui a versé des bonus, de façon ininterrompue, que durant neuf ans, soit pendant une durée inférieure au seuil fixé par la jurisprudence pour éventuellement considérer la réserve du caractère facultatif comme une simple formule vide. Qui plus est, si l’intimée avait certes deux raisons de se montrer restrictive à l’égard de l’appelant, en matière de bonus pour l’année 2008, il n’en demeure pas moins qu’elle avait aussi une raison de ne pas lui supprimer tout bonus, afin de le fidéliser à l’entreprise à un moment particulièrement critique pour celle-ci. Enfin, l’intimée lui a versé pour cette année-là un bonus réduit en absolu par rapport aux années précédentes et également réduit en importance relative, par rapport à son salaire de base, au taux le plus bas (de seulement 18,18 % du salaire de base) de toute la durée de l’engagement de l’appelant auprès de l’intimée. Si les difficultés de l’entreprise et le blâme prononcé à l’encontre de l’appelant, en 2008, ne se sont pas traduits par une suppression totale du bonus pour cette année, on constate donc à tout le moins une baisse significative du bonus pour 2008.

Dans ces conditions, la réserve du caractère facultatif des bonus, formulée régulièrement par l’intimée, ne peut pas être qualifiée de formule vide. Elle conserve toute sa portée et empêche ainsi de considérer le bonus comme une part variable du salaire de l’appelant auquel celui-ci pourrait prétendre, y compris pour une partie de l’année 2014.

Bien au contraire, l’intimée conservait la faculté de lui refuser librement tout paiement excédant son salaire de base contractuel, à la suite et en raison de la résiliation ordinaire du contrat de travail, par l’appelant.

C’est dès lors à juste titre que les premiers juges ont débouté l’appelant de sa prétention en paiement d’un bonus pour une partie de l’année 2014.

(CAPH/195/2016 ; le raisonnement de la Cour d’appel semble toutefois un peu confus sur la notion de très haut revenu, qui permet d’écarter la condition de l’accessoriété du « bonus »).

Addendum du 30.01.2018: le Tribunal fédéral est revenu assez longuement sur le sujet dans une décision que l’on trouvera résumée ici:

Bonus: salaire ou gratification? Raisonnement en cinq étapes

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève – Yverdon

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