Foulard islamique en entreprise : à propos d’une Opinion parue dans le Temps

Publié le 7 novembre 2016 par Me Philippe Ehrenström

Le Temps du 7 novembre 2016 publie une « Opinion » du directeur général de la Fédération des entreprises romandes (FER), Blaise Matthey, sur le « Foulard islamique en entreprise ». [Le texte, avec un autre titre : https://www.letemps.ch/opinions/2016/11/04/neutralite-confessionnelle-regner-sein-lentreprise].

Nous résumerons ci-après, autant que faire ce peu, ce texte, avant de présenter quelques considérations critiques.

L’auteur commence par faire référence à une décision cantonale bernoise qui avait considéré que le licenciement d’une employée qui refusait de retirer son foulard islamique était abusif. [On en a parlé ici].

Il considère que cette décision va « (…) susciter des réactions légitimes des entreprises sur leur responsabilité en matière de neutralité confessionnelle ».

L’auteur relève ensuite que la sensibilité, sur cette question, est extrême, la législation lacunaire et la réponse des tribunaux imprécise. On ne pourrait de surcroît « rien tirer » de la jurisprudence européenne pour clarifier la situation. Il en résultera que « d’autres décisions tomberont, imprégnées du climat tendu et contradictoire qui règne en raison de l’immigration, et qui pourraient avoir un impact négatif sur les entreprises et l’emploi ».

L’auteur poursuit en soulignant que l’entreprise devrait pouvoir limiter l’exercice de droits constitutionnels, dont la liberté de croyance, aux mêmes conditions que le ferait l’Etat, comme il l’a fait par exemple dans l’enseignement (critères de la légalité, de l’intérêt public et de la proportionnalité). Il estime que la possibilité de limiter l’expression publique de la liberté de croyance devrait être aussi grande dans le cadre privé, i.e. dans les rapports de travail, que dans le cadre public : « Il s’agit dans les deux cas d’une relation qui implique des clients, des administrés, des employés de toutes origines et confessions en relation avec l’entité » (sic). La liberté de choix de l’entreprise devrait donc avoir « la même valeur que le respect de la liberté religieuse ».

L’ « arrêt » bernois (re-sic) jetterait à cet égard un « énorme doute » qu’il conviendrait de dissiper. Ne pas « réaffirmer » comme « principe directeur » la neutralité confessionnelle au sein de l’entreprise risquerait de conduire à de nouvelles formes de discrimination, notamment à l’embauche, et à créer des tensions dans l’entreprise. Le législateur est ainsi appelé à intervenir pour que l’entreprise puisse se voir garantir la possibilité d’imposer la neutralité confessionnelle en son sein.

Fascinant texte, qui fourmille de considérations démenties par le droit, la pratique ou la logique.

Il est déjà inexact de dire que le droit serait lacunaire : la protection de la liberté de croyance et de la personnalité de l’employé, d’une part, sont déjà mises en balance avec l’intérêt de l’entreprise et l’exécution des prestations de travail d’autre part, ne serait-ce que par la disposition relative au licenciement abusif (art. 336 al. 1 let. b CO). En cas de contentieux, il en résulte que toute décision se prend au terme d’une pesée des intérêts et eu égard aux circonstances concrètes du cas, et non en fonction de normes rigides rigidement appliquées. La décision bernoise, dont l’auteur fait grand cas, ne fait d’ailleurs pas autre chose, et ne constitue pas une autorisation sans limite ni condition de porter le voile au travail.

On pourrait aussi se demander pourquoi l’auteur ne s’intéresse qu’au voile islamique, et non aux autres manifestations du fait religieux sur le lieu de travail, potentiellement bien plus dommageables pour la vie de l’entreprise et les relations entre les salariés (refus de travailler avec une personne d’un autre sexe ou d’une autre religion, congés spéciaux, etc.) Cela fait pourtant plusieurs années que L’Institut Ranstad et l’Observatoire du fait religieux en entreprise (OFFRE) travaillent en France sur cette question, et offrent une vision beaucoup plus complète et dynamique que les propos de la FER sur le simple voile islamique. [A ce propos voir ici et là] On rêverait d’ailleurs de telles enquêtes en Suisse.

Le pouvoir d’instaurer, au sein de l’entreprise, une stricte neutralité confessionnelle, est controversé en droit européen et en droit suisse [cf. nos notes publiées ici, encore ici et là ].

En droit suisse, une telle neutralité confessionnelle sur le lieu de travail serait probablement jugée contraire à la liberté de croyance, dont les limites ne peuvent que découler d’un examen du cas concret et au vu des circonstances particulières. Le parallèle avec la neutralité religieuse en droit public, et singulièrement dans l’enseignement, ne veut évidemment rien dire, dans la mesure où les obligations de l’Etat et le pouvoir de sujétion particulier qui le lie à ses fonctionnaires permettent d’exiger plus, et différemment, qu’on ne le ferait dans le secteur privé.

Enfin on pourra s’interroger sur le lien que semble faire l’auteur entre cette problématique et l’immigration, étant rappelé que nombre de musulmanes sont aussi suisses que le patron de la FER.

Cela ne veut évidemment pas dire que l’entreprise serait démunie face aux manifestations du fait religieux en entreprise. Elle peut en effet utiliser des instruments qui existent déjà, dont les prescriptions du Règlement d’entreprise [cf. notre note sur ce sujet]

En conclusion, prendre appui sur une décision de première instance pour en tirer des considérations générales qu’elle ne contient pas, et réclamer un droit théorique à la neutralité confessionnelle qui est illusoire dans l’état actuel de notre droit, ce n’est pas aider les entreprises à traiter le fait religieux, y compris en ses manifestations problématiques, mais bien au contraire rajouter de la confusion à l’imprécision.

Addendum du 07.12.2016: on lira aussi le point de vue nuancé de Sophie Paschoud, secrétaire patronale au Centre Patronal vaudois, paru dans la page Opinion, Le Temps, 6 décembre 2016: https://www.letemps.ch/opinions/2016/12/05/voile-islamique-travail-panique ; on pourra regretter toutefois à nouveau que le débat se focalise sur le voile, sans prendre en compte les manifestations diverses du fait religieux en entreprise, manifestations dont certaines peuvent s’avérer autrement plus délicates à gérer que le simple voile islamique. A ce propos on lira notamment ceci.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Les taxes et les impôts en Suisse de A à Z

Publié le 7 novembre 2016 par Me Philippe Ehrenström

Vient de paraître :

Philippe Ehrenström, Les taxes et les impôts en Suisse de A à Z, Zurich, 2016:

taxes-et-impots

Contient (notamment) de nombreux développements sur la fiscalité de l’activité dépendante : assujettissement, détermination du revenu, déductions, rémunérations variables, etc.

Un extrait de l’introduction :

La complexité est le masque de la fiscalité.

Quand, en parallèle à la construction de l’Etat moderne, la fiscalité s’étend et se développe, comme s’étend et se développe le droit pénal et l’accaparement de la violence légitime par l’Etat, elle prend les guises et les atours de la nécessité des temps et de l’esprit des légistes. Essentiellement indirecte, frappant les marchandises, et parfois les transactions, elle constituait une mosaïque de droits et de redevances, souvent affermées à des agents peu scrupuleux et empreinte d’oppression et de rendements incertains.

Mais quoi que l’on dise des impôts d’Ancien régime, de leur construction baroque et de leurs conséquences dans des économies de subsistance, jamais ils n’eurent la complexité, le foisonnement et l’exubérance qu’ils connaissent aujourd’hui. Il est toujours paradoxal de constater que l’on payait moins et que l’on se portait plus librement sous l’arbitraire de l’Ancien régime que dans l’Etat de droit contemporain, où jamais on ne fut aussi contraint qu’au nom de la liberté.

Les évolutions contemporaines de l’économie et de la technique, la croissance du Léviathan, l’internationalisation des échanges ont encore multiplié et explosé les cadres de la fiscalité. Le problème est encore augmenté, dans un Etat fédéral comme la Suisse, par l’enchevêtrement des compétences fiscales, et par une production législative et réglementaire soutenue – sans toutefois que l’on discerne toujours beaucoup de logique, de raison ou d’esprit de synthèse dans le grand moulin à prière fiscal que l’on agite à tout moment et à propos de sujets les plus divers.

Le résultat de cette évolution est que le citoyen-contribuable perd de plus en plus la maîtrise de la fiscalité, qu’il n’en parle plus la langue et qu’il a cessé d’en maîtriser la syntaxe.

La « tax literacy », soit la compréhension des impôts et des taxes, de leur usage et de leurs raisons tend ainsi à disparaître, ce qui enlève au citoyen-contribuable la maîtrise de son destin, la capacité de se déterminer utilement sur les grands choix politiques qui le concernent et le contrôle de affaires privées, sous-traitées à des scribes qui connaissent les incantations et lisent les parchemins.

Ce n’est pas dire pour autant que l’information en matière fiscale soit rare ou cachée, bien au contraire. La doctrine juridique suisse en matière fiscale est de qualité, et elle s’exprime dans de nombreux ouvrages et revues scientifiques. La jurisprudence est accessible comme jamais elle ne l’a été dans l’histoire. Les administrations fiscales elles-mêmes entreprennent des efforts titanesques d’explication de de vulgarisation. Mais la multiplicité des sources d’information, et l’utilisation d’une terminologie complexe rendent toutefois le maniement des mots et des concepts toujours plus compliqué et difficile.

L’ouvrage que vous tenez entre vos mains est donc d’abord un dictionnaire, un livre de premier recours où vous pourrez trouver l’explication de certains mots, le sens de différents concepts et quelques exemples. Il a pour but de rendre au lecteur la maîtrise de la « langue fiscale » suisse, d’en faire un contribuable plus actif et un citoyen plus responsable.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m. (tax), Genève – Yverdon

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Déduction pour vêtements professionnels

Publié le 1 novembre 2016 par Me Philippe Ehrenström

Sont imposables tous les revenus provenant d’une activité exercée dans le cadre d’un rapport de travail, qu’elle soit régie par le droit privé ou par le droit public, y compris les revenus accessoires, tels que les indemnités pour prestations spéciales, les commissions, les allocations, les primes pour ancienneté de service, les gratifications, les pourboires, les tantièmes et les autres avantages appréciables en argent (art. 17 al. 1 LIFD).

Le revenu net se calcule en défalquant du total des revenus imposables les déductions générales et les frais mentionnés aux art. 26 à 33a (art. 25 LIFD).

En règle générale, le revenu imposable, pour qu’il reflète la capacité contributive, est un revenu net; le contribuable est ainsi autorisé à faire valoir un certain nombre de déductions, à savoir, d’une part, toutes les dépenses auxquelles il est exposé et qui sont en relation avec l’acquisition du revenu, d’autre part, certaines dépenses effectives d’entretien. Le caractère nécessaire doit cependant être examiné en fonction des circonstances d’espèce. Au surplus, en procédure de taxation, il incombe à celui qui fait valoir l’existence d’un fait de nature à éteindre ou à diminuer sa dette fiscale d’en apporter la preuve.

Sont des frais d’acquisition du revenu les frais que le contribuable ne peut raisonnablement éviter et qui sont essentiellement occasionnés par la réalisation du revenu. En d’autres termes, il suffit que la dépense soit économiquement nécessaire à l’obtention du revenu et que l’on ne saurait exiger du contribuable qu’il s’en abstienne. Il importe surtout de distinguer les frais d’acquisition du revenu provenant d’une activité lucrative des frais d’entretien du contribuable, lesquels constituent des dépenses qui ne servent pas à l’obtention d’un revenu mais à la satisfaction de besoins personnels et représentent alors une utilisation du revenu.

La recourante (= la contribuable) fait valoir un montant de 900 fr. pour des dépenses d’habillement. En matière d’habillement, il est reconnu que tout ce qui peut être utilisé en dehors du milieu professionnel ne saurait constituer une dépense déductible, cela même si la position professionnelle requiert un style d’habits particuliers. En d’autres termes, seuls les vêtements spécialement utilisés pour l’exercice de la profession sont déductibles, ce qui n’est pas le cas des habits ordinaires utilisés dans le cadre du travail. La recourante n’allègue pas avoir dû faire l’acquisition de vêtements spéciaux pour l’exercice de sa profession. Du reste, les vêtements que porte un cadre dans n’importe quelle entreprise du secteur tertiaire sont en règle générale des habits de ville, dont l’acquisition fait partie des frais d’entretien, lesquels ne sont pas déductibles.

(CDAP FI.2015.0037 du 25 mai 2016, consid. 7c)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève – Yverdon

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Départ à l’étranger, nouveau domicile fiscal

Publié le 1 novembre 2016 par Me Philippe Ehrenström

En matière de droit fiscal international, il ne suffit pas, pour admettre la constitution d’un nouveau domicile, d’avoir coupé les liens avec le domicile antérieur; il faut au contraire s’être constitué un nouveau domicile fiscal. Ainsi, dans la règle, selon le principe de la rémanence du domicile fiscal, le contribuable qui abandonne son domicile suisse pour se rendre à l’étranger conserve son domicile fiscal au lieu de son ancien domicile tant qu’il ne s’en est pas constitué un nouveau au lieu de sa nouvelle installation. La notion du domicile fiscal reste ainsi très proche de celle du droit civil et l’art. 24 al. 1 CC, qui prévoit que toute personne conserve son domicile aussi longtemps qu’elle ne s’en est pas créé un nouveau, s’applique par analogie en matière de droit fiscal international.

Le Tribunal fédéral a dès lors jugé qu’un «globe-trotteur», parti pour vivre sur son voilier, conservait son dernier domicile en Suisse, faute de s’être constitué un nouveau domicile à l’étranger. Tant que ce «globe-trotteur» n’a pas créé des liens prépondérants vraisemblables, au sens de la prise de résidence, avec un nouveau lieu précis à l’étranger, il y a lieu de considérer que le domicile fiscal suisse est maintenu (ATF 138 II 300 consid. 3.6.3). De même, dans plusieurs cas concernant des délégués du CICR ainsi que celui d’une personne envoyée à l’étranger pour différentes missions au sein du Corps suisse en cas de catastrophe, le Tribunal fédéral a ainsi refusé d’admettre que ceux-ci s’étaient constitué un nouveau domicile à l’étranger (TF 2A.475/2003 du 26 juillet 2004; 2P.87/1994 du 11 avril 1995; 2A.174/1991 du 28 février 1992; 2P.251/1987 du 30 septembre 1987).

A moins qu’il n’existe des circonstances objectives, facilement reconnaissables d’une installation durable à l’étranger, les éléments de précarité liés à l’affectation d’un délégué du CICR à l’étranger impliquent qu’il garde son domicile fiscal en Suisse (TF 2A.475/2003 du 26 juillet 2004 consid. 2.3).

En conséquence, le contribuable qui quitte la Suisse y demeure assujetti de manière illimitée tant qu’il ne peut démontrer s’être constitué un nouveau domicile. Pratiquement, cela signifie que l’existence d’un nouveau domicile ou d’un séjour à l’étranger – ce qui est équivalent sur le plan de l’assujettissement – ne sera admise que si l’intéressé y paie des impôts ou s’il établit qu’il en est dûment dispensé. Toute autre solution serait en effet susceptible d’entraîner des abus incompatibles avec les principes de droit fiscal appliqués en Suisse. [On pourrait ajouter qu’une preuve de l’assujettissement illimité dudit contribuable dans le nouveau pays devrait aussi suffire].

(CDAP FI.2016.0067 du 3 octobre 2016, consid. 3 b)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève – Yverdon

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Voile islamique et licenciement abusif

Publié le 23 octobre 2016 par Me Philippe Ehrenström

On a déjà évoqué, ici, la question du port du voile islamique sur le lieu de travail, tant en Suisse qu’en Europe :

https://droitdutravailensuisse.com/2016/09/30/religion-sur-le-lieu-de-travail-et-reglement-du-personnel/

https://droitdutravailensuisse.com/2016/07/14/porter-le-foulard-islamique-sur-le-lieu-de-travail-suite/

https://droitdutravailensuisse.com/2016/07/11/porter-le-foulard-islamique-sur-le-lieu-de-travail-ue-suisse/

On lit aujourd’hui dans la presse dominicale que le Tribunal régional de Berne-Mittelland a considéré, début septembre 2016, que le licenciement, par une blanchisserie, d’une employée qui s’était mise à porter le voile islamique au travail, devait être considéré comme abusif.

De manière très résumée (si on comprend les journalistes), l’employeur avançait des considérations d’hygiène et de sécurité, dans le cadre de l’activité de blanchisserie, alors que l’employée invoquait la liberté de croyance.

Le tribunal aurait alors considéré que l’interdiction de porter le voile ne pouvait être déduite des obligations contractuelles, que – notamment – les exigences de sécurité n’avaient pas été prouvées à satisfaction et que l’employée devait pouvoir déduire de la liberté de croyance un droit à porter le voile islamique au travail dans la mesure où cela ne portait pas sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise.

On espère que le jugement finira par être publié ou mis autrement à disposition sur internet.

(Source : http://www.20min.ch/ro/news/suisse/story/Une-femme-voilee-a-ete-licenciee-a-tort-15997168 consulté le 23 octobre 2016)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève – Yverdon

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Caractère difficile de l’employée, licenciement abusif

Publié le 20 octobre 2016 par Me Philippe Ehrenström

Le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties (art. 335 al. 1 CO).

En droit suisse du travail prévaut la liberté de résiliation, de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit fondamental de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO).

Est en particulier abusif le congé donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre, à moins que cette raison n’ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise (art. 336 al. 1 let. a CO).

Ainsi, s’il est établi qu’une situation conflictuelle sur le lieu du travail, due au caractère difficile d’un employé, nuit notablement au travail en commun dans l’entreprise, le congé donné à ce travailleur n’est pas abusif, à condition toutefois que l’employeur ait pris toutes les mesures que l’on pouvait attendre de lui pour désamorcer le conflit. Cette exigence repose sur le devoir de l’employeur de protéger et de respecter, dans les rapports de travail, la personnalité de ses travailleurs.

L’abus réside alors dans le fait que l’employeur exploite la propre violation de ses devoirs contractuels.

En effet, après avoir laissé une situation conflictuelle s’envenimer parmi ses salariés sans prendre les mesures adéquates pour l’atténuer, l’employeur se prévaut du fait que l’ambiance est devenue préjudiciable au travail dans l’entreprise pour licencier le salarié apparaissant, en raison de son caractère difficile, comme un fauteur de troubles.

En application de ces principes, le Tribunal fédéral a admis le caractère abusif du licenciement d’un monteur en chauffage prononcé sans prévenir à quelques mois de l’âge de la retraite, après 44 ans de loyaux services, au motif que cet employé, comme d’autres, avait des difficultés relationnelles avec un cadre qui n’était pas son supérieur direct et qu’il avait, comme d’autres, une position critique envers des mesures de rationalisation introduites dans l’entreprise. La cour de céans a reproché à l’employeur de n’avoir pas fait la moindre tentative pour désamorcer les difficultés relationnelles, ce qui devait être possible puisque le cadre en question n’était pas le supérieur hiérarchique de l’employé; elle a observé en outre que le caractère licite des mesures de rationalisation litigieuses était discutable; enfin et surtout, la cour de céans a relevé le devoir d’assistance particulier de l’employeur envers un employé qui se trouve à quelques mois de la retraite et a travaillé 44 ans au service de la même entreprise en donnant satisfaction (ATF 132 III 115 consid. 5 p. 120 ss).

Dans une cause un peu plus récente, le Tribunal fédéral a nié le caractère abusif du licenciement d’une vendeuse intervenu à la suite de litiges avec des collègues. Dans le passé, l’employée licenciée avait déjà connu des tensions avec des collègues et elle était responsable de la mauvaise ambiance sur le lieu de travail. La cour de céans a jugé que l’employeur n’avait pas agi abusivement en résiliant le contrat de travail sans essayer, une nouvelle fois, d’arranger les choses (arrêt du tribunal fédéral 4A_158/2010 du 22 juin 2010).

La présente cause diverge du cas ayant donné lieu à l’ATF 132 III 115.

La recourante (=l’employée) n’était en effet pas une employée subalterne, mais occupait une position de cadre supérieur ( Senior Compliance Manager). Or, à ce niveau de responsabilité, des difficultés caractérielles sont particulièrement problématiques et peuvent engendrer des effets négatifs dans tout un secteur de l’entreprise. Par ailleurs, l’employée n’avait que 37 ans et était au service de l’intimée depuis moins d’une année.

La recourante était grossière et agressive avec les collaborateurs sous sa responsabilité et avait des réactions inappropriées lorsque les choses n’allaient pas dans son sens. Un tel comportement découle du caractère d’une personne. On ne discerne pas en quoi une réorganisation du département en cause, telle que préconisée par la recourante, aurait été susceptible d’influer sur le caractère de celle-ci.

L’intimée (=l’employeur) a réagi avec sérieux aux griefs de l’employée, en mandatant un avocat extérieur pour enquêter en compagnie du chef des ressources humaines. Sur le vu des conclusions du rapport niant le mobbing invoqué par la recourante, mais retenant un comportement grossier et agressif de sa part envers les collaborateurs sous sa responsabilité, la décision de l’intimée de licencier l’employée ne prête pas le flanc à la critique. Du reste, on peut se demander si ce licenciement ne s’imposait pas afin même de protéger la personnalité des subordonnés de la recourante.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_130/2016 du 25 août 2016)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève – Yverdon

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Fonction publique (GE) : licenciement, motif fondé et reclassement

Publié le 17 octobre 2016 par Me Philippe Ehrenström

Aux termes de l’art. 21 al. 3 de la loi générale du 4 décembre 1997 relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux (LPAC ; RS/GE B 5 05), l’autorité compétente peut résilier les rapports de service du fonctionnaire pour un motif fondé ; elle motive sa décision ; elle est tenue, préalablement à la résiliation, de proposer des mesures de développement et de réinsertion professionnels et de rechercher si un autre poste au sein de l’administration cantonale correspond aux capacités de l’intéressé ; les modalités sont fixées par règlement.

Selon l’art. 22 LPAC, il y a motif fondé lorsque la continuation des rapports de service n’est plus compatible avec le bon fonctionnement de l’administration, soit notamment en raison de : a) l’insuffisance des prestations ; b) l’inaptitude à remplir les exigences du poste ; c) la disparition durable d’un motif d’engagement.

Les motifs de résiliation des rapports de service ont été élargis lors de la modification de la LPAC du 23 mars 2007, entrée en vigueur le 31 mai 2007. Depuis lors, il ne s’agit plus de démontrer que la poursuite des rapports de service est rendue difficile, mais qu’elle n’est plus compatible avec le bon fonctionnement de l’administration.

Selon l’exposé des motifs relatif à cette modification, l’intérêt public au bon fonctionnement de l’administration cantonale est déterminant en la matière. C’est lui qui sert de base à la notion de motif fondé qui doit exister pour justifier un licenciement dans la fonction publique. Le motif fondé est indépendant de la faute du membre du personnel. Il n’est qu’un élément objectif indépendant d’une intention ou d’une négligence. La résiliation pour motif fondé, qui est une mesure administrative, ne vise pas à punir mais à adapter la composition de la fonction publique dans un service déterminé aux exigences relatives au bon fonctionnement dudit service (cf. MGC 2005-2006/XI A 10420).

Par ailleurs, la procédure de licenciement pour motif fondé est formalisée au niveau du règlement d’application de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 24 février 1999 (RPAC ; RS/GE B 5 05.01), en particulier en son art. 44.

En vertu de l’art. 46A RPAC, lorsque les éléments constitutifs d’un motif fondé de résiliation sont dûment établis lors d’entretiens de service, un reclassement selon l’art. 21 al. 3 LPAC est proposé pour autant qu’un poste soit disponible au sein de l’administration et que l’intéressé au bénéfice d’une nomination dispose des capacités nécessaires pour l’occuper (al. 1) ; des mesures de développement et de réinsertion professionnels propres à favoriser le reclassement sont proposées (al. 2) ; l’intéressé est tenu de collaborer ; il peut faire des suggestions (al. 3) ; l’intéressé bénéficie d’un délai de dix jours ouvrables pour accepter ou refuser la proposition de reclassement (al. 4) ; en cas de refus, d’échec ou d’absence du reclassement, une décision motivée de résiliation des rapports de service pour motif fondé intervient (al. 6).

Le principe du reclassement, applicable aux seuls fonctionnaires, est l’une des expressions du principe de la proportionnalité. Il impose à l’État de s’assurer, avant qu’un licenciement ne soit prononcé, qu’aucune mesure moins préjudiciable pour l’administré ne puisse être prise.

Selon l’exposé des motifs présenté à l’appui de la modification de la LPAC du 23 mars 2007, l’État a l’obligation préalable d’aider l’intéressé et de tenter un reclassement, avant de prononcer la résiliation des rapports de service d’un agent public au bénéfice d’une nomination : il s’agit tout d’abord de proposer des mesures dont l’objectif est d’aider l’intéressé à retrouver ou maintenir son « employabilité », soit sa capacité à conserver ou obtenir un emploi, dans sa fonction ou dans une autre fonction, à son niveau hiérarchique ou à un autre niveau. Avant qu’une résiliation ne puisse intervenir, différentes mesures peuvent être ainsi envisagées et prendre de multiples formes. À titre d’exemples, on pense au certificat de travail intermédiaire, au bilan de compétences, à un stage d’évaluation, aux conseils en orientation, aux mesures de formation et d’évolution professionnelles, à l’accompagnement personnalisé, voire à « l’outplacement ».

(ATA/783/2016, consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève – Yverdon

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Activité dépendante et domicile fiscal

Publié le 12 octobre 2016 par Me Philippe Ehrenström

L’imposition du revenu et de la fortune mobilière d’une personne revient au canton où cette personne a son domicile fiscal. On entend par là en principe le domicile civil, c’est-à-dire le lieu où la personne réside avec l’intention de s’y établir durablement (art. 23 al. 1 CC) et où se situe le centre de ses intérêts. Le domicile politique ne joue, dans ce contexte, aucun rôle décisif: le dépôt des papiers et l’exercice des droits politiques ne constituent, au même titre que les autres relations de la personne assujettie à l’impôt, que des indices propres à déterminer le domicile fiscal. Le lieu où la personne assujettie a le centre de ses intérêts personnels se détermine en fonction de l’ensemble des circonstances objectives, et non des déclarations de la personne; dans cette mesure, il n’est pas possible de choisir librement un domicile fiscal. Ainsi, il est nécessaire que ces circonstances puissent être objectivement constatées; les liens d’un contribuable avec l’endroit qu’il allègue être son domicile ne sauraient avoir un simple caractère affectif.

Le Tribunal fédéral a posé pour principe l’unité du domicile (v. ATF 121 I 17). Ce principe n’empêche pas cependant qu’une personne puisse séjourner alternativement à deux endroits et qu’elle entretienne des relations avec chacun d’entre eux, notamment lorsqu’elle réside au lieu de son travail une partie de la semaine et en un lieu différent, l’autre partie de celle-ci. En ce cas particulier, la détermination du domicile fiscal n’est pas non plus laissée au libre choix du contribuable; le critère déterminant est celui du centre des relations personnelles, familiales et vitales.

Pour le contribuable exerçant une activité lucrative dépendante, le domicile fiscal se trouve en principe à son lieu de travail, soit au lieu à partir duquel il exerce quotidiennement son activité lucrative, pour une longue durée ou pour un temps indéterminé, en vue de subvenir à ses besoins. Cependant, pour le contribuable marié dont le lieu de travail ne correspond pas au lieu de résidence de la famille, les liens créés par les rapports personnels et familiaux l’emportent en général sur ceux tissés au lieu de travail; pour cette raison, ces personnes sont imposables en principe au lieu de résidence de la famille.

S’agissant de contribuables célibataires, la jurisprudence considère que les parents et les frères et soeurs peuvent, selon les circonstances, être assimilés au conjoint et aux enfants. Toutefois, les critères qui conduisent le Tribunal fédéral à désigner non pas le lieu où le contribuable travaille, mais celui où réside sa famille comme domicile fiscal doivent être appliqués de manière particulièrement stricte, dans la mesure où les liens avec les parents et la fratrie sont généralement plus distants que ceux existant entre époux et enfants. Le Tribunal fédéral considère ainsi que les relations du contribuable célibataire avec ses parents sont en général moins étroites, lorsque celui-ci a plus de trente ans ou qu’il réside sur son lieu de travail de manière ininterrompue depuis plus de cinq ans (« pratique bâloise »). Le lieu du séjour en fin de semaine ou durant les vacances n’est pas suffisant pour constituer objectivement un domicile fiscal principal. Il a ainsi été jugé que les relations personnelles et matérielles entretenues durant la semaine avec le lieu du travail ou celui à partir duquel le travail est exercé (« Wochenaufenthaltsort« ) l’emportaient sur celles que ces mêmes contribuables peuvent nouer ailleurs pendant le week-end (v. ATF 125 I 54; cf. en outre arrêts FI.2011.0007 du 24 juin 2011; FI.2010.0045 du 18 octobre 2010; FI.2009.0127 du 13 avril 2010; FI.2004.0145 du 18 avril 2005; FI.2000.0043 du 29 septembre 2000). En particulier, le Tribunal fédéral a relevé sur ce point que l’appartenance à des sociétés locales traditionnelles n’était guère significative au point que l’on doive conclure à une implication prépondérante en un lieu déterminé (cf. arrêts 2C_794/2013 du 2 mai 2014 consid. 3.6, 2C_178/2011 du 2 novembre 2011 consid. 3.4; voir aussi arrêt FI.2003.0055 du 26 janvier 2004). Cette présomption peut être renversée si le contribuable rentre régulièrement, au moins une fois par semaine, au lieu de résidence des membres de sa famille et qu’il parvient à démontrer qu’il entretient avec ceux-ci des liens particulièrement étroits et jouit dans ce même lieu d’autres relations personnelles et sociales (cf. arrêts 2C_854/2013 du 12 février 2014 consid. 5.1; 2C_250/2012 du 29 août 2013 consid. 2.3, in StE 2013 A 24.21 Nr. 27; 2C_397/2010 du 6 décembre 2010 consid. 2.3, in: RDAF 2011 II 127; arrêts FI.2011.0075 du 14 septembre 2012; FI.2010.0050 du 2 février 2011).

Dans plusieurs affaires, le Tribunal fédéral a retenu que le contribuable célibataire n’avait pas réussi à renverser la présomption selon laquelle le domicile fiscal principal se trouvait au lieu de travail. Bien qu’il ait été admis que les liens entretenus avec le lieu où celui-ci avait passé sa jeunesse étaient importants, il a également été relevé que cela ne suffisait pas pour considérer ces liens comme plus intenses que ceux ordinairement entretenus avec un lieu de résidence de fin de semaine, dans les cas suivants: une célibataire de 41 ans louant un appartement de cinq pièces sur son lieu de travail et se rendant fréquemment chez ses parents dans un autre canton (arrêt 2C_918/2011 du 12 avril 2012 consid. 3.4); un célibataire de 47 ans retournant une fois par semaine au lieu de résidence de ses parents et y entretenant des relations personnelles et sociales, mais ne parvenant pas à démontrer de façon crédible qu’il n’entretenait aucune relation sociale à son lieu de travail (arrêt 2C_518/2011 du 1er février 2012 consid. 2.4); un célibataire de 32 ans entretenant des relations étroites au domicile de ses parents où il était membre de nombreuses associations, disposait d’une chambre dans l’appartement de ses parents et retournait presque chaque fin de semaine, mais disposant de perspectives professionnelles et résidant depuis de nombreuses années à son lieu de travail (arrêt 2C_178/2011 du 2 novembre 2011 consid. 3.4). Sur le plan cantonal, dans un arrêt FI.2003.0025 du 30 juillet 2003, l’ancien Tribunal administratif a confirmé le domicile fiscal à Prilly d’un contribuable célibataire âgé d’une trentaine d’années: celui-ci travaillait dans la région lausannoise depuis trois ans, après avoir fait ses études à Lausanne, et rentrait une fin de semaine sur deux chez ses parents au Tessin, son canton d’origine, avec lequel il prétendait avoir conservé les liens les plus étroits. Dans le même sens, a été confirmé le domicile fiscal à Lausanne d’un ressortissant du canton du Tessin, célibataire, qui, au terme de ses études à l’EPFL et ayant entrepris en vain de trouver un emploi dans la région lémanique, travaillait depuis janvier 2009 comme premier assistant à l’UNIL et avait pris à bail à Lausanne un appartement de deux pièces. Peu importait à cet égard que son contrat de travail soit de durée déterminée et prenne fin au 31 décembre 2011 (arrêt FI.2011.0007 du 24 juin 2011). Concernant un Tessinois ayant étudié et obtenu son doctorat en 2007 à l’EPFL, ayant ensuite travaillé à l’EPFL comme post-doctorant, puis ayant pris un emploi en avril 2009 dans une entreprise spécialisée dans le développement et la commercialisation de logiciels de simulation en robotique mobile, avant de reprendre en août 2011 des activités à l’EPFL, au sein de laquelle il était assuré de pouvoir travailler jusqu’au 31 juillet 2013, le tribunal a considéré que le centre de ses intérêts vitaux se situait indéniablement à Lausanne. Peu importait à cet égard que son contrat de travail avec l’EPFL soit de durée déterminée et prenne fin au 31 juillet 2013, voire dans le meilleur des cas pour lui au 31 juillet 2015 (arrêt FI.2012.0081 du 21 février 2013).

En matière fiscale, il appartient à l’autorité d’établir les faits qui justifient l’assujettissement et qui augmentent la taxation, tandis que le contribuable doit prouver les faits qui diminuent la dette ou la suppriment. En ce qui concerne le domicile, cela implique qu’il appartient à l’autorité d’apporter les éléments de fait nécessaires pour établir le domicile fiscal déterminant pour l’assujettissement. Selon la jurisprudence, le fait qu’un célibataire exerce une activité lucrative salariée là où il séjourne durant la semaine crée une présomption naturelle qu’il a son domicile fiscal à cet endroit. Cette présomption peut être renversée s’il rentre régulièrement, au moins une fois par semaine, à l’endroit où réside sa famille, avec laquelle il entretient des liens particulièrement étroits et où il a d’autres relations personnelles et sociales. S’il parvient à prouver l’existence de tels liens familiaux et sociaux, il appartient au canton du lieu où le contribuable séjourne pendant la semaine d’établir que celui-ci a des liens économiques et éventuellement personnels avec ce lieu (arrêt 2C_397/2010 du 6 décembre 2010 consid. 2.3; Locher, op. cit., p. 29 et les réf.).

A la lumière des considérations qui précèdent, le Tribunal fait plusieurs constatations dans le cas d’espèce :

La recourante, célibataire, était entrée dans sa trente-deuxième année au 31 décembre 2015. Elle ne se trouve donc plus dans la situation où la fixation de son domicile dépend encore entièrement du lieu où réside sa famille. En effet, la recourante est autonome financièrement; même si elle retourne régulièrement à 1********, chez ses parents, aussi souvent qu’elle le peut, les liens qu’elle entretient avec ceux-ci ne sont par essence plus de la même intensité qu’à l’époque où elle dépendait encore d’eux. Du reste, la recourante a rejoint le personnel du Y.________, à 2********, le 17 février 2008, où elle travaille en qualité de secrétaire. Depuis lors, elle a emménagé dans cette localité, siège du Y.________ (cf. ********]), et loue depuis 2010 un appartement de deux pièces et demi à la rue ********, à proximité du lieu de son travail. Cette circonstance pourrait effectivement démontrer, comme la recourante le soutient, sa volonté de ne pas s’établir à cet endroit plus que cela lui est strictement nécessaire pour l’exercice de son activité lucrative. Il n’en demeure pas moins qu’afin de pouvoir exercer son emploi au Y.________, la recourante est contrainte de ne pas habiter à une distance trop éloignée de 2********, ce qui exclut naturellement qu’elle puisse demeurer à 1********, distante d’environ 230km et de trois heures de train, selon ses explications.

Ainsi, la recourante ne remplit pas seulement l’une des conditions alternatives de la « pratique bâloise » exposée ci-dessus (consid. 4c/bb), mais les deux: célibataire, elle est âgée de plus de 30 ans et réside sur son lieu de travail de manière ininterrompue depuis plus de cinq ans. Dans ces conditions, il existe une présomption naturelle que le son domicile fiscal principal se trouve à 2********.

Pour renverser cette présomption, la recourante expose que le centre de ses intérêts, soit en particulier sa vie affective et sociale, serait demeuré à 1********. La recourante rejoint chaque week-end cette dernière localité où elle a conservé sa chambre dans la maison familiale dont elle deviendra propriétaire – projet qui n’est toutefois pas encore réalisé. La recourante est née dans cette maison de famille et n’a, au demeurant, jamais connu d’autres logements que ceux occupés pour les besoins de l’exercice de sa profession. Selon ses explications, ses parents ont atteint l’âge de septante ans et sa mère souffre de polyarthrite, de sorte qu’elle doit lui apporter l’aide nécessaire dans les travaux domestiques et de jardinage. La recourante ajoute qu’elle a conservé son médecin à 1********, où elle entretient par ailleurs l’essentiel de sa vie sociale et associative. Elle a produit à cet égard des attestations (club de voile, paroisse, amis). La situation de la recourante ne diffère cependant guère de celle du contribuable dont il est question dans l’arrêt 2C_854/2013 du 12 février 2014, déjà cité. Si la recourante entretient des liens étroits avec 1******** où elle rentre chaque fin de semaine et durant les vacances, ces liens ne sont pas considérablement plus intenses que ceux d’une personne célibataire qui passe ses fins de semaine et son temps libre chez ses parents. Sans doute, la recourante aide sa mère lorsqu’elle regagne la maison familiale, mais il n’est pas établi qu’elle soit la seule à lui apporter du soutien. Du reste, la recourante n’allègue nullement qu’en plus des week-ends et des vacances, elle séjournerait à 1******** durant la semaine. Il faut dès lors en déduire que la mère de la recourante parvient à se passer de son aide durant la semaine, lorsque celle-ci travaille à 2********. Dans ces conditions, le soutien que la recourante apporte à sa mère doit être qualifié d’occasionnel (cf. outre l’arrêt 2C_854/2013, déjà cité, arrêts 2C_728/2012 précité consid. 4.1; 2P.171/2005 du 25 janvier 2006 consid. 3.4). Du reste, la recourante perd de vue qu’elle vit en moyenne, si l’on tient compte de quelque cinq semaines de vacances, au moins deux cents jours par an à 2********, partant du principe qu’elle passerait tout son temps libre ailleurs. Or, durant cette période, elle bénéficie, en effectuant les gestes de la vie quotidienne, des infrastructures publiques ******** (dans le même sens, arrêt FI.2012.0081, déjà cité).

Au surplus, les considérations subjectives sont sans pertinence. Sans doute, on n’aura guère de difficultés à admettre que la recourante a conservé des attaches profondes avec le demi-canton de Nidwald, où elle se rend dès qu’elle le peut, selon ses propres déclarations, et où elle retrouve des amis. Cela étant, force est d’admettre que sa situation ne diffère à cet égard pas fondamentalement de celle du confédéré, voire même du travailleur immigré, venu prendre un emploi en un lieu déterminé, parfois loin de chez lui, et qui rentre au pays le plus souvent possible pour y passer le plus clair de son temps libre. S’il est indéniable que les liens affectifs, voire même familiaux, de ce contribuable sont demeurés en ce dernier lieu, ses intérêts vitaux sont, eux, passés au lieu de son travail (v. sur ce point, outre FI.2011.0007 et FI.2003.0025, déjà cités, arrêt FI 2000.0043 du 29 septembre 2000). Il importe peu à cet égard que la recourante n’envisage pas de s’établir, comme elle l’indique, en un lieu où on ne parlerait pas la langue allemande. Dès lors, il appert de ces éléments que l’autorité intimée était fondée à retenir que la recourante s’était bien créé un domicile, déterminant au plan fiscal, à 2******** à compter du 1er janvier 2015. Le but poursuivi par la recourante, soit d’assurer son entretien par son travail à Lausanne, se voit conférer en effet une certaine durabilité puisqu’il perdure depuis 2008. Sa situation n’est ainsi pas comparable à celle d’une jeune personne qui quitte pour la première fois sa famille. Les circonstances invoquées par la recourante ne sont ainsi pas de nature à renverser la présomption évoquée plus haut.

(Arrêt de la CDAP FI.2016.0023 du 11 août 2016)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève – Yverdon

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Bonus et très hauts revenus: à lire

Publié le 10 octobre 2016 par Me Philippe Ehrenström

Sur un sujet qui a fait couler beaucoup d’encre, un essai de synthèse de la jurisprudence (proliférante) du Tribunal fédéral:

Philippe Ehrenström, Bonus et très hauts revenus: une appréciation critique de la jurisprudence récente, in: Jusletter 10 octobre 2016

La revue Jusletter est accessible ici: http://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2016/864.html

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Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève – Yverdon

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Salaire excessif, méthode valaisanne et preuve du caractère non insolite de la rémunération

Publié le 7 octobre 2016 par Me Philippe Ehrenström

Il y a prestation appréciable en argent – également qualifiée de distribution dissimulée de bénéfice (art. 58 al. 1 let. b LIFD) – devant être réintégrée dans le bénéfice imposable de la société lorsque les quatre conditions cumulatives suivantes sont réalisées :

1) la société fait une prestation sans obtenir de contre-prestation correspondante ; 2) cette prestation est accordée à un actionnaire ou à une personne le touchant de près ; 3) elle n’aurait pas été accordée dans de telles conditions à un tiers ; 4) la disproportion entre la prestation et la contre-prestation est manifeste, de telle sorte que le caractère insolite de la prestation est reconnaissable par les organes de la société. Il ne s’agit pas d’examiner si les parties ont reconnu la disproportion, mais plutôt si elles auraient dû la reconnaître.

Les prestations appréciables en argent peuvent apparaître de diverses façons. Le versement d’un salaire disproportionné accordé à un actionnaire-directeur constitue une situation classique de distribution dissimulée de bénéfice. En présence d’une prestation appréciable en argent, les conséquences fiscales sont multiples. Au niveau de la société, l’autorité fiscale réintégrera par xemple la prestation dans les bénéfices imposables de celle-ci.

En définissant le bénéfice imposable par renvoi au solde du compte de résultat, l’art. 58 al. 1 let. a LIFD énonce le principe de l’autorité du bilan commercial ou de déterminance, selon lequel le bilan commercial est déterminant en droit fiscal. Les comptes établis conformément aux règles du droit commercial lient les autorités fiscales, à moins que le droit fiscal ne prévoie des règles correctrices spécifiques. L’autorité peut en revanche s’écarter du bilan remis par le contribuable lorsque des dispositions impératives du droit commercial sont violées ou des normes fiscales correctrices l’exigent.

Le droit fiscal et le droit comptable suisses poursuivent en effet des objectifs différents.

Le premier recherche une présentation qui fasse ressortir au mieux le résultat effectif et la réelle capacité contributive de l’entreprise, tandis que le second est avant tout orienté sur la protection des créanciers et fortement marqué par le principe de prudence. Dans ce contexte, les règles correctrices fiscales figurant à l’art. 58 al. 1 let. b et c LIFD visent à compenser le fait que le résultat comptable puisse s’éloigner de la réalité économique ; elles assurent une imposition du bénéfice qui tienne compte au mieux de la réelle situation patrimoniale d’une société. Par leur intermédiaire, le droit fiscal cherche à se rapprocher d’un système fondé sur le principe de l’image fidèle (« true and fair »), qui prévaut dans les normes de comptabilité internationales.

Lorsqu’elle doit déterminer si la rémunération servie par la société à ses employés actionnaires est en rapport avec l’importance de leur prestation de travail, l’autorité fiscale n’a pas à substituer sa propre appréciation en matière de salaire à celle de la société, mais la liberté de l’employeur n’est pas sans limite. En effet, la rémunération doit correspondre à celle qui aurait été octroyée à une tierce personne dans des circonstances identiques. L’élément pertinent est donc la rémunération conforme au marché. Pour savoir si la rémunération est excessive et constitue une distribution dissimulée de bénéfice, il convient de prendre en compte l’ensemble des circonstances du cas d’espèce. Parmi les critères pertinents, figure notamment la rémunération des personnes de rang et de fonction identiques ou similaires, les salaires versés par d’autres entreprises opérant dans le même domaine, la taille de l’entreprise, sa situation financière, ainsi que la position du salarié dans l’entreprise, sa formation et son expérience.

Pour fixer un salaire de base moyen lorsque les données servant de référence à la détermination de la rémunération des cadres dans une société font défaut ou sont inexploitables, il est admissible de se fonder sur des statistiques. Ce schématisme a l’avantage d’assurer l’égalité de traitement entre les personnes travaillant dans la même branche. La simplification de cette détermination doit toutefois rester dans certaines limites afin de ne pas tomber dans l’arbitraire. Il a été jugé à cet égard que le fait d’individualiser le salaire moyen en fonction des circonstances du cas d’espèce et de prendre en compte pour ce faire le cahier des charges relatif au poste en cause, les fonctions et les responsabilités des personnes concernées conduit à un schématisme exempt d’arbitraire.

Dans ce cadre, la méthode la plus communément appliquée en Suisse romande pour déterminer le salaire admissible d’employés actionnaires est la méthode dite « valaisanne » :

Pour arrêter la rémunération à prendre en considération, un salaire de base est déterminé ; il est augmenté d’une participation au chiffre d’affaires et au bénéfice. Cette méthode prend ainsi en compte dans le calcul de la rémunération l’implication des salariés actionnaires dans la bonne marche de l’entreprise et, pour une part au moins, leur activité en qualité d’apporteurs d’affaires.

La méthode consiste donc à déterminer un salaire de base moyen, puis à l’augmenter d’une participation au chiffre d’affaires de la société (1 % jusqu’à CHF 1’000’000.-, 0.9 % jusqu’à CHF 5’000’000.- et 0.8 % au-delà, la participation étant doublée pour les sociétés de services afin de tenir compte de la marge brute élevée de ce type de sociétés) ainsi qu’une part du bénéfice (1/3 pour les sociétés employant moins de vingt collaborateurs et 1/4 pour les entreprises plus grandes).

Le Tribunal fédéral a confirmé l’application de la « méthode valaisanne » dans la mesure où elle a conduit à un résultat exempt d’arbitraire, adapté aux circonstances du cas d’espèce (arrêts du Tribunal fédéral 2C_660/2014 du 6 juillet 2015 consid. 6.2 notamment). La « méthode valaisanne » a aussi reçu l’aval de l’administration fédérale des contributions (ci-après : AFC-CH) et son application a été entérinée par la jurisprudence cantonale (ATA/480/2016 du 7 juin 2016 ; ATA/94/2016 du 2 février 2016 ; ATA/184/2015 du 17 février 2015).

En l’espèce, l’AFC-GE a considéré que les prestations versées à l’actionnaire avaient un caractère insolite, la rémunération ne correspondant pas à celle qui aurait été octroyée à une tierce personne dans des circonstances identiques. À défaut de données de référence, l’AFC-GE a appliqué la « méthode valaisanne » afin de déterminer ce salaire. Tant la jurisprudence, que l’administration fédérale des contributions, ont confirmé l’application de cette méthode, sous réserve du respect du principe de l’interdiction de l’arbitraire. Contrairement à ce que prétend la recourante, cette méthode est ainsi actuelle et reconnue.

Pour procéder à l’examen de l’admissibilité du salaire versé à l’actionnaire-employé, l’AFC-GE s’est fondée sur les dossiers des déclarations fiscales et les justificatifs annexés, soit les comptes de l’entreprise. Il incombe à la recourante, conformément à la répartition du fardeau de la preuve, d’apporter la démonstration des éléments qui sont, selon elle, susceptibles d’influencer la taxation, soit de démontrer que le salaire versé à M. E______ est justifié par l’usage commercial.

Or, elle s’est limitée à expliquer qu’en parallèle à sa fonction de commercial, M. E______ endosse celle de directeur général d’un groupe de logistique, gérant 105 employés et une surface de stockage de 14’000 m2 pour un chiffre d’affaires de 45 millions et que son activité principale peut être comparée à celle effectuée par des sociétés comme « F______ » ou « G______ ». Aucun élément ne permet cependant de comparer effectivement le salaire versé, avec d’autres rémunérations de cadre dans le même domaine d’activité. De plus, la recourante a varié dans ses explications. Elle a d’abord prétendu que le salaire de M. E______ était fixe, pour finalement admettre qu’il pouvait varier, comme en 2010, afin de tenir compte des bénéfices et des pertes de la société. La recourante n’ayant pas démontré, à satisfaction de droit, que le montant du salaire était justifié par l’usage commercial, elle doit supporter l’échec de la preuve démontrant que le salaire de son actionnaire ne présentait pas un caractère insolite.

Au vu de ce qui précède, il n’existait pas de données servant de référence à la détermination de la rémunération de l’intéressée. Or, c’est précisément dans de telles circonstances qu’il convient de recourir à la « méthode valaisanne ».

L’AFC-GE a ainsi à bon droit recouru à cette dernière pour déterminer si, sur le plan fiscal, une partie de la rémunération versée à l’actionnaire constitue une distribution dissimulée de bénéfices devant être réintégrés dans le bénéfice imposable. Le grief de la contribuable sera dès lors écarté.

Dès lors que le calcul effectué par l’AFC-GE selon la « méthode valaisanne » n’est pas contesté et apparaît correct, le montant de la reprise, qu’elle a effectué en bénéfice sera confirmé.

(Tiré de: ATA/778/2016)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève – Yverdon

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