Bonus et très hauts revenus : période de référence et exemple de calcul

Publié le 12 juillet 2016 par Me Philippe Ehrenström

La cour cantonale ayant qualifié de gratifications les revenus générés par les fonds de placement perçus par l’employée pour les exercices 2011 et 2012 (période litigieuse), il y a lieu d’examiner si, par exception, ces revenus doivent être requalifiés en éléments (variables) du salaire, comme le soutient la recourante en invoquant l’art. 322d CO (sur l’ensemble de la question: ATF 141 III 407 consid. 4.3 p. 408 s. et consid. 5.3.1 p. 412).

En cas de revenus moyens et supérieurs, le Tribunal fédéral a estimé qu’un bonus très élevé en comparaison du salaire annuel, équivalent ou même supérieur à ce dernier, et versé régulièrement, doit être, par exception, considéré comme un salaire variable même si l’employeur en réservait le caractère facultatif. La gratification (art. 322d CO) doit en effet rester accessoire par rapport au salaire (art. 322 s. CO); elle ne peut avoir qu’une importance secondaire dans la rétribution du travailleur, le but visé par la jurisprudence étant de répondre au besoin de protection du travailleur (ATF 141 III 407 consid. 4.3.2 p. 409 et les arrêts cités). En cas de revenus modestes, un bonus proportionnellement moins élevé peut déjà avoir le caractère d’un salaire variable (ATF 141 III 407 consid. 4.3.1 p. 408 s. et les arrêts cités; arrêt 4A_565/2015 du 14 avril 2016 consid. 2.2.1 destiné à la publication).

Lorsque l’employé perçoit un très haut revenu, une restriction de la liberté contractuelle des parties (fondée sur le caractère nécessairement accessoire de la gratification) n’est plus justifiée par le besoin de protection de l’employé; il n’y a alors pas lieu d’admettre une exception: le bonus reste toujours une gratification, laquelle demeure au bon vouloir de l’employeur (ATF 141 III 407 consid. 4.3.2 p. 409). Le salaire d’un employé doit être qualifié de très haut lorsque la totalité de la rémunération qu’il a effectivement perçue au cours d’une année donnée équivaut ou dépasse cinq fois le salaire médian suisse (secteur privé) (ATF 141 III 407 consid. 5.3. et 5.4 p. 412 ss; arrêt 4A_565/2015 déjà cité consid. 2.2.2).

La jurisprudence étant fondée sur l’existence (ou l’absence) d’un besoin de protection de l’employé, il s’impose de tenir compte de la rémunération (effective) de l’employé qui est représentative des revenus qu’il a régulièrement perçus.

En règle générale, on prendra en considération les revenus effectivement perçus par l’employé durant l’année (ATF 141 III 407 consid. 5.3 et 5.4 p. 412 ss; arrêt 4a_565/2015 déjà cité consid. 2.2 à 2.4; approuvant cette  » approche factuelle « : WYLER/HEINZER, Droit du travail, 3e éd. 2014, p. 164).

Exceptionnellement, la représentativité sera toutefois mieux assurée si l’on tient compte de la rémunération effectivement perçue durant la période litigieuse (cf. RICHA/RAEDLER, La qualification du bonus pour les très hauts revenus – suite et fin ?, GesKR 2015 ch. 2.1 p. 567, qui proposent d’examiner si,  » dans l’ensemble « , la rémunération du travailleur constitue ou non un très haut revenu). La prise en considération de cette période sera en particulier plus adaptée lorsque, comme c’est le cas en l’espèce, l’employé a exercé son activité professionnelle seulement pendant quelques mois durant la seconde année litigieuse.

 En l’occurrence, l’employée a exercé son activité professionnelle toute l’année en 2011 et seulement cinq mois en 2012 (jusqu’au 31 mai 2012).

La rémunération perçue pendant cinq mois en 2012 n’étant pas représentative des revenus précédemment réalisés par l’employée, il convient de se fonder sur l’ensemble de la rémunération qu’elle a perçue durant la période litigieuse (de 2011 et 2012, soit 17 mois).

En 2011, l’employée a reçu, au titre de salaire, le montant de 300’000 fr., une  » avance sur bonus  » de 200’000 fr. (le 6 octobre 2011) et le montant de 264’665 fr. (le 28 février 2011) sur la base du contrat du 20 novembre 2009, soit une rémunération totale de 764’665 fr. A cette somme, il convient d’ajouter le montant de 125’000 fr. perçu par l’employée entre janvier et fin mai 2012. La somme totale s’élève à 889’665 fr.

Pour calculer la valeur seuil, il faut additionner la valeur seuil pour 2011 (12 mois) et celle relative à 2012 (5 mois). Pour l’année 2011, (année impaire), il n’existe pas de données statistiques sur le salaire médian suisse (secteur privé). Celui-ci peut toutefois être déterminé en partant des statistiques établies pour l’année 2010 (année paire). Il résulte des données mises à disposition sur le site internet de l’Office fédéral de la statistique que le salaire médian suisse (secteur privé) en 2010 était un salaire mensuel brut de 5’929 fr. (Tableau TA1_b  » Salaire mensuel brut [valeur centrale] selon les divisions économiques, la position professionnelle et le sexe, Secteur privé, Suisse 2010 « , disponible sur le site http://www.bfs.admin.ch). Pour l’année 2011, le salaire médian peut alors être évalué sur la base de l’indice suisse des salaires nominaux 2011-2015 (Tableau T1.10 disponible sur le site http://www.bfs.admin.ch), à 5’988 fr. (chiffre arrondi) (5’929 fr. + 5’929 fr. x 1/100, soit la variation en pourcent par rapport à l’année 2010). Pour 2012, la valeur seuil doit être établie sur la base d’un salaire médian de 6’118 fr. (Tableau TA1_b  » Salaire mensuel brut [valeur centrale] selon les divisions économiques, la position professionnelle et le sexe, Secteur privé, Suisse 2012 « , disponible sur le site http://www.bfs.admin.ch]).

Le seuil au-delà duquel on est en présence d’un très haut revenu est donc de 359’280 fr. (5’988 fr. x 12 [mois] x 5) pour 2011 et de 152’950 fr. (6’118 fr. x 5 [mois] x 5) pour 2012, soit un total de 512’230 fr. pour la période litigieuse.

Force est de constater que, pour cette période de 17 mois, la rémunération effectivement perçue par l’employée (889’665 fr.) est supérieure à la valeur seuil portant sur la même période (512’230 fr.). Partant, le bonus de l’employée reste une gratification.

(Arrêt du tribunal fédéral 4A_557/2015 du 22 juin 2016, consid. 3, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström

Publié dans Salaire | Tagué , , , | Laisser un commentaire

Porter le foulard islamique sur le lieu de travail (UE, Suisse)

Publié le 11 juillet 2016 par Me Philippe Ehrenström

 Introduction

L’Institut Ranstad et l’Observatoire du fait religieux en entreprise (OFFRE) ont publié au mois d’avril 2015 leur 3e étude sur le travail, l’entreprise et la question religieuse en France.

Cette étude, apparemment sans équivalent en Suisse, révèle que les manifestations du fait religieux sont en augmentation dans la vie professionnelle, et que le degré de « conflictualité » de ces manifestations s’aggrave. En d’autres termes, la question est de plus en plus présente, et elle suscite de plus en plus de conflits. Il n’y a pas de raison de penser que cette tendance ne s’observera pas, avec quelque décalage, en Suisse également.

Le sujet est également d’actualité ailleurs en Europe, ainsi qu’en attestent les conclusions de l’avocat général, publiées le 31 mai 2016, dans une affaire belge C‑157/15 pendante devant la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) et portant sur le « foulard islamique ».

(…) [Nous comparerons ensuite les conclusions de l’avocat général avec la situation en Suisse].

Les conclusions de l’avocat général dans l’affaire C-157/15

Une réceptionniste, de confession musulmane, se fait engager par une entreprise belge fournissant des services de surveillance, de sécurité et de réception. Elle ne porte pas alors le « foulard islamique » mais décide, trois ans plus tard, de le porter au travail. Refus de l’employeur, qui invoque des « principes de neutralité », interdisant en son sein le port de signes politiques, philosophiques ou religieux. Elle est licenciée.

La réceptionniste invoque alors une discrimination en raison de sa religion, et conteste son licenciement. La Cour de cassation belge, avant de trancher, saisit donc la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) d’une demande de décision préjudicielle (…).

Pour l’avocat général, la situation peut être résumée comme suit :

L’interdiction faite à une travailleuse de religion musulmane de porter un foulard islamique au travail ne constitue pas une discrimination directe fondée sur la religion au sens de l’article 2, paragraphe 2, sous a), de la directive 2000/78/CE, si cette interdiction s’appuie sur un règlement général de l’entreprise interdisant les signes politiques, philosophiques et religieux visibles sur le lieu de travail et ne repose pas sur des stéréotypes ou des préjugés relatifs à une ou plusieurs religions déterminées ou aux convictions religieuses en général. Ladite interdiction peut cependant constituer une discrimination indirecte fondée sur la religion au sens de l’article 2, paragraphe 2, sous b), de la directive.

Une telle discrimination peut alors être justifiée pour mettre en œuvre dans l’entreprise concernée une politique de neutralité en matière de religion et de convictions fixée par l’employeur, pour autant que le principe de proportionnalité soit respecté. Il convient en particulier de prendre en compte à cet égard: la taille et le caractère ostentatoire du signe religieux, la nature de l’activité de la travailleuse, le contexte dans lequel elle doit exercer son activité, ainsi que l’identité nationale de l’État membre concerné.

Les conclusions de l’avocat général, qui sont souvent suivies par la Cour, reviennent dans les faits à admettre assez largement la possibilité d’interdire le foulard islamique pour autant que les conditions susmentionnées soient remplies.

Au niveau des motifs, l’avocat général relève notamment que même si l’activité d’une réceptionniste peut, en tant que telle, être exercée aussi bien avec un foulard que sans celui-ci, les conditions d’exercice de cette activité peuvent néanmoins comprendre le respect du code vestimentaire établi par l’employeur (par exemple l’obligation de porter une tenue de travail ou un uniforme ainsi que l’interdiction éventuelle de porter des signes visibles de convictions religieuses, politiques ou philosophiques), ce qui peut avoir pour conséquence que la travailleuse exerce sa fonction dans un contexte qui lui impose de renoncer à son foulard.

De plus, poursuit l’avocat général, une entreprise peut se fixer délibérément pour objectif de recruter un personnel bigarré et diversifié et précisément faire de cette diversité affichée son image de marque. De manière tout aussi légitime, une entreprise, peut cependant opter pour une politique de stricte neutralité en matière de religion et de convictions et, pour réaliser cette image de marque, imposer à son personnel, dans le cadre des exigences professionnelles, d’afficher une apparence neutre au travail (Conclusions, no 76).

La situation en Suisse : droit

La liberté de conscience et de croyance (liberté religieuse), réglée par l’art. 15 de la Constitution fédérale, protège le droit de choisir librement sa religion ainsi que de forger ses convictions philosophiques (for intérieur), et de les professer individuellement ou en communauté (aspect extérieur). Concernant ce dernier, l’art. 15 permet à toute personne de vivre selon ses convictions et d’entreprendre les actes qui en résultent (cultes, prosélytisme, prescriptions d’ordre vestimentaire ou alimentaire, etc.)

La protection de l’art. 15 de la Constitution n’est toutefois pas sans limite. Elle en effet concrétisée et limitée par le droit ordinaire, en particulier le droit civil, mais pour ce qui est de ses aspects extérieurs exclusivement. On peut penser aux dispositions sur l’état-civil ou sur l’éducation obligatoire par exemple.

En droit du travail, la question peut se poser notamment sous l’angle du droit de l’employeur de donner des directives et sous celui de la protection contre les licenciements abusifs.

Selon l’art. 321d al. 1 CO, l’employeur peut établir des directives générales sur l’exécution du travail et la conduite des travailleurs et leur donner des instructions particulières. Le travailleur observe alors selon les règles de la bonne foi les directives générales de l’employeur et les instructions particulières qui lui ont été données (art. 321d al. 2 CO).

Le droit de l’employeur de donner des directives est toutefois limité, notamment par l’art. 328 CO (protection de la personnalité du travailleur) qui protège (entre autres) les libertés individuelles et la sphère privée de l’employé. L’employeur devra aussi avoir des égards envers les travailleurs et tenir compte, dans la mesure du possible, des contraintes de la vie privée.

(…)

Une directive portant sur le « for intérieur », i.e. sur les croyances et opinions des salariés, est évidemment exclue, sous la seule exception des Tendenzbetrieb, et de manière probablement restrictive.

Par contre, il est tout à fait possible de donner des instructions sur l’interdiction du prosélytisme, le port de certains vêtements, le fait de devoir travailler avec tous les collaborateurs sans distinction de sexe ou de religion, etc. Il faudra toutefois veiller à chaque fois que la directive ayant un effet sur la liberté de croyance et de conscience dans son volet « extérieur » soit en rapport avec l’exécution du travail et proportionnée au but poursuivi.

A teneur de l’art. 336 al. 1 let. b CO, le congé est abusif lorsqu’il est donné par une partie en raison de l’exercice, par l’autre partie, d’un droit constitutionnel, à moins que l’exercice de ce droit ne viole une obligation résultant du contrat de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise. L’art. 336 al. 1 let. b CO vise, notamment, dans les droits protégés, la liberté de croyance, découlant de l’art. 15 de la Constitution fédérale.

(…)

L’art. 336 al. 1 let. b CO semble donc difficilement applicable pour justifier un licenciement reposant sur le port du foulard islamique. On voit mal, en effet, qu’une interdiction générale du foulard islamique constituerait une obligation résultant du contrat de travail compatible avec l’art. 328 CO et 15 Cst, ou que le port de ce même foulard puisse porter un préjudice grave au travail dans l’entreprise.

La situation en Suisse : pratique

Dans la pratique, des interdictions absolues touchant à la liberté de croyance dans ses aspects « extérieurs » sont donc toujours soumises à l’examen des circonstances du cas d’espèce, et donc rapportés aux exigences de l’exécution des prestations de travail, aux obligations résultant du contrat de travail, au principe de proportionnalité et à la protection de la personnalité.

Pensons à l’employé qui est licencié parce qu’il n’accepte pas de travailler un certain jour de la semaine pour des raisons religieuses. Le licenciement serait en principe admissible, dans la mesure où l’intéressé ne pourrait pas remplir ses obligations contractuelles de manière significative, mais il serait abusif si l’employeur avait en fait la possibilité effective de répartir le travail du salarié sur les autres jours restants.

De la même manière, la mise en place d’un horaire continu pour les employés musulmans pendant la durée du Ramadan avait été contestée par une employée non musulmane, laquelle y voyait une discrimination à son égard violant l’art. 328 al. 1 CO. La Cour d’appel de la Juridiction des prud’hommes du canton de Genève a, en 2006, écarté ce grief au motif que la différence de traitement qui résultait de cet horaire spécial appliqué aux employés musulmans reposait sur un motif justifié, ce qui excluait toute discrimination. (CAPH/200/2006)

Le raisonnement devrait être le même pour le voile islamique, dont le port devrait violer une obligation résultant du contrat de travail selon une directive claire, non-discriminatoire et proportionnée de l’employeur ou porter un préjudice grave au travail dans l’entreprise pour justifier un licenciement (voir p.ex. JU-TRAV 1991 p. 23). Cela semble peu probable, en pratique, et de simples considérations de politique d’entreprise, comme celles énoncées par les conclusions de l’avocat général dans l’affaire C-157/15 ne seraient donc pas considérées comme suffisantes.

Le droit suisse semble donc plus tolérant a priori au port du foulard islamique sur le lieu de travail dans les rapports de droit privé, dans la mesure où son interdiction devrait respecter des contraintes plus élevées que celles énoncées dans les conclusions de l’avocat général dans le dossier pendant devant la CJUE.

Conclusion

Les questions liées à la manifestation du fait religieux sur le lieu de travail doivent impérativement être traitées par le biais de directives écrites, typiquement dans le Règlement du personnel. Si l’on voit mal qu’une interdiction toute générale du foulard islamique pourrait être édictée avec succès, il serait sans doute utile de préciser certaines règles tendant aux rapports entre les employés, leur hiérarchie et les tiers dans l’exécution du travail. A titre d’exemple, on bannira expressément le prosélytisme, on rappellera les principes relatifs à l’égalité entre les sexes, on édictera des règles générales de comportement, etc.

Me Philippe Ehrenström

(La version intégrale de cet article est parue dans la Newsletter Droit du travail, juillet/août 2016, pp. 6-7)

Mise à jour : on se reportera à la note suivante – https://droitdutravailensuisse.com/2017/03/15/le-voile-islamique-sur-le-lieu-de-travail-quelques-eclaircissements-de-la-cjue/

Publié dans Licenciement abusif, Protection de la personnalité | Tagué , , , | Laisser un commentaire

Enquête interne : droits et obligations du salarié

Publié le 7 juillet 2016 par Me Philippe Ehrenström

Obligations

En raison de son obligation de fidélité, le travailleur est tenu de sauvegarder les intérêts légitimes de son employeur (art. 321a al. 1 CO). Cela implique notamment que le travailleur prenne toutes les mesures nécessaires au bon déroulement du travail, notamment pour prévenir la survenance d’un dommage, ou de faire en sorte que l’employeur puisse lui-même prendre toutes dispositions utiles. Ainsi, l’employeur est en droit d’attendre que le travailleur l’informe de tout dysfonctionnement potentiellement dommageable qu’il constaterait dans l’exercice de son activité, même si la prévention de ce type de dommage n’entre pas directement dans sa sphère de compétence.

Ce devoir d’information de l’employé peut notamment être mis en œuvre dans le cadre d’une enquête interne, avec cette précision toutefois que l’employeur ne peut recueillir et traiter des données personnelles concernant le travailleur que dans la mesure où celles-ci portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail (art. 328b CO).

Dans le cadre d’une enquête interne, les questions que l’employeur pose au travailleur devront donc avoir un lien avec l’emploi de ce dernier, de sorte que le travailleur n’ait pas à répondre à des questions concernant sa sphère privée, à moins qu’elles aient un rapport direct avec ce qui est reproché au travailleur.

Le travailleur doit répondre de façon véridique et complète aux questions que l’employeur est autorisé à lui poser. S’il ne le fait pas, il viole son obligation de fidélité.

La question de savoir si et dans quelle mesure le travailleur à l’obligation d’informer spontanément son employeur (obligation de divulgation; Offenbarungspflicht) ou de répondre aux questions de ce dernier (obligation de fournir des renseignements; Auskunftspflicht) à propos d’une procédure pénale en cours à son encontre (enquête, instruction, procès) est controversée. Généralement, ces obligations incomberont au travailleur lorsque les délits reprochés ont un lien avec son emploi et que la procédure est susceptible de porter une atteinte considérable à sa capacité de travail (ATF 132 II 161 consid. 4.2).

Droits

Le Tribunal fédéral, dans un arrêt 4A_694/2015 du 4 mai 2016, a précisé – et considérablement élargis – les droits des travailleurs impliqués dans une enquête interne.

Le Tribunal fédéral, dans des développements relatifs au licenciement abusif, relève que la résiliation ordinaire est notamment abusive lorsque l’employeur la motive en accusant le travailleur d’un comportement contraire à l’honneur, s’il apparaît que l’accusation est infondée et que, de plus, l’employeur l’a élevée sans s’appuyer sur aucun indice sérieux et sans avoir entrepris aucune vérification; au regard de l’art. 328 al. 1 CO, l’employeur viole alors gravement son devoir de protéger la personnalité du travailleur (arrêt 4A_99/2012 du 30 avril 2012, consid. 2.2.1).   La résiliation ordinaire n’est pas abusive du seul fait qu’en définitive l’accusation élevée contre le travailleur se révèle infondée ou ne peut pas être confirmée; l’abus suppose en effet, de surcroît, que l’employeur ait accusé le travailleur avec légèreté, sans justification raisonnable.

Quelles sont les investigations que l’employeur doit accomplir s’il entend licencier un travailleur par suite d’une dénonciation qui lui a été adressée par un autre travailleur ou par un tiers ? Pour le Tribunal fédéral, l’employeur est censé accomplir ou faire accomplir, éventuellement par un mandataire externe si l’accusation est grave, une enquête complète comportant, pour le travailleur dénoncé, des garanties équivalentes à celles d’une instruction pénale, telles les possibilités de préparer sa défense, se faire assister d’un conseil et faire administrer des preuves.

Les garanties susmentionnées vont donc bien au-delà du simple droit d’être entendu, qui est la règle dans le cadre d’une procédure disciplinaire et/ou de licenciement.

L’employeur doit ainsi s’efforcer de vérifier les faits dénoncés. Il n’est non plus guère discutable qu’au regard de l’art. 328 al. 1 CO, le travailleur doit pouvoir équitablement défendre sa position lorsque son honneur est compromis.

Le Tribunal fédéral souligne aussi que le licenciement ordinaire comme le licenciement immédiat pouvant être justifié par des soupçons, même infondés, pour autant que ceux-ci soient sérieux, et que l’employeur ait satisfait à ses devoirs d’instruction et d’élucidation au sens de ce qui précède.

Me Philippe Ehrenström

Publié dans Licenciement abusif, Protection de la personnalité | Tagué , , | Laisser un commentaire

Salaire excessif, distribution dissimulée de bénéfice et méthode valaisanne

Publié le 29 juin 2016 par Me Philippe Ehrenström

L’impôt sur le bénéfice a pour objet le bénéfice net (art. 57 LIFD). Celui-ci comprend tous les prélèvements opérés sur le résultat commercial avant le calcul du solde du compte de résultat qui ne servent pas à couvrir des dépenses justifiées par l’usage commercial tels que, notamment, les distributions ouvertes ou dissimulées de bénéfice et les avantages procurés à des tiers qui ne sont pas justifiés par l’usage commercial (art. 58 al. 1 let. b LIFD). Les prélèvements qui ne sont pas conformes à l’usage commercial doivent être réintégrés dans le bénéfice imposable.

Il y a prestation appréciable en argent – également qualifiée de distribution dissimulée de bénéfice – lorsque les quatre conditions cumulatives suivantes sont réalisées : 1) la société fait une prestation sans obtenir de contre-prestation correspondante ; 2) cette prestation est accordée à un actionnaire ou à une personne le touchant de près ; 3) ladite prestation n’aurait pas été accordée dans de telles conditions à un tiers ; 4) la disproportion entre la prestation et la contre-prestation est manifeste, de telle sorte que le caractère insolite de la prestation est reconnaissable par les organes de la société. Il ne s’agit pas d’examiner si les parties ont reconnu la disproportion, mais plutôt si elles devaient la reconnaître.

Les prestations appréciables en argent peuvent apparaître de diverses façons. Le versement d’un salaire disproportionné accordé à un actionnaire-directeur constitue une situation classique de distribution dissimulée de bénéfice (arrêt du Tribunal fédéral 2C_421/2009 consid. 3.1 et les références citées).

L’avantage octroyé au titre de distribution dissimulée de bénéfice doit s’expliquer par le lien particulier entre le bénéficiaire de la prestation et la société. Entrent avant tout en ligne de compte les actionnaires majoritaires. La question de savoir si un actionnaire minoritaire sans influence particulière sur la société peut percevoir une prestation appréciable en argent fait débat au sein de la doctrine (cf. notamment Pierre-Marie GLAUSER, Apports et impôt sur le bénéfice : le principe de déterminance dans le contexte des apports et autres contributions de tiers, 2005, p. 109, et Danielle YERSIN, Apports et retraits de capital propre et bénéfice imposable, 1977, p. 249, cités dans l’ATA/485/2013).

La jurisprudence retient quant à elle comme potentiels bénéficiaires non seulement les actionnaires d’une société, mais également toutes les personnes qui les touchent de près (ATF 131 II 593 consid. 5.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_377/2014 du 26 mai 2015 consid. 9.6 ; 2C_645/2012 du 13 février 2013 consid. 3.1), et que selon la théorie dite du triangle, une prestation appréciable en argent faite par une société directement à un tiers proche de son actionnaire doit ainsi être traitée comme si elle avait été octroyée à ce dernier (ATF 138 II 57 consid. 4.2 ; 131 I 722 consid. 4.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_610/2012 du 1er février 2013 consid. 8.1, dans lequel l’amie de l’actionnaire a été considérée comme un proche de ce dernier et la prestation appréciable en argent admise ; ATA/485/2013).

Lorsqu’elle doit déterminer si la rémunération servie par la société à ses employés actionnaires ou à des proches de ceux-ci est en rapport avec l’importance de leur prestation de travail, l’autorité fiscale n’a pas à substituer sa propre appréciation en matière de salaire à celle de la société mais la liberté de l’employeur n’est pas sans limite. En effet, la rémunération doit correspondre à celle qui aurait été octroyée à une tierce personne dans des circonstances identiques. L’élément pertinent est donc la rémunération conforme au marché.

Pour savoir si la rémunération est excessive et constitue une distribution dissimulée de bénéfice, il convient de prendre en compte l’ensemble des circonstances du cas d’espèce (arrêt du Tribunal fédéral 2C_421/2009 consid. 3.1 et 3.3 et les références citées). Parmi les critères pertinents, figure notamment la rémunération des personnes de rang et de fonction identiques ou similaires, les salaires versés par d’autres entreprises opérant dans le même domaine, la taille de l’entreprise, sa situation financière, ainsi que la position du salarié dans l’entreprise, sa formation et son expérience.

Pour fixer un salaire de base moyen lorsque les données servant de référence à la détermination de la rémunération des cadres dans une société font défaut ou sont inexploitables, il est admissible de se fonder sur des statistiques. Ce schématisme a l’avantage d’assurer l’égalité de traitement entre les personnes travaillant dans la même branche. La simplification de cette détermination doit toutefois rester dans certaines limites afin de ne pas tomber dans l’arbitraire. Il a été jugé à cet égard que le fait d’individualiser le salaire moyen en fonction des circonstances du cas d’espèce et de prendre en compte pour ce faire le cahier des charges relatif au poste en cause, les fonctions et les responsabilités des personnes concernées conduit à un schématisme exempt d’arbitraire (arrêt du Tribunal fédéral 2C_188/2008 consid. 5.3).

Dans ce cadre, la méthode la plus communément appliquée en Suisse romande pour déterminer le salaire admissible d’employés actionnaires est la méthode dite « valaisanne ». Pour arrêter la rémunération à prendre en considération, un salaire de base est déterminé ; il est augmenté d’une participation au chiffre d’affaires et au bénéfice. Cette méthode prend ainsi en compte dans le calcul de la rémunération l’implication des salariés actionnaires dans la bonne marche de l’entreprise et, pour une part au moins, leur activité en qualité d’apporteurs d’affaires.

La méthode consiste à déterminer un salaire de base moyen, puis à l’augmenter d’une participation au chiffre d’affaires de la société (1 % jusqu’à CHF 1’000’000.-, 0,9 % jusqu’à CHF 5’000’000.- et 0,8 % au-delà, la participation étant doublée pour les sociétés de services afin de tenir compte de la marge brute élevée de ce type de sociétés) ainsi qu’une part du bénéfice (1/3 pour les sociétés employant moins de vingt collaborateurs et 1/4 pour les entreprises plus grandes).

Le Tribunal fédéral a pour sa part confirmé l’application de la « méthode valaisanne » dans la mesure où elle a conduit à un résultat exempt d’arbitraire, adapté aux circonstances du cas d’espèce (arrêts du Tribunal fédéral 2C_421/2009 consid. 3.3 ; 2C_188/2008 consid. 5.3). La « méthode valaisanne » a reçu l’aval de l’administration fédérale des contributions (ci-après : AFC-CH) et son application a été entérinée par la jurisprudence cantonale (ATA/485/2013; ATA/125/2013 ; ATA/25/2013 ; ATA/170/2012 et les références citées).

Dans le canton de Genève, la Cour de justice a admis, dans le cadre du calcul du salaire qualifié d’excessif selon la « méthode valaisanne », le fait de prendre comme salaire de base le calculateur en ligne de l’OGMT, reposant sur des salaires bruts totaux, toutes prestations comprises. Elle a relevé que les données de l’OGMT devaient être considérées comme objectives et conformes aux méthodes de calcul préconisées par le Tribunal fédéral (ATA/485/2013; ATA/674/2011; ATA/777/2010). En outre, le recours à un tel instrument aboutissait à établir un salaire fixé au maximum de la fourchette des rémunérations possibles (ATA/25/2013).

(Tiré de : ATA/480/2016)

Me Philippe Ehrenström

Publié dans Fiscalité du revenu dépendant, Salaire | Tagué , , | Laisser un commentaire

Soustraction: impôt à la source, responsabilité de l’employeur

Publié le 27 juin 2016 par Me Philippe Ehrenström

La quatrième partie de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11) règle l’imposition à la source des personnes physiques et morales.

Le Titre 2 de cette quatrième partie pose les principes applicables aux personnes physiques et morales qui ne sont ni domiciliées ni en séjour en Suisse, au regard du droit fiscal.

Selon l’art. 91 LIFD, les travailleurs qui, sans être domiciliés ni en séjour en Suisse, y exercent une activité lucrative dépendante pendant de courtes périodes, durant la semaine ou comme frontaliers, sont soumis à l’impôt à la source sur le revenu de leur activité, conformément aux art. 83 à 86 de la dite loi.

L’art. 100 LIFD dispose ce qui suit concernant la collaboration du débiteur des prestations imposables:

1 Le débiteur des prestations imposables a l’obligation:

  1. de retenir l’impôt dû à l’échéance des prestations en espèces et de prélever auprès du contribuable l’impôt dû sur les autres prestations, en particulier sur les revenus en nature et les pourboires;
  2. de remettre au contribuable un relevé ou une attestation indiquant le montant de l’impôt retenu;
  3. de verser périodiquement les impôts à l’autorité fiscale compétente, d’établir à son intention les relevés y relatifs et de lui permettre de consulter tous les documents utiles au contrôle de la perception de l’impôt;
  4. de verser la part proportionnelle de l’impôt sur les options de collaborateur exercées à l’étranger; l’employeur doit la part proportionnelle de l’impôt même si l’avantage appréciable en argent est versé par une société du groupe à l’étranger.

2 Le débiteur des prestations imposables est responsable du paiement de l’impôt à la source.

3 Il reçoit une commission de perception dont le taux est fixé par le Département fédéral des finances.

(Sur le plan vaudois, voir les art. 130 ss LI.)

Le système de l’impôt à la source diffère de celui de l’impôt ordinaire sur le revenu et la fortune. Ce dernier se fonde sur une procédure de taxation mixte, alors que le premier est basé sur le principe de l’auto-taxation.

La procédure relative aux impôts à la source tient compte de cette particularité. La retenue de l’impôt à la source implique une substitution fiscale; c’est le débiteur de la prestation imposable – à savoir l’employeur du contribuable – qui remplit les obligations formelles et matérielles liées au rapport juridique d’impôt, à la place du contribuable.

La responsabilité du débiteur de la prestation (i.e. l’employeur) est de nature causale, c’est-à-dire qu’elle ne suppose aucune faute et qu’elle n’est pas exclue s’il y a une faute concomitante du contribuable ou d’un tiers.

Dans le cas d’espèce, l’employeur était responsable du paiement de l’impôt à la source dû sur les rémunérations de l’employé. Peu importe qu’il ait eu ou non des raisons de douter que l’employé n’était pas domicilié en Suisse, étant donné le caractère causal de la responsabilité de l’employeur. Peu importe également en l’espèce de déterminer si l’employé a fait preuve de bonne foi envers son employeur, cette question devant cas échéant être traitée dans une procédure ultérieure, si l’employeur décidait de se retourner contre son ex-employé.

(Arrêt de la Cour de droit administratif et public vaudoise FI.2015.0033 du 8 mars 2016)

Me Philippe Ehrenström

Publié dans Fiscalité du revenu dépendant | Tagué , , | Laisser un commentaire

FAQ no 73 : quel est le droit au salaire du travailleur empêché sans sa faute de travailler ?

Publié le 22 juin 2016 par Me Philippe Ehrenström

L’employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective (art. 322 al. 1 CO).

L’art. 324a CO règlemente le droit au salaire lorsque le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part, notamment pour cause de maladie. Trois régimes sont envisageables (arrêt du Tribunal fédéral 4A_98/2014 du 10 octobre 2014 consid. 4.2.1) :

Selon le régime légal, l’employeur verse le salaire « pour un temps limité » (art. 324a al. 1 CO), c’est-à-dire trois semaines pendant la première année de service, et ensuite pour une période plus longue fixée équitablement, en fonction de la durée des rapports de travail et des circonstances particulières (al. 2). La pratique a développé des barèmes destinés à faciliter l’application de cette disposition (échelles bernoise, zurichoise et bâloise). Le droit au salaire cesse à la fin des rapports de travail. Ce régime de base correspond à un seuil minimal de protection auquel il n’est pas possible de déroger en défaveur du travailleur (ATF 131 III 623 consid. 2.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_98/2014 du 10 octobre 2014 consid. 4.2.1).

Selon le régime complémentaire, les parties peuvent convenir d’améliorer la protection du travailleur sans toucher au minimum légal, par exemple en prolongeant la période pendant laquelle le salaire reste dû ou en prévoyant d’autres causes d’empêchement que celles retenues dans la loi. Une telle convention, qui ne fait qu’améliorer la situation du travailleur, et qui peut notamment porter sur la conclusion d’une assurance collective perte de gain, n’est soumise à aucune forme.

Un tel accord sera présumé si l’employeur prend à sa charge la totalité des primes d’assurance et que la condition d’équivalence des prestations n’est pas réalisée. Dans ce cas, le travailleur peut exiger de l’employeur qu’il complète les prestations d’assurances pour la durée de l’échelle bernoise de manière à percevoir 100% de son salaire durant cette période.

Enfin, selon le troisième régime, prévu à l’art. 324a al. 4 CO, un accord écrit, un contrat-type ou une convention collective peut déroger au système légal à condition d’accorder au travailleur des prestations au moins équivalentes.

L’employeur ou l’assureur versera en fait des prestations moindres que celles dues légalement pendant un « temps limité », mais qui s’étendront sur une période plus longue. L’équivalence est généralement respectée lorsque l’employeur contracte une assurance qui alloue 80 % du salaire pendant 720 jours, après un délai d’attente de 2-3 jours au maximum, moyennant un paiement de la moitié au moins des primes par l’employeur.

La forme écrite requise par l’art. 324a al. 4 CO doit couvrir les points essentiels du régime dérogatoire, à savoir les risques couverts, le pourcentage du salaire assuré, la durée des prestations, les modalités de financement des primes et un éventuel délai d’attente.

Si l’exigence d’équivalence ou de forme écrite n’est pas satisfaite, le régime légal trouve application (arrêt du Tribunal fédéral 4A_98/2014 du 10 octobre 2014 consid. 4.2.1). En particulier, tel est le cas si les éléments essentiels de l’accord dérogatoire ne sont pas formulés dans un accord écrit, un contrat-type de travail ou une convention collective de travail. Dans ces cas, le régime de base de l’art. 324a al. 1 à 3 CO s’applique comme minimum impératif pour le calcul du montant du salaire dû, sous déduction des éventuelles prestations d’assurances pour la période correspondante.

Me Philippe Ehrenström

Publié dans FAQ, Incapacité de travail, Non classé, Salaire | Tagué , | Laisser un commentaire

FAQ no 72 : peut-on requérir des mesures provisionnelles pour faire respecter une clause de non-concurrence ?

Publié le 19 juin 2016 par Me Philippe Ehrenström

L’art. 340b al. 3 CO prévoit que l’employeur peut exiger, s’il s’en est expressément réservé le droit par écrit, outre la peine conventionnelle et les dommages-intérêts supplémentaires éventuels, la cessation de la contravention, lorsque cette mesure est justifiée par l’importance des intérêts lésés ou menacés de l’employeur et par le comportement du travailleur.

Les exigences sont particulièrement strictes dans le cadre de mesures d’exécution anticipée du jugement.

Ainsi, pour une requête tendant à interdire de manière anticipée à un travailleur de faire concurrence au sens de l’article 340b CO, le Tribunal fédéral considère que plus une mesure provisionnelle atteint de manière incisive la partie citée, plus il convient de fixer de hautes exigences pour faire reconnaître le bien-fondé de la demande quant à l’existence des faits pertinents et au fondement juridique de la prétention articulée. Ces exigences élevées ne portent pas seulement sur la vraisemblance comme mesure de la preuve requise, mais également sur l’ensemble des conditions d’octroi de la mesure provisionnelle, en particulier sur l’appréciation de l’issue du litige au fond et sur celle des inconvénients que la décision incidente pourrait créer à chacune des deux parties (Bohnet, op. cit. n. 18 ad art. 261; ATF 131 III 473 consid. 2.3 et 3.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_611/2011 du 3 janvier 2012 consid. 4.1).

Cette mesure d’interdiction est donc une ultima ratio et le juge n’y donnera suite que de manière très restrictive, vu les incidences économiques que présente l’interdiction d’exercer une profession pour un travailleur; dans le doute, la pesée des intérêts profitera au travailleur, ce dernier pouvant être exposé à subir un dommage irréparable en présence d’une interdiction de travailler. Dès lors, une exécution réelle doit être limitée aux violations crasses de la prohibition de concurrence, lesquelles se confondent généralement de manière évidente avec un acte de concurrence déloyale (ATF 131 III 473 consid. 3.2; Wyler, Droit du travail, p. 613, Moesch, La prohibition de concurrence, in Panorama en droit du travail, 2009, p. 343).

En outre, pour qu’une interdiction de concurrence soit prononcée par voie de mesures provisionnelles, un certain nombre de conditions formelles et matérielles doivent être réalisées. D’une part, l’employeur doit avoir respecté la forme écrite; l’employé doit comprendre, de manière claire et sans équivoque, que l’employeur pourra le contraindre à cesser son activité concurrente; d’autre part, la lésion ou la mise en danger des intérêts de celui-ci, ainsi que le comportement du travailleur, doivent justifier l’interdiction ou la suspension de l’activité concurrente. Ces deux dernières conditions matérielles sont cumulatives (ATF 131 III 473 consid. 3.2; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Commentaire du contrat de travail, 2004, p. 317; Subilia/Duc, Droit du travail, 2010, p. 727 no 11).

La jurisprudence a en effet rappelé que la simple violation d’une clause de prohibition de concurrence n’est pas suffisante pour ouvrir la voie aux mesures provisionnelles de l’art. 340b al. 3 CO. La protection juridique provisoire ne doit être accordée que lorsque la demande apparaît fondée de manière relativement claire. En outre, l’employeur doit rendre vraisemblable que le dommage qu’il subit est considérable et difficilement réparable (ATF 133 III 473 consid. 3.2; 131 III 473 consid. 3.2).

Il appartient enfin à l’autorité cantonale saisie d’une requête de mesures provisionnelles tendant à la cessation de l’activité prohibée de vérifier, même selon les règles de la procédure sommaire, la validité matérielle de la clause considérée (ATF 131 III 476 consid. 2.3).

(CAPH/10/2016, consid. 4.2)

Me Philippe Ehrenström

Publié dans Clause de non concurrence, Non classé | Tagué , | Laisser un commentaire

Obligation de rechercher un emploi pendant le délai de congé

Publié le 12 juin 2016 par Me Philippe Ehrenström

L’art. 8 LACI énumère les conditions d’octroi de l’indemnité de chômage. L’assuré doit, pour bénéficier de cette prestation, être sans emploi ou partiellement sans emploi, avoir subi une perte de travail à prendre en considération, être domicilié en Suisse, avoir achevé sa scolarité obligatoire et n’avoir pas encore atteint l’âge donnant droit à une rente AVS et ne pas toucher de rente de vieillesse de l’AVS, remplir les conditions relatives à la période de cotisation ou en être libéré, être apte au placement et satisfaire aux exigences de contrôle (art. 8 al. 1 LACI). Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 215 consid. 2). Elles sont précisées par plusieurs dispositions de la LACI et de l’ordonnance sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité, du 31 août 1983 (OACI – RS 837.02).

La condition de satisfaire aux exigences de contrôle, posée par l’art. 8 al. 1 let. g LACI, renvoie aux devoirs de l’assuré et prescriptions de contrôle prévus par l’art. 17 LACI. Cette disposition-ci impose aux chômeurs des devoirs matériels (al. 1 et 3) – qui concernent la recherche et l’acceptation d’un emploi, ainsi que la participation aux mesures de marché du travail et aux séances et entretiens obligatoires – et des devoirs formels (al. 2) – qui ont pour objet l’inscription au chômage et la revendication régulière des prestations au moyen de formules officielles.

Selon l’art. 17 al. 1 LACI, l’assuré qui fait valoir des prestations d’assurance doit, avec l’assistance de l’office du travail compétent, entreprendre tout ce que l’on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l’abréger ; il lui incombe en particulier de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu’il exerçait précédemment ; il doit apporter la preuve des efforts qu’il a fournis.

L’obligation de rechercher un emploi prend déjà naissance avant la survenance effective du chômage, en particulier dès que le moment d’une inscription au chômage est prévisible et relativement proche. L’art. 20 al. 1 let. d OACI précise en effet que lorsqu’il s’inscrit au chômage, l’assuré doit produire – en plus de la lettre de résiliation, les certificats de travail des derniers employeurs, les attestations de formation ou de perfectionnement – les preuves de ses efforts en vue de trouver du travail. Un assuré doit rechercher un emploi pendant le délai de congé, dès la signification de celui-ci, d’autant plus que l’employeur, une fois le contrat de travail dénoncé, doit accorder au travailleur le temps nécessaire pour chercher un autre emploi (art. 329 al. 3 de la loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse – CO – RS 220). Les efforts de recherches d’emploi doivent s’intensifier au fur et à mesure que le chômage devient imminent (arrêt du Tribunal fédéral 8C_800/2008 consid. 2.1).

Le devoir de rechercher un emploi avant même l’inscription au chômage ou, corollairement, d’accepter immédiatement tout emploi convenable est notoire ; il est censé connu même en l’absence de renseignements donnés à ce propos par les organes de l’assurance-chômage.

Le défaut ou l’insuffisance de recherches d’emploi durant le délai de congé, avant même l’inscription au chômage, ne représentent pas à proprement parler une inobservation des prescriptions de contrôle du chômage ou des instructions de l’autorité compétente, visées par l’art. 30 al. 1 let. d LACI, puisqu’à ce stade l’intéressé n’est pas encore soumis à un tel contrôle (bien qu’il lui incombe de fournir les preuves de ses efforts en vue de trouver un emploi lors de son inscription) ni n’a encore reçu de telles instructions. Sous la réserve que l’intéressé s’inscrive ensuite au chômage, ils réalisent en revanche le fait de ne pas faire – respectivement de n’avoir pas fait – tout ce qu’on peut (ou pouvait) raisonnablement exiger de lui pour trouver un travail convenable, au sens de l’art. 30 al. 1 let. c LACI. Il n’y a au demeurant pas d’enjeu au rattachement de cette violation à l’une ou l’autre de ces deux dispositions. Il s’agit en tout état d’un motif de suspension du droit à l’indemnité de chômage. C’est la même autorité qui a la compétence de prononcer la sanction dans l’un et l’autre cas, à savoir l’autorité cantonale (art. 30 al. 2 LACI).

La durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute (art. 30 al. 3 phr. 3 LACI). L’OACI distingue trois catégories de faute – à savoir les fautes légères, moyennes et graves – et prévoit, pour chacune d’elles, une durée minimale et maximale de suspension, qui est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne, et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (art. 45 al. 3 OACI). Des antécédents remontant à moins de deux ans justifient une prolongation de la durée de suspension (art. 45 al. 5 OACI). Il y a lieu d’appliquer plus généralement le principe de la proportionnalité.

En tant qu’autorité de surveillance, le SECO a adopté un barème indicatif à l’intention des organes d’exécution (Bulletin LACI/D72). Un tel barème constitue un instrument précieux pour les organes d’exécution lors de la fixation de la sanction et contribue à une application plus égalitaire des sanctions dans les différents cantons. Cela ne dispense cependant pas les autorités décisionnelles d’apprécier le comportement de l’assuré compte tenu de toutes les circonstances – tant objectives que subjectives – du cas d’espèce et de fixer la sanction en fonction de la faute (arrêt du Tribunal fédéral 8C_425/2014 du 12 août 2014, consid. 5.1).

Le prononcé d’une suspension ne suppose nullement qu’un avertissement préalable ait été adressé à l’assuré (arrêt du Tribunal fédéral 8C_834/2010 du 11 mai 2011, consid. 2.5).

En l’espèce, la recourante n’a pas effectué de recherches d’emploi durant les deux premiers mois de son délai de congé, qui était de trois mois. Elle ne prétend pas le contraire, mais indique qu’il lui a paru préférable et plus efficace, compte tenu de la spécificité du secteur dans lequel elle avait travaillé et cherchait un nouvel emploi, de prendre le temps, préalablement à des recherches effectives d’emploi, d’évaluer son profil et la situation du marché du travail, avec une coach professionnelle.

Certes à ce stade antérieur à son inscription au chômage, la recourante n’avait pas encore un objectif précis, en termes de quantité et de qualité, de recherches d’emploi à effectuer mensuellement. Il était par ailleurs raisonnable, dans sa situation, de mener des réflexions et d’analyser tant ses potentialités personnelles que le segment du marché dans lequel elle souhaitait retrouver un emploi, d’autant si – ainsi qu’elle l’a affirmé (au demeurant sans le prouver) – son employeur lui offrait à cette fin les services d’une coach personnelle. Elle n’en devait cependant pas moins effectuer également quelques recherches concrètes d’emploi, auprès d’employeurs potentiels pouvant a priori entrer en considération, et ce dès juin 2015, étant rappelé qu’elle savait déjà depuis le 11 mai 2015 au plus tard qu’elle perdait son emploi (plus précisément sa source de revenu) depuis le 1er septembre 2015 et que les mois d’été de juillet et août pourraient n’être pas les plus propices, compte tenu des vacances, à l’obtention de contacts et entretiens d’embauches. Elle disposait de surcroît de tout son temps, dans la mesure où elle a été libérée de son obligation de travailler dès le 11 mai 2015, et a ainsi disposé de près de trois semaines en mai 2015 pour accuser le coup, psychologiquement, de la fin d’une relation de travail ayant duré près de treize ans.

L’assuré doit cibler ses recherches d’emploi, en règle générale selon les méthodes de postulation ordinaires (art. 26 al. 1 OACI). Dans un premier temps, les recherches d’emploi doivent porter sur les activités de prédilection, sauf si celles-ci sont touchées par le chômage (DTA 1979 p. 56), mais elles doivent assez rapidement s’étendre à d’autres activités qu’à celles exercées précédemment (art. 17 al. 1 phr. 2 LACI), pour englober progressivement tout emploi potentiel répondant à la notion – assez large – de travail convenable au sens de l’art. 16 LACI.

Il n’est pas contestable que la recourante a failli à son obligation et donc que l’intimé devait lui infliger, à titre de sanction, une suspension de son droit à l’indemnité.

L’intimé s’est conformé à la pratique, dans un tel cas couvrant deux mois d’absence de recherches d’emplois avant l’inscription au chômage, de ne prononcer qu’une seule sanction, et non une pour chacun des deux mois considérés. C’est à juste titre qu’il a considéré que la faute de la recourante avait été légère, de plus pour l’ensemble des deux mois considérés.

Selon le barème établi par le SECO, lorsque les recherches personnelles d’emploi sont inexistantes durant un délai de congé, la durée de la suspension du droit à l’indemnité doit être de quatre à six jours lorsque ledit délai est de un mois, de huit à douze jours lorsqu’il est de deux mois, et de douze à dix-huit jours lorsqu’il est de trois mois (Bulletin LACI IC Janvier 2014, D72). En l’espèce, le délai de congé était de trois mois, mais la recourante n’a pas été inactive durant ces trois mois, en particulier durant le troisième mois (celui d’août 2015), durant lequel elle a effectué une dizaine de recherches personnelles d’emploi. Aussi était-il conforme au principe de la proportionnalité, au regard de la faute de la recourante et plus généralement des circonstances du cas d’espèce, de retenir huit jours de suspension du droit à l’indemnité.

(ATAS/429/2016)

Publié dans AVS et assurances sociales, Chômage, Fin des rapports de travail | Tagué , , | Laisser un commentaire

Prévoyance: versement d’un capital à l’étranger et remboursement de l’impôt à la source

Publié le 10 juin 2016 par Me Philippe Ehrenström

Conformément à l’art. 5 al. 1 let. e de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 (LIFD – RS 642.11) et à l’art. 4 al. 2 let. e de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID – RS 642.14), les personnes physiques qui, au regard du droit fiscal, ne sont ni domiciliées ni en séjour en Suisse sont assujetties à l’impôt à raison du rattachement économique lorsqu’elles perçoivent des revenus provenant d’institutions suisses de droit privé ayant trait à la prévoyance professionnelle ou d’autres formes reconnues de prévoyance individuelle liée. En ce qui concerne l’impôt fédéral direct, l’assujettissement fondé sur un rattachement économique est limité aux parties du revenu qui sont imposables en Suisse (art. 6 al. 2 LIFD). Bien que la LHID ne le mentionne pas expressément, le même principe s’applique aux impôts cantonaux et communaux.

Lorsque le bénéficiaire d’une prestation en capital provenant d’une institution suisse de droit privé de prévoyance professionnelle est domicilié à l’étranger, cette prestation est soumise à un impôt à la source (art. 96 LIFD, art. 35 al. 1 let. g LHID). L’impôt à la source est retenu et versé à l’autorité compétente par le débiteur de la prestation imposable (art. 100 al. 1 LIFD et art. 37 al. 1 LHID).

Ni la LIFD, ni la LHID ne prévoient un remboursement de l’impôt perçu à la source. En revanche, selon l’art. 11 de l’ordonnance du département fédéral des finances sur l’imposition à la source dans le cadre de l’impôt fédéral direct du 19 octobre 1993 (OIS – RS 642.118.2), l’impôt à la source prélevé sera remboursé sans intérêt lorsque le bénéficiaire de la prestation en capital en fait la demande dans les trois ans depuis l’échéance de la prestation (al. 2 let. a) et joint à sa demande une attestation de l’autorité fiscale compétente de l’autre État contractant, certifiant qu’elle a connaissance du versement de ce capital (al. 2 let. b).

L’art. 11 OIS sous-entend que, dans la mesure où ni le droit fédéral harmonisé ni la législation relative à l’impôt fédéral direct ne prévoient le remboursement de l’impôt à la source, un tel remboursement ne peut se fonder que sur des dispositions d’une convention de double imposition applicable le cas échéant (arrêt du Tribunal fédéral 2C_436/2011 du 13 décembre 2011 consid. 2.3).

(ATA/434/2016)

Publié dans AVS et assurances sociales, Prévoyance | Tagué , , | Laisser un commentaire

Bonus et rémunération particulièrement élevée : un exemple

Publié le 9 juin 2016 par Me Philippe Ehrenström

Lorsque l’employé reçoit une rémunération totale très élevée, le montant de la gratification par rapport au salaire n’est plus un critère décisif pour qualifier la rémunération. Dans ce cas, on doit dans tous les cas la qualifier de gratification, pour laquelle l’employé n’a aucun droit (cf. ATF 141 III 407 et notre note sur ce même site).

Une rémunération très élevée est admise lorsque le revenu découlant du contrat de travail dépasse le quintuple du salaire médian. Lors de la détermination du revenu découlant du contrat de travail, ni la raison des paiements (réguliers ou uniques, primes, gratifications, rémunération d’un projet particulier ou autre) ni la période ou l’exercice pour lequel ils sont censés être versés ne sont déterminants. Seuls les revenus effectivement reçus par l’employé pendant la période pertinente sont pris en compte.

En l’espèce, la fin du contrat de travail coïncide avec la fin de l’exercice annuel de la société le 31 mars 2013. La période déterminante pour l’examen de la rémunération est donc du 1er avril 2012 au 31 mars 2013. Afin de déterminer si la limite du revenu très élevé a été atteinte pendant cette période, il convient donc de rechercher quels montants ont été effectivement reçus par l’employé pendant cette période, indépendamment de la question de savoir s’ils ont été versés pour l’activité lors de l’exercice précédent (2011/2012).

Outre son salaire de base de 239’220 francs, l’employé a reçu en 2012 214’480 francs comme bonus pour l’exercice 2011/2012 et 30’000 francs comme première tranche du bonus pour l’exercice 2012/2013. Sa rémunération totale s’est ainsi élevée à 483’700 francs, ce qui dépasse le quintuple du salaire médian suisse (367’725 francs). Partant, il a perçu une rémunération très élevée, même sans le bonus litigieux réclamé pour l’exercice 2012/2013.

Le bonus litigieux est donc un élément de gratification, sur lequel l’employé n’a aucun droit.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_565/2015 du 14 avril 2016 destiné à la publication ; voir aussi C. Jacquemoud, La qualification du bonus en cas de rémunération très élevée, in: http://www.lawinside.ch/244/)

En savoir plus :

Se former : Salaire, bonus, gratification, intéressement : comprendre et maîtriser les aspects légaux de la rémunération, Lausanne, 11 octobre 2016

Lire : Philippe Ehrenström, Le salaire. Droit du travail, fiscalité, prévoyance – regards croisés, Zurich, Weka, 2015

2086_le-salaire_stehend_1500px

Publié dans Salaire | Tagué , | Laisser un commentaire