Imposition des fonctionnaires internationaux (II) : remplir une déclaration fiscale?

Publié le 3 avril 2017 par Me Philippe Ehrenström

La Télévision suisse romande a évoqué le 2 avril 2017 la situation de consultants auprès d’organisations internationales à Genève qui auraient, sur la base d’informations inexactes de ces mêmes organisations, « oublié » de remplir leurs obligations fiscales :

http://www.rts.ch/info/regions/geneve/8505330-des-consultants-de-l-onu-a-geneve-echappent-a-l-administration-fiscale.html

Si cet « oubli » apparaît assez peu crédible, s’agissant de consultants fournissant des services en tant qu’indépendants, il peut être l’occasion de rappeler ici que le problème se pose aussi pour les fonctionnaires internationaux proprement dits.

En effet, les privilèges en matière fiscale sont accordés aux personnes bénéficiaires (ici les fonctionnaires internationaux) et aux personnes autorisées à les accompagner pour la durée des fonctions officielles des premières (art. 15 al. 1 OLEH). Le DFAE délivre alors une carte de légitimation aux membres du personnel des bénéficiaires institutionnels établis en Suisse qui jouissent de privilèges et d’immunités et aux personnes autorisées à les accompagner, carte qui sert de titre de séjour en Suisse et atteste des privilèges et des immunités dont jouit son titulaire (art. 17 OLEH).

En d’autres termes, lesdits fonctionnaires et membres de leurs familles échappent aux obligations d’inscription dans les offices de population de leurs lieux de domicile en Suisse, ce qui a aussi pour conséquence qu’ils ne sont pas inscrits spontanément sur le rôle des contribuables.

Ils sont donc « sous la radar » des autorités fiscales la plupart du temps.

La chose pourrait n’être que de peu d’importance s’ils étaient exonérés d’impôts sur tous leurs revenus, mais nous avons rappelé ici que ce n’était pas le cas, sauf pour la très petite minorité de fonctionnaires jouissant d’un statut diplomatique ou assimilé.

Le problème se pose alors souvent quand l’autorité fiscale voit « émerger » le fonctionnaire dans ses radars, par exemple à l’occasion d’un changement de statut (retraite, fin d’emploi, démission, etc.), d’une donation de tiers, d’une opération immobilière, etc. Surgiront alors des questions gênantes (pourquoi les revenus non exonérés n’ont-ils pas été déclarés) et des risques de sanction, notamment pour soustraction.

Il faut souligner, pour finir, que le fait de ne pas recevoir de déclaration à remplir n’est pas une excuse pour ne pas satisfaire à son obligation de déclarer.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Imposition des fonctionnaires internationaux (I) : revenus

Publié le 2 avril 2017 par Me Philippe Ehrenström

Sur la base de ses compétences constitutionnelles en matière de politique étrangère et de l’Arrêté fédéral du 30 septembre 1955 concernant la conclusion ou la modification d’accords avec des organisations internationales en vue de déterminer leur statut juridique en Suisse (aujourd’hui abrogé) le Conseil fédéral a conclu plusieurs dizaines d’accords de siège ou d’autres accords avec des organisations internationales. Depuis le 1er janvier 2008, la Confédération peut conclure de tels accords de siège en se basant sur l’art. 26 de la loi fédérale du 22 juin 2007 sur les privilèges, les immunités et les facilités, ainsi que sur les aides financières accordées par la Suisse en tant qu’Etat hôte (RS 192.12 ; Loi sur l’Etat hôte, LEH).

Les accords de siège accordent certains « privilèges » en matière fiscale des bénéficiaires institutionnels et à des personnes bénéficiaires.

L’art. 2 al. 1 LEH dresse la liste des « bénéficiaires institutionnels » pouvant prétendre aux privilèges fiscaux de l’art. 3 al. 1 let. c et d LEH (exemption des impôts directs et indirects).

Il s’agit de bénéficiaires institutionnels, c’est-à-dire d’organes internationaux dont la liste est exhaustive (organisations intergouvernementales, institutions internationales, organisations internationales quasi gouvernementales, autres organismes internationaux)

L’art. 2 al. 2 LEH définit quant à lui les « personnes bénéficiaires » pouvant bénéficier de ces mêmes privilèges. Il s’agit de personnes physiques appelées en qualité officielle auprès d’un bénéficiaire institutionnel, de personnes « exerçant un mandat international » et des personnes autorisées à les accompagner, y compris les domestiques privés.

Les privilèges et immunités sont accordés aux bénéficiaires pour assurer l’accomplissement efficace de leurs fonctions et non à titre individuel à certaines personnes particulières (art. 9 al. 1 de l’ordonnance d’application de la LEH ; OLEH). Ils dépendent dès lors de l’exercice effectif d’une fonction officielle ou d’une autorisation d’accompagner un titulaire principal de privilèges et d’immunités. Il en résulte notamment que toute contestation sur la titularité, l’étendue et la portée des privilèges doit se régler conformément aux usages diplomatiques entre le bénéficiaire institutionnel et le DFAE, à l’exclusion de toute intervention de la personne bénéficiaire

C’est le Conseil fédéral qui a la compétence d’accorder les privilèges, immunités et facilités prévus par la loi, sous réserve de ceux qui découlent directement du droit international public (art. 26 al. 1 LEH et 23 al. 1 OLEH). Cette dernière réserve vise les privilèges et immunités issus de la Convention de Vienne et des conventions apparentées et a pour conséquence que les missions diplomatiques, les postes consulaires, les missions permanentes et autres représentations, ainsi que leurs membres et les personnes autorisées à les accompagner, bénéficient automatiquement des privilèges et immunités découlant du droit international public et de l’usage international (art. 24 al. 1 OLEH).

La situation est différente pour les organisations intergouvernementales, les institutions internationales, les organisations internationales quasi gouvernementales, les secrétariats ou autres organes créés par un traité international. Dans cette hypothèse, c’est l’accord particulier conclu entre le Conseil fédéral et le bénéficiaire institutionnel qui fera foi tant pour ce qui est du contenu des privilèges et immunités que pour ce qui est de leur début et de leur fin (art. 24 al. 2 OLEH).

La multitude d’accords passés entre la Suisse et différents bénéficiaires institutionnels interdit de passer en revue de manière exhaustive toutes les situations particulières. Les accords de siège ne présentent en effet guère d’uniformité dans les clauses d’exonération qu’ils contiennent. Les paragraphes qui suivent se concentreront donc sur les traits saillants des privilèges fiscaux des « personnes bénéficiaires ».

Les accords de siège et les accords fiscaux conclus par la Suisse prévoient généralement qu’un nombre restreint de hauts fonctionnaires de l’organisation bénéficient de « privilèges diplomatiques ». Ils jouissent ainsi d’une exonération subjective attachée à leur personne et portant sur l’ensemble des revenus à l’exception de ceux générés par les immeubles privés sis en Suisse ou par des revenus privés qui ont leur source en Suisse. Les critères et les désignations utilisées rendent impossible d’élaborer une définition précise des fonctionnaires internationaux concernés, ni de déterminer de manière exhaustive l’étendue du cercle des bénéficiaires. Cela dit, les textes prévoient généralement aussi qu’une liste nominative des hauts fonctionnaires concernés soit élaborée avec l’Etat hôte ou lui soit communiquée.

Plus difficile est la situation des autres fonctionnaires d’organisations internationales, lesquelles bénéficient au minimum d’une exonération objective limitée au salaire et au traitement reçu de l’organisation. Pratiquement, les accords définissent rarement ce qu’il faut entendre par un « fonctionnaire international » pouvant prétendre à cette exonération.

La doctrine et la jurisprudence suisses retiennent deux éléments pour définir ce qu’est un « fonctionnaire » par opposition à un simple conférencier ou à un expert : la permanence et la durée du lien juridique unissant le fonctionnaire à l’organisation et l’exclusivité des fonctions au profit de l’organisation.

Selon les accords, il faut aussi différencier le fonctionnaire international de nationalité suisse des autres.

A titre d’exemple, pour les fonctionnaires de l’Organisation des nations unies, le fonctionnaire de nationalité suisse qui ne tombe pas dans la catégorie de ceux bénéficiant de privilèges diplomatiques jouiront de :

  • l’exonération des traitements, émoluments et indemnités versés par l’organisation internationale
  • l’exonération des prestations en capital versées par l’organisation internationale durant l’activité ou au moment de la retraite
  • mais les déductions liées directement aux revenus exonérés ne sont pas admises (frais professionnels liés au salaire exonéré)
  • et l’ensemble des autres déductions sont admises dans les limites légales

Pour ce qui est des fonctionnaires internationaux de nationalité étrangère, les privilèges en matière fiscale seront les suivants :

  • exonération des traitements, émoluments et indemnités versés par l’organisation internationale
  • exonération des prestations en capital versées par l’organisation internationale durant l’activité ou au moment de la retraite
  • exonération totale des revenus et fortune mobiliers
  • les déductions liées directement aux revenus exonérés ne sont pas admises (frais professionnels liés au salaire exonéré et frais bancaires)
  • l’ensemble des autres déductions sont admises dans les limites légales.

L’exonération « objective » du fonctionnaire international couvre la totalité de la contre-prestation versée par l’organisation pour les services rendus par le fonctionnaire, mais pas les revenus tirés d’une éventuelle activité indépendante exercée en parallèle. De la même manière, ne couvre pas les revenus immobiliers (y.c. valeur locative), les pensions alimentaires, etc.

Le régime des pensions versées par l’organisation internationale ou sa caisse de retraite aux fonctionnaires retraités a, curieusement, particulièrement occupé les tribunaux. Le fait est notable car la plupart des accords prévoient explicitement que l’exonération ne s’applique pas aux pensions ou retraites versées par l’organisation à ses anciens fonctionnaires, sauf si les versements ont été faits sous la forme de prestations en capital. L’existence d’un usage international portant sur l’exonération de pensions versées sous forme de rentes n’a par ailleurs jamais été établi. Il en résulte que sauf disposition conventionnelle contraire, les pensions versées sous forme de rentes à un résident en Suisse ancien fonctionnaire international sont imposées normalement, ce que la jurisprudence avait d’ailleurs retenu dès l’ATF 87 I 376 (Banque des règlements internationaux).

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Harcèlement sexuel et licenciement immédiat

Publié le 30 mars 2017 par Me Philippe Ehrenström

Selon l’art. 337 CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (al. 1). Doivent notamment être considérées comme telles toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2). La résiliation pour justes motifs est une mesure exceptionnelle qui doit être admise de manière restrictive et qui ne se justifie que s’il apparaît qu’un avertissement ne suffirait pas pour redresser la situation.

Constitue un juste motif au sens de l’art. 337 CO un fait propre à détruire irrémédiablement le rapport de confiance entre les parties qu’implique la relation de travail, de telle façon que la poursuite de celle-ci ne peut plus être exigée, même pendant la durée du délai de congé. Seul un manquement particulièrement grave autorise une résiliation immédiate, qui doit donc constituer une ultima ratio. Par manquement du travailleur, on entend en règle générale la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, mais d’autres incidents peuvent aussi justifier une résiliation immédiate.

Pour apprécier la gravité du manquement, il faut se référer à des critères objectifs permettant de déterminer si le rapport essentiel de confiance est détruit ou si profondément atteint qu’il ne permet plus d’exiger la poursuite des rapports de travail. Ce comportement pourra certes résulter de la réitération d’actes contraires aux obligations contractuelles, mais savoir s’il y a gravité suffisante à cet égard demeurera toujours une question d’appréciation

Lorsqu’un employé porte sérieusement atteinte aux droits de la personnalité de l’un de ses collègues, il viole gravement une des obligations découlant du contrat de travail, de sorte qu’une résiliation immédiate au sens de l’art. 337 CO peut s’imposer. Dans cette hypothèse, c’est l’obligation pour l’employeur de protéger ses autres travailleurs, sous peine d’engager sa propre responsabilité, qui est à l’origine du licenciement immédiat. Pour apprécier la gravité de l’atteinte, il convient donc de mesurer son impact sur la personnalité du travailleur qui en a été victime, en tenant compte de l’ensemble des circonstances et notamment des événements qui l’ont précédée. L’effet du comportement en cause sur l’employeur n’est pas déterminant, puisque celui-ci n’est qu’indirectement touché. Un avertissement n’est pas nécessaire lorsque le harcèlement est objectivement grave ou émane d’un cadre avec position dominante ou avec une certaine influence dans l’entreprise.

A côté du devoir général de l’employeur de protéger la personnalité du travailleur dans les rapports de travail, l’art. 328 al. 1 CO institue plus particulièrement une obligation de veiller à ce que les travailleurs ne soient pas harcelés sexuellement.

La notion de harcèlement sexuel est définie par l’art. 4 LEg (Loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes du 24 mars 1995 ; RS 151.1), qui dispose que, par comportement discriminatoire, on entend tout comportement importun de caractère sexuel ou tout autre comportement fondé sur l’appartenance sexuelle, qui porte atteinte à la dignité de la personne sur son lieu de travail, en particulier le fait de proférer des menaces, de promettre des avantages, d’imposer des contraintes ou d’exercer des pressions de toute nature sur une personne en vue d’obtenir d’elle des faveurs de nature sexuelle. L’énumération de l’art. 4 LEg n’étant pas exhaustive, la définition n’exclut pas d’autres actes portant atteinte à la dignité du travailleur et ne relevant pas d’un abus d’autorité, mais contribuant à rendre le climat de travail hostile, par exemple des plaisanteries déplacées. Les comportements suivants sont ainsi qualifiés de harcèlement sexuel par la doctrine et la jurisprudence : remarques concernant les qualités ou les défauts physiques, propos obscènes et sexistes, regards qui déshabillent, actes consistant à dévisager ou siffler, avances, gestes non désirés et importuns (contacts physiques, attouchements, invitations orales et écrites avec intentions perceptibles, proposition d’actes sexuels), etc. Le caractère importun d’un acte doit être appréhendé en tenant compte de la sensibilité moyenne d’une personne de même sexe que la victime potentielle ; en outre, il importe peu que d’autres personnes sur le lieu de travail n’aient pas ressenti la situation comme hostile, ou que la victime n’ait pas été la cible privilégiée des propos déplacés.

En lien avec un acte, unique, d’envoi par courriel par un employé, dans le cadre du travail, d’une photographie reproduisant son sexe en érection, le Tribunal fédéral, après avoir relevé qu’il n’était pas établi que l’employée destinataire ait consenti à recevoir une telle image et que son consentement ne pouvait se déduire de son attitude – contrairement à ce qui avait été admis en relation avec les autres actes reprochés –, a jugé que si l’employeur avait l’obligation de ne pas tolérer un tel comportement sur le lieu de travail et se devait de réagir pour satisfaire à son obligation découlant de l’art. 328 CO, il ne pouvait pas pour autant licencier un employé avec effet immédiat, mais se devait de faire savoir au travailleur qu’il n’acceptait pas ce genre de comportement au sein de l’entreprise et qu’en cas de réitération de l’acte incriminé, un licenciement sur le champ pourrait être envisagé. Il a ainsi jugé l’acte insuffisamment grave – aussi détestable soit-il – pour ruiner le rapport de confiance qui liait les parties, constatant qu’il n’y avait eu aucun avertissement préalable resté sans effet (Arrêt du Tribunal fédéral 4A_251/2009, consid. 2.2).

C’est dire que le caractère très restrictif du licenciement abusif pourra s’opposer à ce qu’il soit prononcé dans un cas de harcèlement sexuel, quel que soit par ailleurs le caractère condamnable des actes ou des propos en cause (pour un cas limite : arrêt de la Cour d’appel civile vaudoise HC / 2017/6 du 29 novembre 2016).

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Personnel domestique, service de piquet

Publié le 29 mars 2017 par Me Philippe Ehrenström

Dans le secteur de l’économie domestique, il sied de considérer le fait que la présence sur les lieux de travail ne signifie pas forcément qu’un travail effectif est accompli et ne peut pas non plus être assimilé sans autre à un « service de piquet ». Ainsi, lorsqu’il apparaît que le travailleur a pu disposer d’heures libres durant son horaire de travail, il y a lieu de retenir que les éventuels dépassements d’horaire ont été compensés (CAPH/54/2007 du 30 mars 2007, cause C/15141/2005; CAPH du 16 juin 1999, cause C/XII/1139/93).

L’Arbeitsgericht de Zurich a pour sa part statué, dans le cas d’une personne chargée de prodiguer des soins à une autre qui faisait valoir un horaire hebdomadaire de 112 heures alors que 50 d’entre elles étaient consacrées à l’activité proprement dite tandis que le solde permettait un temps de repos ou de sommeil avec un piquet (« Schlafpikett/Erholungszeit »), que ledit solde ne devait pas être rémunéré en sus d’un salaire mensuel mensuel de 6’380 fr. (Entscheide 2010 n. 22, cité in Streiff/Von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7ème éd. 2012, p. 166).

Autre exemple: CAPH/14/2017

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Travail intérimaire, contrats en chaîne et abus de droit

Publié le 28 mars 2017 par Me Philippe Ehrenström

Par contrat du 11 juin 2012, X.________ a été engagé par Z.________ SA (ci-après: l’agence de placement ou l’employeuse) pour une mission de durée indéterminée en qualité d’aide-sanitaire auprès de A.________ Sàrl. Cette mission s’est terminée le 27 juillet 2012. Six autres contrats de mission à durée indéterminée s’en sont suivis. L’employé a travaillé du 20 août au 21 décembre 2012, du 7 janvier au 8 mai 2013, du 13 mai au 26 juillet 2013, du 18 août au 20 décembre 2013 et du 13 janvier au 24 juillet 2014. Les interruptions correspondent aux vacances de A.________ Sàrl. La septième et ultime mission de durée indéterminée auprès de cette même entreprise a débuté le 18 août 2014 et s’est achevée le 29 août 2014, après que l’employeuse eut signifié sa résiliation le 26 août 2014. Le contrat y relatif a été signé le 1 er septembre 2014.

Le 24 septembre 2014, l’employé a saisi l’autorité de conciliation du Tribunal du travail du canton du Valais, puis a porté l’action devant ledit tribunal en concluant au paiement, par Z.________ SA, d’un montant brut de 5’793 fr. correspondant au salaire de septembre 2014. Il faisait valoir qu’en vertu de la convention collective de travail (CCT) pour la location de services du 15 juillet 2011, le délai de congé pour les contrats de durée indéterminée était de 30 jours dès le septième mois, s’agissant d’une mission ininterrompue dans la même entreprise cliente. L’employeuse a produit un contrat-cadre de travail signé le 10 janvier 2014.

Statuant par jugement du 6 octobre 2015, le Tribunal du travail a rejeté la demande. Le 18 janvier 2016, l’employé a déféré cette décision au Tribunal cantonal du canton du Valais, qui a rejeté son recours par jugement du 9 juin 2016. En substance, le Tribunal cantonal, analysant le cas sous l’angle de la loi fédérale sur le service de l’emploi et la location de services (LSE; RS 823.11), a considéré que le délai de congé avait été respecté. L’employeuse n’avait pas agi dans le but d’éluder cette loi et l’employé, à cette époque, était inscrit auprès d’autres agences de placement. L’employé saisit le Tribunal fédéral d’un recours en matière civile et d’un recours constitutionnel subsidiaire à l’issue desquels il conclut à ce que l’employeuse intimée soit condamnée à lui payer 5’793 fr. bruts.

Le recourant admet que la valeur litigieuse n’atteint pas le seuil de 15’000 fr. requis en matière de droit du travail (art. 74 al. 1 let. a LTF en lien avec l’art. 51 al. 1 let. a LTF). Il plaide que le recours en matière civile serait néanmoins recevable au motif que la contestation soulèverait une question juridique de principe au sens de l’art. 74 al. 2 let. a LTF.

La jurisprudence n’applique que restrictivement l’art. 74 al. 2 let. a LTF, qui permet de déroger à l’exigence de la valeur litigieuse. Pour qu’il y ait question juridique de principe, il ne suffit pas qu’elle n’ait jamais été tranchée par le Tribunal fédéral. Encore faut-il que la résolution du cas d’espèce implique de résoudre une question juridique donnant lieu à une incertitude caractérisée, appelant de manière pressante un éclaircissement de la part du Tribunal fédéral en tant qu’autorité judiciaire suprême chargée de dégager une interprétation uniforme du droit fédéral. Une nouvelle question juridique peut ainsi être tranchée par le Tribunal fédéral lorsque cette décision est propre à orienter la pratique, soit lorsque les instances inférieures sont appelées à trancher de nombreux cas similaires. Le litige en cause doit être de nature à guider la résolution des autres cas. Cette condition n’est pas remplie lorsqu’il présente des particularités dont les autres affaires sont généralement dépourvues. Une question juridique précédemment tranchée par le Tribunal fédéral peut constituer une question de principe lorsqu’un nouvel examen s’impose; tel peut être le cas si la jurisprudence n’est pas uniforme, si elle a soulevé des critiques importantes de la part d’un large courant doctrinal, si une nouvelle réglementation est entrée en vigueur dans l’intervalle ou si le Tribunal fédéral veut lever une incertitude créée par sa jurisprudence. Il y a également lieu d’examiner s’il est probable ou non que la question litigieuse puisse un jour être présentée avec une valeur litigieuse suffisante pour ouvrir la voie du recours en matière civile. Si le point soulevé ne concerne que l’application de principes jurisprudentiels à un cas particulier, il ne saurait être qualifié de question juridique de principe.

La partie recourante doit démontrer, sous peine d’irrecevabilité (art. 42 al. 2 2ème phrase LTF), que la décision attaquée soulève une telle question, à moins que celle-ci s’impose de façon évidente.

En l’espèce, le recourant expose en substance que la jurisprudence n’a jamais tranché la question de savoir si la prohibition des contrats en chaîne s’applique dans le cadre de la location de services et, dans l’affirmative, à quelles conditions. Elle ne se serait au surplus pas penchée sur la notion d’emploi ininterrompu au sens de la LSE pour des missions de durée indéterminée, comme celles qu’il a successivement effectuées auprès de la même entreprise locataire de services et qui se sont interrompues uniquement durant les vacances de celle-ci.

Le recourant était lié à l’agence de placement par un contrat-cadre et des contrats de mission successifs de durée indéterminée, dont il ne conteste pas qu’ils étaient régis par l’art. 19 LSE et ses dispositions d’application (art. 48 et 49 de l’ordonnance du 16 janvier 1991 sur le service de l’emploi et la location de services; OSE, RS 823.111); ce régime prévaut sur celui du Code des obligations. Selon l’art. 19 al. 4 LSE, le contrat de travail peut, pendant les six premiers mois de service, être résilié par les deux parties moyennant un délai de congé de deux jours au moins durant les trois premiers mois d’un emploi ininterrompu (let. a) et de sept jours au moins entre le quatrième et le sixième mois d’un emploi ininterrompu (let. b). Ces délais sont applicables, dans la mesure où ni le contrat-cadre du 10 janvier 2014 ni la CCT précitée n’ont prévu de délais plus longs. Dès le septième mois d’un emploi ininterrompu, les délais de résiliation prévus par l’art. 335c CO trouvent application, à savoir un mois pendant la première année de service, la CCT ne prévoyant pas de délai divergent.

Savoir quel sens donner à l’expression «emploi ininterrompu» figurant à l’art. 19 al. 4 LSE ne saurait constituer une question juridique de principe. Les termes utilisés par le législateur ne présentent pas une incertitude caractérisée telle qu’elle devrait impérativement être levée par le Tribunal fédéral, alors que la valeur litigieuse pour un recours en matière civile n’est pas atteinte. Quant à savoir si la constellation de faits du cas concret peut être qualifiée d’emploi ininterrompu au sens de l’art. 19 al. 4 LSE, ceci ne constitue pas non plus une question juridique de principe, à la lumière des principes évoqués plus haut.

S’agissant de la question de savoir s’il peut y avoir abus de droit, respectivement fraude à la loi, à conclure des contrats de travail successifs dans le domaine de la location de services, de telle manière que l’emploi ne puisse pas être qualifié d’ininterrompu au sens de l’art. 19 al. 4 LSE et que le délai de congé soit réduit d’autant, il s’agit de préciser ce qui suit :

La jurisprudence fédérale s’est déjà exprimée sur le fait que l’interdiction générale de la fraude à la loi (art. 2 al. 2 CC) trouve application dans le domaine du travail intérimaire, comme dans celui du contrat de travail régi par les dispositions du CO. Dans ce contexte, la cour de céans a également précisé quel poids revêt le fait qu’il s’agit d’un contrat intérimaire, qui est une forme précaire d’emploi. Il est ainsi clair que prévoir des contrats de travail intérimaire successifs ne signifie pas encore nécessairement qu’il y ait intention d’éluder la loi.

Certes, le Tribunal fédéral ne s’est pas directement exprimé dans un cas en lien avec l’art. 19 LSE. Ceci n’apparaît toutefois pas essentiel. Il n’a pas non plus indiqué si la notion de contrats en chaîne abusifs devait uniquement se comprendre comme une succession de contrats de durée déterminée ou s’il était possible de considérer au même titre des contrats de durée indéterminée, successivement résiliés et réactivés après une brève interruption. Toutefois, la question qui se pose est au premier chef celle de l’abus de droit ou fraude à la loi, qui implique d’apprécier au regard des faits de la cause, notamment de la durée des missions successives, de la cause et de la durée des périodes d’inoccupation entre deux engagements successifs, de l’identité de la ou des entreprises locataires de services, si l’intention de l’employeur était d’éluder les dispositions concernant la protection contre les congés ou la naissance de prétentions juridiques dépendant d’une durée minimale des rapports de travail. Dans une telle situation, étroitement dépendante des circonstances de l’espèce, il ne saurait y avoir question juridique de principe ouvrant la voie du recours en matière civile en dépit d’une valeur litigieuse insuffisante. Le fait que le recourant estime représenter un cas typique de fraude à la loi de l’employeur ne change rien à ce qui précède. En effet, il n’apparaît pas que l’instance inférieure soit appelée à trancher de nombreux cas présentant les mêmes caractéristiques.

Il s’ensuit que le recours en matière civile est irrecevable.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_428/2016 du 15 février 2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Protection de la personnalité du travailleur : réforme de la LPD

Publié le 24 mars 2017 par Me Philippe Ehrenström

Selon l’art. 328b CO (Protection de la personnalité du travailleur lors du traitement de données personnelles), l’employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail. En outre, les dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données sont applicables.

Or une réforme substantielle de loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD ; 235.1) est actuellement en procédure de consultation jusqu’au 7 avril 2017 (cf.  : https://www.ejpd.admin.ch/ejpd/fr/home/aktuell/news/2016/2016-12-21.html). On devrait pouvoir attendre un projet de loi et un message aux chambres pour la fin de l’année.

Le projet renforce les droits des personnes concernées et les obligations et responsabilités des responsables du traitement (les anciens maîtres du fichier), notamment en termes d’information et de documentation des processus. Ces derniers verront également leur responsabilité augmenter.

Les responsables du traitement et les sous-traitants disposeront toutefois d’un délai de deux ans dès la date d’entrée en vigueur de la loi pour effectuer une analyse d’impact, intégrer la protection des données dès la conception et la protection des données par défaut, ainsi que prendre les mesures de documentation.

La protection des données dès la conception comprend les mesures préventives techniques et organisationnelles permettant d’assurer cette protection; la protection des données par défaut couvre les réglages prédéfinis qui doivent traiter uniquement les données concernées par le traitement et seulement autant que nécessaire.

Le projet prévoit notamment un devoir d’information étendu du responsable du traitement, qui sera exigé dans tous les cas. Le responsable doit être « proactif », i.e. informer la personne concernée sans attendre une éventuelle sollicitation, question, etc. Les informations minimales devant être délivrées sont l’identité et les coordonnées du responsable du traitement, les données ou catégories de données traitées et les finalités du traitement.

En cas de communication des données, le responsable du traitement et le sous-traitant sont tenus d’informer les destinataires des données personnelles de toute rectification, effacement, destruction ou violation de la protection des données.

Un devoir de documentation des processus de traitement de données est aussi instauré, qui sera précisé par ordonnance.

Le responsable du traitement devra notifier au Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) tout traitement non autorisé de données et toute perte de données, à moins que la violation ne présente vraisemblablement pas de risques pour la personnalité et les droits fondamentaux de la personne concernée.

Une analyse d’impact préalable est aussi exigée chaque fois que le traitement envisagé est susceptible d’entraîner un risque accru pour la personnalité et les droits fondamentaux de la personne concernée. L’analyse d’impact devra exposer les différents processus, le but du traitement et la durée de conservation des données personnelles, les risques pour la personne dont les données sont concernées, ainsi que les mesures prises pour réduire ces risques. L’analyse sera transmise au PFPDT qui dispose d’un délai de trois mois pour faire valoir d’éventuelles objections, lesquelles ne semblent toutefois guère avoir de portée pratique (sanctions, protection de la bonne foi, etc.)

La loi établit également les notions de protection des données dès la conception et de protection des données par défaut.

Concernant la sous-traitance, la personne dont les données sont sous-traitées doit être informée de l’identité et des coordonnées du sous-traitant, ainsi que des données ou catégories de données concernées. Le sous-traitant ne pourra à son tour déléguer le traitement qu’avec l’accord du responsable du traitement.

Le projet souhaite également renforcer les droits de la personne concernée par le traitement de données.

Le droit d’accès va permettre de connaître gratuitement l’identité et les coordonnées du responsable du traitement, les données traitées, la finalité du traitement, la durée de la conservation des données ou les critères pour fixer cette dernière et les informations disponibles sur l’origine des données. La détermination de la « durée de conservation » pourra s’avérer difficile en pratique.

La révision soumise à consultation supprime aussi la protection des personnes morales, la Suisse étant un des seuls pays au monde à considérer aujourd’hui les données de personnes morales comme des données personnelles.

Si la révision n’introduit malheureusement pas la possibilité d’actions collectives, il faut relever que le Code de procédure civile (CPC) sera modifié pour supprimer les frais de justice en rapport avec des actions civiles en matière de protection des données. La partie qui succombe devra toutefois toujours verser des dépens, sans compter encore les frais de représentation.

On notera enfin dans le cadre des mesures administratives que le PFPDT pourra ordonner la suspension, la modification ou la cessation de tout ou partie du traitement ainsi que la destruction de tout ou partie des données en cas de violation des dispositions de protection des données, ainsi que suspendre ou interdire la communication de données personnelles à l’étranger. Cette décision sera sujette à recours au Tribunal administratif fédéral. La problématique des sanctions pénales apparaît quant à elle inutilement compliquée. Si les sanction sont certes augmentées, mais dans une mesure moindre qu’en droit européen, elles ne viseront pour l’essentiel que les individus responsables et non l’entreprise en tant que telle.

(Pour une présentation plus complète de la réforme, on consultera les notes en rapport sur l’excellent blog de Me Sylvain Métille : https://smetille.ch/)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Transmission de données aux Etats-Unis : le « Privacy Shield »

Publié le 22 mars 2017 par Me Philippe Ehrenström

La question peut intéresser le droit du travail, notamment en ses relations transfrontières ou au sein de groupes de sociétés.

On a déjà évoqué ici et là notamment les déboires de l’Accord « Safe Harbor ».

Le « Privacy Shield » remplace l’accord «Safe Harbor» conclu entre la Suisse et les États-Unis.

Selon le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT), le Privacy Shield est censé garantir aux personnes concernées en Suisse une meilleure protection, en particulier dans le domaine commercial, notamment grâce à un renforcement de l’application des principes de protection des données par les entreprises participantes et par une amélioration de la gestion et de la surveillance par les autorités américaines.

Les personnes concernées disposeront d’instruments concrets pour s’informer directement auprès des entreprises américaines certifiées ou des autorités compétentes du traitement qui est fait de leurs données personnelles, mais aussi pour imposer des corrections ou suppressions.

Un dispositif de médiation permet également aux personnes concernées d’influer indirectement sur le traitement de leurs données personnelles par les instances de sécurité américaines. En outre, les autorités américaines assurent qu’elles œuvreront à la mise en place et à l’évaluation de ces instruments.

La coopération entre le Ministère américain du Commerce (US Department of Commerce, DOC) et le PFPDT s’intensifiera, ce dernier devenant en Suisse l’interlocuteur en cas de problèmes relatifs à des données transmises aux États-Unis.

Après la finalisation du Privacy Shield, les entreprises américaines intéressées pourront engager le processus de certification auprès du DOC dans un délai de trois mois pendant lequel le PFPDT n’initiera aucune procédure. Le DOC publiera ensuite sur son site Internet une liste de toutes les entreprises certifiées. Le PFPDT proposera sur son propre site un lien vers cette liste, ainsi que vers tous les autres documents pertinents, dès que ces informations seront disponibles.

Grâce au Privacy Shield, les données personnelles exportées de Suisse vers les États-Unis bénéficieront des mêmes normes que celles provenant de l’Union européenne, un point fondamental pour la sécurité juridique des échanges économiques et en particulier aussi pour le libre échange des données entre la Suisse et l’UE relève le PFPDT.

Le PFPDT est d’avis que la mise en place de ce nouveau cadre permet de garantir un niveau de protection adéquat. Il reconnaît, selon les termes du Privacy Shield, l’adéquation du niveau de protection des données et il a ajusté sa liste des États assurant un niveau de protection adéquat (art. 7 OLPD). Il accordera toutefois une importance toute particulière à l’évolution des faits dans la pratique et aux développements juridiques concrets. De ce fait, le PFPDT se réserve le droit de procéder à des mises à jour de la liste dans le cadre des évaluations annuelles prévues du Privacy Shield s’il le juge approprié au vu de l’exécution effective des accords dont il aura connaissance. Son jugement tiendra également compte de la jurisprudence des tribunaux suisses et, le cas échéant, des décisions de justice dans l’UE.

Source et documentation : https://www.edoeb.admin.ch/datenschutz/00626/00753/01405/01406/index.html?lang=fr

Solution transitoire d’ici au 12 avril 2017 :

Jusqu’à ce qu’il soit possible d’obtenir une certification, le PFPDT recommande, pour l’échange de données personnelles avec des entreprises américaines, de convenir de garanties contractuelles au sens de l’art. 6, al. 2, let. a, LPD.

Il y a lieu de noter qu’en Suisse, les personnes concernées ont à tout moment la possibilité de faire examiner des données devant être transmises aux Etats-Unis par un tribunal civil.

Appréciation : les révélations récentes sur les pratiques de surveillance et de contrôle, qui s’ajoutent à bien d’autres, permettent de se demander si le « Privacy Shield » connaîtra un sort différent du « Safe Harbor » ; en attendant le prochain arrêt Schrems, les entreprises suisses seraient bien inspirées de réfléchir à des garanties contractuelles durables, plutôt que de les jeter avec l’eau du bain après le 12 avril 2017.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LL.M., Genève et Yverdon

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Suspension du travailleur sans salaire

Publié le 15 mars 2017 par Me Philippe Ehrenström

La suspension provisoire de travail sans salaire prononcée à l’encontre de l’employé ne correspond à aucune fin de contrat de travail prévue par le droit privé suisse. Il y a lieu d’admettre, en l’absence d’accord de l’employé avec cette mesure, qu’elle équivaut à une résiliation immédiate pour justes motifs au sens de l’art. 337 al. 1 CO. En effet, elle y correspond tant par ses conditions que par ses effets: la suspicion d’une faute très grave a été reprochée à l’employé; il a été démis de ses fonctions avec effet immédiat; il n’avait pas à continuer à offrir ses services, vu l’attitude de l’employeur; il a été privé de tout salaire immédiatement.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_372/2016 du 2 février 2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Le voile islamique sur le lieu de travail : quelques éclaircissements de la jurisprudence

Publié le 15 mars 2017 par Me Philippe Ehrenström

On a déjà parlé ici et là des affaires portées devant la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) concernant le port du voile islamique sur le lieu de travail (C-157/15 Achbita et C-188/15 Bougnaoui).

On a pu souligner à quel point les conclusions des avocats généraux pouvaient, dans ces deux dossiers, paraître contradictoires, et comment le droit suisse pouvait aborder la chose de manière différente (on lira notamment à ce propos ceci et cela.)

La CJUE, dans deux arrêts du 14 mars 2017 rendus dans les affaires susmentionnées, a un peu éclairé l’obscur.

Elle souligne notamment, dans l’affaire C-157/15 Achbita , que le règlement interne de l’entreprise en cause se réfère au port de signes visibles de convictions politiques, philosophiques ou religieuses et vise donc indifféremment toute manifestation de telles convictions. Cette règle traite, dès lors, de manière identique tous les travailleurs de l’entreprise, en leur imposant notamment, de manière générale et indifférenciée, une neutralité vestimentaire. Il ne ressort pas des éléments du dossier dont dispose la Cour que cette règle interne aurait été appliquée différemment à Mme Achbita par rapport aux autres travailleurs. Par conséquent, une telle règle interne n’instaure pas de différence de traitement directement fondée sur la religion ou sur les convictions.

La Cour relève qu’il n’est toutefois pas exclu que le juge national puisse arriver à la conclusion que la règle interne instaure une différence de traitement indirectement fondée sur la religion ou sur les convictions, s’il était établi que l’obligation en apparence neutre qu’elle contient aboutit, en fait, à un désavantage particulier pour les personnes adhérant à une religion ou à des convictions données.

Cependant, une telle différence de traitement ne serait pas constitutive d’une discrimination indirecte si elle était justifiée par un objectif légitime et si les moyens de réaliser cet objectif étaient appropriés et nécessaires. Tout en soulignant que le juge national saisi du litige est seul compétent pour déterminer si et dans quelle mesure la règle interne est conforme à ces exigences, la Cour fournit des indications à cet égard.

Elle relève que la volonté d’un employeur d’afficher une image de neutralité vis-à-vis de ses clients tant publics que privés est légitime, notamment lorsque seuls sont impliqués les travailleurs qui entrent en contact avec les clients.

En outre, l’interdiction du port visible de signes de convictions politiques, philosophiques ou religieuses est apte à assurer la bonne application d’une politique de neutralité, à condition que cette politique soit véritablement poursuivie de manière cohérente et systématique.

(Arrêts du 14 mars 2017 dans les affaires C-157/15 Achbita, Centrum voor Gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding / G4S Secure Solutions et C-188/15 Bougnaoui et Association de défense des droits de l’homme (ADDH) / Micropole Univers :

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=188852&mode=req&pageIndex=1&dir=&occ=first&part=1&text=&doclang=FR&cid=282672

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=188853&pageIndex=0&doclang=FR&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=282672)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Indemnité de départ : conséquences sur le droit au chômage

Publié le 9 mars 2017 par Me Philippe Ehrenström

L’assuré a droit à l’indemnité de chômage si, entre autres conditions, il subit une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. b LACI; RS 837.0).

La perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail n’est pas prise en considération (art. 11 al. 3 LACI). En conséquence, l’assurance ne verse en principe pas d’indemnités si le chômeur peut faire valoir des droits à l’encontre de son employeur pour la période correspondant à la perte de travail invoquée. On entend par « droit au salaire » au sens de cette disposition, le salaire dû pour la période postérieure à la résiliation des rapports de travail, soit le salaire dû en cas de non-respect du délai de congé (art. 335c CO) ou en cas de résiliation en temps inopportun (art. 366c CO). Quant à la notion de « résiliation anticipée des rapports de travail », elle vise principalement des prétentions fondées sur les art. 337b et 337c al. 1 CO. Il peut aussi s’agir d’une prestation en espèces versée par l’employeur et destinée à compenser, pour les employés qui quittent leur fonction avant l’âge légal, la perte des avantages économiques découlant de la préretraite (cf. ATF 139 V 384).

Dans le prolongement de l’art. 11 al. 3 LACI, l’art. 10h OACI (RS 837.02) contient une réglementation spécifique pour la perte de travail à prendre en considération en cas de résiliation anticipée des rapports de travail d’un commun accord. Dans ce cas, la perte de travail, pendant la période correspondant au délai de congé ou jusqu’au terme prévu par le contrat dans l’hypothèse d’un contrat à durée déterminée, n’est pas prise en considération tant que les prestations de l’employeur couvrent la perte de revenu afférant à cette période (al. 1). Lorsque les prestations de l’employeur dépassent le montant des salaires dus à l’assuré jusqu’au terme ordinaire des rapports de travail, les dispositions concernant les prestations volontaires de l’employeur selon l’art. 11a LACI sont applicables (al. 2).

Selon l’art. 11a LACI, la perte de travail n’est enfin pas prise en considération tant que des prestations volontaires versées par l’employeur couvrent la perte de revenu résultant de la résiliation des rapports de travail (al. 1). Ces prestations volontaires de l’employeur ne sont toutefois prises en compte que pour la part qui dépasse le montant maximum visé à l’art. 3 al. 2 LACI (al. 2). Ce montant maximum est actuellement de 148’200 fr. (art. 3 al. 2 LACI en corrélation avec l’art. 22 al. 1 OLAA [RS 832.202]).

Lorsqu’elles dépassent ce montant, les prestations volontaires repoussent donc dans le temps le délai cadre-d’indemnisation, ouvrant ainsi une période de carence. La notion de « prestations volontaires » de l’employeur au sens de l’art. 11a LACI est définie négativement: il faut entendre les prestations allouées en cas de résiliation des rapports de travail régis par le droit privé ou par le droit public qui ne constituent pas des prétentions de salaire ou d’indemnités selon l’art. 11 al. 3 LACI (art. 10a OACI). Il s’agit, dans un sens large, des indemnités qui excèdent ce à quoi la loi donne droit à la fin du contrat de travail, en particulier des indemnités de départ destinées à compenser les conséquences de la perte de l’emploi. Ces prestations peuvent par exemple découler d’un plan social ou d’une convention collective de travail (cf. arrêt 4A_670/2010 du 4 avril 2011 consid. 5).

Il résulte en résumé de ce qui précède que certaines pertes de gain qui surviennent à la fin des rapports de travail n’en sont pas réellement si l’assuré peut récupérer les sommes perdues auprès de l’employeur (art. 11 al. 3 LACI et art. 10h OACI). Il s’agit d’inciter le salarié à faire valoir ses prétentions auprès de l’employeur et à empêcher ainsi que celui-ci ne fasse supporter à l’assurance-chômage les salaires ou indemnités qu’il est tenu de payer. Symétriquement, la perte de travail n’est pas non plus prise en considération si des prestations volontaires (comme des indemnités de départ) couvrent une perte de revenu découlant de la résiliation des rapports de travail. Il s’agit, en particulier, d’éviter une indemnisation à double. Les prestations ne sont cependant prises en compte qu’à partir d’un certain seuil, afin de ne pas dissuader les employeurs de proposer des plans sociaux.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_267/2016 du 13 février 2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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