Fonctionnaire (GE) : résiliation des rapports de service pour motif fondé

Publié le 13 Mai 2016 par Me Philippe Ehrenström

Le fonctionnaire à l’État de Genève est notamment soumise à la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC ; RS/GE B 5 05) et au règlement d’application de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 24 février 1999 (RPAC ; RS/GE B 5 05.01).

La LPAC définit les droits et devoirs des membres du personnel de la fonction publique qui lui sont assujettis (art. 2 al. 1 LPAC). L’art. 2A LPAC pose les principes généraux applicables à la fonction publique, tels que créer les conditions qui permettent aux collaborateurs de travailler dans un climat de respect et de tolérance (let. a) ou utiliser et développer le potentiel des collaborateurs en fonction de leurs aptitudes et de leurs qualifications (let. c). Selon l’art. 12 al. 1 LPAC, l’affectation d’un membre du personnel dépend des besoins de l’administration et peut être modifiée en tout temps. Aux fins d’améliorer le bon fonctionnement des services et la qualité des prestations, il est mis en place un processus d’évaluation prévoyant des entretiens individuels et de service (art. 14 LPAC).

Les conditions générales de travail du personnel sont réglées aux art. 2 ss RPAC. Selon l’art. 6 RPAC, les fonctions de l’administration sont définies et décrites dans un cahier des charges qui fixe notamment les tâches et les compétences du titulaire de la fonction. Les devoirs du personnel figurent aux art. 20 ss RPAC. Selon l’art. 21 let. a RPAC, les membres du personnel se doivent, par leur attitude, d’entretenir des relations dignes et correctes avec leurs supérieurs, leurs collègues et leurs subordonnés, ainsi que de permettre et de faciliter la collaboration entre ces personnes. Les membres du personnel se doivent de remplir tous les devoirs de leur fonction consciencieusement et avec diligence (art. 22 al. 1 RPAC). Ils se doivent de s’entraider et de se suppléer notamment lors de maladies ou de congés (art. 22 al. 4 RPAC).

Selon l’art. 21 al. 3 LPAC, l’autorité compétente peut résilier les rapports de service du fonctionnaire pour un motif fondé. Elle motive sa décision. Elle est tenue, préalablement à la résiliation, de proposer des mesures de développement et de réinsertion professionnels et de rechercher si un autre poste au sein de l’administration cantonale correspond aux capacités de l’intéressé. Les modalités sont fixées par règlement. Un entretien de service portant sur les manquements aux devoirs du personnel doit avoir lieu (art. 44 al. 1 RPAC). L’art. 46A RPAC règle la procédure de reclassement.

Il existe un motif fondé au sens de l’art. 22 LPAC lorsque la continuation des rapports de service n’est plus compatible avec le bon fonctionnement de l’administration, soit notamment en raison de l’insuffisance des prestations (let. a), l’inaptitude à remplir les exigences du poste (let. b) ou la disparition durable d’un motif d’engagement (let. c).

Les motifs de résiliation des rapports de service ont été élargis lors de la modification de la LPAC du 23 mars 2007, entrée en vigueur le 31 mai 2007. Depuis lors, il ne s’agit plus de démontrer que la poursuite des rapports de service est rendue difficile, mais qu’elle n’est plus compatible avec le bon fonctionnement de l’administration (MGC 2006-2007/VI A 4529). Selon l’exposé des motifs à l’appui de cette modification, l’intérêt public au bon fonctionnement de l’administration cantonale est déterminant en la matière. C’est lui qui sert de base à la notion de motif fondé qui doit exister pour justifier un licenciement dans la fonction publique. Le motif fondé est indépendant de la faute du membre du personnel. Il n’est qu’un élément objectif indépendant d’une intention ou d’une négligence. […] La résiliation pour motif fondé, qui est une mesure administrative, ne vise pas à punir mais à adapter la composition de la fonction publique dans un service déterminé aux exigences relatives au bon fonctionnement dudit service (MGC 2005-2006/XI A 10420).

Lorsque les éléments constitutifs d’un motif fondé de résiliation sont dûment établis lors d’entretiens de service, un reclassement selon l’art. 21 al. 3 LPAC est proposé pour autant qu’un poste soit disponible au sein de l’administration et que l’intéressé au bénéfice d’une nomination dispose des capacités nécessaires pour l’occuper (art. 46A al. 1 RPAC). Le principe du reclassement, applicable aux seuls fonctionnaires, est l’une des expressions du principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.). Il impose à l’État de s’assurer, avant qu’un licenciement ne soit prononcé, qu’aucune mesure moins préjudiciable pour l’administré ne puisse être prise (arrêt du Tribunal fédéral 1C_309/2008 du 28 janvier 2009 consid. 2.2 ; ATA/1343/2015 du 15 décembre 2015 consid. 9a ; ATA/223/2010 du 30 mars 2010 consid. 10 ; ATA/434/2009 du 8 septembre 2009).

Selon l’exposé des motifs présenté à l’appui de la modification de la LPAC du 23 mars 2007, l’État a l’obligation préalable d’aider l’intéressé et de tenter un reclassement, avant de prononcer la résiliation des rapports de service d’un agent public au bénéfice d’une nomination : il s’agit tout d’abord de proposer des mesures dont l’objectif est d’aider l’intéressé(e) à retrouver ou maintenir son « employabilité », soit sa capacité à conserver ou obtenir un emploi, dans sa fonction ou dans une autre fonction, à son niveau hiérarchique ou à un autre niveau. (…) Avant qu’une résiliation ne puisse intervenir, différentes mesures peuvent être envisagées et prendre de multiples formes. À titre d’exemples, on pense au certificat de travail intermédiaire, au bilan de compétences, à un stage d’évaluation, aux conseils en orientation, aux mesures de formation et d’évolution professionnelles, à l’accompagnement personnalisé, voire à « l’outplacement » (MGC 2005-2006/XI A 10421).

Les rapports de service étant soumis au droit public (ATA/1343/2015 précité consid. 8 ; ATA/82/2014 du 12 février 2014 consid. 11 et les références citées), la résiliation des rapports de service est en outre assujettie au respect des principes constitutionnels, en particulier ceux de la légalité (art. 5 al. 1 Cst.), de l’égalité de traitement (art. 8 Cst.), de la proportionnalité (art. 5 al. 2 et 36 al. 3 Cst.) et de l’interdiction de l’arbitraire (art. 9 Cst.).

(Exemple : ATA/347/2016 – la résiliation pour motif fondé a été refusée sur recours)

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Prévoyance professionnelle: généralités

Publié le 12 Mai 2016 par Me Philippe Ehrenström

La prévoyance professionnelle englobe les assurances conclues par l’employeur pour la couverture des risques vieillesse, décès et invalidité auprès d’institutions de prévoyance. Elle est financée par le biais de cotisations ordinaires contraignantes à charge de l’employeur et de l’employé (jusqu’à 50%) et de contributions de rachat, versements extraordinaires à caractère non contraignant, à charge de l’assuré, destinées à combler les lacunes de prévoyance résultant, par exemple, d’un déficit d’années assurées, d’une augmentation de salaire, de la retraite anticipée etc.

Les comptes et polices de libre passage, soumis à la LPP et à ses ordonnances, le sont aussi à la LFLP et à son ordonnance d’application qui ont pour but de maintenir la prévoyance acquise en cas de sortie d’une institution de prévoyance avant la survenance d’un cas de prévoyance, ensuite par exemple de la cessation d’activité, d’un chômage prolongé, etc. Ils sont exclusivement financés par le transfert de la prestation de sortie de l’ancienne institution de prévoyance.

Les contributions ordinaires sont entièrement déductibles, que ce soit au titre de charge d’exploitation chez l’employeur ou de déduction générale chez l’employé. Les contributions de rachat sont aussi déductibles, et permettent dans une certaine mesure une planification fiscale de la situation du salarié. Diverses dispositions encadrent toutefois cette déductibilité afin d’en éviter les abus. L’art. 79b al. 3 1ère phrase LPP prévoit ainsi que les prestations résultant d’un rachat ne peuvent être versées sous forme de capital par les institutions de prévoyance avant l’échéance d’un délai de trois ans.

Les prestations versées par l’institution de prévoyance, quel qu’en soit le motif, sont imposables auprès du bénéficiaire comme revenu de la prévoyance.

La prestation sous forme de rente sera donc ajoutée à 100% aux autres revenus du bénéficiaire et imposée de manière ordinaire. La prestation sous forme de capital sera par contre imposée séparément (pour casser la progressivité des taux) et selon un taux réduit (au plan fédéral, le taux est ainsi réduit de 4/5e par rapport à celui qui serait appliqué à un revenu ordinaire de même montant ; les cantons connaissent également des systèmes de réductions assez divers). L’idée générale est toutefois que l’imposition de la prestation sous forme de capital est privilégiée par rapport à l’imposition ordinaire du revenu incluant la rente.

Le droit d’imposer une prestation sous forme de capital appartient au canton de domicile de l’ayant droit au moment où il acquiert la prestation (i.e. le moment où se réalise le cas de prévoyance). Avant leur exigibilité, les avoirs de prévoyance sont par contre exonérés de l’impôt sur la fortune.

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FAQ no 70 : peut-on filmer des employés à leur insu ?

Publié le 10 Mai 2016 par Me Philippe Ehrenström

La presse s’est fait l’écho d’employés découvrant, dans le hall de production de l’entreprise, une caméra cachée disposée de manière à les filer à leur insu (20 Minutes on-line, 3 mai 2016). Il se serait agi de cadres de l’entreprise, désireux de déterminer l’origine de malfaçons qui pourraient être volontaires, i.e. causés par les employés.

Une telle manière de procéder est-elle admissible ?

Selon l’art. 26 OLT3, il est interdit d’utiliser des systèmes de surveillance ou de contrôle destinés à surveiller le comportement des travailleurs à leur poste de travail. Toutefois, lorsque des systèmes de surveillance ou de contrôle sont nécessaires pour d’autres raisons, ils doivent notamment être conçus et disposés de façon à ne pas porter atteinte à la santé et à la liberté de mouvement des travailleurs. La protection conférée par l’art. 26 OLT3 est censée être équivalente à celle des art. 328 et 328b CO

La proportionnalité de la mesure est un critère déterminant, et doit être appréciée selon que la surveillance se fait en temps réel/différé, qu’elle se focalise directement sur la personne ou non, qu’elle filme toute la personne ou seulement une partie/une activité, qu’elle est ponctuelle ou permanente, que les données sont détruites à court/moyen/long terme, etc. Les employés doivent aussi avoir été informés de la possibilité d’une telle surveillance dans certaines circonstances, et afin de protéger certains intérêts spécifiés.

Le Tribunal fédéral a ainsi eu l’occasion de rappeler que le principe est l’interdiction des systèmes de surveillance ou de contrôle destinés à surveiller le comportement des employés à leur poste de travail, mais qu’il peut y avoir des exceptions pour d’autres raisons : prévention des accidents, protection des personnes et des biens, contrôle de qualités des prestations, etc. – pour autant que les systèmes soient proportionnés au but poursuivi et que les travailleurs aient été informés au préalable de leur utilisation (règlement du personnel ou autre).

L’article de 20 Minutes cité plus haut est un peu « court » au niveau du contenu pour en dire plus, mais le fait de filmer de manière subreptice les employés pourrait être admis dans certains cas et dans des circonstances particulières.

(cf. ATF 130 II 425 (GPS) ; voir aussi JdT 2013 II 187 (caisses enregistreuses) ; SJ 2011 I 405 (surveillance de taxis) ; SJ 2010 I 394)

En savoir plus sur la protection des données sur le lieu de travail :

Formation – Protection des données dans les rapports de travail, Lausanne, 5 octobre 2016

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FAQ no 69 : quelles sont les conséquences d’un transfert d’entreprise sur les contrats de travail ?

Publié le 9 Mai 2016 par Me Philippe Ehrenström

Aux termes de l’art. 333 al. 1 CO, si l’employeur transfère l’entreprise ou une partie de celle-ci à un tiers, les rapports de travail passent à l’acquéreur avec tous les droits et les obligations qui en découlent, au jour du transfert, à moins que le travailleur ne s’y oppose.

Pour qu’il y ait transfert d’entreprise au sens de l’art. 333 al. 1 CO, il suffit que l’exploitation ou une partie de celle-ci soit effectivement poursuivie par le nouveau chef d’entreprise. L’exploitation est considérée comme poursuivie en tout ou en partie par l’acquéreur lorsqu’elle conserve son identité, c’est-à-dire son organisation et son but. L’appréciation s’effectue sur la base de l’ensemble des faits et circonstances caractérisant l’opération. Est déterminant à cet égard le fait que l’acquéreur poursuive ou reprenne effectivement une activité économique identique ou similaire.

Un transfert de patrimoine (au sens de l’art. 181 CO ou 69 et ss LFus) constitue aussi un transfert d’entreprise (art. 76 LFus).

Si l’existence d’un transfert d’entreprise est admis, les rapports de travail existant au moment du transfert passent automatiquement à l’acquéreur, même contre le gré de ce dernier.

(CAPH/68/2016, consid. 4.3)

Pour en savoir plus:

Philippe Ehrenström, Le droit du travail suisse de A à Z, Zurich, 2015, pp. 172-173

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FAQ no 68 : peut-on licencier un employé en raison de son caractère difficile ?

Publié le 28 avril 2016 par Me Philippe Ehrenström

Selon l’art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties.

En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO).

L’art. 336 al. 1 let. a CO qualifie notamment d’abusif le congé donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre, à moins que cette raison n’ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise.

Ainsi, s’il est établi qu’une situation conflictuelle sur le lieu du travail, due au caractère difficile d’un employé, nuit notablement au travail en commun dans l’entreprise, le congé donné à celui-ci n’est pas abusif, à condition toutefois que l’employeur ait pris toutes les mesures que l’on pouvait attendre de lui pour désamorcer le conflit.

Cette exigence repose sur l’art. 328 al. 1 CO, selon lequel l’employeur a le devoir de protéger et de respecter, dans les rapports de travail, la personnalité de ses travailleurs.

L’abus résiderait ici dans le fait que l’employeur exploiterait la propre violation de ses devoirs contractuels. En effet, après avoir laissé une situation conflictuelle s’envenimer parmi ses salariés sans prendre les mesures adéquates pour l’atténuer, contrairement à l’art. 328 al. 1 CO, celui-ci se prévaudrait ensuite du fait que l’ambiance est devenue préjudiciable au travail dans l’entreprise, pour licencier le salarié apparaissant, en raison de son caractère difficile, comme un fauteur de troubles.

(CAPH/14/2016, consid. 2)

En savoir plus sur le licenciement:

Se former: Workshop Résiliation des rapports de travail, Lausanne, 12 octobre 2016

Lire: Philippe Ehrenström, Le droit du travail suisse de A à Z, Zurich, 2015, pp. 118 et ss

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Licenciement immédiat : l’erreur d’un responsable de laboratoire

Publié le 26 avril 2016 par Me Philippe Ehrenström

 

L’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (art. 337 al. 1 1ère phrase CO). Doivent notamment être considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO).

Selon la jurisprudence, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. Les faits invoqués à l’appui d’un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. Par manquement du travailleur, on entend en règle générale la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, mais d’autres incidents peuvent aussi justifier une résiliation immédiate (ATF 130 III 28 consid. 4.1 et les arrêts cités).

En particulier, un manquement au devoir de fidélité du travailleur peut constituer un juste motif de congé. En vertu de l’art. 321a al. 1 CO, le travailleur doit sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de son employeur : il doit s’abstenir d’entreprendre tout ce qui pourrait lui nuire économiquement (ATF 117 II 560 consid. 3a p. 561).

Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). Il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC). A cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l’importance des manquements (ATF 130 III 28 précité).

Il incombe à la partie qui a résilié le contrat de travail avec effet immédiat d’établir l’existence des conditions de celle-ci (justes motifs, avertissement, etc.) (arrêt du Tribunal fédéral 4A_37/2010 du 13 avril 2010 consid. 4.1; Gloor, Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 71 ad art. 337).

Il est possible, sous certaines conditions restrictives, de se prévaloir après coup d’une circonstance qui existait déjà au moment de la déclaration de licenciement abrupt, mais que l’auteur de celle-ci ne connaissait pas et ne pouvait pas connaître (ATF 121 III 467 consid. 5a).

En l’espèce, il est établi que l’appelante (= l’employeur) a licencié l’intimé ( = l’employé) avec effet immédiat pour « faute professionnelle grave », sans plus de détails. Dans une note rédigée environ trois semaines plus tard, l’appelante a évoqué deux fautes professionnelles, à savoir l’une lors de l’analyse de ______, l’autre dans la validation biologique de celle-ci, auxquelles s’ajoutait encore la tentative de dissimuler son erreur en corrigeant le résultat dans le système informatique et de se justifier par des explications qualifiées d’insoutenables scientifiquement. Ces circonstances avaient conduit à la rupture du rapport de confiance.

L’appelante a ultérieurement complété ses raisons de se séparer de son collaborateur, en relevant que celui-ci avait encore commis des erreurs découvertes après son licenciement.

Elle a aussi allégué que son employé avait commis de nombreux manquements (rédaction insuffisante du manuel-qualité, erreurs dans les procédures, absence de double-validation) suivis de remarques, qui avaient ébranlé sa confiance dans les capacités de celui-ci.

Au sujet de ce dernier allégué, il apparaît d’emblée que l’appelante n’a pas fait de déclaration à ce sujet, bien qu’elle l’ait offerte en preuve.

Quant aux témoignages recueillis sur ce point, il est résulté de la déclaration E______ que l’intimé avait accompli un travail complet et satisfaisant s’agissant du manuel-qualité, et avait soumis à l’autorité compétente un dossier administratif complet et conforme. Le témoin G______ a relevé qu’elle avait des doutes concernant les compétences de l’intimé à la paillasse (i. e le travail technique du laborantin), sans autre détail. Selon le témoin F______, l’intimé se familiarisait avec ses techniques, avait de la peine à faire plusieurs choses à la fois et manquait de pratique; il n’avait pas commis d’erreur dans les quelques analyses qu’il avait effectué seul.

Au vu de ce qui précède, il convient de retenir que l’employeur n’a pas démontré qu’il aurait détecté un manquement de l’intimé, encore moins qu’il lui aurait adressé une remarque à ce propos, et par conséquent que sa confiance aurait été ébranlée avant le 17 juillet 2013.

S’agissant de l’événement survenu à cette date, il est constant que la mention « positif » a été portée dans le système informatique en regard d’une analyse dont le résultat était négatif, information qui a été immédiatement accessible au médecin prescripteur. Il n’a pas été établi que l’analyse elle-même aurait été erronée, l’intimé admettant en revanche la possibilité qu’il ait commis une erreur dans la retranscription du résultat. Cette mention erronée a été corrigée le lendemain, ce que le médecin-prescripteur a pu voir au travers du système informatique comme l’a exposé le témoin H______.

Il est indéniable qu’il incombe à un laboratoire d’analyse de procéder à des examens minutieux et exacts, de même que d’effectuer une communication conforme à la réalité, compte tenu des enjeux parfois vitaux des traitements médicaux administrés sur la base de ces analyses. En ce sens, l’erreur commise, sous l’égide d’un responsable, au bénéfice d’une formation appropriée, est d’une gravité objective. Il s’est heureusement trouvé que le patient concerné n’a pas suivi de traitement inadéquat initié avant que l’erreur n’ait été réparée, de sorte qu’il n’y a pas eu de conséquences dommageables, sinon, cas échéant, pour la réputation du laboratoire auprès du médecin prescripteur.

Pour le surplus, il est également constant que l’intimé a seul procédé à l’analyse dans ce cas, et à la validation du résultat, alors qu’il était généralement prévu que deux personnes concourent à ces actions, notamment dans le but d’éviter des erreurs. Il n’a toutefois pas été établi qu’une deuxième intervention était impérative, ni au regard de prétendues instructions internes dont l’existence n’a pas été démontrée, ni au regard de normes légales ou usuelles, dont la violation aurait conduit à un retrait d’autorisation. En effet, il résulte du dossier que la double validation était certes prévue par les bonnes pratiques, en principe souhaitée y compris par l’intimé, mais qu’il arrivait qu’elle soit omise, ce qui était connu de l’employeur puisque tant l’intimé que D______, selon le témoin F______, communiquaient leur mot de passe au laborantin pour validation biologique par celui-ci sous leur nom. Par ailleurs, il n’est pas résulté du témoignage du représentant du service du pharmacien cantonal que l’intimé n’aurait pas agi en conformité avec ce qui était requis, ni que l’autorisation délivrée pour l’exploitation du laboratoire aurait été mise en péril en raison de la dénonciation de violations de règles administratives, voire pénales.

L’appelante n’a pas non plus démontré que l’intimé aurait fourni des explications insoutenables scientifiquement pour justifier, après coup, auprès de D______ son erreur pas plus qu’il aurait corrigé « subrepticement » la donnée inexacte dans le système informatique. La version présentée par l’intimé – reprenant ses résultats pour les compléter d’une culture effectuée durant la nuit – apparaît en effet convaincante. Cette correction était au demeurant visible, grâce au système informatique, directement par le médecin prescripteur, comme cela résulte du témoignage H______, de sorte qu’il n’était pas indispensable, même si cela eût sans doute été préférable, qu’une communication expresse soit faite à ce propos.

Ainsi, des différents motifs énoncés par l’appelante dans sa note comme éléments ayant provoqué la rupture de confiance, seule une possible erreur de saisie le ______ juillet 2013, corrigée dès le lendemain, et s’étant heureusement révélée sans conséquences, a été établie.

L’appelante a encore invoqué d’autres faits, qu’elle affirme n’avoir découverts qu’après le licenciement.

A cet égard, comme le rappelle la jurisprudence citée ci-dessus, la circonspection s’impose.

L’appelante n’a au demeurant pas allégué de raison qui l’aurait empêchée de détecter, au moment où elles auraient été commises, les supposées erreurs de l’intimé, dans ses analyses ______ ou de prises en compte de valeurs ______. Si le témoin J______, s’exprimant sur une question relevant davantage de l’expertise, a déclaré que, dans un cas, l’intimé aurait dû procéder à des investigations supplémentaires, il n’y a toutefois pas lieu de tenir pour établi que celui-ci aurait commis des violations des règles de l’art d’une gravité telle qu’un congé avec effet immédiat pour ce motif aurait été justifié. Il en va de même des chiffres de référence, dont, comme l’admet l’appelante elle-même, différents laboratoires utilisent des tests et des valeurs de références différentes.

Il s’ensuit qu’il a été établi que l’intimé, responsable de laboratoire, a commis, à une reprise, une erreur, objectivement non négligeable. Celle-ci, toutes circonstances pertinentes prises en considération, n’a toutefois pas revêtu un caractère si grave qu’elle imposait une rupture avec effet immédiat des rapports de travail.

C’est donc à raison que le Tribunal a retenu que le congé avec effet immédiat était dépourvu de justes motifs.

(CAPH/46/2016, consid. 2)

Appréciation : on peut quand même se demander si de tels manquements ne sont pas objectivement propres à mettre à néant le rapport de confiance, eu égard aux responsabilités assumées, à la position de l’employé et des répercussions possibles pour l’employeur. La CAPH en a jugé autrement.

Sur le licenciement immédiat:

Se former: Workshop Résiliation des rapports de travail – Maîtriser la fin des rapports de travail et étude de cas, Lausanne, 12 octobre 2016

Philippe Ehrenström, Le droit du travail suisse de A à Z, Zurich, 2015, pp. 124-127

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Fonction publique (GE) : faits de violence, révocation

Publié le 25 avril 2016 par Me Philippe Ehrenström

L’autorité qui inflige une sanction disciplinaire doit respecter le principe de la proportionnalité. Le choix de la nature et de la quotité de la sanction doit être approprié au genre et à la gravité de la violation des devoirs professionnels et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer les buts d’intérêt public recherchés. À cet égard, l’autorité doit tenir compte en premier lieu d’éléments objectifs, à savoir des conséquences que la faute a entraînées pour le bon fonctionnement de la profession en cause et de facteurs subjectifs, tels que la gravité de la faute, ainsi que les mobiles et les antécédents de l’intéressé. En particulier, elle doit tenir compte de l’intérêt du recourant à poursuivre l’exercice de son métier, mais elle doit aussi veiller à la protection de l’intérêt public.

En matière de sanctions disciplinaires, l’autorité dispose d’un large pouvoir d’appréciation ; le pouvoir d’examen de l’autorité de recours se limite à l’excès ou à l’abus du pouvoir d’appréciation (art. 61 al. 2 LPA).

Une décision ou un arrêté viole le principe de l’égalité de traitement garanti par l’art. 8 Cst. lorsqu’elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou qu’elle omet de faire des distinctions qui s’imposent au vu des circonstances, c’est-à-dire lorsque ce qui est semblable n’est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l’est pas de manière différente.

La révocation disciplinaire, qui est la sanction la plus lourde prévue par la loi, implique une faute grave, soit une violation particulièrement grave d’un devoir de service.

Dans sa jurisprudence, Chambre administrative de la Cour de justice s’est notamment prononcée comme suit s’agissant de cas de révocation :

– confirmation de la révocation d’un fonctionnaire qui consultait des sites pornographiques depuis son poste de travail, non sans avoir pris la peine de sauvegarder sur son disque dur des images à caractère pédophile ;

– confirmation de la révocation d’une fonctionnaire d’un EMS au vu de la répétition de comportements inacceptables envers les collègues durant dix ans, malgré de nombreux avertissements et rappels à l’ordre et nonobstant l’excellence du travail effectué ;

– confirmation de la révocation d’un fonctionnaire auquel étaient reprochés des violations de devoirs de service et d’autres comportements, notamment des relations intimes entretenues avec des fonctionnaires du service, comportements de nature à déstabiliser un service lorsque ces derniers impliquaient comme en l’espèce une relation de travail extrêmement étroite ;

– confirmation de la révocation d’un fonctionnaire consultant fréquemment et régulièrement des sites érotiques et pornographiques depuis son poste de travail malgré une mise en garde préalable et nonobstant la qualité du travail accompli ;

– confirmation de la révocation d’un fonctionnaire ayant insulté, menacé et empoigné un collègue dans un cadre professionnel ;

– confirmation de la révocation d’un policer ayant frappé un citoyen lors de son audition, alors que ce dernier était menotté et maîtrisé ;

– confirmation de la révocation d’un fonctionnaire ayant dérobé de la nourriture dans les cuisines d’un établissement hospitalier.

La chambre administrative a en revanche diminué la sanction prononcée par l’autorité d’engagement dans quelques cas, notamment :

– retour au statut d’employé en période probatoire pour une durée d’un an en lieu et place de deux ans prononcés par l’autorité d’engagement pour un fonctionnaire ayant adopté une attitude peu adéquate face à sa hiérarchie, les reproches faits au recourant devant être largement relativisés en fonction des dysfonctionnements structurels et organisationnels du service ;

– révocation disproportionnée, au vu de l’état de légitime défense putative établie par le juge pénal ; compte tenu de la taille imposante de son collègue, du fait qu’ils avaient tous deux eu la même attitude menaçante et que son collègue avait d’ailleurs eu le premier geste en repoussant le fonctionnaire et le faisant trébucher, le fonctionnaire pouvait légitimement croire que son collègue n’allait pas s’arrêter là.

Dans l’ATA/301/2016, la Chambre a retenu que lever la main sur un collègue constitue sans contestation possible une faute professionnelle. Le fait que la victime n’ait pas fait état d’une quelconque lésion ou qu’aucune plainte pénale n’ait été déposée, n’est en soi pas pertinent, dans la mesure où le simple fait de porter volontairement atteinte à l’intégrité physique d’une personne, dans le contexte professionnel, est suffisant pour retenir que la faute est grave et que cela doit être sanctionné avec la plus grande des sévérités.

La présence de tiers ayant assisté à l’altercation n’a également que peu d’influence sur la gravité du comportement. En effet, dans le domaine professionnel quel qu’il soit et quelles que soient les personnes concernées, il est attendu de tous les collaborateurs qu’ils entretiennent des relations dignes et correctes entre eux, ce que n’a assurément pas fait l’intéressée en frappant son collègue.

S’il est vrai que des mots peu agréables avaient été échangés auparavant avant le coup, cela ne saurait en aucune façon minimiser la portée de l’acte. De plus et contrairement à l’affaire qui a donné lieu à l’ATA/258/2014, c’est la recourante, en premier, qui a porté atteinte à l’intégrité physique de son collègue. L’intéressée ne se trouvait dès lors pas en état de légitime défense ni même en état de légitime défense putative.

La décision de révocation est donc confirmée, nonobstant les bonnes compétences professionnelles de l’intéressée.

(ATA/301/2016, consid. 5)

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Fonction publique (GE) : licenciement d’un employé de l’Etat, arbitraire, droit d’être entendu

Publié le 19 avril 2016 par Me Philippe Ehrenström

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Selon l’art. 4 al. 1 de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC – B 5 05), le personnel de la fonction publique se compose de fonctionnaires, d’employés, d’auxiliaires, d’agents spécialisés et de personnel en formation. Est un fonctionnaire le membre du personnel régulier ainsi nommé pour une durée indéterminée après avoir accompli comme employé une période probatoire (art. 5 LPAC). Est un employé le membre du personnel régulier qui accomplit une période probatoire (art. 6 al. 1 LPAC).

La nomination en qualité de fonctionnaire intervient au terme d’une période probatoire de deux ans, sous réserve de prolongation de cette dernière (art. 47 al. 1 RPAC ; art. 49 al. 2 du statut).

L’objectif poursuivi par le législateur en prévoyant une période probatoire est de donner la possibilité à l’employeur étatique de tester sur la durée, les capacités professionnelles d’un agent public avant de le nommer. Dans ce cadre, ce ne sont pas seulement les compétences professionnelles de ce dernier, mais également ses capacités à s’intégrer au sein de l’équipe de collaborateurs existants qui sont testées. La prise en compte de ces différentes exigences est susceptible de l’amener, sans que cela ne soit constitutif d’arbitraire, à licencier une personne nouvellement engagée, quelles que soient l’expérience ou les compétences de celle-ci, et même s’il peut être admis qu’elle ait pu accomplir certaines de ses tâches à satisfaction de ses collègues.

La LPAC établit un régime juridique différent en ce qui concerne la fin des rapports de service pendant la période probatoire ou après celle-ci (art. 21 LPAC).

À teneur de l’art. 21 al. 1 LPAC, pendant le temps d’essai et la période probatoire, chacune des parties peut mettre fin aux rapports de service ; le membre du personnel n’ayant pas qualité de fonctionnaire est entendu par l’autorité compétente ; il peut demander que le motif de résiliation lui soit communiqué. Selon l’art. 20 al. 3 LPAC, lorsque les rapports de service ont duré plus d’une année, le délai de résiliation est de trois mois pour la fin d’un mois.

Contrairement au cas des fonctionnaires, qui ne peuvent être licenciés qu’en présence d’un motif objectivement fondé, dûment constaté, démontrant que la poursuite des rapports de service est rendue difficile en raison de l’insuffisance des prestations, du manquement grave ou répété aux devoirs de service ou de l’inaptitude à remplir les exigences du poste (art. 21 al. 3 et 22 LPAC), la présence d’un motif fondé n’est pas nécessaire pour licencier un employé (art. 21 al. 3 LPAC a contrario).

L’administration doit jauger, au vu des prestations fournies par l’employé et du comportement adopté par celui-ci pendant la période probatoire, les chances de succès de la collaboration future et pouvoir y mettre fin si nécessaire avant la nomination s’il s’avère que l’engagement à long terme de l’agent public ne répondra pas aux besoins du service (ATA/115/2016 précité consid. 6d ; ATA/272/2015 du 17 mars 2015 consid. 6a ; ATA/441/2014 du 17 juin 2014). De jurisprudence constante, elle dispose dans ce cadre d’un très large pouvoir d’appréciation quant à l’opportunité de la poursuite des rapports de service. Dans sa prise de décision, elle reste néanmoins tenue au respect des principes et droits constitutionnels, notamment celui de la légalité, de la proportionnalité, de l’interdiction de l’arbitraire et du droit d’être entendu (ATA/115/2016 précité consid. 6d ; ATA/272/2015 précité consid. 6a ; ATA/258/2015 du 10 mars 2015 ; ATA/84/2015 du 20 janvier 2015).

En particulier, le grief d’arbitraire ne doit être admis que dans des cas exceptionnels, par exemple lorsque les motifs allégués sont manifestement inexistants, lorsque des assurances particulières ont été données à l’employé ou en cas de discrimination. En revanche, l’autorité de recours n’a pas à rechercher si les motifs invoqués sont ou non imputables à une faute de l’employé ; il suffit en effet que la continuation du rapport de service se heurte à des difficultés objectives, ou qu’elle n’apparaisse pas souhaitable pour une raison ou une autre (arrêts du Tribunal fédéral 8C_182/2013 du 7 novembre 2013 consid. 2.2 ; 8C_774/2011 du 28 novembre 2012 consid. 2.4 ; 1C_341/2007 du 6 février 2008 consid. 2.2 ; ATA/115/2016 précité consid. 6e). En outre, son pouvoir d’examen se limite à la violation du droit, y compris l’excès et l’abus de pouvoir d’appréciation, la décision attaquée ne pouvant être revue sous l’angle de son opportunité, faute d’exception en ce sens prévue par la loi (art. 61 al. 1 et 2 LPA).

Il résulte des dispositions légales précitées que les employés en période probatoire n’ont pas de droit à ne pas être licenciés, pour peu que le délai de résiliation soit respecté (arrêt du Tribunal fédéral 2P.62/2003 du 23 juillet 2003 consid. 1.2), la chambre administrative restant fondée à intervenir en cas de violation des principes constitutionnels précités.

L’obligation d’entendre un employé avant qu’une décision de licenciement ne soit prise, rappelée à l’art. 21 al. 1 LPAC, découle du respect de son droit être entendu garanti par l’art. 29 al. 2 Cst., droit d’être entendu compris comme représentant son droit de faire valoir son point de vue, voire ses moyens, avant qu’une décision ne soit prise à son égard (ATF 132 II 485 consid. 3.2 p. 494 ; 127 I 54 consid. 2b p. 56 ; 127 III 576 consid. 2c p. 578 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_424/2009 du 6 septembre 2010 consid. 2).

La LPAC, le statut ou le RPAC ne précisent pas les modalités selon lesquelles l’employé doit être entendu avant son licenciement.

Selon la jurisprudence, en matière de rapports de travail de droit public, des occasions relativement informelles de s’exprimer avant le licenciement peuvent en effet également remplir les exigences du droit constitutionnel d’être entendu, pour autant que la personne concernée ait compris qu’une telle mesure pouvait entrer en ligne de compte à son encontre (arrêts du Tribunal fédéral 8C_559/2015 du 9 décembre 2015 ; 1C_560/2008 du 6 avril 2009 consid. 2.2). La personne concernée ne doit pas seulement connaître les faits qui lui sont reprochés, mais également savoir qu’une décision allant dans une certaine direction est envisagée à son égard (arrêts du Tribunal fédéral 8C_559/2015 précité ; 8C_643/2011 du 21 juin 2011 consid. 4.3 ; ATA/115/2016 précité consid. 4b ; ATA/909/2015 du 8 septembre 2015).

(ATA/282/2016)

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Fonction publique : contrat de droit privé ou de droit public ?

Publié le 14 avril 2016 par Me Philippe Ehrenström

IMG_4779La Constitution fédérale ne règle pas la nature juridique des rapports de travail des employés des collectivités publiques.

Les motifs qui plaident en faveur du rapport de droit public résident notamment dans la nature particulière de l’Etat et des tâches exercées par son personnel, les contraintes constitutionnelles qui pèsent sur l’Etat employeur, ainsi que l’absence de besoin d’un recours au droit privé.

Aussi bien la doctrine majoritaire privilégie-t-elle le droit public pour régler les rapports de travail du personnel de l’Etat tout en admettant, avec plus ou moins de restrictions, la possibilité de recourir aux contrats de droit privé pour certains salariés (arrêt 8C_227/2014 du 18 février 2015 consid. 4.2.2 et les références de doctrine citées).

Le Tribunal fédéral pour sa part n’exclut pas  a priori la possibilité pour les collectivités publiques de soumettre au droit privé, sous certaines conditions toutefois, les rapports de travail qui les lient à certains collaborateurs (ATF 118 II 213 consid. 3 p. 217).

Pour déterminer si un rapport juridique relève du droit privé ou du droit public, on ne peut pas se fonder sur la qualification juridique utilisée par les parties. Ce qui est décisif, c’est le contenu réel du rapport de droit. Si une autorité est partie audit rapport de droit, le droit public est présumé applicable (arrêts 2P.151/2005 du 9 février 2006 consid. 5; 2P.136/2005 du 14 décembre 2005 consid. 3.1.1). Il est cependant admis que si une tâche étatique est transférée à une personne morale de droit privé, celle-ci reste régie par le droit privé, lors même qu’elle exercerait des tâches publiques. Son personnel est donc régi par le droit privé. Il en est de même lorsqu’une tâche étatique est transférée à une entité de droit privé créée dans ce but (arrêt 2P.217/2003 du 22 octobre 2003 consid. 2.3).

Dans le cas particulier, il est incontesté que le recourant a été engagé sur la base d’un contrat de travail soumis au droit privé et non selon les règles applicables au personnel de l’Etat en général. La question d’une éventuelle requalification du contrat de droit privé en une relation de droit public ne se pose pas. En effet, la soumission au droit privé n’est en l’espèce pas contestable dès lors que celui-ci s’applique sans autre, ainsi qu’on vient de le voir, aux employés d’une personne morale de droit privé, même si cette dernière accomplit des tâches de droit public.

Quant au fait que l’autorité administrative exerce un droit de regard sur le traitement des personnes concernées, il n’est pas déterminant. Comme le relève la juridiction cantonale, cela découle des contraintes (contrôle de la gestion administrative et financière) imposées à la fondation du fait de son subventionnement. Ainsi qu’il ressort des constatations du jugement attaqué, c’est bien la fondation qui engage les membres du collège de direction et verse leurs salaires et non l’Etat, même si les fonds résultent en tout ou en partie de subventionnements publics et si l’Etat adresse aux employés intéressés une fiche de confirmation d’engagement, celle-ci ayant seulement pour but de reconnaître ces charges dans le contexte de la subvention. Enfin, il n’apparaît pas déterminant que les employés de la fondation exercent une tâche d’utilité publique ou d’intérêt public. Quoi qu’il en soit, les premiers juges pouvaient, sans tomber dans l’arbitraire, retenir que le recourant était soumis à une relation de travail de droit privé. Le recourant ne démontre pas, par ailleurs, que cette solution serait le résultat d’une application arbitraire du droit cantonal.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_506/2015 du 22 mars 2016)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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FAQ no 68: qu’est-ce que le devoir de diligence et de fidélité du travailleur?

Publié le 13 avril 2016 par Me Philippe Ehrenström

IMG_4229Le travailleur doit fournir sa prestation de travail de manière diligente et fidèle (art. 321a al. 1 CO).

Pour ce qui est de l’obligation de diligence, le travailleur est tenu d’exécuter avec soin le travail qui lui est confié. Il observera à cette fin les directives générales et les instructions particulières de l’employeur, et traitera avec soin le matériel mis à disposition par l’employeur selon les règles en la matière.

Concernant l’obligation de fidélité, elle consiste essentiellement, pour le travailleur, à mettre toutes ses forces et ses capacités au service de l’employeur dans le cadre de l’exécution du contrat, et à s’abstenir de tout ce qui pourrait nuire à l’employeur. L’obligation de fidélité interdit aussi au travailleur d’utiliser ou de révéler des faits destinés à rester confidentiels et lui impose de rendre compte et de restituer en rapport avec son activité.

Le travailleur doit donc s’abstenir de toute activité qui contreviendrait à la loi ou aux instructions reçues, exposerait l’employeur à des prétentions de tiers, causerait à l’employeur ou à des tiers un dommage, mettrait en danger les activités ou la réputation de l’employeur, etc.

Concernant les moyens informatiques et internet, le travailleur devra ainsi renoncer à émettre sur les réseaux sociaux des critiques virulentes à l’encontre de ses supérieurs, de ses collègues ou de son employeur. Il devra maintenir le matériel informatique en bon état et signaler les défectuosités et les problèmes en rapport. Il respectera les instructions sur l’utilisation des moyens mis à sa disposition, les dispositifs de sécurité et les instructions d’emploi. Il ne modifiera pas la configuration du réseau ou les logiciels utilisés. Il restituera tous les documents utilisés pendant le travail, y compris les fichiers informatiques, les documents scannés, etc.

L’étendue précise du devoir de diligence et de fidélité (et donc les conséquences de sa violation) dépend toutefois toujours des circonstances du cas d’espèce : responsabilités du travailler, formation, usages professionnels, etc.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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