Salaire excessif, méthode valaisanne et preuve du caractère non insolite de la rémunération

Publié le 7 octobre 2016 par Me Philippe Ehrenström

Il y a prestation appréciable en argent – également qualifiée de distribution dissimulée de bénéfice (art. 58 al. 1 let. b LIFD) – devant être réintégrée dans le bénéfice imposable de la société lorsque les quatre conditions cumulatives suivantes sont réalisées :

1) la société fait une prestation sans obtenir de contre-prestation correspondante ; 2) cette prestation est accordée à un actionnaire ou à une personne le touchant de près ; 3) elle n’aurait pas été accordée dans de telles conditions à un tiers ; 4) la disproportion entre la prestation et la contre-prestation est manifeste, de telle sorte que le caractère insolite de la prestation est reconnaissable par les organes de la société. Il ne s’agit pas d’examiner si les parties ont reconnu la disproportion, mais plutôt si elles auraient dû la reconnaître.

Les prestations appréciables en argent peuvent apparaître de diverses façons. Le versement d’un salaire disproportionné accordé à un actionnaire-directeur constitue une situation classique de distribution dissimulée de bénéfice. En présence d’une prestation appréciable en argent, les conséquences fiscales sont multiples. Au niveau de la société, l’autorité fiscale réintégrera par xemple la prestation dans les bénéfices imposables de celle-ci.

En définissant le bénéfice imposable par renvoi au solde du compte de résultat, l’art. 58 al. 1 let. a LIFD énonce le principe de l’autorité du bilan commercial ou de déterminance, selon lequel le bilan commercial est déterminant en droit fiscal. Les comptes établis conformément aux règles du droit commercial lient les autorités fiscales, à moins que le droit fiscal ne prévoie des règles correctrices spécifiques. L’autorité peut en revanche s’écarter du bilan remis par le contribuable lorsque des dispositions impératives du droit commercial sont violées ou des normes fiscales correctrices l’exigent.

Le droit fiscal et le droit comptable suisses poursuivent en effet des objectifs différents.

Le premier recherche une présentation qui fasse ressortir au mieux le résultat effectif et la réelle capacité contributive de l’entreprise, tandis que le second est avant tout orienté sur la protection des créanciers et fortement marqué par le principe de prudence. Dans ce contexte, les règles correctrices fiscales figurant à l’art. 58 al. 1 let. b et c LIFD visent à compenser le fait que le résultat comptable puisse s’éloigner de la réalité économique ; elles assurent une imposition du bénéfice qui tienne compte au mieux de la réelle situation patrimoniale d’une société. Par leur intermédiaire, le droit fiscal cherche à se rapprocher d’un système fondé sur le principe de l’image fidèle (« true and fair »), qui prévaut dans les normes de comptabilité internationales.

Lorsqu’elle doit déterminer si la rémunération servie par la société à ses employés actionnaires est en rapport avec l’importance de leur prestation de travail, l’autorité fiscale n’a pas à substituer sa propre appréciation en matière de salaire à celle de la société, mais la liberté de l’employeur n’est pas sans limite. En effet, la rémunération doit correspondre à celle qui aurait été octroyée à une tierce personne dans des circonstances identiques. L’élément pertinent est donc la rémunération conforme au marché. Pour savoir si la rémunération est excessive et constitue une distribution dissimulée de bénéfice, il convient de prendre en compte l’ensemble des circonstances du cas d’espèce. Parmi les critères pertinents, figure notamment la rémunération des personnes de rang et de fonction identiques ou similaires, les salaires versés par d’autres entreprises opérant dans le même domaine, la taille de l’entreprise, sa situation financière, ainsi que la position du salarié dans l’entreprise, sa formation et son expérience.

Pour fixer un salaire de base moyen lorsque les données servant de référence à la détermination de la rémunération des cadres dans une société font défaut ou sont inexploitables, il est admissible de se fonder sur des statistiques. Ce schématisme a l’avantage d’assurer l’égalité de traitement entre les personnes travaillant dans la même branche. La simplification de cette détermination doit toutefois rester dans certaines limites afin de ne pas tomber dans l’arbitraire. Il a été jugé à cet égard que le fait d’individualiser le salaire moyen en fonction des circonstances du cas d’espèce et de prendre en compte pour ce faire le cahier des charges relatif au poste en cause, les fonctions et les responsabilités des personnes concernées conduit à un schématisme exempt d’arbitraire.

Dans ce cadre, la méthode la plus communément appliquée en Suisse romande pour déterminer le salaire admissible d’employés actionnaires est la méthode dite « valaisanne » :

Pour arrêter la rémunération à prendre en considération, un salaire de base est déterminé ; il est augmenté d’une participation au chiffre d’affaires et au bénéfice. Cette méthode prend ainsi en compte dans le calcul de la rémunération l’implication des salariés actionnaires dans la bonne marche de l’entreprise et, pour une part au moins, leur activité en qualité d’apporteurs d’affaires.

La méthode consiste donc à déterminer un salaire de base moyen, puis à l’augmenter d’une participation au chiffre d’affaires de la société (1 % jusqu’à CHF 1’000’000.-, 0.9 % jusqu’à CHF 5’000’000.- et 0.8 % au-delà, la participation étant doublée pour les sociétés de services afin de tenir compte de la marge brute élevée de ce type de sociétés) ainsi qu’une part du bénéfice (1/3 pour les sociétés employant moins de vingt collaborateurs et 1/4 pour les entreprises plus grandes).

Le Tribunal fédéral a confirmé l’application de la « méthode valaisanne » dans la mesure où elle a conduit à un résultat exempt d’arbitraire, adapté aux circonstances du cas d’espèce (arrêts du Tribunal fédéral 2C_660/2014 du 6 juillet 2015 consid. 6.2 notamment). La « méthode valaisanne » a aussi reçu l’aval de l’administration fédérale des contributions (ci-après : AFC-CH) et son application a été entérinée par la jurisprudence cantonale (ATA/480/2016 du 7 juin 2016 ; ATA/94/2016 du 2 février 2016 ; ATA/184/2015 du 17 février 2015).

En l’espèce, l’AFC-GE a considéré que les prestations versées à l’actionnaire avaient un caractère insolite, la rémunération ne correspondant pas à celle qui aurait été octroyée à une tierce personne dans des circonstances identiques. À défaut de données de référence, l’AFC-GE a appliqué la « méthode valaisanne » afin de déterminer ce salaire. Tant la jurisprudence, que l’administration fédérale des contributions, ont confirmé l’application de cette méthode, sous réserve du respect du principe de l’interdiction de l’arbitraire. Contrairement à ce que prétend la recourante, cette méthode est ainsi actuelle et reconnue.

Pour procéder à l’examen de l’admissibilité du salaire versé à l’actionnaire-employé, l’AFC-GE s’est fondée sur les dossiers des déclarations fiscales et les justificatifs annexés, soit les comptes de l’entreprise. Il incombe à la recourante, conformément à la répartition du fardeau de la preuve, d’apporter la démonstration des éléments qui sont, selon elle, susceptibles d’influencer la taxation, soit de démontrer que le salaire versé à M. E______ est justifié par l’usage commercial.

Or, elle s’est limitée à expliquer qu’en parallèle à sa fonction de commercial, M. E______ endosse celle de directeur général d’un groupe de logistique, gérant 105 employés et une surface de stockage de 14’000 m2 pour un chiffre d’affaires de 45 millions et que son activité principale peut être comparée à celle effectuée par des sociétés comme « F______ » ou « G______ ». Aucun élément ne permet cependant de comparer effectivement le salaire versé, avec d’autres rémunérations de cadre dans le même domaine d’activité. De plus, la recourante a varié dans ses explications. Elle a d’abord prétendu que le salaire de M. E______ était fixe, pour finalement admettre qu’il pouvait varier, comme en 2010, afin de tenir compte des bénéfices et des pertes de la société. La recourante n’ayant pas démontré, à satisfaction de droit, que le montant du salaire était justifié par l’usage commercial, elle doit supporter l’échec de la preuve démontrant que le salaire de son actionnaire ne présentait pas un caractère insolite.

Au vu de ce qui précède, il n’existait pas de données servant de référence à la détermination de la rémunération de l’intéressée. Or, c’est précisément dans de telles circonstances qu’il convient de recourir à la « méthode valaisanne ».

L’AFC-GE a ainsi à bon droit recouru à cette dernière pour déterminer si, sur le plan fiscal, une partie de la rémunération versée à l’actionnaire constitue une distribution dissimulée de bénéfices devant être réintégrés dans le bénéfice imposable. Le grief de la contribuable sera dès lors écarté.

Dès lors que le calcul effectué par l’AFC-GE selon la « méthode valaisanne » n’est pas contesté et apparaît correct, le montant de la reprise, qu’elle a effectué en bénéfice sera confirmé.

(Tiré de: ATA/778/2016)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève – Yverdon

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Religion sur le lieu de travail et règlement du personnel

Publié le 30 septembre 2016 par Me Philippe Ehrenström

L’Institut Ransdat et l’Observatoire du fait religieux en entreprise (OFFRE) viennent de rendre public le 22 septembre 2016 leur quatrième grande étude annuelle en France intitulée « L’entreprise, le travail et la religion ». Sans vouloir résumer ici tout le contenu de cette étude, on retiendra quand même quelques points saillants :

Le premier est que le fait religieux est présent et se manifeste dans la vie de l’entreprise. Les cadres et dirigeants interrogés sont ainsi 65% à avoir observé des « faits religieux » à plusieurs reprises sur le lieu de travail, soit 15% de plus que lors de la précédente étude en 2015.

Le second est que ces faits peuvent d’abord relever de demandes ou de pratiques personnelles, en elles-mêmes pas forcément problématiques mais qui peuvent le devenir si elles sont liées à d’autres faits, situations ou comportements. On peut citer les demandes d’absence pour fêtes religieuses, les requêtes d’aménagement d’horaires et les prières pendant les pauses. Ils peuvent ensuite regrouper des faits plus perturbateurs, qui remettent notamment en cause l’organisation du travail, la hiérarchie ou le respect des normes. Il s’agit de près d’un tiers des faits constatés. On mentionnera la stigmatisation d’une personne pour des motifs religieux, le prosélytisme, le refus de réaliser certaines tâches ou de travailler avec certaines personnes (femmes par exemple).

Le troisième est que le pourcentage de situations conflictuelles en rapport avec le fait religieux sur le lieu de travail est en augmentation sensible (9% du tout contre 6% en 2015). Le directeur de l’OFFRE, cité dans le Monde on-line du 22 septembre 2016, remarque ainsi qu’il y a davantage de tensions liées au fait religieux sur le lieux de travail en 2016, que les entreprises sont de plus en plus confrontées à des comportements de ruptures d’employés qui remettent en cause le droit de l’entreprise à faire prévaloir ses règles.

Certains de ces comportements peuvent toutefois faire l’objet de dispositions ad hoc dans le Règlement du personnel (le « Règlement »), lequel est l’expression du droit de l’employeur de donner des directives (art. 321d CO). Cela permet à l’employeur de préciser le comportement attendu des travailleurs, et de prendre si nécessaire des sanctions.

Prenons la question des relations que doivent entretenir entre eux les collaborateurs, et particulièrement ceux de sexes différents. L’employeur est en droit d’exiger, par des dispositions du Règlement, que les employés manifestent les uns envers les autres la courtoisie et les égards qui ont dus, et il doit aussi insister sur le respect de l’égalité entre les sexes. La mention de ces exigences dans le cadre du Règlement permet évidemment de sanctionner les éventuels contrevenants, et de favoriser l’exécution des prestations de travail dans un climat serein et respectueux.

Le prosélytisme religieux (et politique) est aussi à bannir absolument dans le cadre du Règlement pour garantir des bonnes relations de travail. Toute autre est la question du port de symboles religieux sur le lieu de travail, qui devrait être toléré comme une expression légitime de la liberté de croyance. Ce port n’a toutefois pas à être mentionné dans le Règlement, sauf à dresser une longue et inutile liste de ce qui est admissible et de ce qui ne le serait pas.

Ne devrait par contre pas être visée dans le Règlement la question du port du voile sur le lieu de travail. Outre que l’interdiction de porter le voile est très contestée en Europe (voir les conclusions divergentes des avocats généraux dans le cadre de deux procédures pendantes C‑157/15 et C‑188/15 devant la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE)), une interdiction de porter le voile au travail apparaîtrait, en droit suisse, comme disproportionnée dans la mesure où elle ne porterait pas sur un élément indispensable à l’exécution des prestations de travail (les questions d’hygiène et de sécurité sont bien évidemment réservées).

L’aménagement des horaires de travail pour permettre le respect de fêtes religieuses non reconnues comme jours fériés et de prières quotidiennes doit également recevoir une réponse nuancée. En appliquant avec discernement les critères de la jurisprudence (par exemple CAPH-GE/200/2006), on devrait pouvoir retenir que des aménagements sont possibles au cas par cas, et pour autant que l’exécution des prestations de travail n’en souffre pas. Le critère déterminant devrait être ici l’exécution des prestations contractuelles par l’employé, et le fait que l’aménagement l’entrave ou non. Il n’y a donc pas de solutions générales qui devraient être consignées dans le Règlement.

 (L’Etude « L’entreprise, le travail et la religion » est disponible ici : http://grouperandstad.fr/etude-institut-randstad-ofre-la-forte-hausse-du-fait-religieux-en-entreprise-en-2016-acte-sa-banalisation-2/
Les déclarations du directeur de l’OFFRE : http://www.lemonde.fr/religions/article/2016/09/22/la-pratique-religieuse-s-invite-plus-frequemment-au-travail_5001597_1653130.html)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève – Yverdon

 

 

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Clause de non concurrence et démission du travailleur pour motif justifié

Publié le 28 septembre 2016 par Me Philippe Ehrenström

Le travailleur qui a l’exercice des droits civils peut s’engager par écrit envers l’employeur à s’abstenir après la fin du contrat de lui faire concurrence de quelque manière que ce soit, notamment d’exploiter pour son propre compte une entreprise concurrente, d’y travailler ou de s’y intéresser (art. 340 al. 1 CO).

La prohibition de faire concurrence cesse si le travailleur résilie le contrat pour un motif justifié imputable à l’employeur (art. 340c al. 2 CO).

La notion de motif justifié n’est pas identique à celle de justes motifs selon l’art. 337 CO. Il suffit que le motif de la résiliation puisse être considéré comme objectivement raisonnable, même s’il ne s’agit pas d’une violation du contrat par l’autre partie. Constituent des motifs justifiés de démission, par exemple, un salaire notablement inférieur au marché, une surcharge de travail chronique malgré des protestations du salarié, des reproches incessants ou un mauvais climat dans l’entreprise.

Dans le cas d’espèce, l’appelant (= l’employé) prétend que la clause de non-concurrence avait cessé de déployer ses effets, dans la mesure où il avait donné sa démission pour un motif justifié imputable à son employeur.

L’appelant reproche en premier lieu à son ancien employeur de ne pas lui avoir assuré de promotion particulière durant les dernières années qu’il avait passées au sein de B______ (=l’employeur). Cette critique tombe à faux, dans la mesure où un employé ne saurait se prévaloir d’un droit à une promotion. Il ressort par ailleurs du dossier que l’appelant a été engagé par B______ en 2004 en qualité de conseiller en personnel, pour un salaire mensuel brut de 5’500 fr. Au début de l’année 2008, A______ est devenu « branch manager », puis « branch director » dès le 1er janvier 2010, son salaire mensuel s’étant élevé en dernier lieu à 7’600 fr. Il est par conséquent établi que l’appelant a bénéficié, durant les dix années passées au sein de B______, de promotions régulières et d’une revalorisation conséquente de son salaire.

L’appelant n’a pour le surplus ni démontré, ni même allégué, avoir brigué, peu avant sa démission, une promotion qui lui aurait été refusée de manière injustifiée. Le prétendu manque d’intérêt de son supérieur hiérarchique à l’égard du projet de développement des activités de l’appelant n’a pas été instruit, A______ ayant renoncé à faire entendre des témoins en première instance.

Il n’est dès lors pas établi que B______ aurait refusé pour de mauvaises raisons et injustement le projet de l’appelant.

Ce dernier se prévaut également des licenciements survenus au sein de B______, sans démontrer toutefois qu’il aurait personnellement fait l’objet d’une rupture de contrat dans un proche avenir; son argumentation sur ce point est dès lors infondée.

L’appelant se prévaut enfin de la note rédigée par J______, son supérieur hiérarchique. Cette note, dont le destinataire n’est pas connu, atteste certes du fait que l’opinion de J______ au sujet de l’appelant n’était pas totalement favorable. L’appelant n’a toutefois ni démontré, ni même allégué que son supérieur se serait montré désagréable ou injustement critique à son égard, étant relevé de surcroît que J______ s’apprêtait à quitter B______, ayant atteint l’âge de la retraite.

C’est dès lors à tort que l’appelant tente de se prévaloir de l’art. 340c al. 2 CO.

(CAPH/118/2016, consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève – Yverdon

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Règlement général sur la protection des données (UE)

Publié le 27 septembre 2016 par Me Philippe Ehrenström

Le Règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE (Règlement général sur la protection des données ou RGPD) sera le nouveau texte de référence en matière de protection des données à caractère personnel au niveau européen (en Anglais : General Data Protection Regulation ou GDPR). Adopté définitivement par le Parlement européen le 14 avril 2016, ses dispositions seront directement applicables dans les Etats membres de l’Union européenne dès le 25 mai 2018. Le RGPD aura notamment pour objectif d’unifier les règles et les pratiques des Etats de l’Union européenne, et de remplacer les dispositions souvent obsolètes de la directive de 1995.

Sans vouloir être exhaustif, on relèvera, du point de vue suisse, les éléments suivants :

Champ d’application territorial. L’art. 3 al. 2 prévoit  que le « présent règlement s’applique au traitement des données à caractère personnel relatives à des personnes concernées qui se trouvent sur le territoire de l’Union par un responsable du traitement ou un sous-traitant qui n’est pas établi dans l’Union, lorsque les activités de traitement sont liées: a) à l’offre de biens ou de services à ces personnes concernées dans l’Union, qu’un paiement soit exigé ou non desdites personnes; ou b) au suivi du comportement de ces personnes, dans la mesure où il s’agit d’un comportement qui a lieu au sein de l’Union. » Dans ce cas, l’art. 27 al. 1 prévoit aussi que, dans certaines circonstances, le responsable du traitement ou le sous-traitant désignera par écrit un représentant dans l’Union.Pour le transfert de données UE-Suisse, on se référera notamment aux art. 44 et ss. du RGPD.

En d’autres termes, le RGPD peut donc très bien s’appliquer aux entreprises hors Union européenne, pour autant que leurs activités aient un rapport avec une offre de biens et de services à des « personnes concernées » dans l’Union européenne, qu’il s’agisse de « suivis de comportements » ou de sous-traitance de données. On peut penser par exemple à la succursale UE d’une société suisse pour le traitement des données de ses employés, à la centralisation de traitements de données RH en Suisse pour des employés dans l’UE, etc. le critère étant apparemment qu’il s’agisse d’« EU data subjects ».

Selon l’art. 22, la personne concernée a le droit de ne pas faire l’objet d’une décision fondée exclusivement sur un traitement automatisé, y compris le profilage, produisant des effets juridiques la concernant ou l’affectant de manière significative de façon similaire. Le paragraphe 1 ne s’applique toutefois pas lorsque la décision: a) est nécessaire à la conclusion ou à l’exécution d’un contrat entre la personne concernée et un responsable du traitement; (…) c) est fondée sur le consentement explicite de la personne concernée. Dans ces hypothèses, le responsable du traitement met en œuvre des mesures appropriées pour la sauvegarde des droits et libertés et des intérêts légitimes de la personne concernée, au moins du droit de la personne concernée d’obtenir une intervention humaine de la part du responsable du traitement, d’exprimer son point de vue et de contester la décision. La disposition peut être lue en parallèle avec le développement des HR techs et du traitement automatisé croissant de la fonction RH sur un plan transmational.

L’art. 25 traite de la protection des données dès la conception et par défaut. Compte tenu de l’état des connaissances, des coûts de mise en œuvre et de la nature, de la portée, du contexte et des finalités du traitement ainsi que des risques, dont le degré de probabilité et de gravité varie, que présente le traitement pour les droits et libertés des personnes physiques, le responsable du traitement met en œuvre, tant au moment de la détermination des moyens du traitement qu’au moment du traitement lui-même, des mesures techniques et organisationnelles appropriées, telles que la pseudonymisation, qui sont destinées à mettre en œuvre les principes relatifs à la protection des données de façon effective et à assortir le traitement des garanties nécessaires afin de répondre aux exigences du règlement et de protéger les droits de la personne concernée. Le responsable du traitement mettra en œuvre les mesures techniques et organisationnelles appropriées pour garantir que, par défaut, seules les données à caractère personnel qui sont nécessaires au regard de chaque finalité spécifique du traitement sont traitées. Cela s’applique à la quantité de données à caractère personnel collectées, à l’étendue de leur traitement, à leur durée de conservation et à leur accessibilité. En particulier, ces mesures garantissent que, par défaut, les données à caractère personnel ne sont pas rendues accessibles à un nombre indéterminé de personnes physiques sans l’intervention de la personne physique concernée. Un mécanisme de certification peut servir d’élément pour démontrer le respect de ces exigences.

Les activités de sous-traitance de données sont étroitement réglées par l’art. 28, lequel prévoit notamment que lorsqu’un traitement doit être effectué pour le compte d’un responsable du traitement, celui-ci fait uniquement appel à des sous-traitants qui présentent des garanties suffisantes quant à la mise en œuvre de mesures techniques et organisationnelles appropriées de manière à ce que le traitement réponde aux exigences du règlement et garantisse la protection des droits de la personne concernée. Le sous-traitant ne recrute pas un autre sous-traitant sans l’autorisation écrite préalable, spécifique ou générale, du responsable du traitement.

Toutes les activités qui pourront avoir des conséquences importances en matière de protection de données personnelles devront être précédées d’une analyse d’impact comprenant notamment les mesures pour diminuer l’impact des dommages potentiels à la protection des données personnelles. Le délégué à la protection des données de l’art. 37 devra consulter l’autorité de contrôle avant de mettre en œuvre les activités en question (article 35).

Le RGPD institue également une obligation d’informer à bref délai les autorités de contrôle en cas de violation importante des données (art. 33), ce qui peut poser d’importants problèmes pratiques.

Nomination obligatoire d’un délégué à la protection des données (Data Protection Office ou DPO ; art. 37) pour les organismes publics ou privés dont les activités de base exigent un suivi régulier et systématique à grande échelle des personnes concernées. Les principales responsabilités du délégué seront de d’être associés à toutes les décisions relatives à la protection des données, de contrôler le respect du règlement, de conseiller les responsables de traitement de données et de faire office de point de contact avec les autorités de contrôle.

Des sanctions importantes sont prévues : le règlement donne aux régulateurs le pouvoir d’infliger des amendes administratives pouvant s’élever jusqu’à 20 000 000 EUR ou, dans le cas d’une entreprise, jusqu’à 4 % du chiffre d’affaires annuel mondial total de l’exercice précédent (art. 83 al. 6).

Il sera intéressant de voir l’impact du RGPD sur la réforme en cours de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD ; 235.1) dont un avant-projet était annoncé pour la fin de cet été.

Le texte du RGPD : http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:32016R0679

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève – Yverdon

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Astuce pratique no 6: exemple de certificat de travail intermédiaire

Publié le 27 septembre 2016 par Me Philippe Ehrenström

On a traité ailleurs des caractéristiques du certificat de travail intermédiaire, et des modalités de son obtention (cf. https://droitdutravailensuisse.com/2016/08/14/astuce-pratique-no-1-demander-un-certificat-de-travail-intermediaire/ notamment).

On trouvera ci-après un exemple de certificat de travail intermédiaire, qui doit être pris pour ce qu’il est, i.e. un document qui doit être soigneusement adapté/modifié avec un professionnel pour tenir compte des circonstances du cas d’espèce et des objectifs à atteindre.

L’exemple retenu est celui d’une aide-soignante qualifiée en EMS:

CERTIFICAT DE TRAVAIL INTERMEDIAIRE

Nous soussignés, EMS XYZ SA, certifions que

 Madame _______

née le _______, a été engagée par nos soins en qualité d’aide-soignante qualifiée dès le _______ auprès de notre établissement médico-social (EMS) sis _______.

Le taux d’activité de Madame _______est de __%, y compris pendant certains week-ends ou jours de fêtes selon les besoins du service.

Madame _______ assure les soins à la personne et l’accompagnement dans la vie quotidienne de nos résidents ; elle s’occupe également des déplacements de ceux-ci, prend part aux sorties et animations et distribue les médicaments [compléter/préciser]. Elle entretien, pour ce faire, des contacts réguliers avec les résidents, avec les familles, avec le personnel médical ainsi qu’avec les différents intervenants [compléter/ préciser]

Madame _______ est une personne compétente, diligente, sérieuse et dynamique. Personnalité ouverte et proactive, chaleureuse, disponible et engagée, elle fait preuve d’esprit d’équipe et d’une grande capacité à gérer rapidement, efficacement et avec empathie les demandes et les besoins de nos résidents. [Adapter en tenant compte des qualités que l’on veut mettre en valeur]

Madame _______ entretien d’excellents rapports avec ses collègues, avec sa hiérarchie, avec les résidents et leurs familles et avec les intervenants extérieurs.

Madame _______ effectue son travail à notre pleine et entière satisfaction à ce jour.

Le présent certificat de travail lui est délivré à sa demande.

(Date) (Signatures)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève-Yverdon

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La preuve des heures supplémentaires

Publié le 26 septembre 2016 par Me Philippe Ehrenström

A teneur de l’art. 321c CO, si les circonstances exigent des heures de travail plus nombreuses que ne le prévoit le contrat ou l’usage, un contrat-type de travail ou une convention collective, le travailleur est tenu d’exécuter ce travail supplémentaire dans la mesure où il peut s’en charger et où les règles de la bonne foi permettent de le lui demander (al. 1).

L’employeur peut, avec l’accord du travailleur, compenser les heures de travail supplémentaires par un congé d’une durée au moins égale, qui doit être accordé au cours d’une période appropriée (al. 2).

L’employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé en versant le salaire normal majoré d’un quart au moins, sauf clause contraire d’un accord écrit, d’un contrat-type de travail ou d’une convention collective (al. 3).

Selon l’art. 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu’elle allègue pour en déduire son droit.

Il appartient dès lors au travailleur de prouver, d’une part, qu’il a accompli des heures supplémentaires et, d’autre part, que celles-ci ont été ordonnées par l’employeur ou qu’elles étaient nécessaires à la sauvegarde des intérêts légitimes de ce dernier.

S’il n’est pas possible d’établir le nombre exact d’heures effectuées, le juge peut, par application analogique de l’art. 42 al. 2 CO, en estimer la quotité. Si l’art. 42 al. 2 CO allège le fardeau de la preuve, il ne dispense pas le travailleur de fournir au juge, dans la mesure raisonnablement exigible, tous les éléments constituant des indices du nombre d’heures accomplies. La conclusion selon laquelle les heures supplémentaires ont été réellement effectuées dans la mesure alléguée doit en effet s’imposer au juge avec une certaine force.

Lorsque l’employeur n’a mis sur pied aucun système de contrôle des horaires et n’exige pas des travailleurs qu’ils établissent des décomptes, il est plus difficile d’apporter la preuve requise; l’employé qui, dans une telle situation, recourt aux témoignages pour établir son horaire effectif utilise un moyen de preuve adéquat. Les documents librement confectionnés par l’une des parties au procès sont toutefois sujets à caution et n’ont a priori pas plus de valeur probante que de simples allégations de cette partie.

Le travailleur doit enfin déclarer dans un délai utile les heures supplémentaires effectuées sans que l’employeur ne le sache, de sorte que ce dernier puisse prendre des mesures organisationnelles pour empêcher un travail supplémentaire à l’avenir, ou qu’il puisse approuver les heures supplémentaires. L’employeur a en effet un intérêt évident à être informé de la nécessité d’effectuer des heures supplémentaires par rapport à la durée de travail initialement prévue afin de pouvoir, le cas échéant, prendre les mesures d’organisation nécessaires, ce dont le travailleur doit également être conscient. En conséquence, si l’employeur n’a pas connaissance de la nécessité d’effectuer des heures supplémentaires et si, compte tenu des circonstances, il n’avait pas non plus de raison de le savoir, on peut admettre que le fait d’accepter sans réserve le salaire habituel revient à renoncer à une indemnité pour les heures supplémentaires effectuées. (Cf. CAPH/134/2016, consid. 4.1)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève – Yverdon

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Astuce pratique no 5 : ajouter des motifs à un licenciement immédiat

Publié le 22 septembre 2016 par Me Philippe Ehrenström

La situation est la suivante : l’employeur licencie l’employé avec effet immédiat pour un motif X.

En cours de procédure devant la juridiction du travail, l’employeur avance un second motif Y qui justifierait le licenciement immédiat.

Est-ce possible ?

Dans un arrêt 4A_109/2016 du 11 août 2016, destiné à la publication, le Tribunal fédéral a rappelé que l’employeur ne peut se prévaloir a posteriori de faits dont il avait connaissance au moment du prononcé du licenciement immédiat et qu’il n’a pas alors invoqués.

En revanche, précise le Tribunal fédéral, l’employeur peut faire valoir ultérieurement des motifs différents de ceux invoqués lors du licenciement immédiat si ces motifs reposent sur des faits survenus avant le licenciement et demeurés ignorés de l’employeur sans faute de sa part. Plus encore, ces faits nouveaux peuvent n’avoir aucun rapport avec les premiers faits  invoqués au moment du licenciement.

(On lira la critique doctrinale et de droit comparé d’A. Witzig, L’ajout de motifs en cas de licenciement immédiat ; analyse de l’arrêt du Tribunal fédéral 4A_109/2016, Newsletter DroitDuTravail.ch septembre 2016)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève – Yverdon

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Salaire déterminant AVS et indemnités de droit du travail

Publié le 19 septembre 2016 par Me Philippe Ehrenström

Selon l’art. 5 al. 2 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS – RS 831.10VS), le salaire déterminant pour la perception des cotisations sociales comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s’ils représentent un élément important de la rémunération du travail.

Font partie du salaire déterminant, par définition, toutes les sommes touchées par le salarié, si leur versement est économiquement lié au contrat de travail. Peu importe, à cet égard, que les rapports de service soient maintenus ou aient été résiliés, que les prestations soient versées en vertu d’une obligation ou à titre bénévole. On considère donc comme revenu d’une activité salariée, soumis à cotisations, non seulement les rétributions versées pour un travail effectué, mais en principe toute indemnité ou prestation ayant une relation quelconque avec les rapports de service, dans la mesure où ces prestations ne sont pas franches de cotisations en vertu de prescriptions légales expressément formulées. Selon cette description du salaire déterminant, sont en principe soumis à cotisations tous les salaires liés à des rapports de travail ou de service qui n’auraient pas été perçus sans ces rapports. Inversement, l’obligation de payer des cotisations ne concerne en principe que les revenus qui ont effectivement été perçus par le travailleur (ATF 131 V 444 consid. 1.1; arrêts du Tribunal fédéral 9C_166/2014 du 4 août 2014 consid. 4.3.1 ; 9C_841/2012 du 10 mai 2013 consid. 3.1 ; 9C_824/2008 du 6 mars 2009 consid. 5.1).

Contrairement au salaire de remplacement en cas de licenciement immédiat injustifié selon l’art. 337c al. 1 CO – RS 220, l’indemnité pour licenciement abusif (art. 336a CO) ainsi que celle fixée par le juge pour licenciement immédiat injustifié (art. 337c al. 3 CO) ne font pas partie du salaire déterminant. Si ces dernières indemnités trouvent leur origine dans les rapports de service résiliés et sont donc bien en lien avec le contrat de travail, cela ne suffit pas à leur qualification de salaire déterminant. En effet, elles ont pour but la sanction et la prévention ainsi que la réparation. Partant, on ne saurait considérer que ces indemnités ont un rapport juridique ou économique, même indirect, avec le revenu du travail. Le fait que la fixation de l’indemnité soit délimitée en fonction du salaire n’y change rien (ATF 123 V 5 consid. 5 p. 11).

Selon la doctrine, les indemnités de licenciement abusif et de harcèlement sexuel allouées en application de l’art. 5 al. 2 à 4 de la loi sur l’égalité entre femmes et hommes du 24 mars 1995 (LEg – RS 151.1) sont également exclues du salaire déterminant, car la nature de ces indemnités, punitive et réparatrice, est analogue à celle des art. 336a et 337c al. 3 CO (Rémy WYLER/Boris HEINZER, Droit du travail, 3ème éd., 2014, p. 176).

(ATA/699/2016, consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève – Yverdon

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Liberté syndicale et congé abusif

Publié le 18 septembre 2016 par Me Philippe Ehrenström

Selon l’art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties.

En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO).

L’art. 336 al. 1 et 2 CO contient une liste non exhaustive de cas dans lesquels la résiliation est abusive (ATF 132 III 115 consid. 2.1 p. 116). Ainsi, à teneur de l’art. 336 al. 2 let. a CO, le congé est abusif lorsqu’il est donné par l’employeur en raison de l’appartenance ou de la non-appartenance du travailleur à une organisation de travailleurs ou en raison de l’exercice conforme au droit d’une activité syndicale. Il est ainsi instauré une protection spéciale de la liberté syndicale garantie à l’art. 28 al. 1 Cst.

La première hypothèse de cette disposition protège en particulier la liberté d’association tant positive (droit de fonder un syndicat, d’adhérer à un syndicat existant) que négative (droit de ne pas adhérer à un syndicat ou d’en démissionner); pour être abusif, il faut que le congé ait été donné parce que le travailleur est syndiqué.

La seconde hypothèse visée par la norme précitée est celle de l’activité syndicale. Elle n’est protégée que si elle est exercée de manière conforme au droit, c’est-à-dire si elle respecte le contrat et la loi, voire les dispositions de la convention collective de travail ou du contrat-type de travail applicables. L’activité syndicale se rapporte notamment à la possibilité d’informer l’ensemble des travailleurs sur le rôle et l’organisation des syndicats, à la nécessité de défendre, le cas échéant, les droits des travailleurs ainsi qu’au renforcement de l’organisation syndicale sur le lieu de travail. Pour que le congé soit abusif, il doit exister un lien de causalité entre l’activité syndicale exercée conformément au droit et le licenciement.

Afin de pouvoir dire si un congé est abusif, il faut se fonder sur son motif réel. Déterminer le motif d’une résiliation est une question de fait.

En l’espèce,

L’autorité cantonale a admis, sur la base d’une appréciation des preuves qui a résisté au grief d’arbitraire, que le motif économique de licenciement de l’intimé (= l’employé) avancé par la recourante (= l’employeur) n’était qu’un prétexte pour se débarrasser du demandeur, considéré comme ayant joué un rôle néfaste dans l’entreprise.

La Cour d’appel a retenu en fait, sans que l’arbitraire soit démontré, que la recourante, avant de congédier l’intimé, savait qu’il était membre d’un syndicat et qu’il avait joué le rôle de meneur dans le cadre des revendications des employés émises à l’automne 2012.

Le motif réel du congé reposait donc sur l’appartenance syndicale du demandeur et sur l’exercice par ce dernier de son activité syndicale. La recourante n’a pas soutenu devant le Tribunal fédéral que l’intimé a exercé son activité syndicale au mépris de la loi ou de son contrat de travail (cf. art. 321d CO).

Partant, la cour cantonale n’a pas violé le droit fédéral, et singulièrement l’art. 336 al. 2 let. a CO, en inférant de ces constatations que le congé du 31 octobre 2012 était abusif au sens de cette disposition pour avoir attenté à la liberté syndicale de l’intimé.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_485/2015, consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève – Yverdon

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Fonction publique : mesures disciplinaires, erreur de fait

Publié le 14 septembre 2016 par Me Philippe Ehrenström

Le droit disciplinaire se rattache au droit administratif, car la mesure disciplinaire n’a pas en premier lieu pour but d’infliger une peine : elle tend au maintien de l’ordre, à l’exercice correct de l’activité en question et à la préservation de la confiance du public à l’égard des personnes qui l’exercent. Il n’a aucunement trait à la protection des intérêts de celui qui serait lésé par l’acte d’un agent public.

Les sanctions disciplinaires sont régies par les principes généraux du droit pénal, de sorte qu’elles ne sauraient être prononcées en l’absence de faute du fonctionnaire.

Alors qu’en droit pénal les éléments constitutifs de la faute doivent être expressément indiqués dans la loi, en droit disciplinaire, les agissements pouvant constituer une faute sont d’une telle diversité qu’il est impossible que la législation en donne un état exhaustif.

La notion de faute est admise de manière très large en droit disciplinaire et celle-ci peut être commise consciemment, par négligence ou par inconscience, la négligence n’ayant pas à être prévue dans une disposition expresse pour entraîner la punissabilité de l’auteur. La faute disciplinaire peut même être commise par méconnaissance d’une règle. Cette méconnaissance doit cependant être fautive.

Tout agissement, manquement ou omission, dès lors qu’il est incompatible avec le comportement que l’on est en droit d’attendre de celui qui occupe une fonction ou qui exerce une activité soumise au droit disciplinaire peut engendrer une sanction. La loi ne peut pas mentionner toutes les violations possibles des devoirs professionnels ou de fonction. Le législateur est donc contraint de recourir à des clauses générales susceptibles de saisir tous les agissements et les attitudes qui peuvent constituer des violations de ces devoirs.

Dans la fonction publique, ces normes de comportement sont contenues non seulement dans les lois, mais encore dans les cahiers des charges, les règlements et circulaires internes, les ordres de service ou même les directives verbales. Bien que nécessairement imprécises, les prescriptions disciplinaires déterminantes doivent être suffisamment claires pour que chacun puisse régler sa conduite sur elles, et puisse être à même de prévoir, à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les conséquences de nature à dériver d’un acte déterminé.

Même si un sujet de droit disciplinaire prête à une situation toute l’attention souhaitable, il n’est pas impossible qu’une erreur ou un malentendu se produise. Il peut ainsi, par exemple, se croire, à tort, délié du secret professionnel. Dans ce cas, si l’accusé a pris les précautions voulues, la jurisprudence fait application de la règle pénale de l’erreur de fait (art. 13 CP) pour apprécier son comportement selon la manière dont il a compris la situation.

Selon l’art. 13 CP, quiconque agit sous l’influence d’une appréciation erronée des faits est jugé d’après cette appréciation si elle lui est favorable (al. 1). Quiconque pouvait éviter l’erreur en usant des précautions voulues est punissable pour négligence si la loi réprime son acte comme infraction par négligence (al. 2). Agit sous l’emprise d’une erreur sur les faits celui qui n’a pas connaissance ou qui se base sur une appréciation erronée d’un élément constitutif d’une infraction pénale. L’intention délictuelle fait alors défaut.

L’erreur ne peut conduire à un acquittement que si elle est excusable. Si elle est évitable et que l’auteur n’use pas des précautions voulues pour l’éviter, il est punissable par négligence. Tout comme les infractions punissables par négligence, il convient de prendre en compte les circonstances et la situation personnelle de l’auteur. On assimile à l’erreur sur les faits le cas où l’auteur retient par erreur pour donné un état de fait qui, s’il était vraiment réalisé, serait de nature à rendre justifié son comportement (justification putative).

(ATA/729/2016, consid. 8)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève – Yverdon

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