Déduction des frais de garde pour enfants de parents qui travaillent

Publié le 11 avril 2016 par Me Philippe Ehrenström

IMG_4234L’article 33 LIFD règle la question des déductions générales sur le revenu (voir aussi l’art l’art. 9 al. 1 let. m LHID). L’article 33 al. 3 LIFD qui traite de la déduction des frais de garde des enfants a été introduit le 1er janvier 2011. Il a été modifié dès le 1er janvier 2014. Dans sa teneur initiale (ci-après : art. 33a l. 3 aLIFD), il prévoyait qu’était déductible un montant de CHF 9’100.- au plus par enfant dont la garde était assurée par un tiers, si l’enfant avait moins de 14 ans et vivait dans le même ménage que le contribuable assurant son entretien, et si les frais de garde documentés avaient un lien de causalité avec l’activité lucrative, la formation, ou l’incapacité de gain du contribuable. Le 1er janvier 2014, ce montant a passé à CHF 10’100.- suite à l’entrée en vigueur de l’art. 3 al. 2 de l’Ordonnance du DFF du 2 septembre 2013 sur la compensation des effets de la progression à froid pour les personnes physiques en matière d’impôt fédéral direct (OPFr RS 642.119.2).

Selon les travaux préparatoires de l’art. 33 al. 3 aLIFD (Message sur la loi fédérale sur le dégrèvement des familles avec enfants, FF 2009 p. 4237- ci-après : Message), la mise en place d’une déduction pour la garde des enfants était destinée à respecter l’impératif constitutionnel d’imposition selon la capacité économique, qui soit équitable à la fois pour les parents qui gardent eux-mêmes leurs enfants, que pour ceux qui les font garder par des tiers. Même s’il ne s’agissait pas de frais directement liés à une activité lucrative, ils ont constitué une condition à son exercice hors du ménage. Il s’agissait de dépenses typiques qui dépendaient surtout de la situation personnelle du contribuable. Il s’agissait de frais fixes qui n’étaient pas liés à une activité lucrative exercée dans un lieu déterminé. Il y avait lieu de concevoir dans la LIFD la déduction des frais effectifs de la garde des enfants par des tiers, considérée comme une déduction anorganique plafonnée à un montant déterminé. Il s’agissait en fait d’une déduction accordée pour des dépenses particulières qui constituaient en fait une consommation du revenu, mais qui étaient prises en compte fiscalement dans une certaine mesure, pour des raisons extra-fiscales. Les frais déterminants étaient les frais effectifs engagés pendant la période fiscale jusqu’à concurrence du plafond fixé par le législateur (Message, p. 4257).

Le 21 décembre 2010, l’AFC-CH a adopté la circulaire No 30 relative à l’imposition des époux et de la famille selon la LIFD.

À teneur de la circulaire No 30, le contribuable peut demander la déduction des frais de garde des enfants uniquement s’il ne peut l’exercer et que cet empêchement est en lien de causalité directe avec l’activité lucrative, la formation ou l’incapacité de gain. Les époux qui vivent en ménage commun peuvent demander la déduction pour la garde des enfants s’ils exercent en même temps une activité lucrative et ne sont pas capables d’assurer la garde de leurs enfants. Sont déduits de la base de calcul commune de l’impôt les frais prouvés de garde des enfants par des tiers, jusqu’à concurrence du montant maximum de la déduction (circulaire No 30 No 8.4.2).

La preuve du droit à la déduction des frais de garde des enfants par des tiers incombe au contribuable. Celui-ci doit en principe joindre à sa déclaration d’impôts une liste des frais, des personnes, ou des institutions qui ont assuré la garde des enfants. La déduction ne peut pas être accordée si les frais concernés ne sont pas entièrement prouvés par notamment des quittances, factures ou certificats de salaire, voire par d’autres justificatifs pertinents (circulaire No 30, No 8.6). Les parents assujettis ont l’obligation d’indiquer la raison légale (activité lucrative, incapacité de gain, formation) pour laquelle ils n’ont pas pu assurer la garde de leurs enfants (circulaire No 30, No 8.6).

En savoir plus sur l’imposition du salaire:

Se former: Salaire, bonus, gratification, intéressement, Lausanne, 11 octobre 2016

Lire: Philippe Ehrenström, Le salaire. Droit du travail, fiscalité, prévoyance, Zurich, 2015

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FAQ no 67: l’employeur peut-il revenir sur la résiliation du contrat?

Publié le 8 avril 2016 par Me Philippe Ehrenström

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Un contrat de travail de durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties pour la fin d’un mois moyennant un délai de congé d’un mois pendant la première année de service, de deux mois de la deuxième à la neuvième année de service, de trois mois ultérieurement (art. 335 al. 1 et 335c al. 1 CO).

La résiliation dudit contrat est une manifestation de volonté unilatérale qui prend effet au moment où elle parvient à son destinataire. Son auteur ne peut la retirer que conformément à l’art. 9 al. 1 CO.

Cela suppose que le retrait parvienne au destinataire avant la résiliation; s’il ne lui parvient qu’après, il faut que le destinataire en prenne néanmoins connaissance avant; autrement, le retrait est inefficace.

Les parties au contrat de travail conservent toutefois la possibilité de s’entendre sur la poursuite des rapports de travail, ce qui équivaut à un accord sur le retrait de la déclaration de résiliation. Il appartient à la partie qui allègue l’existence d’un tel accord de le prouver (art. 8 CC).

Pour en savoir plus sur la résiliation du contrat de travail:

Philippe Ehrenström, La droit du travail suisse de A à Z, Zurich, 2015, pp. 118 et ss.

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Compétence des tribunaux à raison de la valeur et modification des conclusions en cours de procédure

Publié le 7 avril 2016 par Me Philippe Ehrenström

IMG_2405 (3)Le 11 janvier 2013, l’employeuse a licencié le travailleur pour le 31 juillet 2013 du fait qu’elle cessait ses activités en Suisse.

Le 6 novembre 2013, le travailleur a déposé une requête de conciliation devant le Tribunal d’arrondissement de Lausanne

L’audience de conciliation s’est tenue le 15 janvier 2014 en l’absence de l’employeuse. Le même jour, le Président du Tribunal d’arrondissement a délivré une autorisation de procéder énonçant les conclusions du demandeur. En substance, il était indiqué que le travailleur concluait au paiement de 90’530 fr. 50 et à la délivrance d’un certificat de travail.

Le 25 février 2014, l’employé a porté l’action devant le Tribunal d’arrondissement de Lausanne, concluant au paiement de la même somme d’argent (90’530 fr. 50) et à la délivrance d’un certificat de travail.

Le 11 mars 2014, la Présidente du Tribunal d’arrondissement s’est adressée en ces termes au conseil du demandeur:

 » (…) j’attire votre attention sur le fait que, selon la jurisprudence fédérale, la conclusion tendant à la délivrance d’un certificat de travail est de nature patrimoniale (…). La pratique du tribunal de céans suit l’avis de Patricia Dietschy selon lequel la valeur d’un certificat de travail correspond à un mois de salaire, soit en l’espèce quelque Fr. 22’000.-.

Dans la mesure où les conclusions de votre mandant sont proches de la limite de la compétence du tribunal d’arrondissement (96b LOJV), si la valeur attribuée au certificat de travail correspondait au montant susmentionné, votre acte ne relèverait plus du tribunal de céans mais de la Chambre patrimoniale cantonale.

En application de l’article 56 CPC, je vous invite à vous déterminer sur ce qui précède et chiffrer la valeur litigieuse (…).

A défaut, celle-ci sera arrêtée d’office. »

Par courrier du 24 mars 2014, l’employé a déclaré retirer sa conclusion en remise d’un certificat de travail.

Par jugement du 18 novembre 2014, le Tribunal d’arrondissement a déclaré la demande recevable. Après avoir relevé l’absence de méthode précise pour fixer la valeur litigieuse d’une conclusion en délivrance d’un certificat de travail ainsi que la diversité des pratiques cantonales et avis doctrinaux, le tribunal a conclu que l’autorité de conciliation saisie n’était pas manifestement incompétente pour délivrer une autorisation de procéder, qui était dès lors valable.

Statuant le 5 août 2015 sur appel de l’employeuse, le Tribunal cantonal vaudois a confirmé ce jugement par substitution de motifs. En substance, cette autorité a jugé que la valeur litigieuse du certificat de travail équivalait en tout cas à un mois de salaire. En retirant sa conclusion en remise d’un certificat de travail, le travailleur avait réparé le vice relatif à la compétence ratione valoris du Tribunal d’arrondissement, les prétentions étant désormais inférieures à 100’000 francs.

La question de savoir si l’autorisation de procéder avait été délivrée par l’autorité compétente ne se posait pas, puisque le Tribunal d’arrondissement était précisément compétent pour les conclusions encore en cause (90’530 fr. 50).

L’employeuse saisit le Tribunal fédéral d’un recours en matière civile assorti d’une requête d’effet suspensif. Elle conclut notamment à l’irrecevabilité de la demande de l’employé.

L’employeuse plaide que l’autorisation de procéder a été délivrée par une autorité de conciliation manifestement incompétente, puisque la valeur litigieuse des conclusions prises devant elle, incluant la remise d’un certificat de travail estimé à 22’000 fr., excédait 100’000 francs. L’incompétence était manifeste pour l’autorité saisie dès lors qu’elle avait pour pratique d’estimer la valeur d’un certificat de travail à un mois de salaire. Au demeurant, il serait choquant que l’incompétence non manifeste n’ait aucune incidence sur la validité de l’autorisation de procéder. Le vice affectant celle-ci ne saurait être réparé par une réduction de conclusions postérieure au dépôt de la demande. Enfin, il n’y aurait aucun abus de droit ni formalisme excessif à se prévaloir de l’invalidité de l’autorisation de procéder.

Le Tribunal fédéral rappelle que la compétence matérielle et fonctionnelle des tribunaux est en principe déterminée par le droit cantonal (art. 4 al. 1 CPC).

En droit vaudois, les contestations de droit civil relatives au contrat de travail relèvent des tribunaux suivants (art. 1 let. a et art. 2 al. 1 de la loi sur la juridiction du travail [LJT; RSV 173.61]) :

–      du tribunal des prud’hommes,lorsque la valeur litigieuse n’excède pas 30’000 fr.;

–      du tribunal d’arrondissement, lorsque la valeur litigieuse est supérieure à 30’000 fr. et n’excède pas 100’000 fr.;

–       de la Chambre patrimoniale cantonale,lorsque la valeur litigieuse est supérieure à ce montant.

Le juge de la tentative de conciliation est le juge matériellement compétent pour l’instance au fond. Lorsque le juge compétent au fond est un tribunal, la conciliation appartient au juge délégué par ce tribunal (art. 41 al. 1 et 2 du Code de droit privé judiciaire vaudois [CDPJ; RSV 211.02]).

La compétence ratione valoris du tribunal d’arrondissement est de nature dispositive – au contraire de la compétence ratione valoris du juge de paix (art. 113 al. 1bis LOJV [RSV 173.01]; Tribunal cantonal, Cour d’appel civile, arrêt n° 267 du 23 mai 2013 consid. 3b, accessible sur le site Internet http://www.vd.ch/justice).

Il n’est pas contesté que la procédure au fond devait être précédée d’une tentative de conciliation devant l’autorité de conciliation (cf. art. 197 CPC). Lorsque la tentative de conciliation n’aboutit pas, l’autorité de conciliation délivre une autorisation de procéder qui permet au demandeur de porter l’action devant le tribunal dans le délai général de trois mois (art. 209 al. 1 et 3 CPC).

Selon l’art. 59 CPC, le tribunal n’entre en matière que si la demande satisfait aux conditions de recevabilité de l’action (al. 1); le tribunal saisi doit notamment être compétent à raison de la matière et du lieu (al. 2 let. b). Le tribunal examine d’office si les conditions de recevabilité sont remplies (art. 60 CPC).

Celles-ci doivent en principe être réalisées au moment du jugement. Des exceptions existent pour les règles de compétence. Ainsi, les conditions prévalant lors de la litispendance fixent définitivement la compétence ratione loci du tribunal (perpetuatio fori; art. 64 al. 1 let. b CPC). La situation est plus nuancée s’agissant de la compétence ratione valoris, comme en l’espèce. Le tribunal saisi d’une action en paiement non chiffrée reste compétent même si le demandeur chiffre ensuite sa demande au-delà de sa compétence (art. 85 al. 2 CPC). De même, lorsque la demande initiale est ensuite restreinte, le tribunal saisi reste compétent (art. 227 al. 3 CPC). En revanche, si la demande est modifiée de façon à ce que la valeur litigieuse excède désormais la compétence matérielle du tribunal, celui-ci doit la transmettre au tribunal compétent (art. 227 al. 2 CPC). Enfin, quand la valeur litigieuse de la demande reconventionnelle dépasse la compétence matérielle du tribunal, celui-ci transmet les deux demandes au juge compétent (art. 224 al. 2 CPC).

Le demandeur doit disposer d’une autorisation de procéder valable. Le Tribunal fédéral a été amené à faire cette précision dans l’affaire vaudoise suivante: un justiciable avait saisi le Tribunal d’arrondissement d’une requête de conciliation en faisant valoir une prétention supérieure à 100’000 francs. L’autorisation de procéder délivrée par le président du tribunal saisi chiffrait à 190’141 fr. le montant des prétentions avancées par le demandeur. Celui-ci avait alors porté l’action devant la Chambre patrimoniale du canton de Vaud, en concluant au paiement de 127’652 fr. 50 et à la remise d’un certificat de travail. Dans sa réponse, la défenderesse avait contesté la validité de l’autorisation de procéder.

La cour de céans a jugé qu’elle n’avait pas à revoir l’analyse du Tribunal cantonal concluant à l’incompétence manifeste de l’autorité de conciliation; il s’agissait en effet d’une question de droit cantonal. Dès lors que l’autorisation de procéder avait été délivrée par une autorité manifestement incompétente, il manquait une condition de recevabilité à l’action intentée par le justiciable. Partant, la demande était irrecevable (ATF 139 III 273 consid. 2).

Dans le cas d’espèce, le travailleur a saisi le Tribunal d’arrondissement d’une demande concluant au paiement de 90’530 fr. 50 et à la remise d’un certificat de travail (dont la valeur a été fixée à 22’000 fr.), conformément aux conclusions reproduites dans l’autorisation de procéder. Il a ensuite limité sa demande au paiement de 90’530 fr. 50. La recourante, défenderesse au fond, a alors déposé sa réponse.

Le Tribunal a statué sur sa compétence. A ce moment-là, les conclusions des parties étaient connues et sa compétence matérielle fixée, sous réserve d’une modification entraînant l’application de l’art. 227 al. 2 CPC. La recourante ne conteste pas que le Tribunal d’arrondissement est compétent ratione valoris pour connaître de cette demande modifiée. Quand bien même il aurait été incompétent pour statuer sur la demande initiale, l’art. 227 al. 3 CPC ne saurait imposer le transfert du procès devant le tribunal qui aurait été initialement compétent. Cette disposition adopte manifestement la prémisse que le tribunal saisi de la demande initiale est compétent; elle admet, pour des raisons d’économie de procédure, que ce tribunal reste compétent pour statuer sur les conclusions réduites.

En droit vaudois, l’autorité de conciliation est le juge matériellement compétent pour connaître de la demande au fond. Le tribunal d’arrondissement étant compétent pour statuer sur la demande modifiée tendant au paiement de 90’530 fr. 50, il l’était aussi pour mener la procédure de conciliation préalable. L’autorisation de procéder a en l’occurrence été délivrée par ledit tribunal. Dans ces circonstances, il ne saurait être question d’incompétence propre à entacher la validité de l’autorisation de procéder.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_509/2015 du 11 février 2016)

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Valeur litigieuse d’une demande portant sur la rectification du contenu d’un certificat de travail

Publié le 1 avril 2016 par Me Philippe Ehrenström

CaisseEn procédure contentieuse, la détermination de la valeur litigieuse permet de déterminer notamment la procédure applicable, la compétence rationae valoris de la juridiction de première instance, l’instance devant laquelle déférer une décision de celle-ci, etc. D’où la question, récurrente, de la valeur litigieuse en procédure d’une demande portant sur la rectification du certificat de travail.

Il convient, dans ce cas, de chiffrer la valeur litigieuse au regard de l’entrave à l’avenir professionnel du travailleur, en fonction de toutes les circonstances, telles que la profession, la fonction, la durée des rapports de travail, le niveau de salaire, la qualification du salarié et la situation sur le marché de l’emploi (arrêt du Tribunal fédéral 8C_151/2010 du 31 août 2010 consid. 2). L’employé doit démontrer en fonction de sa situation concrète la valeur de ses conclusions (arrêt du Tribunal fédéral 4A_45_2013 du 6 juin 2013 consid. 4.2).

La doctrine, avant que ne soit rendue la dernière des décisions rappelée ci-dessus et se fondant sur certaines décisions cantonales, a préconisé de retenir une valeur litigieuse correspondant à un montant variant entre un demi-mois et trois mois de salaire (Dietschy, Les conflits de travail en procédure civile suisse, 2011, p. 86ss, et les références citées; Wyler/heinzer, Droit du travail, 3ème éd. 2014, p. 420 et les références citées).

Exemple tiré de la pratique :

En l’occurrence, l’appelant n’a pas allégué d’entrave concrète à son futur économique, son salaire mensuel était de l’ordre de 14’000 fr., et ses conclusions d’appel ne portent que sur la rectification d’une partie du certificat de travail.

Dès lors, une valeur litigieuse inférieure à 15’000 fr. sera retenue en l’espèce.

(CAPH/35/2016 consid. 3)

En savoir plus sur le certificat de travail:

Philippe Ehrenström, Le droit du travail suisse de A à Z, Zurich, 2015, pp. 32-35

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Ressorts méconnus du droit du travail

Publié le 30 mars 2016 par Me Philippe Ehrenström

IMG_4234(Projet de recension d’Aurélien Witzig, Ressorts méconnus du droit du travail suisse, in : Rémy Wyler/ Anne Meier/ Sylvain marchand (éds), Regards croisés sur le droit du travail : Liber Amicorum pour Gabriel Aubert, Genève / Zurich, 2015, pp. 347-358)

Aurélien Witzig, auteur d’une thèse remarquée sur les rémunérations variables (Le renouveau des rémunérations variables, Genève, 2015), entend éclairer ici, dans une démarche qu’il qualifie d’« archéologique », le fonctionnement du droit du travail en en décryptant ses « ressorts », i.e. les fondements et les tensions intellectuelles qui le traversent. Il considère en effet qu’ils sont méconnus, soit mal compris ou tout simplement non identifiés, ce qui a notamment pour corollaire un usage immodéré de poncifs chez les praticiens du droit du travail. Les opinions de ceux-ci étant souvent « par la force des choses » marquées idéologiquement, les réflexions de l’auteur permettraient de disposer des « armes nécessaires » pour débusquer ces « marques d’idéologies » afin de réfléchir plus librement et plus sereinement au droit du travail suisse.

Les contraintes du format étant ce qu’elles sont, l’auteur ne propose toutefois pas un recensement exhaustif de ces « ressorts », mais concentre son examen sur ceux qui ressortent à l’histoire du droit du travail suisse, avant d’en observer les évolutions.

Les « ressorts historiques » du droit du travail suisse seraient donc le fait de considérer le travail comme un objet contractuel, d’une part, et celui de voir dans le travailleur un sujet de protection, d’autre part.

L’auteur s’étonne que l’on considère a priori le travail comme susceptible de faire l’objet d’un rapport contractuel synallagmatique, ce que maints exemples historiques démentent (esclavage, corporations). Cette approche n’est en fait possible qu’en séparant le travail de la personne du travailleur et en le traitant comme un objet, au terme d’un processus issu de la conjonction de l’héritage romaniste, de la philosophie des Lumières et de la rationalisation de l’économie.

Cette conception « formelle » de la relation de travail aurait abouti à des « atrocités sociales », la « fiction du corps détachable de la personne du travailleur qui en ferait un objet contractuel [ayant] montré ses limites dans la souffrance subie par des millions d’ouvriers de la Révolution industrielle ». C’est le point de départ de nombreuses législations sociales visant le travail des enfants, la limitation de la durée du travail, etc., qui ont consacré le travailleur comme sujet de protection. Pour ce faire, le législateur a réinséré la « notion de communauté » dans le contrat bilatéral en prenant en considération, outre le travail et sa rémunération, des aspects propres au travailleur comme sa situation personnelle, familiale ou sociale. Les rapports de service ne seraient ainsi plus simplement un échange de prestations mais aussi un « lien de communauté ». L’auteur voit dans les art. 341, 361 et 362 CO (impossibilité de renoncer, règles impératives et semi-impératives) la manifestation la plus flagrante de ce processus d’alliage entre la conception contractuelle et la conception communautaire de la relation de travail, et en donne d’autres exemples.

Ce panorama historique dressé à grands traits, l’auteur aborde ensuite dans un deuxième temps l’évolution de ces « ressorts » du passé. Il estime que le droit du travail suisse est aujourd’hui en proie à un processus de dé-contractualisation, sous la pression conjuguée de deux tendances : la volonté de non-contractualisation de tout ou partie de la relation de travail par les employeurs, et une tentative de constitutionnalisation de cette même relation de la part des travailleurs.

La non-contractualisation a pour objectif de ménager le plus possible de flexibilité à l’intérieur du cadre contractuel du rapport de travail. Cela peut concerner la relation de travail elle-même (formules d’auto-emploi ou de « travailleurs indépendants), sa durée (contrats sur appel ou occasionnels), son lieu d’exécution (clauses de mobilité), sa rémunération (gratifications, bonus, etc.), d’autres objets encore. La jurisprudence a opposé à cette tendance un certain nombre de cadres (requalification de la rémunération discrétionnaire, prise en compte des intérêts du travailleur en matière de mobilité ou d’horaire par exemple) découlant de la protection de la confiance, de l’égalité de traitement, etc.

La constitutionnalisation de la relation de travail a passé notamment par l’art. 328 CO, lequel représente la porte d’entrée des droits fondamentaux du travailleur dans la relation de travail. On discerne aussi l’influence du droit des personnes (art. 27 CC ; l’auteur aurait pu ajouter la LPD).

Le danger de ce mécanisme repose, selon l’auteur, en ce que la constitutionnalisation de la relation de travail entraîne une objectivation croissante des choix sur la base d’éléments détachables de la personne du salarié. Il conviendrait, selon l’auteur, d’y opposer le droit comme référence tierce et dogmatique, en vue de borner la toute-puissance de la partie forte. Le meilleur moyen de faire émerger ce droit serait d’utiliser « les divers procédés que la tradition sociale européenne nous a légués », soit la négociation collective entre partenaires de travail, secteur par secteur, sous l’égide d’une garantie par l’Etat. Cela reviendrait à donner davantage de place à la négociation collective en droit du travail.

Au terme de la lecture de la contribution d’Aurélien Witzig, on peut d’abord partager le regret de l’auteur quant à l’absence fréquente de perspective historique et synthétique en droit du travail. C’est d’autant plus regrettable que le processus de production du droit du travail est, en Suisse, très éclaté, souvent peu cohérent ou coordonné, avec des résultats en rapport.

Le panorama dressé par Aurélien Witzig, d’une parfaite concision, est aussi appuyé par une culture juridique, historique et philosophique que l’on devine considérable, et procède d’une réflexion de très haute tenue. Il est très rare de lire ce genre de prose dans des ouvrages juridiques.

L’auteur atteint-il, pour autant, les buts qu’il s’était lui-même fixé, à savoir dépasser les idéologies et les poncifs dans une démarche « archéologique » afin de disposer des « armes nécessaires » pour débusquer les « marques d’idéologies » et réfléchir plus librement et plus sereinement au droit du travail suisse ?

Le partenariat social, le droit comme tierce force surplombante, sont des concepts qui ne sont en fait ni plus ni moins marqués d’idéologie que d’autres. Tout au plus pourra-t-on relever qu’ils s’inscrivent dans une certaine tradition en Suisse, non dénuée de succès, et qu’ils sont eux-mêmes pourvoyeurs de tensions que l’auteur n’analyse pas (le droit comme tierce force surplombante peut-il être le résultat d’un processus décentralisé et éclaté de production des normes juridiques ?)

De la même manière, ce n’est pas trahir des « marques d’idéologie » que de relever certaines évolutions du marché du travail (développement de la polyactivité, « uberisation » des services, baisse du nombre de contrats de travail « traditionnels » dans maintes économies, etc.) qui s’insèrent difficilement dans le cadre étroit des art. 319 et ss CO. Or on voit mal la « négociation collective » prendre en compte ces tendances, qui sont à cheval sur la relation de travail et le mandat au sens large, et qui relèvent de la figure du « travailleur indépendant », parfait oxymore en droit suisse (malheureusement).

On conclura donc la lecture de ces pages, tout à fait remarquables, en souhaitant à l’auteur de faire preuve d’une audace conceptuelle à la hauteur de sa prodigieuse érudition. Cela viendra très certainement. La lecture de cette contribution est en tout cas vivement recommandée aux praticiens.

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Licenciement immédiat, délai de réaction et délai d’éclaircissement

Publié le 28 mars 2016 par Me Philippe Ehrenström

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L’art. 337 CO autorise l’employeur comme le travailleur à résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (al. 1). Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2).

La partie qui veut résilier le contrat avec effet immédiat doit agir sans tarder à compter du moment où elle a connaissance d’un juste motif de licenciement, sous peine d’être déchue du droit de s’en prévaloir. Si elle tarde à agir, elle donne à penser qu’elle a renoncé au licenciement immédiat, respectivement qu’elle peut s’accommoder de la continuation des rapports de travail jusqu’à l’échéance ordinaire du contrat.

Les circonstances du cas concret déterminent le laps de temps dans lequel l’on peut raisonnablement attendre de l’intéressé qu’il prenne la décision de résilier le contrat avec effet immédiat. De manière générale, la jurisprudence considère qu’un délai de réflexion de deux à trois jours ouvrables est suffisant pour réfléchir et prendre des renseignements juridiques. Un délai supplémentaire est toléré s’il se justifie par les exigences pratiques de la vie quotidienne et économique; l’on peut ainsi admettre une prolongation de quelques jours lorsque la décision doit être prise par un organe polycéphale au sein d’une personne morale, ou lorsqu’il faut entendre le représentant de l’employé.

Il faut par ailleurs distinguer selon que l’état de fait est clair ou qu’il appelle des éclaircissements. Dans ce dernier cas (délai d’éclaircissement), il faut tenir compte du temps nécessaire pour élucider les faits, étant précisé que l’employeur qui soupçonne concrètement l’existence d’un juste motif doit prendre immédiatement et sans discontinuer toutes les mesures qu’on peut raisonnablement exiger de lui pour clarifier la situation.

La jurisprudence a ainsi distingué entre « Abklärungsfrist » (délai nécessaire à l’établissement des faits) et « Ueberlegungsfrist » (délai de réflexion), d’une part, et entre « situations de faits clairs » (« klarer Sachverhalt »), et « situations nécessitant d’abord une investigation » (« abklärungsbedürftiger Sachverhalt ») d’autre part. Lorsque les faits sont clairs, l’employeur ne saurait bénéficier, préalablement au délai de réflexion, d’un délai d’éclaircissement. En revanche, dans les situations où les faits ne sont pas encore clairs, l’employeur doit pouvoir bénéficier d’un délai d’éclaircissement ; mais il lui appartient, dans ce cas, de commencer ses investigations sans tarder et de les mener à terme sans discontinuer.

(Source: W. Gloor, Licenciement immédiat. Un délai de péremption à géométrie variable ; analyse de l’arrêt du Tribunal fédéral 4A_251/2015, Newsletter DroitDuTravail ch mars 2016)

En savoir plus sur le licenciement immédiat:

Se former: Workshop Résiliation des rapports de travail (études de cas) Lausanne, 17 mars et 12 octobre 2016

Lire: Philippe Ehrenström, Le droit du travail suisse de A à Z, Zurich, 2015, pp. 124-127

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Contrôle de l’alcoolémie des travailleurs

Publié le 23 mars 2016 par Me Philippe Ehrenström

IMG_2711Le Préposé à la Protection des Données et à la Transparence (PPDT) Jura Neuchâtel a rendu, le 29 juin 2015, un avis relatif aux Contrôles du taux d’alcoolémie des personnes employées par une commune (réf. 2015.1088), dont il a paru utile de restituer quelques développements :

Les autorités sont soumises au droit constitutionnel fédéral et cantonal. Les articles 13 al. 2 de la Constitution fédérale et art. 11 al. 2 de la Constitution neuchâteloise offrent la même protection des données personnelles des administrés que celle de l’article 8 CEDH. Plus précisément, ces articles protègent notamment toutes les données personnelles, c’est-à-dire toutes les informations relatives à une personne physique identifiée ou identifiable.

Ce droit fondamental protégeant les données personnelles des citoyens peut néanmoins être restreint pour autant que les conditions fixées aux articles 36 Cst et 33 Cst. NE soient respectées. Autrement dit, toute restriction d’un droit fondamental doit reposer sur une base légale; elle doit en outre être justifiée par un intérêt public ou par la protection d’un droit fondamental d’autrui et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire et adéquat à la réalisation des buts d’intérêt public poursuivis, sans violer l’essence du droit en question.

Le taux d’alcoolémie est une donnée personnelle relative à la santé de la personne contrôlée qui peut être qualifiée de « sensible ». Un certificat médical constatant l’aptitude ou surtout l’inaptitude d’un collaborateur, après lui avoir demandé de se soumettre à un test d’alcoolémie effectué par un médecin, entre aussi dans la catégorie des données sensibles.

Les communes agissant en tant qu’employeur sont soumises à l’article 82 LAA, conformément aux articles 1 LAA et 11 LPGA. Cette disposition prévoit notamment que les employeurs sont tenus de prendre, pour prévenir les accidents professionnels, toutes les mesures dont l’expérience a démontré la nécessité, que l’état de la technique permet d’appliquer et qui sont adaptées aux conditions données. Elle est précisée par l’article 11 OPA qui impose aux travailleurs de suivre les directives de l’employeur en matière de sécurité au travail et d’observer les règles de sécurité généralement reconnues. Le travailleur ne doit ainsi pas se mettre dans un état tel qu’il expose sa personne ou celle d’autres travailleurs à un danger. Cela vaut en particulier pour la consommation d’alcool. Les communes sont également soumises à l’article 6 LTr qui impose une obligation similaire à la LAA. Cette disposition a fait l’objet d’une ordonnance, dont l’article 35 al. 3 OLT 3 prévoit expressément que l’employeur peut limiter ou interdire la consommation de boissons alcoolisées.

Selon le commentaire de cette ordonnance par le SECO (p. 335-1), une restriction, voire l’interdiction de consommation d’alcool dans l’entreprise se justifie avant tout pour les postes de travail où les exigences en matière de sécurité sont élevées. Elle peut s’étendre à tous les travailleurs de l’entreprise. En principe, cette interdiction doit se limiter au seul temps de travail. Comme les effets de l’alcool peuvent se prolonger plus ou moins longtemps, selon la quantité ingérée et la constitution corporelle, une interdiction qui s’étend sur une période précédant la prise du travail peut se justifier dans le respect du principe de proportionnalité.

En ce qui concerne le contrôle du taux d’alcoolémie, il ne peut intervenir que lorsque le travailleur semble incapable d’exécuter son travail sans se mettre en danger ou mettre en danger les collaborateurs, par exemple en raison de son alcoolémie. L’employeur doit alors, en vertu de son obligation de protéger le travailleur, refuser la prestation de ce dernier.

Les alcootests constituent une atteinte à la personnalité, et on ne peut donc y contraindre un travailleur. Ces instruments de contrôle ne peuvent en principe pas être mis en place de manière préventive (contrôles inopinés à titre prophylactique), sauf dans des cas très particuliers et avec les précautions nécessaires, car des dépistages systématiques violent le principe de la proportionnalité.

Pour des contrôles préventifs, il appartient à l’employeur d’apporter la preuve de la nécessité du contrôle, justifié par les impératifs de sécurité ou de fonctionnalité. On considère ainsi comme admissible, au regard des impératifs de sécurité, que les professions suivantes notamment soient soumises à des tests de dépistage : professions impliquant le port d’armes (gendarme, policier, douanier, agent de sécurité) ; professions nécessitant une maîtrise absolue des gestes et de la pensée (médecin, infirmier qui procède à des actes diagnostiques ou thérapeutiques, conducteur, mécanicien de locomotive, pilote d’avion, contrôleur du trafic aérien, conducteur de grue et d’engins de chantier); de même, sont concernés les métiers pour lesquels la concentration ou l’équilibre sont importants, quel que soit le niveau de formation, tels que des travailleurs œuvrant sur les toits, sur des poutrelles, un acrobate ou un funambule. Des contrôles sont également admissibles lorsqu’ils sont justifiés par le rapport de fonctionnalité avec l’exécution du travail, les exigences ou les aptitudes y relatives. Ainsi, un travailleur social actif dans le domaine de la prévention de l’alcoolisme ou de la toxicomanie doit pouvoir être contrôlé quant au respect de son engagement d’abstinence. Ne peuvent par contre pas être soumis à des contrôles des employés administratifs qui travaillent dans des entreprises en soi à risques, mais sans être en contact avec les substances ou les installations dangereuses.

En ce qui concerne l’exécution des contrôles, il doivent être confiés à un médecin (interne ou externe à l’entreprise), lequel se limitera à indiquer si le résultat est de nature à affecter la capacité de travail, et si oui dans quelle mesure, sans fournir plus d’indications.

En savoir sur la protection des données et la protection de la personnalité des travailleurs:

Formation: Protection des données dans les rapports de travail, Lausanne, 5 octobre 2016

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Bonus et très hauts revenus : un état des lieux

Publié le 20 mars 2016 par Me Philippe Ehrenström

IMG_5223Le droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du bonus, lequel devra être qualifié, selon les circonstances du cas d’espèce, d’élément de salaire (art. 322 ss CO) ou de gratification (art. 322d CO).

Le salaire est la contre-prestation principale de l’employeur à la prestation de service de l’employé. Il est dû dès que l’employeur a accepté l’exécution d’un travail qui usuellement ne doit être fourni que contre un salaire (art. 320 al. 2 CO).

Le salaire de base de l’art. 322 CO est protégé, et son paiement ne saurait être subordonné à d’autres conditions que la mise à disposition, par l’employé, de son temps au bénéfice de l’employeur. Sont par contre réservées les règles particulières concernant des rémunérations qui peuvent présenter un caractère conditionnel, incertain, discrétionnaire ou accessoire, dont la gratification.

La gratification de l’art. 322d CO est, quant à elle, une rétribution spéciale accordée à certaines occasions et dépendant dans une certaine mesure en tout cas de l’employeur, si ce n’est dans son principe, à tout le moins dans son montant. La prestation visée par l’art. 322d CO a un caractère précaire, en ce sens que son versement dépend en principe du bon vouloir de l’employeur. A l’opposé, une rétribution dont le montant et l’échéance inconditionnelle sont fixés d’avance constitue un élément du salaire, auquel l’art. 322d CO ne s’applique pas.

En pratique, est souvent litigieuse la différence entre le salaire et la gratification, qui a d’importantes conséquences pratiques. En effet, seul le salaire au sens strict rentre en ligne de compte pour toute une série de prétentions et de prestations contractuelles : calcul de la rémunération de l’employé empêché de travailler (art. 324a CO), salaire relatif aux vacances (art. 329d CO), indemnités en cas de licenciement abusif ou de licenciement immédiat injustifié (art. 336a al. 2 et art. 337c al. 3 CO), etc.

La pratique a dégagé trois critères principaux pour différencier le salaire de la gratification : la marge de manœuvre de l’employeur, le caractère accessoire du montant et le nombre de versements. La doctrine et la jurisprudence ajoutent parfois le critère de l’usage de l’employeur en rapport avec le principe d’égalité de traitement ou celui de la bonne foi. Nous nous arrêterons ici exclusivement sur le second critère, i.e. la gratification comme rémunération accessoire, et non comme contre-prestation principale aux prestations de l’employé.

Le caractère accessoire de la gratification tient au fait que le salaire est la contre-prestation essentielle de l’employeur. Il en résulte que la gratification est par force une rémunération complémentaire secondaire et non la source principale du revenu touché par le travailleur. La pratique a ainsi retenu qu’un bonus très élevé par comparaison avec le salaire fixé doit être qualifié de salaire et non de gratification, sans qu’il soit possible de définir des proportions ou des pourcentages qui s’appliqueraient dans tous les cas (ATF 139 III 155 ; 131 III 615). Le critère de l’accessoriété s’applique par ailleurs en cas de versements répétés et/ou réguliers (ATF 141 III 407 consid. c.4.3.1 notamment).

Le Tribunal fédéral a toutefois retenu depuis peu et à plusieurs reprises que le critère du caractère accessoire de la gratification ne devait plus être pris en compte lorsque le salaire convenu était « extrêmement élevé », dans la mesure où la requalification de la gratification en salaire obéissait à des « considérations sociales » qui n’avaient plus lieu d’être quand le salaire convenu était un multiple du salaire moyen et constituait donc de « très hauts revenus » (ATF 139 III 155 rés. SJ 2013 I 371 ; arrêts du Tribunal fédéral 4A.721/2012 du 16 mai 2013 et 4A.447/2012 du 17 mai 2013). Le Tribunal fédéral n’était toutefois pas entré dans les détails de ce qu’il fallait entendre par ces revenus « stratosphériques », et ce jusqu’à l’arrêt 4A.653/2014 du 11 août 2015 (publié aux ATF 141 III 407).

Cette dernière décision, en résumé, retenait notamment que, pour les très hauts revenus, le besoin de protection du travailleur disparaissait, ce qui entraînait qu’il n’y avait plus matière à restreindre la liberté contractuelle des parties. Dès lors, il n’y avait pas à requalifier en salaire un bonus, même très élevé. Pour ce type de revenus, il convenait donc de renoncer à appliquer le critère de l’accessoriété : le bonus restait toujours une gratification. L’arrêt précisait aussi ce qu’il fallait entendre par « très haut revenus » : il s’agissait d’un revenu égal ou supérieur au salaire annuel médian suisse multiplié par cinq (soit Frs. 371’340.— pour 2014 par exemple, selon les derniers chiffres disponibles sur le salaire médian suisse disponible sur le site de l’Office fédéral de la statistique), étant précisé qu’était déterminante la rémunération totale perçue par le travailleur au cours d’une année donnée, à savoir le salaire de base et le bonus versé cette année-là sur la base des données de l’année précédente.

Si cette rémunération totale équivalait donc ou dépassait cinq fois le salaire médian suisse, il n’y avait pas matière à requalifier le bonus en salaire, quelle que soit l’importance du bonus au regard du salaire de base. En revanche, si la rémunération totale était inférieure au seuil précité, le critère de l’accessoriété s’appliquait; sur cette base, une requalification totale ou partielle du bonus devait intervenir.

On remarquera aussi que le seuil de « très hauts revenus » était ainsi déterminé de manière générale et objective, sans tenir compte des particularités de la situation concrète, par exemple la branche économique, les coûts de la vie au lieu de domicile ou de travail, etc.

Pour en savoir plus:

Se former: Salaire, bonus, gratification, intéressement, Lausanne, 11 octobre 2016

Lire: Philippe Ehrenström, Le salaire. Droit du travail, fiscalité, prévoyance – regards croisés, Zurich, 2015

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Devoir d’information incombant à l’employé lors d’une enquête interne ou en cas de procédure pénale le concernant

Publié le 18 mars 2016 par Me Philippe Ehrenström

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En raison de son obligation de fidélité, le travailleur est tenu de sauvegarder les intérêts légitimes de son employeur (art. 321a al. 1 CO).

Cela implique notamment que le travailleur prenne toutes les mesures nécessaires au bon déroulement du travail, notamment pour prévenir la survenance d’un dommage, ou de faire en sorte que l’employeur puisse lui-même prendre toutes dispositions utiles. Ainsi, l’employeur est en droit d’attendre que le travailleur l’informe de tout dysfonctionnement potentiellement dommageable qu’il constaterait dans l’exercice de son activité, même si la prévention de ce type de dommage n’entre pas directement dans sa sphère de compétence.

Ce devoir d’information de l’employé peut notamment être mis en œuvre dans le cadre d’une enquête interne ou en relation avec une procédure pénale.

L’employeur ne peut en effet recueillir et traiter des données personnelles concernant le travailleur que dans la mesure où celles-ci portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail (art. 328b CO). Dans le cadre d’une enquête interne, les questions que l’employeur pose au travailleur doivent donc avoir un lien avec l’emploi de ce dernier, de sorte que le travailleur n’ait pas à répondre à des questions concernant sa sphère privée, à moins qu’elles aient un rapport direct avec ce qui est reproché au travailleur. Le travailleur doit répondre de façon véridique et complète aux questions que l’employeur est autorisé à lui poser. S’il ne le fait pas, il viole son obligation de fidélité. Certains auteurs estiment que lorsque l’employeur pose une question au travailleur ayant trait à sa sphère privée, le travailleur devrait avoir le droit de mentir.

La question de savoir si et dans quelle mesure le travailleur à l’obligation d’informer spontanément son employeur (obligation de divulgation; Offenbarungspflicht) ou de répondre aux questions de ce dernier (obligation de fournir des renseignements; Auskunftspflicht) à propos d’une procédure pénale en cours (enquête, instruction, procès) est controversée. Généralement, ces obligations incomberont au travailleur lorsque les délits reprochés ont un lien avec son emploi et que la procédure est susceptible de porter une atteinte considérable à sa capacité de travail (ATF 132 II 161 consid. 4.2).

(CAPH/21/2016, consid. 3)

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Litige relatif à la transmission de données d’employés à l’étranger : procédure ordinaire ou simplifiée ?

Publié le 17 mars 2016 par Me Philippe Ehrenström

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Un ancien employé de banque s’oppose à son employeur, une banque, qui entend transmettre des données le concernant aux autorités américaines.

Le litige devant les tribunaux du travail zurichois, puis devant le Tribunal fédéral (arrêt 4A_328/2015 du 10 février 2016, destiné à la publication), porte notamment sur la question de la procédure : ordinaire (art. 219 ss CPC) ou simplifiée (art. 243 ss CPC), étant rappelé que seule la première est applicable aux litiges qui ne sont pas de nature patrimoniale (sous la réserve des exceptions de l’art. 243 al. 2 CPC).

L’employé soutient que la procédure simplifiée s’appliquerait, dans la mesure, déjà, où les parties se sont entendues pour estimer la valeur patrimoniale du litige à CHF 10’000.— Le Tribunal oppose que si les parties peuvent, en effet, s’accorder sur la valeur litigieuse d’un litige, elles ne peuvent pas décider par elles-mêmes si leur litige est de nature patrimoniale ou non.

L’employé soutient également que le litige serait de nature patrimoniale car il produit de tels effets sur sa situation professionnelle, comme pour la délivrance d’un certificat de travail par exemple. Pour le Tribunal fédéral, la transmission d’informations concernant l’employé à une autorité étrangère pourrait sans doute avoir des conséquences négatives pour son employabilité en Suisse. Mais cet aspect est secondaire par rapport à  l’aspect non patrimonial du litige, i.e. éviter à l’employé de se retrouver pris dans des poursuites pénales à l’étranger.

Il en résulte qu’un tel litige n’est pas de nature patrimoniale et que c’est donc la procédure ordinaire qui s’applique.

Le raisonnement du Tribunal fédéral, notamment dans son appréciation du poids respectif des aspects patrimoniaux et non patrimoniaux du litige, pourrait être critiqué. En effet, la probabilité de voir la transmission de telles données péjorer la situation professionnelle de l’employé en Suisse est sans doute plus grande que celle de se voir entraîner dans une procédure pénale à l’étranger. Il est donc dommage de ne pas pouvoir utiliser la procédure simplifiée dans ce genre de circonstances.

Cela étant dit, la décision du Tribunal fédéral a le mérite d’exister et de clarifier le choix des procédures, étant par ailleurs rappelé que l’important, dans ce genre de situation, est de recourir systématiquement en parallèle aux mesures superprovisionnelles et provisionnelles pour « geler » la situation en attendant la fin du procès.

Pour en savoir plus :

Se former :Protection des données dans les rapports de travail, Lausanne, 5 octobre 2016

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