Prévoyance: versement d’un capital à l’étranger et remboursement de l’impôt à la source

Publié le 10 juin 2016 par Me Philippe Ehrenström

Conformément à l’art. 5 al. 1 let. e de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 (LIFD – RS 642.11) et à l’art. 4 al. 2 let. e de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID – RS 642.14), les personnes physiques qui, au regard du droit fiscal, ne sont ni domiciliées ni en séjour en Suisse sont assujetties à l’impôt à raison du rattachement économique lorsqu’elles perçoivent des revenus provenant d’institutions suisses de droit privé ayant trait à la prévoyance professionnelle ou d’autres formes reconnues de prévoyance individuelle liée. En ce qui concerne l’impôt fédéral direct, l’assujettissement fondé sur un rattachement économique est limité aux parties du revenu qui sont imposables en Suisse (art. 6 al. 2 LIFD). Bien que la LHID ne le mentionne pas expressément, le même principe s’applique aux impôts cantonaux et communaux.

Lorsque le bénéficiaire d’une prestation en capital provenant d’une institution suisse de droit privé de prévoyance professionnelle est domicilié à l’étranger, cette prestation est soumise à un impôt à la source (art. 96 LIFD, art. 35 al. 1 let. g LHID). L’impôt à la source est retenu et versé à l’autorité compétente par le débiteur de la prestation imposable (art. 100 al. 1 LIFD et art. 37 al. 1 LHID).

Ni la LIFD, ni la LHID ne prévoient un remboursement de l’impôt perçu à la source. En revanche, selon l’art. 11 de l’ordonnance du département fédéral des finances sur l’imposition à la source dans le cadre de l’impôt fédéral direct du 19 octobre 1993 (OIS – RS 642.118.2), l’impôt à la source prélevé sera remboursé sans intérêt lorsque le bénéficiaire de la prestation en capital en fait la demande dans les trois ans depuis l’échéance de la prestation (al. 2 let. a) et joint à sa demande une attestation de l’autorité fiscale compétente de l’autre État contractant, certifiant qu’elle a connaissance du versement de ce capital (al. 2 let. b).

L’art. 11 OIS sous-entend que, dans la mesure où ni le droit fédéral harmonisé ni la législation relative à l’impôt fédéral direct ne prévoient le remboursement de l’impôt à la source, un tel remboursement ne peut se fonder que sur des dispositions d’une convention de double imposition applicable le cas échéant (arrêt du Tribunal fédéral 2C_436/2011 du 13 décembre 2011 consid. 2.3).

(ATA/434/2016)

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Bonus et rémunération particulièrement élevée : un exemple

Publié le 9 juin 2016 par Me Philippe Ehrenström

Lorsque l’employé reçoit une rémunération totale très élevée, le montant de la gratification par rapport au salaire n’est plus un critère décisif pour qualifier la rémunération. Dans ce cas, on doit dans tous les cas la qualifier de gratification, pour laquelle l’employé n’a aucun droit (cf. ATF 141 III 407 et notre note sur ce même site).

Une rémunération très élevée est admise lorsque le revenu découlant du contrat de travail dépasse le quintuple du salaire médian. Lors de la détermination du revenu découlant du contrat de travail, ni la raison des paiements (réguliers ou uniques, primes, gratifications, rémunération d’un projet particulier ou autre) ni la période ou l’exercice pour lequel ils sont censés être versés ne sont déterminants. Seuls les revenus effectivement reçus par l’employé pendant la période pertinente sont pris en compte.

En l’espèce, la fin du contrat de travail coïncide avec la fin de l’exercice annuel de la société le 31 mars 2013. La période déterminante pour l’examen de la rémunération est donc du 1er avril 2012 au 31 mars 2013. Afin de déterminer si la limite du revenu très élevé a été atteinte pendant cette période, il convient donc de rechercher quels montants ont été effectivement reçus par l’employé pendant cette période, indépendamment de la question de savoir s’ils ont été versés pour l’activité lors de l’exercice précédent (2011/2012).

Outre son salaire de base de 239’220 francs, l’employé a reçu en 2012 214’480 francs comme bonus pour l’exercice 2011/2012 et 30’000 francs comme première tranche du bonus pour l’exercice 2012/2013. Sa rémunération totale s’est ainsi élevée à 483’700 francs, ce qui dépasse le quintuple du salaire médian suisse (367’725 francs). Partant, il a perçu une rémunération très élevée, même sans le bonus litigieux réclamé pour l’exercice 2012/2013.

Le bonus litigieux est donc un élément de gratification, sur lequel l’employé n’a aucun droit.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_565/2015 du 14 avril 2016 destiné à la publication ; voir aussi C. Jacquemoud, La qualification du bonus en cas de rémunération très élevée, in: http://www.lawinside.ch/244/)

En savoir plus :

Se former : Salaire, bonus, gratification, intéressement : comprendre et maîtriser les aspects légaux de la rémunération, Lausanne, 11 octobre 2016

Lire : Philippe Ehrenström, Le salaire. Droit du travail, fiscalité, prévoyance – regards croisés, Zurich, Weka, 2015

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Un prêtre est-il soumis à un contrat de travail?

Publié le 8 juin 2016 par Me Philippe Ehrenström

X.________, né en 1952 à…, a été ordonné prêtre en 1976 et incardiné au diocèse de…. En 1981, les autorités communistes du pays lui ont interdit d’exercer le ministère sacerdotal, raison pour laquelle l’Évêque de… l’a envoyé à l’étranger. En 1995, il est arrivé en Suisse, où il a exercé son ministère dans diverses paroisses vaudoises puis, dès 2005, dans des paroisses fribourgeoises, sans toutefois être incardiné dans le diocèse de Lausanne, Genève et Fribourg.

Par courrier du 27 avril 2006, l’Évêque du diocèse de Lausanne, Genève et Fribourg a licencié X.________ de son service de prêtre avec effet au 30 juin 2006. X.________ s’est alors adressé à la Congrégation pour le Clergé au Vatican et a interjeté un recours contre la décision de l’Évêque auprès du Tribunal Suprême de la Signature Apostolique au Vatican. Par décision du 28 mars 2007, cette instance a rejeté le recours au motif que la fin de mission qui avait été signifiée au prêtre correspondait aux règles de l’Église.

Le 1er février 2013, X.________ a introduit une requête en conciliation contre la Corporation ecclésiastique catholique du canton de Fribourg (ci-après: la Corporation cantonale) et l’Évêché du diocèse de Lausanne, Genève et Fribourg (ci-après: l’Évêché). Il réclamait un montant de 877’489 fr.20 à titre de réparation du dommage subi en raison de la résiliation abusive du contrat de travail. La conciliation n’a pas abouti et une autorisation de procéder a été délivrée.

Par mémoire du 19 juin 2013 adressé au Tribunal des prud’hommes de la Sarine, X.________ a ouvert action contre la Corporation cantonale et l’Évêché en paiement de 1’032’687 fr.55, soit 422’494 fr.80 à titre de dommages-intérêts avec intérêts à 5% dès le 1er janvier 2010, 590’192 fr.75 à titre de perte de gain et 20’000 fr. en réparation du tort moral. En substance, le demandeur alléguait avoir subi, en raison du licenciement, une atteinte illicite grave à sa personnalité (art. 328 CO). Il a été mis au bénéfice de l’assistance judiciaire.

Par décision du 7 octobre 2014, le Tribunal des prud’hommes a déclaré la demande irrecevable, décision confirmée le 31 décembre 2015 par la IIe Cour d’appel civil du Tribunal cantonal fribourgeois. X._____ recourt en matière civile au Tribunal fédéral.

Le Tribunal fédéral considère notamment ce qui suit :

Le recourant reproche à la cour cantonale d’avoir violé l’art. 59 al. 2 CPC en jugeant que le Tribunal des prud’hommes n’était pas compétent pour connaître au fond de la demande parce que les relations entre les parties relèveraient du droit public.

Aux termes de l’art. 4 al. 1 CPC, le droit cantonal détermine la compétence matérielle et fonctionnelle des tribunaux, sauf disposition contraire de la loi. Dans le canton de Fribourg, le Tribunal des prud’hommes statue en première instance sur les litiges de droit privé portant sur un contrat de travail (art. 54 al. 1 de la loi du 31 mai 2010 sur la justice [LJ/FR; RS/FR 130.1]). En l’espèce, la compétence matérielle du Tribunal des prud’hommes serait donnée si un contrat de travail de droit privé avait lié les parties.

Le Tribunal fédéral se penche alors sur la réglementation des rapports entre l’Eglise et l’Etat en droit Fribourgeois, réglementation qui est du ressort des cantons (art. 72 al. 1 Cst).

Dans le canton de Fribourg, l’État accorde un statut de droit public à l’Église catholique romaine et à l’Église évangélique réformée (art. 141 al. 1 Cst./FR; RS 131.219). Les rapports entre l’État et les Églises reconnues de droit public sont régis par la loi du 26 septembre 1990 concernant les rapports entre les Églises et l’État (LEE/FR; RS/FR 190.1). Les questions particulières qui ne sont pas réglées par cette loi sont régies par la législation spéciale ou par des conventions (art. 5 LEE/FR).

L’Église catholique romaine est, comme l’Église évangélique réformée, reconnue dans sa constitution et son organisation propre (art. 141 al. 2 Cst/FR; art. 2 LEE/FR). En effet, les Églises catholique et réformée sont des institutions antérieures à l’État, existant indépendamment de lui et formant ainsi des sociétés particulières qu’il n’appartient pas à l’État de constituer ni d’organiser. De même, l’Évêché du diocèse de Lausanne, Genève et Fribourg est reconnu comme personne morale de droit public (art. 4 LEE/FR).

En tant qu’Église reconnue, l’Église catholique romaine est organisée en corporations ecclésiastiques au niveau paroissial et au niveau cantonal (art. 3 al. 1 LEE/FR; art. 3 du Statut du 14 décembre 1996 des corporations ecclésiastiques catholiques du canton de Fribourg, dit Statut ecclésiastique catholique [SEC], RS/FR 191.0.11). Les corporations ecclésiastiques sont des institutions juridiques propres au droit fribourgeois, destinées à faciliter l’accomplissement de la mission et des tâches de l’Église dans le canton.

La Corporation cantonale est une personne morale de droit public cantonal, dotée de la personnalité juridique (art. 3 al. 2 LEE/FR). Les corporations ecclésiastiques sont autonomes par rapport à l’État et aux communes; dans les limites fixées par la loi, elles s’organisent librement, édictent les règles nécessaires à leur organisation et à l’accomplissement de leurs tâches et tranchent définitivement les contestations internes relatives à l’application de la LEE/FR et de leur propre réglementation (art. 6 al. 1 LEE/FR).

En vertu de la LEE/FR, la Corporation cantonale peut ainsi exercer une juridiction autonome lui permettant de régler définitivement en son sein les contestations internes relatives à l’application de la LEE/FR et de sa propre réglementation, sauf pour ce qui concerne les contestations relatives à l’impôt ecclésiastique (art. 6 al. 1 let. c et art. 18 LEE/FR). La Corporation cantonale est dotée d’un pouvoir de souveraineté.

Chaque Église reconnue se donne un Statut ecclésiastique (SEC), qui contient les principales règles d’organisation et d’administration des corporations ecclésiastiques (art. 7 al. 1 LEE/FR). Le Statut ne peut entrer en vigueur qu’après approbation par le gouvernement cantonal et, pour ce qui est de l’Église catholique romaine, par l’Autorité diocésaine;.

Le SEC précise que le statut des agents pastoraux engagés à titre professionnel est déterminé par l’Autorité diocésaine (art. 75 al. 1 SEC). Il prévoit une Commission juridictionnelle qui connaît en instance unique cantonale des contestations relatives à l’application du droit ecclésiastique cantonal (art. 66 al. 1 SEC), sauf s’il s’agit de décisions d’engagement du personnel et de changements de poste lorsque les rapports de travail relèvent du droit privé (art. 8 al. 1 let. c du règlement du 6 octobre 2007 concernant la procédure et la juridiction administratives ecclésiastiques [RPJA], édicté par la Corporation cantonale). Une convention conclue entre la Corporation cantonale et l’Autorité diocésaine règle, entre autres, la participation des corporations ecclésiastiques à l’établissement des normes concernant la rémunération et le régime de prévoyance des prêtres et des autres agents pastoraux; une procédure d’arbitrage pour le règlement des différends relatifs à l’interprétation et à l’application de la convention est instaurée (art. 75 al. 2 et 5 SEC).

La convention sur les emplois pastoraux a été passée le 20 novembre 2000. Elle s’applique aux agents pastoraux (prêtres, diacres, religieux et laïcs) qui effectuent à titre professionnel un travail pastoral selon le droit canonique et qui sont nommés par l’Autorité diocésaine (art. 2). Elle prévoit que les droits et obligations des agents pastoraux sont définis par l’Autorité diocésaine, après consultation de l’Assemblée de la Corporation cantonale (art. 3 al. 1). L’Autorité diocésaine exerce les compétences relevant d’un employeur (art. 3 al. 2); elle est autorité de nomination (art. 4). L’Autorité diocésaine rémunère les agents pastoraux; la Corporation cantonale verse les salaires des agents pastoraux supraparoissiaux; la Caisse de rémunération des ministères paroissiaux verse les salaires des agents paroissiaux et pluriparoissiaux (art. 12).

Par ailleurs, les Vicariats épiscopaux, la Corporation cantonale et les agents pastoraux laïcs du canton de Fribourg ont conclu un Accord sur les conditions de travail des agents pastoraux laïcs engagés au service de l’Église catholique romaine du canton de Fribourg (APL), entré en vigueur le 1er janvier 2008. L’art. 1 APL précise que les rapports de travail conclus entre l’Autorité diocésaine et les agents pastoraux laïcs ainsi que les droits et obligations qui en découlent sont régis par le contrat d’engagement. Les contrats de travail des agents pastoraux laïcs ressortissent au droit privé, les dispositions du code des obligations et de la loi sur le travail étant applicables dans la mesure où le contrat ne contient pas de règle (art. 57 al. 1 et art. 58 APL). Le tribunal des prud’hommes est compétent pour juger des éventuels litiges (art. 57 al. 1 APL).

Il ressort de cette présentation une situation juridique qui peut se résumer de la manière suivante.

Dans le canton de Fribourg, l’Église catholique romaine est reconnue par l’État dans sa constitution et son organisation propre; elle édicte elle-même les règles nécessaires à son organisation et à l’accomplissement de ses tâches. Elle est ainsi soustraite aux règles du droit privé. Les rapports entre l’Église et ses corporations, d’une part, et les agents pastoraux, d’autre part, ne sont dès lors pas régis par le droit privé, sauf si l’agent a été engagé par un contrat de droit privé, ce qui n’est pas le cas des prêtres. Selon ce statut juridique, le prêtre est soumis au droit public et au droit canon.

Il s’ensuit que l’activité du recourant comme prêtre dans des paroisses fribourgeoises n’était pas fondée sur un contrat de travail de droit privé. Le licenciement du recourant de son service de prêtre et les éventuelles indemnités en découlant ne relèvent pas du droit privé, de sorte que la juridiction des prud’hommes a nié à bon droit sa compétence pour connaître de la demande. Le grief tiré d’une violation de l’art. 59 al. 2 CPC se révèle dès lors mal fondé.

Invoquant l’art. 29a Cst., le recourant soutient en outre qu’en confirmant l’incompétence de la juridiction des prud’hommes, la cour cantonale l’a privé de tout contrôle judiciaire de ses prétentions fondées sur le droit du travail, en violation de la garantie de l’accès au juge.

Selon l’art. 29a Cst., toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire; la Confédération et les cantons peuvent toutefois, par la loi, exclure l’accès au juge dans des cas exceptionnels.

De cette disposition constitutionnelle, il ne découle aucun droit à un accès au juge civil dans des causes non civiles. Savoir dans quelle mesure il en résulte un droit du recourant à soumettre sa cause au juge administratif n’a pas à être examiné en l’espèce. Le grief ne peut être qu’écarté.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_88/2016 du 21 mars 2016)

Pour en savoir plus sur la qualification du contrat de travail:

Philippe Ehrenström, Le droit du travail suisse de A à Z, Zurich, 2015, pp. 152-153

ddt en Suisse

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FAQ no 71: qu’est-ce qu’un licenciement pour motifs économiques?

Publié le 7 juin 2016 par Me Philippe Ehrenström

Les motifs économiques de licenciement se définissent comme des motifs non inhérents à la personne du salarié, c’est-à-dire des raisons liées à la situation économique de l’entreprise, comme sa fermeture totale ou partielle, sa restructuration ou sa rationalisation, qui rendent nécessaires la suppression ou la modification de postes de travail. Ils se distinguent des motifs inhérents à la personne de l’employé (JAR 2008 p. 390).

Un licenciement « économique » n’est, en principe, pas abusif, à moins qu’il ne s’agisse que d’un motif de circonstance qui cache un motif qui serait, lui, abusif.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

 

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Peut-on interdire le port du foulard islamique sur le lieu de travail ?

Publié le 31 Mai 2016 par Me Philippe Ehrenström

Une réceptionniste, de confession musulmane, se fait engager par une entreprise belge fournissant des services de surveillance, de sécurité et de réception. Elle ne porte pas alors le « foulard islamique » mais décide, trois ans plus tard, de le porter au travail. Refus de l’employeur, qui invoque des « principes de neutralité », interdisant en son sein le port de signes politiques, philosophiques ou religieux. Elle est licenciée.

La réceptionniste invoque alors une discrimination en raison de sa religion, et conteste son licenciement. La Cour de cassation belge, avant de trancher, saisit la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) d’une demande de décision préjudicielle.

Les conclusions de l’avocat général dans cette affaire C‑157/15, qui viennent d’être publiées sur le site de la CJUE, aboutissent à ce qui suit :

« VI – Conclusion

  1. Eu égard aux explications que nous venons d’exposer, nous proposons à la Cour de répondre comme suit à la demande préjudicielle du Hof van Cassatie (Cour de Cassation de Belgique):

1)     L’interdiction faite à une travailleuse de religion musulmane de porter un foulard islamique au travail ne constitue pas une discrimination directe fondée sur la religion au sens de l’article 2, paragraphe 2, sous a), de la directive 2000/78/CE, si cette interdiction s’appuie sur un règlement général de l’entreprise interdisant les signes politiques, philosophiques et religieux visibles sur le lieu de travail et ne repose pas sur des stéréotypes ou des préjugés relatifs à une ou plusieurs religions déterminées ou aux convictions religieuses en général. Ladite interdiction peut cependant constituer une discrimination indirecte fondée sur la religion au sens de l’article 2, paragraphe 2, sous b), de la directive.

2)     Une telle discrimination peut être justifiée pour mettre en œuvre dans l’entreprise concernée une politique de neutralité en matière de religion et de convictions fixée par l’employeur, pour autant que le principe de proportionnalité soit respecté.

Il convient en particulier de prendre en compte à cet égard:

–       la taille et le caractère ostentatoire du signe religieux,

–       la nature de l’activité de la travailleuse,

–       le contexte dans lequel elle doit exercer son activité, ainsi que

–       l’identité nationale de l’État membre concerné. »

Nous verrons ce que décidera, in fine, la Cour dans son arrêt, qui ne devrait pas être rendu avant plusieurs mois.

Une affaire similaire, concernant la France, est aussi pendante: voir un article du Monde du 31 mai 2016.

Cela étant dit, on retiendra que l’interdiction du foulard islamique, sur le lieu de travail, dans certaines conditions et dans le respect du principe de proportionnalité, ne constituerait pas une discrimination fondée sur la religion.

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CFF : l’égalité entre femmes et hommes a des limites !

Publié le 29 Mai 2016 par Me Philippe Ehrenström

Dans un communiqué de presse du 19 mai 2016, relatif à un arrêt du même jour dans la cause A-6157/2014, le Tribunal administratif fédéral a jugé que l’absence due à un congé de maternité doit être prise en compte dans le calcul du seuil des six mois d’absence au-delà duquel toute augmentation salariale liée à l’évaluation personnelle est exclue. Une telle inclusion ne serait en effet pas discriminatoire.

La recourante, employée aux CFF en tant qu’agente commerciale des trains, a été empêchée de travailler en 2010 durant 306 jours et en 2013 durant 187 jours en raison de congés de maternité, de maladie, et d’une interdiction de travailler prononcée selon les directives des CFF avant l’accouchement à cause de la pénibilité de son travail.

Ses absences de maternité de respectivement 245 jours en 2010 (congé de 101 jours et interdiction de travailler de 144 jours) et de 122 jours en 2013 ont été prises en compte dans le calcul total de ses absences.

La recourante s’est vu ensuite refuser toute augmentation de salaire pour les années 2011 et 2014 car le cumul de ses absences dépassait le seuil des six mois prescrits par les directives des CFF.

Or la recourante relève que les absences pour cause de congé de maternité ne figurent pas dans la liste des absences susceptibles d’empêcher une évolution salariale au sens desdites directives. Elle a ainsi interjeté recours devant le Tribunal administratif fédéral en concluant à la reconnaissance du droit aux augmentations de salaire, conformément au système applicable aux CFF et sur la base des évaluations de son travail en 2010 et 2013, faute d’être victime d’une discrimination à raison du sexe.

Le Tribunal administratif fédéral a donc rejeté le recours après délibération publique.

Le fait de tenir compte du congé de maternité dans le calcul du seuil d’absence excluant toute augmentation salariale ne va pas à l’encontre de l’interdiction de la discrimination entre les sexes consacrée par le droit international et le droit constitutionnel. Certes il constitue une discrimination indirecte au sens de l’article 3 de la loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes. Mais cette discrimination est objectivement justifiée et conforme au principe de la proportionnalité, puisque le congé de maternité équivaut – à lui seul – à quatre mois d’absence et que l’employeur doit disposer d’un seuil minimal de présence de six mois pour évaluer ses employés afin de déterminer quelle est l’influence de ladite évaluation sur l’évolution de leur salaire.

Le communiqué de presse précise que l’exposé des motifs suivra : on se réjouit de les lire.

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Fonction publique (GE) : suppression de poste, cadre supérieur

Publié le 26 Mai 2016 par Me Philippe Ehrenström

 

Au chapitre « Fin des rapports de service » et sous le titre marginal « Suppression d’un poste », l’art. 23 de la loi générale du canton de Genève relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC; RS/G B 5 05) prévoit que lorsque, pour des motifs de réorganisation ou de restructuration du service, un poste occupé par un membre du personnel régulier est supprimé, le Conseil d’Etat, la commission de gestion du pouvoir judiciaire ou le conseil d’administration peut résilier les rapports de travail (al. 1).

Une telle résiliation ne peut intervenir que s’il se révèle impossible de confier au membre du personnel régulier un autre poste correspondant à ses capacités (al. 2). Le membre du personnel est entendu (al. 3).

En outre, l’alinéa 4 de l’art. 23 LPAC dispose qu’en cas de résiliation, seul le fonctionnaire reçoit une indemnité égale à 6 fois son dernier traitement mensuel de base, plus 0,2 fois son dernier traitement mensuel de base par année passée au service de l’Etat ou de l’établissement, une année entamée comptant comme une année entière; le nombre de mois d’indemnités versées ne peut excéder le nombre de mois restant à courir jusqu’à l’âge légal de retraite du fonctionnaire.

A la suite d’un protocole d’accord entre les associations représentatives du personnel et le Conseil d’Etat, ce dernier a adopté le 28 mars 2007 une directive relative à l’application de l’art. 23 LPAC appelée « Dispositif en cas de suppression de poste ». Elle contient une règle dont la teneur est la suivante: « Les collaborateurs-trices dont le poste est supprimé sont prioritaires sur les postes vacants. Les recrutements de personnes externes à l’Etat ne seront, en conséquence, pas autorisés sauf exception validée par le Conseil d’Etat. L’OPE peut imposer qu’un collaborateur dont le poste est supprimé, et dont les compétences sont en adéquation avec un poste vacant, y soit affecté, que ce soit sur le plan départemental ou interdépartemental. La situation des cadres supérieurs est réservée. »

Le Tribunal fédéral estime que le recourant ne saurait être suivi lorsqu’il prétend déduire de l’art. 23 al. 2 LPAC que lorsqu’il existe au sein de l’Etat un autre poste en adéquation avec les compétences du fonctionnaire dont le poste est supprimé, celui-ci aurait droit à se faire attribuer ce poste plutôt que d’être licencié.

Une telle interprétation n’est pas compatible avec la lettre de cette disposition qui ne prévoit pas un droit à être réaffecté dans un autre poste au sein de l’Etat.

En faisant dépendre le licenciement de l’impossibilité de confier à l’intéressé une autre fonction correspondant à ses capacités, l’art. 23 al. 2 LPAC doit bien plutôt se comprendre – ainsi que l’a retenu la cour cantonale – comme la concrétisation légale du principe de proportionnalité qui commande à l’Etat, lorsqu’il supprime un poste en raison d’une restructuration, de proposer si possible à l’employé concerné une autre place répondant à ses aptitudes. Autrement dit, l’art. 23 LPAC exige de l’Etat employeur une obligation de moyen mais non pas de résultat.

En ce qui concerne la réserve contenue dans la directive selon laquelle la possibilité d’imposer la réaffectation d’un membre du personnel dont le poste est supprimé ne s’applique pas aux fonctionnaires ayant un statut de cadre supérieur, elle demeure dans le cadre défini par la loi. En effet, comme on l’a vu, le fonctionnaire ne bénéficie pas d’un droit à être réaffecté dans une nouvelle fonction. Il reste toutefois à examiner si cette distinction est constitutive d’une inégalité de traitement.

Selon l’art. 2 al. 1 du règlement sur les cadres supérieurs de l’administration cantonale du 22 décembre 1975 [RCSAC; RS/G B 5 05.03]), sont nommés en cette qualité les fonctionnaires appelés, par leurs responsabilités hiérarchiques ou fonctionnelles, à préparer, proposer ou prendre toute mesure ou décision propre à l’élaboration et à l’exécution des tâches fondamentales du pouvoir exécutif. Ils ont également pour tâche d’instruire les cadres intermédiaires sur les objectifs des services qui leur sont subordonnés (art. 3 al. 2 RCSAC). Leur fonction se situe à compter de la classe 23 de l’échelle de traitement (art. 2 al. 2 RCSAC).

Les fonctionnaires cadres supérieurs occupent donc des positions stratégiques à l’interface entre l’autorité exécutive supérieure et les divers services de l’administration. A ce niveau de responsabilités qui implique de travailler en lien étroit avec les chefs respectifs des départements concernés voire directement avec le Conseil d’Etat qui sont autorité d’engagement (art. 1 al. 2 et 3 RCSAC), l’instauration d’une relation de confiance constitue un élément essentiel pour assurer une collaboration efficace. A cet égard, outre les compétences professionnelles requises, la dimension de la personnalité peut jouer un rôle déterminant. Aussi bien se justifie-t-il, dans l’intérêt d’un bon fonctionnement de l’administration, de faire bénéficier l’autorité d’engagement d’un certain choix dans les candidatures lorsqu’il s’agit de pourvoir une fonction de cadre supérieur, ce qui s’impose moins fortement pour les postes sans fonction dirigeante élevée et moins exposés où il peut être exigé de la part de la hiérarchie en place d’accepter une plus grande restriction à cet égard. Il existe donc un motif raisonnable à faire dépendre la possibilité d’imposer la réaffectation d’un fonctionnaire de la nature et de la qualification de la fonction à pourvoir. La réserve formulée pour les fonctionnaires cadres supérieurs n’apparaît dès lors pas contraire à l’art. 8 Cst.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_285/2015 du 27 avril 2016)

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Soupçon de vol et licenciement abusif

Publié le 25 Mai 2016 par Me Philippe Ehrenström

La résiliation ordinaire du contrat de travail est abusive lorsqu’elle intervient dans l’une des situations énumérées à l’art. 336 al. 1 CO, lesquelles se rapportent aux motifs de la partie qui résilie. Cette disposition restreint, pour chaque cocontractant, le droit de mettre unilatéralement fin au contrat. Lorsque l’une des parties a résilié abusivement, l’art. 336a al. 1 et 2 CO autorise l’autre partie à réclamer une indemnité dont le juge fixe librement le montant en tenant compte de toutes les circonstances; cette indemnité ne peut toutefois pas excéder l’équivalent de six mois de salaire.

L’énumération de l’art. 336 al. 1 CO n’est pas exhaustive et un abus du droit de résiliation peut se révéler aussi dans d’autres situations qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément visées.

Ainsi, la résiliation ordinaire est abusive lorsque l’employeur la motive en accusant le travailleur d’un comportement contraire à l’honneur, s’il apparaît que l’accusation est infondée et que, de plus, l’employeur l’a élevée sans s’appuyer sur aucun indice sérieux et sans avoir entrepris aucune vérification; au regard de l’art. 328 al. 1 CO, l’employeur viole alors gravement son devoir de protéger la personnalité du travailleur (arrêt 4A_99/2012 du 30 avril 2012, consid. 2.2.1, concernant des aides-soignantes accusées de maltraiter les résidents d’un établissement médico-social).

La résiliation ordinaire n’est pas abusive du seul fait qu’en définitive, le cas échéant, l’accusation élevée contre le travailleur se révèle infondée ou ne peut pas être confirmée; l’abus suppose en effet, de surcroît, que l’employeur ait accusé le travailleur avec légèreté, sans justification raisonnable.

Le soupçon d’un vol, pour autant qu’il repose sur des indices sérieux et que l’employeur ait dûment accompli toutes les vérifications à attendre de lui, peut donc certainement justifier une résiliation ordinaire parce que celle-ci relève en principe de la liberté souveraine de chaque partie.

L’employeur est toutefois censé accomplir ou faire accomplir, éventuellement par un mandataire externe si l’accusation est grave, une enquête complète comportant, pour le travailleur dénoncé, des garanties équivalentes à celles d’une instruction pénale, telles les possibilités de préparer sa défense, se faire assister d’un conseil et faire administrer des preuves.

L’employeur doit s’efforcer de vérifier les faits dénoncés.

Le travailleur doit quant à lui pouvoir équitablement défendre sa position lorsque son honneur est compromis.

Pour le surplus, les démarches à accomplir par l’employeur ne sauraient être envisagées de manière abstraite et absolue; elles dépendent au contraire des circonstances concrètes de chaque cas.

Dans le cas d’espèce, un vol commis par un membre du personnel d’un établissement médico-social au préjudice d’un résident est un événement objectivement grave. C’est pourquoi l’accusation d’avoir perpétré un vol, portée contre un membre de ce personnel, entraîne une atteinte non moins grave à l’honneur de la personne accusée. La demanderesse (= travailleuse) travaillait depuis onze ans dans l’établissement. La défenderesse (= employeuse) l’a licenciée en raison d’une grave accusation de vol, sur la base d’une dénonciation sujette à caution, sans avoir procédé à toutes les vérifications qui s’imposaient, et sans avoir mis cette travailleuse en mesure de défendre efficacement sa position et son honneur. La demanderesse est donc fondée à se plaindre d’un licenciement abusif, contraire aux art. 328 al. 1 et 336 al. 1 CO.

L’indemnité allouée par le tribunal cantonal de 19’000 francs est confirmée par le Tribunal.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_694/2015 du 4 mai 2016)

En savoir plus sur le licenciement abusif:

Se former:Workshop Résiliation des rapports de travail, Maîtriser la fin des rapports de travail, Lausanne, 12 octobre 2016

Lire: Philippe Ehrenström, Le droit du travail suisse de A à Z, Zurich, 2015, pp. 118-120

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Fonction publique (GE) : licenciement injustifié, refus de réintégration – nature de l’indemnité

Publié le 24 Mai 2016 par Me Philippe Ehrenström

Selon l’art. 31 al. 2 et 3 de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC – B 5 05), si la Chambre administrative de la Cour de justice retient que la résiliation des rapports de service est contraire au droit, elle peut proposer à l’autorité compétente la réintégration. En cas de décision négative de l’autorité compétente, elle fixe alors une indemnité dont le montant ne peut être inférieur à un mois et supérieur à vingt-quatre mois du dernier traitement brut à l’exclusion de tout autre élément de rémunération.

La jurisprudence de la chambre en matière d’indemnisation de l’agent public licencié à tort en cas de refus par la collectivité publique de le réintégrer tient compte de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce, et les apprécie sans donner une portée automatiquement prépondérante à certains aspects, comme le fait d’avoir ou non retrouvé un emploi en cours de procédure. Elle reconnaît un aspect sanctionnateur à l’art. 31 al. 3 LPAC (ATA/805/2015 du 11 août 2015).

Dans un arrêt du 30 septembre 2014 (ATAS/1122/2014), la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice a notamment constaté que l’indemnité de l’art. 31 al. 3 LPAC n’avait pas pour fonction de remplacer le salaire, ce que confirmaient, d’une part, le texte même de la loi, et, d’autre part, le fait qu’un congé injustifié en matière de rapports de service de droit public constituait un acte illicite. Elle a dès lors conclu que l’art. 31 al. 3 LPAC revêtait notamment le caractère d’une sanction et était similaire dans sa nature aux indemnités prévues par les art. 336a et 337c al. 3 CO.

(ATA/346/2016, consid.5)

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Licenciement en temps inopportun, incapacité de de travail et abus de droit

Publié le 22 Mai 2016 par Me Philippe Ehrenström

Le contrat de travail peut être résilié pour la fin d’un mois moyennant un délai de congé de deux mois de la deuxième à la neuvième année de service (art. 335c al. 1 CO).

Après le temps d’essai, l’employeur ne peut pas résilier le contrat de travail pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d’une maladie ou d’un accident non imputables à la faute du travailleur (art. 336c al. 1 let. b CO). Si le congé a été donné avant une telle période et que le délai de congé n’a pas expiré, il est suspendu et ne continue à courir qu’après la fin de la période (art. 336c al. 2 CO).

Concernant cette dernière hypothèse, un jour de maladie peut suffire à justifier la suspension du délai de congé et donc le report de l’échéance du contrat.

Cependant, l’art. 336c al. 1 CO a été introduit non pas du fait que l’état du travailleur au moment de la réception de la résiliation l’empêcherait de chercher un autre emploi, mais parce qu’un engagement par un nouvel employeur à la fin du délai de congé ordinaire paraît hautement invraisemblable en raison de l’incertitude quant à la durée et au degré de l’incapacité de travail.

L’art. 336c al. 1 let. b CO est ainsi inapplicable en cas de maladie si l’atteinte à la santé s’avère tellement insignifiante qu’elle ne peut en rien empêcher d’occuper un nouveau poste de travail. Il en ira notamment ainsi en cas d’angine ou de mal de tête passager et non chronique.

Le fardeau de la preuve d’une incapacité de travail, qu’elle soit pour cause de maladie ou d’accident, incombe au travailleur.

L’utilisation d’une institution juridique contrairement à son but est constitutif d’un abus de droit (art. 2 al. 2 CC).

En l’espèce, il est acquis que le contrat a été résilié le 27 mai 2014 pour le 31 juillet 2014. Le recourant allègue avoir été empêché de travailler à quatre reprises pendant le délai de congé, soit les 9, 23 et 28 juin et 18 juillet 2014. L’intimée conteste la réalité de ces empêchements, ainsi que l’application de l’art. 336c al. 2 CO, estimant que le recourant commet un abus de droit (art. 2 CC).

Le Tribunal a considéré que, d’après les SMS envoyés par le recourant à l’intimée, ses maladies n’avaient jamais été graves au point qu’il ne pût venir travailler plusieurs jours de suite. Certes, un jour d’empêchement peut à lui seul suffire à justifier le report du délai de congé en application de l’art. 336c al. 2 CO. Encore faut-il que l’empêchement considéré ne puisse pas être qualifié d’insignifiant. Or, au vu du dossier, les empêchements allégués par le recourant entrent dans cette catégorie.

Le recourant, à qui le fardeau de la preuve incombait, ne produit aucune preuve concernant les maladies qu’il allègue et qu’il n’a d’ailleurs pas fait constater par certificat médical. Certes, il ressort des SMS qu’il a envoyés à l’intimée et que celle-ci a produits que le recourant aurait déclaré être indisposé pendant le délai de congé. Cependant, les causes de ces empêchements, qui n’ont jamais duré plus d’une journée, sont apparues opportunément un lundi ou un samedi à trois reprises. Ainsi, le recourant prétend avoir été indisposé le lundi 9 juin 2014, car le barbecue de la veille n’avait, selon ses dires, pas passé avec la chaleur. Le lundi

23 juin 2014, il aurait eu mal au ventre et le samedi 28 juin 2014, il aurait eu une migraine. Quant à la rage de dent dont le recourant prétend avoir souffert le vendredi 18 juillet 2014, il ne produit aucune pièce justificative de la pharmacie ou du dentiste qu’il était supposé aller consulter en urgence ce jour-là, comme il l’avait pourtant annoncé à son employeur dans le SMS du même jour.

Ces circonstances conduisent à retenir que les empêchements précités relevaient de la convenance personnelle plutôt que d’une maladie empêchant réellement le recourant de venir travailler. Par conséquent, les empêchements allégués par le recourant ne créaient aucune incertitude quant à la durée et au degré des incapacités de travail, pour autant qu’elles aient réellement existé, de sorte qu’un engagement par un nouvel employeur à la fin du délai de congé ordinaire ne paraissait pas hautement invraisemblable.

Il faut en outre tenir compte du fait que le recourant a été libéré de son obligation de travailler dès le 18 juillet 2014 et qu’il a ainsi bénéficié de 13 jours complets pour rechercher un nouvel emploi à la fin du délai de congé. Cet élément n’exclut pas en soi l’application de l’art. 336c al. 2 CO, mais constitue un indice permettant d’apprécier si l’employé a effectivement pu rechercher un emploi, ce qu’il avait d’ailleurs déjà commencé à faire puisque son employeur l’avait autorisé à se rendre, sur son temps de travail, à un entretien d’embauche le 11 juillet 2014.

Compte tenu de ce qui précède, c’est à juste titre que le Tribunal a conclu que le recourant commettait un abus de droit en invoquant la protection de l’art. 336c al. 2 CO.

La fin du délai de congé n’avait donc pas à être reportée au 31 août 2014, de sorte que le recourant ne peut pas prétendre au versement d’un salaire pour le mois d’août 2014.

(CAPH/38/2016, consid. 4)

En savoir plus sur le licenciement en temps inopportun :

Se former :Workshop Résiliation des rapports de travail, Maîtriser la fin des rapports de travail, Lausanne, 12 octobre 2016

Lire: Philippe Ehrenström, Le droit du travail suisse de A à Z, Zurich, 2015, pp. 35-36, 100

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