Licenciement abusif en raison de la manière dont il est prononcé: le journaliste et la restructuration

Publié le 16 janvier 2014 par Me Philippe Ehrenström

IMG_2086 (3)Le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties (art. 335 al. 1 CO). En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO).

L’énumération prévue à l’art. 336 CO – qui concrétise avant tout l’interdiction générale de l’abus de droit et en aménage les conséquences juridiques pour le contrat de travail – n’est pas exhaustive et un abus du droit de mettre un terme au contrat de travail peut également se rencontrer dans d’autres situations, qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés à l’art. 336 CO.

Le caractère abusif d’une résiliation peut découler non seulement de ses motifs, mais également de la façon dont la partie qui met fin au contrat exerce son droit. Même lorsqu’elle résilie un contrat de manière légitime, la partie doit exercer son droit avec des égards. En particulier, elle ne peut se livrer à un double jeu, contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi. Ainsi, une violation grossière du contrat, par exemple une atteinte grave au droit de la personnalité (art. 328 CO) dans le contexte d’une résiliation, peut faire apparaître le congé comme abusif.

L’autorité cantonale a jugé que la résiliation était abusive parce que le motif invoqué en juillet 2004, soit la maladie de l’intimé et l’incapacité de travail en découlant, était la conséquence des agissements fautifs de l’employeur en été 2003.

Pour justifier le licenciement, l’employeur a fait état de l’absence du travailleur pour cause de maladie depuis plus de dix mois, à savoir après l’échéance du délai de protection de 180 jours résultant de l’art. 336c al. 1 let. b CO. En soi, un tel motif n’est pas abusif. Il reste à examiner si la manière dont la recourante a exercé son droit rend le licenciement abusif.

L’employeur a établi un projet de restructuration du journal que l’intimé éditait, sans associer celui-ci à ces travaux. Elle a présenté le projet comme un fait accompli aux autres collaborateurs du journal, à un moment où l’intimé était en vacances. Le projet prévoyait une péjoration manifeste du statut du travailleur, qui était rétrogradé à une fonction de rédacteur à temps partiel; la nouvelle organisation laissait en outre planer l’incertitude sur l’avenir du journaliste.

Lorsque le projet a été soumis par la suite à l’intimé, ce dernier s’est vu impartir un délai de 48 heures pour l’accepter; sa demande d’éclaircissements sur son statut futur est restée sans réponse.

Un tel comportement dénué d’égards, voire hostile de la part de l’employeur, en plus à l’encontre d’un employé qui était à son service depuis 33 ans, est manifestement contraire à l’obligation de l’employeur de respecter et protéger la personnalité du travailleur (art. 328 CO).

Selon les constatations de fait de l’autorité cantonale, si le congé n’a été signifié formellement que le 28 juillet 2004, le processus d’éviction de l’intimé a été mis en oeuvre dès août/septembre 2003, tant les propositions de modification de statut qui avaient été alors faites au journaliste étaient inacceptables et ne semblaient guère avoir d’autre but que de pousser l’employé à la démission. En d’autres termes, l’employeur a d’abord cherché à déstabiliser son collaborateur et à le pousser à la démission en se comportant d’une manière critiquable; l’employé est tombé malade peu après; l’employeur a alors utilisé le fait que le journaliste était absent pendant une longue durée pour lui signifier son licenciement. Le déroulement de ce processus permet de considérer que le comportement critiquable de l’employeur et le licenciement intervenu près d’une année plus tard forment un tout. La violation manifeste de l’obligation de respecter et de protéger la personnalité du travailleur a eu lieu ainsi dans le cadre de la procédure de licenciement. En conclusion, si le motif du congé n’est pas abusif, il n’en demeure pas moins que les circonstances qui ont entouré la résiliation font apparaître celle-ci comme abusive, comme la cour cantonale l’a admis à bon droit.

(ATF 4A_564/2008)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon-les-Bains

 

Publié dans Licenciement abusif | Tagué , , , | Laisser un commentaire

Licenciement avec effet immédiat : l’infirmier irascible

Publié le 10 janvier 2014 par Me Philippe Ehrenström

IMG_1899Tiré de l’ATF 4A_215/2011 :

Le 1er mai 1996, l’infirmier-anesthésiste Y.________ (ci-après: l’employé ou l’intimé), né en 1962, est entré au service de l’Association X.________ (ci-après: l’employeuse ou la recourante). Cette association de droit privé exploitait l’Hôpital Z.________.

Au mois de mars 2004, l’employé a eu quelques problèmes relationnels avec le responsable du service d’anesthésie. Au début du mois de février 2006, il a échangé des propos vifs avec un nouveau collègue. Cela étant, il entretenait de bons rapports avec ses collègues de travail, mais acceptait mal les critiques de son supérieur hiérarchique A.________.

Le 28 novembre 2006, à l’occasion d’une opération, l’employé a jeté du matériel au sol, à côté des poubelles. Il n’est pas établi qu’il ait agi de façon délibérée.

Le 29 novembre 2006, l’employé a été interpellé sur cet incident par B.________, infirmier-chef du service d’anesthésie. L’employé a contesté les faits et haussé le ton. Très énervé, il a crié, déclarant qu’il en avait assez des remarques qui lui étaient faites, que cela n’allait pas bien et que si cela continuait ainsi, il allait partir. Il a demandé combien d’infirmiers-anesthésistes travaillaient ce jour-là. L’infirmier-chef lui a répondu qu’ils étaient tous occupés – ce qui était exact – et que sauf à trouver un remplaçant, il faudrait fermer une salle d’opération; après avoir précisé qu’il allait tenter de résoudre le problème, il s’est absenté dans ce but. Il a trouvé une personne disponible qui était infirmier-anesthésiste, mais dont la fonction d’anesthésiste ne figurait pas dans le cahier des charges. L’infirmier-chef n’a pas eu le temps d’annoncer cette nouvelle à l’employé, qui était déjà parti.

L’employeuse ne disposait pas d’une organisation précise pour le remplacement des infirmiers-anesthésistes, ce que l’employé savait. Si l’un d’eux s’annonçait malade le matin même, le personnel devait s’adapter, cas échéant en retardant le début du programme; jusque-là toutefois, aucune opération n’avait dû être annulée.

Ce même 29 novembre 2006, avant d’avoir connaissance de son licenciement, l’employé a consulté son généraliste qui l’a immédiatement mis en arrêt de travail à 100 % pour cause de maladie. En fin de matinée, l’employé a été informé par téléphone de son licenciement immédiat pour abandon de poste. A.________ et le responsable des ressources humaines, qui ont pris conjointement la décision, savaient que l’employé vivait une situation personnelle difficile et qu’il avait des problèmes avec son épouse.

Par jugement du 16 avril 2010, la Cour civile a condamné l’employeuse à verser à l’employé une indemnité de 35’835 fr. pour licenciement immédiat injustifié ainsi que 46’906 fr. 80, sous déduction des cotisations légales et conventionnelles; ce dernier montant incluait d’une part 41’428 fr. 50 de compensation pour le salaire qui aurait dû être touché pendant les périodes du 29 novembre 2006 au 29 mars 2007 puis du 19 juin 2007 au 31 août 2007, après déduction des indemnités d’assurance à hauteur de 15’907 fr. 50, et d’autre part 5’478 fr. 30 au titre de vacances non prises. Contre ce jugement, l’employeuse a formé un recours en nullité que la Chambre des recours a rejeté par arrêt du 9 novembre 2010. Elle se pourvoit au Tribunal fédéral.

En vertu de l’art. 337 CO, l’employeur peut résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (al. 1). Sont notamment considérées comme tels toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2).

Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. L’auteur du congé doit pouvoir justifier de circonstances propres à détruire la confiance qu’impliquent dans leur essence les rapports de travail, ou à l’ébranler de façon si sérieuse que la poursuite du contrat ne peut plus être exigée. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement.

Par manquement du travailleur, on entend généralement la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, mais des motifs objectifs peuvent aussi justifier un congé abrupt. Pour constituer un juste motif de licenciement, le refus de travailler ou les absences injustifiées doivent être persistants et précédés d’avertissements contenant la menace claire d’un renvoi immédiat. Il en va différemment lorsque l’absence s’étend sur plusieurs jours ou intervient alors que l’employeur a clairement formulé l’exigence que l’employé soit présent. Si le travailleur justifie l’abandon d’emploi par la maladie et que l’employeur a des doutes sur l’authenticité du motif, celui-ci ne peut pas résilier le contrat mais doit mettre l’employé en demeure de reprendre le travail ou de présenter un certificat médical, sauf si une telle sommation apparaît d’emblée inutile.

Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). Il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC). A cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l’importance des manquements. Le Tribunal fédéral revoit avec réserve les décisions d’appréciation. Il n’intervient que lorsqu’elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante, lorsqu’elles s’écartent sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence ou, enfin, qu’elles s’appuient sur des faits qui n’auraient dû jouer aucun rôle, respectivement méconnaissent des éléments qui auraient absolument dû être pris en considération.

Dans le cas concret, la Cour civile vaudoise a fait en substance les considérations suivantes:

Le premier incident relatif au matériel jeté par terre en salle d’opération était excusable et ne constituait pas un juste motif de résiliation immédiate. En revanche, l’intimé avait commis le lendemain un manquement objectivement grave en quittant les lieux sans attendre de savoir si l’infirmier-chef avait pu lui trouver un remplaçant, alors que l’opération d’un patient était programmée et que l’intimé connaissait le défaut d’organisation précise de la recourante pour suppléer à l’absence d’un infirmier-anesthésiste.

Il fallait toutefois tenir compte de l’état d’énervement et d’excitation dans lequel se trouvait l’intimé, état qui ne pouvait s’expliquer par les seuls reproches formulés à son encontre. L’intimé traversait une période difficile dans sa vie privée, ce que la recourante savait. Cet état, qui avait conduit l’intimé à quitter les lieux, l’avait aussi conduit à consulter un médecin le même jour, avant de savoir qu’il était licencié. L’intimé avait bénéficié d’un arrêt de travail immédiat et avait été hospitalisé le soir même, puis à nouveau deux mois plus tard en milieu psychiatrique. Il fallait en outre avoir égard au fait que l’intimé travaillait pour la recourante depuis plus de dix ans et n’avait jamais occasionné de problèmes, étant apprécié de ses collègues.

Le Tribunal fédéral consacre le raisonnement de la Cour civile en relevant que les conditions du licenciement immédiat injustifié ne sont pas réunies.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

Publié dans Licenciement immédiat | Tagué , , , , , | Laisser un commentaire

Déduction des frais professionnels

Publié le 8 janvier 2014 par Me Philippe Ehrenström

pelicans

 L’ATA/809/2013 concerne un fonctionnaire, mais les principes sont transposables au revenu de l’activité dépendante privée.

M. N______ (ci-après : le contribuable) est enseignant en géographie, histoire, français et éducation citoyenne au collège X______. Il a fait valoir dans sa déclaration fiscale notamment des déductions pour frais professionnels de  CHF 333.- pour l’amortissement sur trois ans d’un ordinateur portable et de CHF 6’000.- pour l’affectation professionnelle, dans l’appartement familial, d’un bureau de 7 m2.

L’administration fiscale n’a pas admis ces déductions car l’usage de l’ordinateur et du bureau litigieux n’était pas exclusivement professionnels. Un recours a été rejeté par le Tribunal administratif de première instance (TAPI). Le contribuable saisi la Chambre administrative de la Cour de justice (CACJ).

Aux termes de l’art. 9 al. 1 LHID, les dépenses « nécessaires à l’acquisition du revenu » sont défalquées de l’ensemble des revenus imposables. Selon la jurisprudence, cette notion est définie clairement par la LHID en dépit de son caractère général et s’impose aux cantons. Conformément à l’art. 29 LIPP, intitulé « déductions liées à l’exercice d’une activité lucrative dépendante »,  sont déduits du revenu « les frais professionnels », qui sont fixés forfaitairement. La justification de frais effectifs plus élevés demeure cependant réservée.

La loi n’indique pas quel lien de connexité doit exister entre la dépense et l’acquisition du revenu.

 En droit fédéral, les frais professionnels qui peuvent être déduits dans le cadre d’une activité dépendante sont, notamment, certains frais de déplacement et de repas, ainsi que « les autres frais indispensables à l’exercice de la profession » (art. 26 al. 1er let. c LIFD). Ces frais professionnels sont estimés forfaitairement par l’administration fédérale mais le contribuable « peut justifier des frais plus élevés ».

Les notions de « frais indispensables à l’exercice de la profession » (art. 26 LIFD) et de « frais nécessaires à l’acquisition du revenu » (art. 9 al. 1 LHID) supposent non seulement qu’il existe un lien étroit et direct entre la dépense et le revenu, mais que la dépense est nécessaire. Est nécessaire, selon le dictionnaire Larousse, « ce dont on a absolument besoin, ce qui est essentiel, primordial » (à l’acquisition du revenu en l’espèce).

Si cette nécessité doit être établie, elle n’implique pas que le contribuable ne puisse pas acquérir le revenu du travail sans les dépenses professionnelles ni qu’il existe une obligation légale de payer la charge correspondante ; il suffit que les dépenses puissent économiquement être considérées comme étant nécessaires pour l’obtention du revenu, soit que l’on ne puisse raisonnablement exiger du contribuable qu’il y renonce. Il faut ainsi considérer comme frais généraux toutes les dépenses nécessaires à l’obtention du revenu et qui, selon les conceptions courantes, peuvent y être englobées habituellement.

La nécessité professionnelle d’acquérir un ordinateur personnel a été reconnue par la jurisprudence pour les enseignants en charge de cours d’informatique ou tenus d’utiliser l’informatique comme moyen d’enseignement pour une autre matière, à la condition que l’école ne dispose pas d’une infrastructure informatique suffisante . Dans un autre arrêt, le Tribunal fédéral a admis partiellement cette déduction en faveur d’un professeur qui n’avait pas d’ordinateur à disposition sur son lieu de travail. La CACJ a pour sa part refusé la déduction des frais d’achat d’un ordinateur et d’une imprimante personnels à une enseignante d’allemand au motif principal que le DIP, employeur de l’intéressée, avait équipé les collèges genevois d’une infrastructure suffisante.

S’agissant de l’utilisation d’une pièce comme bureau, le Tribunal fédéral a exposé que le contribuable qui, pour des raisons de convenance personnelle, préférait s’acquitter de tâches professionnelles à la maison alors qu’il pouvait utiliser un local à sa place de travail, n’a aucun droit à la déduction pour une chambre de travail privée.

En l’espèce, tant la possession d’un ordinateur portable que la création d’un bureau au domicile du contribuable constituent des dépenses qui ne sont pas nécessaires au sens de la jurisprudence précitée.

En effet, il ressort des pièces du dossier que le Département de l’instruction publique (DIP) permet aux enseignants d’effectuer leur temps de travail à domicile, en dehors de leurs heures d’enseignement ou d’événements particuliers (réunions, etc). Cette possibilité qui est offerte à ceux-ci – peu fréquente dans le cadre d’une activité dépendante – leur apporte une grande liberté et souplesse dans l’organisation de leur travail.

La liberté de choix, en tout temps, du lieu dans lequel l’enseignant veut accomplir son travail personnel, implique pour l’administration de maintenir un nombre d’infrastructures suffisant pour accueillir ceux qui souhaitent travailler dans l’établissement. Elle induit, pour des impératifs de gestion des deniers publics, une baisse de confort dans les structures offertes, qui est un corollaire de cette liberté (espaces collectifs, nombre de places inférieur au nombre d’enseignants, etc).

Cela ne signifie pas que le recourant, qui partage quarante-quatre places de travail et quatorze ordinateurs fixes avec quatre-vingts collègues, dont plusieurs travaillent à temps partiel et à domicile comme lui, est dans l’impossibilité d’effectuer son travail dans l’établissement, avec les outils à sa disposition, loin s’en faut. Même si tel était le cas, l’Etat est tenu de mettre à disposition de ses fonctionnaires les moyens nécessaire à l’accomplissement de leurs fonctions.

Pour en savoir plus :

Philippe Ehrenström, Salaire et autres rémunérations : questions fiscales, Zurich, WEKA, 2013, pp. 53 et ss.

836739_f

Publié dans Fiscalité du revenu dépendant | 2 commentaires

Le musicien et le droit du travail

Publié le 7 janvier 2014 par Me Philippe Ehrenström

IMG_0707

A propos de : Anne Meier, L’engagement de musiciens : contrat de travail ou contrat d’entreprise ? Etude des contrats de service en droit suisse et américain, Genève, Slatkine, 2013

Comme souvent en matière de contrats d’artiste, la question posée déborde largement du cadre et des intérêts souvent très spécifiques en jeu. Le musicien peut en effet être considéré comme le prototype du travailleur « du 3e type », ni tout à fait dépendant ni tout à fait indépendant, et selon des modalités qui peuvent varier au gré des circonstances, des types d’engagements, des ensembles en cause, etc. La situation n’est alors pas très différente de celle d’autres « travailleurs indépendants », par exemple dans le domaine juridique, comptable ou informatique.

Anne Meier considère qu’il ne convient pas d’appliquer des règles distinctes aux musiciens ou aux artistes en général, le droit suisse actuel contenant tous les éléments permettant de qualifier le contrat et d’en tirer les conséquences.

On considérera ainsi que lorsqu’un musicien est lié à l’organisateur par des liens de subordination, les règles du droit du travail s’appliqueront sans réserve. La situation devrait être la même quand le lien de subordination est moins évident comme par exemple dans le cas d’un soliste ou d’une diva. Dans ce cas le critère de l’intégration dans l’entreprise devrait mener à qualifier le contrat de contrat de travail. On pourra aussi recourir au critère du contrôle économique sur la prestation : à qui profite-t-elle ?

Pour ce qui est des groupes de musiciens, Anne Meier écarte les figures des contrats de travail en cascade et des contrats de travail de groupe pour des motifs tenant à la protection sociale des travailleurs. Elle considère que les règles sur la représentation et celles sur la société simple sont à même de répondre aux problèmes posés sans susciter les désavantages et l’insécurité juridique de ces figures juridiques incertaines.

Quand on ne distingue pas de lien de subordination ou que l’intégration de l’artiste dans le tout n’atteint pas un niveau suffisant, on aura affaire à des musiciens indépendants liés à l’organisateur par un contrat d’entreprise. Le musicien indépendant est maître de sa carrière et de l’ensemble dont il fait partie, ainsi que de la conception et de la réalisation artistique de ses prestations. Cela étant dit, les règles du contrat d’entreprise doivent être « adaptées » sur plusieurs points pour tenir compte de la spécificité de l’ « ouvrage » et du caractère strictement personnel de l’obligation.

On ne résumera pas l’intégralité de cette thèse, et notamment ses développements sur le droit américain ou sur le droit collectif. Mais bien écrite, agréable à lire, solidement argumentée, elle devrait intéresser tous les praticiens du droit du travail, et ce tout particulièrement alors que se multiplient les travailleurs « indépendants » et les voix qui appellent à une réglementation distincte de leurs rapports juridiques.

Publié dans Divers | Laisser un commentaire

Portée d’un « décompte final »

Publié le 4 janvier 2014 par Me Philippe Ehrenström

IMG_0701

Dans un ATF 4A 61/2013, un employé a vu confirmée sa condamnation à payer la contre-valeur d’une montre de prix qui lui avait été prêtée par son employeur actif dans le domaine de l’horlogerie, alors qu’il prétendait l’avoir déjà restitué et que l’employeur lui avait délivré un « décompte définitif » ainsi qu’un certificat de travail certifiant que l’employé était « libre de tout engagement ».

Pour le Tribunal fédéral, le décompte final ne faisait pas référence à des « éléments externes » tel qu’un contrat de prêt. La question de la restitution, contestée, de la montre n’était donc pas couverte par le décompte.

L’arrêt est assez contestable, ne serait-ce que parce que la pratique du prêt de montres est courante dans l’horlogerie pour des raisons de marketing et d’intéressement du personnel, ce qui ne devrait pas en faire un « élément externe » au contrat de travail.

Il montre aussi la nécessité de toujours régler la fin des rapports de travail de manière exhaustive et précise: restitutions, indemnités, versements, etc.

Publié dans Fin des rapports de travail | Laisser un commentaire

Convention de fin de rapports de travail

Publié le 3 janvier 2014 par Me Philippe Ehrenström

IMG_0815
Il est fréquent, dans la pratique, que soit versée une « indemnité de départ » en cas de rupture des relations de travail. Ce versement, qui s’insère le plus souvent dans une convention de fin de rapports de travail, peut avoir des causes très diverses : indemnité de licenciement, prime de fidélité, rémunération d’une clause de non-concurrence, retraite anticipée, etc. Il s’agit dans la plupart des cas de montants forfaitaires, dont l’affectation ou la cause sont peu claires, et qui sont effectués « pour solde de tous comptes ». Le traitement fiscal de ces indemnités est rarement spécifié, de même que le caractère brut ou net du montant convenu. La conséquence en est presque immanquablement des conflits portant sur la qualification de l’indemnité et sur ses conséquences.
La jurisprudence a déjà abondamment traité des indemnités de départ à caractère de prévoyance ou des versements de capitaux remplaçant des prestations périodiques. Deux arrêts récents traitent de l’indemnité de départ octroyée pour « tort moral », d’une part, et du prélèvement opéré par une organisation non gouvernementale exonérée sur une même indemnité d’autre part (ATA/672/2013 et ATF 4A.219/2013).
Le premier cas, qui ressort d’un arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève du 8 octobre 2013, traite de l’exonération d’une indemnité versée lors de la résiliation de rapports de travail. La Chambre commence d’abord par rappeler qu’à teneur des art. 16 et 17 LIFD et 7 al. 1 LHID sont imposables tous les revenus du contribuable, quelles que soient leurs formes, périodicités, etc. Cela concerne notamment les prestations versées à bien plaire en rapport ou en relation avec des rapports de travail. Les cas d’exonération sont énumérés de manière exhaustive dans la loi et doivent s’interpréter restrictivement. Ils incluent notamment les versements faits à titre de réparation du tort moral (art. 24 let. g LIFD ; art. 7 al. 4 let. i LHID). Il s’agit de versements destinés à réparer une atteinte aux droits de la personnalité de l’employé.
Dans le cas d’espèce, aucun des éléments du dossier ne permettait de confirmer la qualification de réparation du tort moral attachée par le contribuable à l’indemnité reçue, ledit contribuable plaidant bien évidemment le caractère non imposable du versement. En particulier, l’employeur ne l’avait jamais reconnue dans le cadre de la procédure prud’homale, qui avait abouti à une transaction, et les témoignages reçus ne la confirmaient pas non plus.
Le second cas concerne une organisation internationale non gouvernementale, qui a obtenu en 2006 en vertu d’un accord avec le Conseil fédéral l’exonération de ses employés étrangers domiciliés en Suisse pour ce qui est des impôts directs fédéraux, cantonaux et communaux. L’organisation a dès lors décidé d’effectuer un prélèvement sur les rémunérations versées intitulés « prélèvement accord fiscal » et qui se substituait à l’impôt à la source précédemment perçu, le salaire net des employés demeurant inchangé. Le justiciable s’est constamment opposé à cette manière de faire, réclamant le remboursement dudit prélèvement. Il a été licencié en 2009, et a reçu une indemnité de l’employeur de Frs. 102’600.— laquelle a subi le « prélèvement accord fiscal ».
Pour le Tribunal fédéral, une telle indemnité est faite à bien plaire par l’employeur et ne résulte pas du contrat de travail. Tant le principe que le montant de cette indemnité sont ainsi facultatifs et laissés à l’entière discrétion de l’employeur qui peut les assortir de conditions. Cela étant dit, l’employeur est lié par ses déclarations de volonté, qui s’interprètent selon le principe de la confiance. Or dans le cas d’espèce aucun élément ne permettait d’inférer que le justiciable aurait dû comprendre que son employeur entendait opérer un tel prélèvement (en sus de la retenue AVS). Faute de précisions en ce sens, l’employeur doit donc restituer le « prélèvement accord fiscal » retenu sur l’indemnité de départ.
Que retenir de ce qui précède ?
Une indemnité de départ doit toujours être explicite : montant brut ou net, traitement sous l’angle des assurances sociales et du droit fiscal, etc. L’ignorer revient à s’exposer aux pires incertitudes juridiques, que l’on soit employeur ou salarié.

Publié dans Fin des rapports de travail | Laisser un commentaire

Renseignements inexacts donnés par l’ex-employeur

Publié le 3 janvier 2014 par Me Philippe Ehrenström

 

IMG_2067 (2)

La situation est la suivante: un employeur intéressé par un dossier de candidature appelle l’ancien employeur et lui pose des questions sur le candidat. Les réponses s’avèrent peu favorables et, de surcroît, inexactes. L’employeur intéressé ne donne alors pas suite à la candidature.

Selon l’art. 328 al. 1 CO, l’employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur. Cette obligation perdure au-delà de la fin des rapports de travail. L’employeur viole ainsi l’art. 328 CO et doit des dommages-intérêts à son ancien employé s’il a fourni sur ce dernier des renseignements faux et attentatoires à l’honneur et découragé de la sorte un employeur d’engager la personne en question.

La violation de l’art. 328 al. 1 CO suppose cependant que les renseignements fournis soient à la fois défavorables et inexacts.  Il n’y a pas de violation de l’art. 328 al. 1 CO si l’employeur répond à des questions pertinentes, sans recourir à des formules inutilement blessantes, et expose ce qu’il a des raisons sérieuses de tenir de bonne foi pour vrai. S’il y a violation de l’art. 328 al. 1 CO, l’employé a non seulement droit à la réparation du préjudice patrimonial qu’il subit, mais aussi à une indemnité pour tort moral aux conditions fixées par l’art. 49 al. 1 CO.

Dans le cas d’espèce, l’ancien employeur avait affirmé faussement à un autre potentiel employeur que l’employée lui avait intenté un procès pour mobbing, procès qu’elle avait perdu. En fournissant ainsi à un tiers une information fausse et manifestement dépréciative sur son ancienne employée, il a violé l’art. 328 al. 1 CO.

Comme les données contenues dans l’arrêt attaqué sont toutefois insuffisantes pour se prononcer sur la question du dommage et du tort moral, la décision est annulée et renvoyée à la cour cantonale pour complément d’instruction.

Source: ATF 4A_117/2013

Publié dans Protection de la personnalité | Laisser un commentaire

Salaire ou gratification?

Publié le 3 janvier 2014 par Me Philippe Ehrenström

 

IMG_0704

Le salaire est la contre-prestation principale de l’employeur à la prestation de service de l’employé. Il est dû dès que l’employeur a accepté l’exécution d’un travail qui usuellement ne doit être fourni que contre un salaire (art. 320 al. 2 CO). La gratification de l’art. 322d CO est une rétribution spéciale accordée à certaines occasions et dépendant dans une certaine mesure en tout cas de l’employeur, si ce n’est dans son principe, à tout le moins dans son montant.  La prestation visée par l’art. 322d CO a un caractère précaire, en ce sens que son versement dépend en principe du bon vouloir de l’employeur. En revanche, la rétribution dont le montant et l’échéance inconditionnelle sont fixés d’avance constitue un élément du salaire. Les art. 319 et ss CO ne mentionnent pas le « bonus ». Selon ses caractéristiques, il sera considéré donc soit comme une gratification (art. 322d CO) soit comme un élément du salaire.

La différence entre ce qui tient du salaire et ce qui ressort de la gratification a une très grande importance pratique. Seul le salaire au sens strict entre ainsi  en ligne de compte pour toute une série de prétentions et de prestations contractuelles : calcul de la rémunération de l’employé empêché de travailler (art. 324a CO), salaire relatif aux vacances (art. 329d CO), indemnités en cas de licenciement abusif ou de licenciement immédiat injustifié (art. 336a al. 2 et art. 337c al. 3 CO), droit de refuser d’offrir sa prestation lorsque l’employeur est en demeure, etc.

La jurisprudence a dégagé trois critères principaux pour faire la différence entre salaire et gratification:  la marge de manœuvre de l’employeur, le caractère accessoire du montant et le nombre de versements. Concernant le 1er critère, il suffira de rappeler qu’est essentiel le degré d’appréciation dont dispose l’employeur,  sa « marge de manœuvre » par rapport à ses obligations contractuelles.  Le 3e critère découle du fait que le paiement régulier et répété d’une gratification peut mener à requalifier celle-ci en salaire.

Nous nous arrêterons plus particulièrement sur le« caractère accessoire » de la gratification, qui vient de faire l’objet de deux arrêts publiés récemment (ATF 4A.447/2012 et 4A.520/2012).

Le caractère accessoire de la gratification tient au fait que le salaire est la contre-prestation essentielle de l’employeur. Il en résulte que la gratification est une rémunération complémentaire secondaire et non la source principale du revenu touché par le travailleur. Un bonus très élevé  par comparaison avec le salaire fixé doit ainsi être qualifié de salaire et non de gratification, sans qu’il soit possible de définir des proportions ou des pourcentages qui s’appliqueraient dans tous les cas. Lorsque le versement ne revêt plus le caractère accessoire propre à la gratification, la jurisprudence requalifie la rétribution en salaire dans sa totalité.

Le Tribunal fédéral a toutefois considéré dans les deux arrêts susmentionnés que ce critère doit être écarté dans certaines circonstances. Ainsi, lorsque le salaire suffit largement à un  « train de vie approprié » de l’employé et qu’il représente un « multiple du salaire moyen », un montant supplémentaire doit être considéré comme une gratification quelle que soit son importance par rapport au salaire.  Le Tribunal fédéral ne donne toutefois aucune indication qui permettrait de préciser ces notions.

Ces deux jurisprudences sanctionnent pour la première fois, à notre connaissance, l’idée que les dispositions protectrices du droit du travail suisse ne devraient pas toutes trouver toutes application face à des rémunérations très élevées.

Il est par contre regrettable que le Tribunal fédéral n’ait pas précisé les conditions d’application de cette « clause d’exclusion », au moins en proposant des ordres de grandeur. La sécurité et la prévisibilité du droit y auraient gagné.

Addendum: le Tribunal fédéral a, depuis la rédaction de cette note, précisé ce qu’il fallait entendre par un salaire particulièrement élevé qui justifierait le mécanisme susmentionné. Voir la note disponible ici.

Addendum 19 décembre 2017: le Tribunal fédéral a repris la question de fond en comble; on renverra ici à la note suivante:

Bonus: salaire ou gratification? Raisonnement en cinq étapes

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

Publié dans Salaire | Laisser un commentaire

Licenciement discriminatoire à raison du sexe: généralités

Publié le 3 janvier 2014 par Me Philippe Ehrenström

IMG_0761

La loi fédérale du 24 mars 1995 sur l’égalité entre femmes et hommes (LEg) a pour but de promouvoir dans les faits l’égalité entre femmes et hommes (art. 1 LEg). Elle s’applique aux rapports de travail régis par le code des obligations (CO) et par le droit public fédéral, cantonal et communal (art. 2 LEg).
La pierre angulaire, la « clé de voûte » de la LEg, repose dans l’interdiction de discriminer au sens de l’art. 3 LEg. Selon cette disposition, il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement soit indirectement, notamment en se fondant sur leur état civil ou leur situation familiale. L’interdiction de toute discrimination s’applique notamment à l’embauche, à l’attribution des tâches, à l’aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et au perfectionnement professionnel, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail. Est notamment discriminatoire un comportement constitutif de harcèlement sexuel au sens de l’art. 4 LEg.
A teneur de l’art. 5 al. 4 LEg 2e phrase, lorsque la discrimination porte sur la résiliation des rapports de travail, l’indemnité n’excédera pas un montant correspondant à six mois de salaire. Elle sera fixée compte tenu de toutes les circonstances et calculée sur la base du salaire auquel la personne discriminée avait droit ou aurait « vraisemblablement » eu droit (art. 5 al. 2 2e phrase LEg).
L’art. 10 al. 3 2e phrase LEg ajoute à la protection du travailleur en cas de résiliation discriminatoire des rapports de travail une clause tout à fait insolite en droit suisse, à savoir la possibilité, pour le juge, d’ordonner le réengagement provisoire du travailleur en cas de procédure en annulation du congé basée sur l’art. 10 al. 1 LEg, ce qui met à néant l’effet formateur du licenciement.
Il est intéressant de constater que la LEg, aux côtés de l’idemnité pour résiliation discriminatoire des rapports de travail, laquelle suit un schéma bien connu avec son maximum de six mois de salaire, introduit une notion distincte pour ce qui est de l’indemnité en cas de harcèlement sexuel. En cas de discrimination portant sur un cas de harcèlement sexuel, l’employeur peut en effet être condamné à payer à l’employée – à moins qu’il ne prouve avoir pris les mesures que l’expérience commande, qui sont appropriées aux circonstances et que l’on peut équitablement exiger de lui – une indemnité calculée sur la base du salaire moyen suisse (et non du salaire effectif) mais d’au maximum six mois (art. 5 al. 3 et al. 4 3e phr. LEg). Une telle indemnité ne constitue pas la réparation d’un tort moral, de sorte qu’elle peut être cumulée avec une demande en réparation du tort moral. Elle est de nature mixte, à la fois punitive et réparatrice, à l’instar des indemnités pour licenciement abusif ou discriminatoire.

La référence au salaire moyen suisse (et non au salaire réel) de l’art. 5 al. 3 LEg a pour but d’éviter que le harcèlement sexuel soit moins bien protégé quand la victime est de formation inférieure. Il en résulte que la différence entre le salaire moyen et le salaire effectif vaut dans les deux sens : à l’avantage, par exemple, d’une personne peu formée et guère payée, et au désavantage d’une cadre supérieure dont la rémunération effective serait supérieure. L’indemnité de l’art. 5 LEg al. 3 doit pouvoir se cumuler avec celle de l’art. 336a CO (congé abusif) ou avec celle de l’art. 337c al. 3 CO (résiliation avec effet immédiat).

Pour en savoir plus:

Philippe Ehrenström, Les indemnités en cas de résiliation des rapports de travail, in: Tendances et perspectives RH, Zurich, 2013, pp. 129-140.

thumb

Publié dans Egalité femmes-hommers | Laisser un commentaire

Licenciement avec effet immédiat: principes

Publié le 3 janvier 2014 par Me Philippe Ehrenström

IMG_1899A teneur de l’art. 337 al. 1 1ère phrase CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs. Doivent notamment être considérés comme tels toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail ( art. 337 al. 2 CO).
Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. D’après la jurisprudence, seul un manquement particulièrement grave de l’autre partie justifie une résiliation avec effet immédiat. Les faits invoqués à l’appui d’un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. Par manquement du travailleur, on entend la violation d’une obligation découlant du contrat, comme par exemple le devoir de fidélité.
Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs. Il applique les règles du droit et de l’équité en prenant en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, la nature et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l’importance des manquements. Il n’est pas possible de déterminer une fois pour toutes et de manière abstraite les exigences auxquelles est subordonnée la résiliation immédiate du contrat. La solution dépend donc des circonstances spécifiques du cas.
Lorsque l’employeur résilie le contrat avec effet immédiat, celui-ci prend fin sur le champ, que la résiliation immédiate soit justifiée ou non sous l’angle des critères de l’art. 337 CO ou même qu’elle ait été notifiée pendant une des périodes de protection de l’art. 336c al. 1 CO. Par contre, le congé avec effet immédiat ne rétroagit pas à la date de l’événement qui l’a justifié et le salaire reste donc dû jusqu’au licenciement.
Le congé immédiat doit être donné au terme d’un bref délai de réflexion à partir de la connaissance du juste motif ; une trop longue attente emporte renonciation à se prévaloir dudit motif. Ce délai ne se détermine pas d’après une échelle absolue mais dépend des circonstances du cas concret. En règle générale, un délai de réflexion supérieur à 2 ou 3 jours de travail n’est admissible que s’il est justifié par des circonstances précises tenant notamment aux exigences et contraintes propres de l’employeur.
Lorsque l’employeur résilie immédiatement le contrat sans justes motifs, le travailleur a droit à ce qu’il aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l’échéance du délai de congé ou au terme d’un contrat à durée déterminée (art. 337c al. 1 CO). Le juge « peut » également condamner l’employeur à verser au travailleur une indemnité dont il fixera librement le montant compte tenu des circonstances ; elle ne peut toutefois dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur (art. 337c al. 3 CO).
L’indemnité de l’art. 337c al. 3 CO est de même nature que l’indemnité prévue à l’art. 336a CO en cas de licenciement abusif. Elle inclut également la réparation du tort moral, sauf circonstances exceptionnelles. Il n’y a pas de cumul possible des indemnités pour congé abusif et pour licenciement immédiat injustifié. Lorsqu’un licenciement présente ces deux caractéristiques, seule l’indemnité pour licenciement immédiat injustifié entre en compte. Il y a là un silence qualifié de la loi qui trouve application même si le licenciement réputé abusif a été notifié avant le congé immédiat.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

Publié dans Licenciement immédiat | Tagué , , , , , | Laisser un commentaire