Les usages professionnels en droit public genevois

Publié le 9 mars 2021 par Me Philippe Ehrenström
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Pour constater les usages dans un secteur professionnel donné, l’Office cantonal de l’inspection et des relations du travail de la République et canton de Genève (l’Office cantonal) se base notamment sur les conventions collectives de travail, les contrats-types de travail, les résultats de données recueillies ou d’enquêtes menées auprès des entreprises, les travaux de l’observatoire, dont son calculateur des salaires, ainsi que sur les statistiques disponibles en la matière (art. 23 al. 2 de la loi genevoise du 12 mars 2004 sur l’inspection et les relations du travail (LIRT/GE; RS/GE J 1 05]).

Conformément à l’art. 25 al. 1 LIRT/GE, toute entreprise soumise au respect des usages, en vertu d’une disposition légale, réglementaire ou conventionnelle, doit en principe signer auprès de l’Office cantonal un engagement de respecter les usages. Celui-ci délivre alors à l’entreprise l’attestation correspondante, d’une durée limitée. L’art. 25 al. 2 et 3 LIRT/GE dispose que l’engagement vaut pour l’ensemble du personnel concerné et prend effet au jour de sa signature ou dès l’instant où le personnel de l’entreprise est appelé à travailler sur un marché public.

En application de l’art. 23 al. 1 LIRT/GE, le canton de Genève a notamment établi les UMB 2018 reflétant les conditions minimales de travail et de prestations sociales en usage s’agissant des entreprises visées à l’art. 25 LIRT/GE (art. 1 al. 1 et 2 UMB 2018). Ceux-ci prévoient notamment que la durée conventionnelle de travail effectif est fixée uniformément à quarante heures par semaine (art. 10 let. b UMB 2018). Le travail à la tâche et celui sur appel (qui se caractérise par un rapport contractuel de durée indéterminée dans lequel le moment et la durée de la prestation du travailleur sont définis unilatéralement par l’employeur) sont interdits (art. 16 al. 6 UMB 2018). Par ailleurs, l’employeur est tenu de respecter l’art. 46 LTr (art. III al. 2 et 2 bis UMB 2018), qui prévoit que l’employeur tient à la disposition des autorités d’exécution et de surveillance les registres ou autres pièces concernant les informations nécessaires à l’exécution de la LTr, en particulier en matière d’horaire de travail (art. 73 al. 1 let. c OLT 1).

L’art. 41 al. 1 du règlement genevois du 23 février 2005 d’application de la loi sur l’inspection et les relations du travail [RIRT/GE; RS/GE J 1 05.01]) dispose que l’Office cantonal effectue un premier contrôle du respect des usages au moment de la signature de l’engagement à les respecter. Par la suite, il effectue ou fait effectuer des contrôles réguliers. Selon l’art. 42 RIRT/GE, dans le cadre du contrôle du respect des usages, l’employeur est tenu de donner accès à ses locaux à l’Office cantonal et tient à sa disposition ou fournit à sa demande toutes pièces utiles à l’établissement du respect des usages (al. 1 et 2). Par pièces utiles, il faut notamment entendre le règlement d’entreprise, son organigramme, les contrats de travail, les horaires effectifs détaillés (durée du travail, début et fin du travail, pauses, jours de congé, vacances), les attestations de salaire détaillées ou les décomptes de cotisations sociales (al. 3).

L’Office cantonal refuse de délivrer l’attestation à l’employeur qui enfreint son obligation de collaborer et ne fournit pas les renseignements ou pièces dans le délai imparti (art. 42 al. 4 RIRT/GE). En cas d’infraction aux usages ou de refus de renseigner au sens de l’art. 42 al. 4 RIRT/GE, l’art. 42A al. 1 RIRT/GE prévoit que l’Office cantonal notifie à l’entreprise un avertissement et lui accorde un délai pour se mettre en conformité. Si le contrevenant ne donne pas suite dans les délais, l’Office cantonal prononce les sanctions prévues à l’art. 45 al. 1 LIRT/GE (art. 42A al. 2 RIRT). 

Les entreprises en infraction aux usages font donc l’objet des sanctions prévues à l’art. 45 LIRT/GE (art. 26A al. 1 LIRT/GE). A teneur de l’art. 45 al. 1 LIRT/GE, lorsqu’une entreprise visée par l’art. 25 LIRT/GE ne respecte pas les conditions minimales de travail et de prestations sociales en usage, l’Office cantonal peut prononcer une décision de refus de délivrance de l’attestation visée à l’art. 25 LIRT/GE pour une durée de trois mois à cinq ans, la décision étant immédiatement exécutoire (let. a); une amende administrative de 60’000 fr. au plus (let. b); l’exclusion de tous marchés publics pour une période de cinq ans au plus (let. c). Les mesures et sanctions visées à l’al. 1 sont infligées en tenant compte de la gravité et de la fréquence de l’infraction ainsi que des circonstances dans lesquelles elle a été commise. Elles peuvent être cumulées (art. 45 al. 2 LIRT/GE). L’Office cantonal établit et met à jour une liste des entreprises faisant l’objet d’une décision exécutoire. Cette liste est accessible au public (art. 45 al. 3 LIRT/GE).

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_798/2020 du 18 février 2021)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Discrimination salariale à raison du sexe

Publié le 3 mars 2021 par Me Philippe Ehrenström
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L’appelante ( = l’employée) reproche au Tribunal d’avoir nié l’existence d’une discrimination salariale entre elle-même et F______ à raison du sexe et de ne pas avoir comparé sa situation à celle de L______.

Il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment en se fondant sur leur état civil ou leur situation familiale ou, s’agissant de femmes, leur grossesse. L’interdiction de toute discrimination s’applique notamment à l’attribution des tâches, à l’aménagement des conditions de travail, à la formation et au perfectionnement professionnels et à la promotion (art. 3 al 1 et 2 LEg).

L’interdiction de la discrimination fondée sur le sexe s’applique aussi bien aux discriminations non intentionnelles qu’aux discriminations intentionnelles. Peu importe donc que l’employeur ait eu ou non l’intention d’adopter une politique salariale sexiste.

Une discrimination est dite directe lorsqu’elle se fonde explicitement sur le critère du sexe ou sur un critère ne pouvant s’appliquer qu’à l’un des deux sexes et qu’elle n’est pas justifiée objectivement.

L’existence d’une discrimination est présumée pour autant que la personne qui s’en prévaut la rende vraisemblable (art. 6 LEg).

L’art. 6 LEg est une règle spéciale par rapport au principe général de l’art. 8 CC, lequel prescrit à celui qui allègue un fait pour en déduire un avantage d’en apporter la preuve. L’art. 6 LEg instaure un assouplissement du fardeau de la preuve d’une discrimination à raison du sexe, en ce sens qu’il suffit à la partie demanderesse de rendre vraisemblable l’existence d’une telle discrimination par l’apport d’indices objectifs pour engendrer un renversement du fardeau de la preuve. Autrement dit, si la vraisemblance de la discrimination est démontrée, il appartient à l’employeur d’apporter la preuve stricte qu’elle n’existe pas. Comme il est difficile d’apporter la preuve de faits négatifs, la preuve de la non-discrimination peut être apportée positivement si l’employeur démontre l’existence de motifs objectifs ne produisant pas une discrimination à raison du sexe .

L’interdiction de toute discrimination à raison du sexe s’applique notamment à la rémunération (art. 3 al. 2 LEg).

L’égalité salariale s’impose pour tout travail de valeur égale. Autrement dit, auprès d’un même employeur, la travailleuse a droit à un salaire égal à celui que touche le travailleur s’ils accomplissent tous deux, dans des conditions égales, des tâches semblables ou des travaux, certes de nature différente, mais ayant une valeur identique.

Lorsque des travailleurs de sexe opposé ont une position semblable dans l’entreprise avec des cahiers des charges comparables, il est présumé, s’il y a une différence de rémunération entre eux, que celle-ci est de nature sexiste, l’employeur devant apporter la preuve de la non-discrimination. Le juge n’a ainsi pas à être convaincu du bien-fondé des arguments de la partie qui se prévaut de la discrimination; il doit simplement disposer d’indices objectifs suffisants pour que les faits allégués présentent une certaine vraisemblance, sans devoir exclure qu’il puisse en aller différemment. Par exemple, la vraisemblance d’une discrimination salariale a été admise dans le cas d’une travailleuse dont le salaire était de 15% à 25% inférieur à celui d’un collègue masculin qui accomplissait le même travail (ATF 130 III 145 consid. 4.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_115/2011 du 28 avril 2011 consid. 5.1). La comparaison avec la rémunération d’un seul collègue de l’autre sexe exerçant la même activité suffit à établir la vraisemblance d’une discrimination à l’encontre d’une travailleuse (arrêts du Tribunal 4A_261/2011 du 24 août 2011 consid. 3.2; 4A_115/2011 du 28 avril 2011 consid. 5.1; 4A_449/2008 du 25 février 2009, consid. 3).

Une discrimination à raison du sexe peut intervenir dans la classification générale de diverses fonctions au sein d’une échelle de traitement, ou bien dans la fixation de la rémunération d’une personne déterminée lorsqu’on la compare avec celle d’autres personnes du sexe opposé. Dans les deux cas, elle peut résulter de l’évaluation des prestations de travail selon des critères directement ou indirectement discriminatoires ou du fait que des critères d’évaluation neutres, objectivement admissibles en eux-mêmes, sont appliqués de façon inconséquente au détriment d’un sexe, soit que le critère invoqué à l’appui d’une différence de traitement ne soit pas du tout réalisé concrètement, soit qu’il ne joue aucune rôle pour l’exercice de l’activité en cause soit encore qu’il n’exerce une influence sur l’évaluation des prestations de travail que dans des cas isolés.

Lorsque l’existence d’une discrimination liée au sexe a été rendue vraisemblable, il incombe à l’employeur d’apporter la preuve complète du fait que la différence de traitement repose sur des facteurs objectifs. Parmi les raisons pouvant justifier une différence de salaire, on trouve notamment la valeur effective du travail, la formation, les années de service, la qualification, les risques encourus, le cahier des charges, l’expérience, les prestations et les responsabilités. En règle générale, des motifs objectifs ne peuvent légitimer une différence de rémunération que s’ils jouent un rôle véritablement important en regard de la prestation de travail et s’ils influent par conséquent sur les salaires versés par le même employeur. D’autres motifs n’étant pas directement liés à l’activité elle-même peuvent être objectivement justifiés, et notamment des motifs de politique sociale ou des motifs économiques, comme les charges familiales ou l’âge.

En l’espèce, l’appelante se prévaut d’une discrimination directe fondée sur le sexe, au motif que sa rémunération était inférieure à celle des deux autres cadres supérieurs masculins de l’intimée.

Il ne peut y avoir de discrimination que si les postes occupés sont comparables. Or, contrairement à ce que plaide l’appelante, il ne suffit pas qu’elle soit considérée comme cadre, au même titre que ses collègues, pour percevoir une rémunération similaire. Il existe en effet différents postes de cadres qui impliquent des responsabilités différentes et, donc, justifie des rémunérations différentes.

L’appelante avait la responsabilité de faire son travail avec vigilance afin d’éviter à la société qui l’employait de faire des pertes financières. Elle ne gérait pas des équipes et ses objectifs ne comprenaient pas l’augmentation des revenus. A l’inverse, F______ devait superviser plusieurs dizaines de personnes et aussi contribuer à augmenter les revenus de la société. Ses responsabilités étaient ainsi bien différentes de celles de l’appelante et, à certains égards, plus lourdes en termes de pression.

Bien que tous deux cadres, l’appelante et F______ n’avaient pas des postes comparables.

Il en va de même du poste occupé par L______, lequel devait notamment veiller à ce que les règles légales soient respectées. Or, tout manquement dans la surveillance des activités du bureau, particulièrement en matière de blanchiment d’argent, était susceptible d’avoir des répercussions graves pour la société, qui pouvait perdre la place qu’elle avait acquise au sein de l’aéroport de Genève. Sans minimiser le rôle de l’appelante, qui était de veiller à ce que les détaxes soient correctement calculées, le poste de L______ était plus exposé que celui de l’appelante et, en tout état de cause, bien différent.

Par conséquent, l’existence d’une discrimination n’a pas été rendue vraisemblable sous l’angle de l’art. 6 LEg, ce qui conduit à la confirmation du jugement attaqué.

Par surabondance, il sera relevé que même si ces trois postes avaient été jugés comparables, des différences objectives justifiaient des rémunérations différentes.

En effet, F______ et L______ possédaient des formations supérieures à celle de l’appelante. F______ est titulaire d’un MBA, soit un master en management et gestion d’entreprise reconnu au niveau international, une licence en administration d’entreprise et un diplôme en business, tandis que L______ détient un Bachelor en études européennes. L’appelante a pour sa part déclaré qu’elle était titulaire d’un baccalauréat, équivalent de la maturité suisse, et qu’elle possédait également une formation universitaire, sans préciser le degré d’achèvement de cette formation ni le domaine d’études, si bien que l’on ignore si cette formation aurait présenté une quelconque utilité pour son poste.

L’appelante ne saurait ainsi être suivie lorsqu’elle affirme que sa formation lui aurait permis d’occuper les postes de ses deux collègues masculins. Elle ne prouve notamment pas qu’elle aurait eu les compétences nécessaires pour effectuer des tâches de ressources humaines ou les connaissances juridiques nécessaires.

Par ailleurs, F______ et L______ possédaient une expérience utile à leur poste plus importante que l’appelante qui, hormis pour la détaxe, ne possédait pas de pratique en matière d’administration et de finance, raison pour laquelle elle a été formée. Si F______ ne travaillait pour C______ que depuis 2014, il a toutefois occupé un nombre de postes divers qui lui ont permis acquérir des compétences utiles à son nouveau poste à Genève. Pour sa part L______ travaillait à son poste depuis 2001.

Enfin, les différences salariales d’avec l’appelante proviennent également de considérations étrangères à la fixation des salaires habituelles. La rémunération de base de F______ a été fixée à 60’000 fr. brut par année, soit un montant inférieur à celui de l’appelante. C’est uniquement parce que l’intimée lui a demandé de quitter son poste de I______, centre de son lieu de vie d’origine, pour Genève qu’elle lui a accordé des aides financières supplémentaires, soit une aide au logement, à l’assurance-maladie et une participation à ses frais de déplacement en Espagne. Certes, ces éléments font partie de son salaire mais ils ne sont toutefois pas liés directement au travail effectué. Le fait que des salariés acceptant de travailler dans une succursale étrangère soient aidés financièrement par l’employeur du fait de leur expatriation, par exemple afin qu’ils puissent conserver leur logement dans leur pays d’origine ou effectuer des voyages pour visiter leur famille, ne peut être considéré comme discriminatoire, étant relevé qu’une telle aide a été fournie par l’intimée tant à des hommes qu’à des femmes, comme la trésorière. Enfin, L______ bénéficie d’un salaire qui ne correspond pas à son cahier des charges actuel. Cela est dû au fait que l’intimée a été contrainte de reprendre tous les collaborateurs aux mêmes conditions salariales que celles en vigueur auprès de C______. L______ a ainsi conservé son ancienne rémunération quand bien même son cahier des charges avait été modifié. Ce poste aurait-il été occupé par une femme, il en aurait été de même. L’appelante ne peut rient tirer de la comparaison avec un employé dont le salaire a été repris tel quel à la suite d’une reprise du personnel et d’une réorganisation de la société.

Mal fondé, l’appel sera ainsi rejeté.

(Arrêt de la Cour d’appel des prud’hommes du Canton de Genève CAPH/35/2021 du 12 février 2021, consid. 6)

Me Philippe Ehrenström, LL.M, avocat, Genève et Onnens (VD)

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Le remboursement par l’employé de frais de formation supportés par l’employeur

Publié le 2 mars 2021 par Me Philippe Ehrenström
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Introduction

Quels sont les principes applicables à la prise en charge, par l’employeur, de frais de formation de l’employé, et à leur éventuel remboursement par celui-ci dans certaines circonstances ?

Coût de la formation

L’employeur rembourse au travailleur tous les frais imposés par l’exécution du travail (art. 327a al. 1 CO). Les accords en vertu desquels le travailleur supporte lui-même tout ou parties de ses frais nécessaires sont nuls (art. 327a al. 3 CO)

S’agissant des frais de formation, il convient de distinguer entre la formation qui sert uniquement au travailleur à se familiariser avec son travail au sein de l’entreprise (« Einarbeitung » ou « Einbildung ») et la formation complémentaire procurant au travailleur un avantage personnel perdurant au-delà des rapports de travail et pouvant être exploité sur le marché du travail (« Ausbildung » ou « Weiterbildung »). Les frais liés au premier type de formation sont des « frais imposés par l’exécution du travail » au sens de l’art. 327a al. 1 CO, ce qui n’est pas le cas des frais liés au second type de formation. Dans ce dernier cas, l’employeur ne doit les supporter que si un accord le prévoit.

L’employeur, qui finance une formation continue à son employé, peut convenir avec celui-ci d’une clause de remboursement et lier sa contribution au maintien des rapports de travail pendant un certain temps après l’achèvement de la formation. Il pourra donc demander le remboursement de tout ou partie des frais de formation au travailleur, à condition que l’obligation de rembourser ait été valablement convenue avant la fréquentation du cours, que le montant à rembourser et la période du remboursement soient précisés et que la durée de l’engagement ne porte pas atteinte pendant une période excessive au droit du travailleur de résilier son contrat.

Paiement du salaire

S’agissant du paiement du salaire, si la formation est imposée par l’exécution du travail, le salaire est dû au travailleur pour toute la durée consacrée à la formation.

Tel n’est par contre pas le cas lorsque la formation n’est pas imposée par l’exécution du travail, mais destinée à améliorer la capacité professionnelle du travailleur. Une telle formation n’est en effet pas liée à un employeur déterminé ou à un produit spécifique et elle se distingue du travail qui est exécuté directement dans l’intérêt de l’employeur et qui constitue la contrepartie du salaire.

L’employeur et le travailleur peuvent alors convenir, pour les jours consacrés à la formation de l’employé, de l’octroi d’un congé non payé, ou se mettre d’accord sur le maintien du salaire en contrepartie de l’accomplissement d’un travail compensatoire, ou même convenir que les heures de cours seront assimilées, en totalité ou en partie, à du temps de travail. Dans ce dernier cas de figure, l’employeur a la liberté de lier sa contribution à un engagement de remboursement dégressif du salaire payé pendant les heures de formation si le travailleur quitte l’entreprise avant l’échéance de la période convenue (arrêt du Tribunal fédéral 4D_13/2011 du 4 avril 2011 consid. 2.3).

Engagement excessif

L’engagement de payer une « dédite » pour les frais de formation selon ce qui précède ne saurait être qualifié d’excessif au sens de l’art. 27 al. 2 CC.

Tout d’abord, il ne livre par l’employé à l’arbitraire, ni ne limite sa liberté économique dans une mesure telle que les bases de son existence économique seraient mises en danger. Il constitue certes une restriction à sa liberté économique, puisque l’employé, en cas de départ avant une certaine échéance, est tenu par une contreprestation financière. Cela étant, l’intensité de l’atteinte ne saurait être qualifiée d’élevée, puisqu’elle consiste pour le recourant à demeurer et à travailler au service de son employeur qui a assumé financièrement la formation ou à payer certains montants. La restriction doit aussi être est limitée dans le temps. Quant aux montants à rembourser, ils devraient être dégressifs avec les années de service suivants la formation.

Licenciement

Que se passe-t-il en cas de licenciement avant le terme de la clause de remboursement liant l’employé à l’employeur en raison du paiement par celui-ci des frais de formation ?

A Genève, selon la jurisprudence de la Chambre d’appel des prud’hommes, l’art. 340c al. 2 CO – lequel prévoit qu’une prohibition de faire concurrence cesse si l’employeur résilie le contrat sans que le travailleur lui ait donné un motif justifié – doit être appliqué par analogie aux clauses de remboursement de frais de formation (arrêt CAPH/86/2016 du 11 mai 2016 consid. 4.1.2). Il doit en aller de même lorsque le travailleur résilie le contrat de travail pour un motif dont l’employeur doit répondre. La solution semble être la même dans les Grisons (JAR 2012 p. 487 ss).

Devant le Tribunal fédéral, la question de l’application par analogie de l’art. 34c al. 2 CO reste est restée par contre indécise (arrêt du Tribunal fédéral 4A_90/2009 du 25 septembre 2009 consid. 3).

Exemple no 1

En l’espèce, le Tribunal a retenu que la convention de formation liant les parties était valable, l’appelante ( = l’employée) elle-même ayant souligné qu’il s’agissait d’une opportunité et s’étant prévalue de son titre dans ses recherches d’emploi. Les faits avancés par l’appelante, à savoir que son travail de mémoire aurait été rédigé dans l’intérêt de l’intimée, ne l’empêchent pas d’exploiter ce titre sur le marché du travail et d’en tirer un avantage perdurant au-delà des rapports de travail liant les parties.

Quant à l’éventuelle caducité de l’accord, l’instruction n’a pas permis d’établir que le départ de l’appelante aurait été motivé par une surcharge de travail chronique imputable à l’intimée. Les faits que l’appelante allègue à cet égard dans son appel ne justifient pas de revenir sur le constat du Tribunal à cet égard. En effet, quand bien même les différents témoignages mis en avant attestent d’une charge de travail importante reposant sur les épaules de l’appelante et d’une certaine fatigue – qui peut toutefois aussi résulter du cumul d’un emploi à 100% et de la formation de l’appelante -, l’existence d’un épuisement dû à un stress chronique imputable à l’employeur n’est pas établie. L’arrêt de travail du 17 au 24 mars 2020 semble être en relation avec un événement ponctuel survenu le dimanche précédent, dont on ne sait pas s’il est en relation avec le travail. Cet arrêt semble être au surplus une occurrence unique à laquelle F______ a réagi en recommandant à l’appelante de prendre quelques jours de vacances. Par ailleurs, selon ses notes, le médecin de l’appelante n’a pas constaté de burn-out, bien qu’il ait examiné cette question (« burn out-na »). Enfin, comme l’a retenu le Tribunal, l’intimée n’a pas formulé de plaintes à cet égard au moment de la résiliation de son contrat de travail.

Dès lors, l’appelante ne saurait s’opposer au remboursement des frais de formation exigé par l’intimée. L’appel sera rejeté sur ce point.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/5/2021, consid. 6)

Exemple no 2

La formation en cause a été profitable à l’employé au-delà des rapports de travail, dans la mesure où il a pu en tirer un avantage salarial non négligeable auprès de son nouvel employeur. De plus, l’employé ne soutient pas que la formation en question aurait eu pour seul but de le familiariser avec son travail au sein de l’entreprise. Il s’agit donc d’une formation complémentaire (Ausbildung ou Weiterbildung), pour laquelle l’employeuse ne devait supporter les frais y relatifs que si un accord le prévoyait.

Les parties ont conclu un accord le 18 novembre 1999, en vertu duquel l’employeuse s’est engagée à prendre à sa charge les frais de formation, une clause de remboursement étant toutefois prévue. Bien que rédigée de manière lacunaire, on comprend que cette clause, qui a été conclue avant la fréquentation des cours, fixait le montant à rembourser par l’employé – soit 20’000 fr. -, ainsi que la période de l’obligation – soit jusqu’au 30 septembre 2008. Dans la mesure où la créance n’est de toute façon pas exigible pour les raisons qui suivent, il n’est pas nécessaire d’examiner si la clause de remboursement portait atteinte ou non au droit de l’intimé de résilier le contrat de travail.

En effet, l’obligation de remboursement par l’employé était subordonnée à la condition qu’aucune des parties ne résilie les rapports de travail avant le 30 septembre 2008. La résiliation pouvait ainsi intervenir indistinctement du fait de l’une ou de l’autre partie.

Toutefois, l’art. 340c al. 2 CO, qu’il y a lieu d’appliquer par analogie au cas d’espèce, limitait la liberté de l’employeuse de résilier le contrat de travail.

Dans la mesure où l’employeuse a résilié les rapports de travail pour des motifs économiques le 26 avril 2006, la résiliation est intervenue sans que l’employeuse ait eu un motif justifié de licencier l’intimé.

Par conséquent, la clause de remboursement de l’accord du 18 novembre 1999 ne déploie aucun effet et l’appelant n’est pas autorisé à requérir le remboursement des frais de formation.

(CAPH/86/2016, consid. 4)

Conclusion

Favoriser la formation des employés, leur permettre d’acquérir des compétences complémentaires est évidemment une bonne choser. Il faut néanmoins préparer et encadrer soigneusement une éventuelle participation de l’employeur, que ce soit par une participation aux frais, par l’octroi de temps et/ou le paiement du salaire pendant la formation.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Consommation d’alcool d’un fonctionnaire

Publié le 1 mars 2021 par Me Philippe Ehrenström
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En tant que fonctionnaire genevois, le recourant est soumis à la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC – B 5 05) et à son règlement d’application du 24 février 1999 (RPAC – B 5 05.01).

Les devoirs du personnel sont énumérés aux art. 20 ss RPAC. Les membres du personnel sont ainsi tenus au respect de l’intérêt de l’État et doivent s’abstenir de tout ce qui peut lui porter préjudice (art. 20 RPAC). Selon l’art. 21 RPAC, ils doivent, par leur attitude, entretenir des relations dignes et correctes avec leurs supérieurs, leurs collègues et leurs subordonnés (let. a), établir des contacts empreints de compréhension et de tact avec le public (let. b) et justifier et renforcer la considération et la confiance dont la fonction publique doit être l’objet (let. c). Dans l’exécution de leur travail, ils se doivent de remplir tous les devoirs de leur fonction consciencieusement et avec diligence et respecter leur horaire de travail (art. 22 al. 1 et 2 RPAC). Par ailleurs, le membre du personnel doit jouir d’un état de santé lui permettant de remplir les devoirs de sa fonction (art. 5 al. 1 RPAC).

Aux termes de la fiche MIOPE n° 08.01.04 « Travail et consommation d’alcool », si les prestations insuffisantes d’un membre du personnel et/ou son inaptitude à remplir les exigences du poste qu’il occupe sont présumées être en lien avec une consommation d’alcool, la hiérarchie demande au service de santé du personnel de l’État de se prononcer à ce sujet. De plus, le membre du personnel conclut une convention d’abstinence d’une durée de deux ans. L’insuffisance des prestations du membre du personnel ou son inaptitude à remplir les exigences de son poste sont susceptibles d’aboutir à la résiliation des rapports de service sans ouverture d’une procédure de reclassement.

L’annexe à la fiche MIOPE n° 08.01.04, intitulé « FAQ Travail et consommation d’alcool » précise notamment que la consommation d’alcool de l’employé concerne l’employeur si l’impact de ladite consommation met en danger sa sécurité ou celle des autres, si cela nuit à l’image de l’administration cantonale, si cela perturbe le bon fonctionnement du service ainsi que si cela affecte ses prestations ou son comportement professionnel, ainsi que son état de santé.

Un fonctionnaire, pendant et en dehors de son travail, a l’obligation d’adopter un comportement qui inspire le respect et qui est digne de confiance, et sa position exige qu’il s’abstienne de tout ce qui peut porter atteinte aux intérêts de l’État. Le comportement extra-professionnel d’un fonctionnaire peut également être retenu comme un élément pertinent au plan disciplinaire.

Selon l’art. 16 al. 1 LPAC, les fonctionnaires qui enfreignent leurs devoirs de service, soit intentionnellement, soit par négligence, peuvent faire l’objet, selon la gravité de la violation, d’un blâme, prononcé par le supérieur hiérarchique en accord avec la hiérarchie (let. a ch. 1), d’une suspension d’augmentation du traitement (let. b ch. 2) ou de la réduction de traitement à l’intérieur de la classe (let. b ch. 3), du retour au statut d’employé (let. c ch. 4) ou de la révocation (let. c ch. 5).

Les sanctions disciplinaires sont régies par les principes généraux du droit pénal, de sorte qu’elles ne sauraient être prononcées en l’absence de faute du fonctionnaire. Alors qu’en droit pénal, les éléments constitutifs de la faute doivent être expressément indiqués dans la loi, en droit disciplinaire, les agissements pouvant constituer une faute sont d’une telle diversité qu’il est impossible que la législation en donne un état exhaustif. La notion de faute est admise de manière très large en droit disciplinaire et celle-ci peut être commise consciemment, par négligence ou par inconscience, la négligence n’ayant pas à être prévue dans une disposition expresse pour entraîner la punissabilité de l’auteur. La faute disciplinaire peut même être commise par méconnaissance d’une règle. Cette méconnaissance doit cependant être fautive. Par ailleurs, il n’est pas nécessaire que la faute ait été commise dans le cadre de l’activité professionnelle.

L’autorité qui inflige une sanction disciplinaire, qui dispose à cet égard d’un large pouvoir d’appréciation, doit respecter le principe de la proportionnalité. Le choix de la nature et de la quotité de la sanction doit être approprié au genre et à la gravité de la violation des devoirs professionnels et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer les buts d’intérêt public recherchés. À cet égard, l’autorité doit tenir compte en premier lieu d’éléments objectifs, à savoir des conséquences que la faute a entraînées pour le bon fonctionnement de la profession en cause et de facteurs subjectifs, tels que la gravité de la faute, ainsi que les mobiles et les antécédents de l’intéressé.

En l’espèce, l’autorité intimée reproche au recourant, dans un premier grief, d’avoir, lors d’une mission à l’extérieur du canton le 3 mai 2019, consommé de l’alcool lors de sa pause de midi dans des quantités permettant de douter de la bonne exécution de ses tâches durant l’après-midi et d’avoir trompé son employeur, en produisant un justificatif non détaillé, afin qu’il ne puisse pas déterminer à quoi correspondait la note de frais dont il avait demandé le remboursement.

Le recourant soutient que l’alcool consommé lors du déjeuner du 3 mai 2019 ne l’a pas été dans un cadre professionnel, puisqu’il était en pause. Il perd toutefois de vue que si sa consommation d’alcool n’a, à proprement parler, pas eu lieu durant ses heures de travail mais lors de sa pause déjeuner, sa journée de travail n’était pas pour autant terminée. Ce constat est d’autant plus vrai que le recourant indique lui-même avoir effectué une partie de ses activités dans le restaurant dans lequel il avait déjeuné. S’il est vrai que les dispositions légales et réglementaires applicables, de même que le MIOPE, n’abordent pas, en tant que telle, la question de la consommation d’alcool sous l’angle d’une interdiction absolue, mais sous celui de l’assuétude, il n’en demeure pas moins que toute consommation d’alcool durant une pause alors que l’employé est censé, par la suite, retourner sur son lieu de travail, est susceptible non seulement de nuire à l’image de son employeur, perturber le bon fonctionnement du service, mais également d’affecter les prestations de l’intéressé, son comportement professionnel ainsi que son état de santé, ce qui constitue un manquement aux devoirs de service (ATA/359/2020 du 16 avril 2020 consid. 5).

Il est vrai que lors du déjeuner litigieux, le recourant ne portait aucun uniforme ou signe distinctif permettant de reconnaître sa qualité de fonctionnaire de l’État de Genève, ce d’autant plus qu’il déjeunait dans le canton de Vaud. Ce nonobstant, le recourant a admis lors de l’entretien de service du 7 juin 2019 que sa consommation d’alcool lors de ce déjeuner n’était ni sérieuse ni acceptable. Le fait qu’il ait demandé au restaurant l’établissement d’une note de frais ne comportant pas d’autre mention que le montant de l’addition tend également à démontrer que le recourant n’ignorait pas que sa consommation d’alcool était problématique. Le collègue qui l’accompagnait lors de ce déjeuner a d’ailleurs indiqué à leur employeur qu’il avait été procédé de la sorte pour des raisons « d’image personnelle », notamment du recourant, lequel avait déjà été reçu par le directeur général pour une consommation d’alcool lors de ses pauses déjeuner. En revanche, il ne peut être retenu qu’en produisant un justificatif non détaillé, il aurait voulu tromper son employeur afin qu’il ne puisse pas déterminer à quoi correspondait la note de frais dont il avait demandé le remboursement. En effet, si l’employeur estimait que le justificatif remis n’était pas conforme au règlement sur les débours, il lui appartenait de refuser le remboursement de la somme de CHF 35.-, ce qu’il n’a pas fait.

[Autres griefs, examen de la sanction prononcée]

(ATA/111/2021, consid. 6 et ss.)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Remboursement de frais de formation supportés par l’employeur

Publié le 11 février 2021 par Me Philippe Ehrenström
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L’appelante conteste devoir rembourser les frais de sa formation MBA à l’intimée, dans la mesure où, d’une part, cette dernière a exigé que le mémoire s’inscrive dans ses intérêts et, d’autre part, l’appelante a résilié le contrat en raison d’un burn-out causé par le rythme de travail imposé par l’intimée.

L’employeur rembourse au travailleur tous les frais imposés par l’exécution du travail (art. 327a al. 1 CO).

S’agissant des frais de formation, il convient de distinguer entre la formation qui sert uniquement au travailleur à se familiariser avec son travail au sein de l’entreprise (« Einarbeitung » ou « Einbildung ») et la formation complémentaire procurant au travailleur un avantage personnel perdurant au-delà des rapports de travail et pouvant être exploité sur le marché du travail (« Ausbildung » ou « Weiterbildung »). Les frais liés au premier type de formation sont des « frais imposés par l’exécution du travail » au sens de l’art. 327a al. 1 CO, ce qui n’est pas le cas des frais liés au second type de formation. Dans ce dernier cas, l’employeur ne doit les supporter que si un accord le prévoit. Le cas échéant, l’employeur peut subordonner la prise en charge des frais à une obligation de remboursement du travailleur en cas de fin des rapports de travail avant l’échéance d’une certaine durée à compter du terme de la formation, qui ne devrait pas dépasser trois ans.

Selon la jurisprudence de la Chambre des prud’hommes du canton de Genève, l’art. 340c al. 2 CO – lequel prévoit qu’une prohibition de faire concurrence cesse si l’employeur résilie le contrat sans que le travailleur lui ait donné un motif justifié – doit être appliqué par analogie aux clauses de remboursement de frais de formation (arrêt CAPH/86/2016 du 11 mai 2016 consid. 4.1.2). Il doit en aller de même lorsque le travailleur résilie le contrat de travail pour un motif dont l’employeur doit répondre. Devant le Tribunal fédéral, la question de l’application par analogie de l’art. 34c al. 2 CO reste indécise (arrêt du Tribunal fédéral 4A_90/2009 du 25 septembre 2009 consid. 3).

En l’espèce, le Tribunal a retenu que la convention de formation liant les parties était valable, l’appelante ( = l’employée) elle-même ayant souligné qu’il s’agissait d’une opportunité et s’étant prévalue de son titre dans ses recherches d’emploi. Les faits avancés par l’appelante, à savoir que son travail de mémoire aurait été rédigé dans l’intérêt de l’intimée, ne l’empêchent pas d’exploiter ce titre sur le marché du travail et d’en tirer un avantage perdurant au-delà des rapports de travail liant les parties.

Quant à l’éventuelle caducité de l’accord, l’instruction n’a pas permis d’établir que le départ de l’appelante aurait été motivé par une surcharge de travail chronique imputable à l’intimée. Les faits que l’appelante allègue à cet égard dans son appel ne justifient pas de revenir sur le constat du Tribunal à cet égard. En effet, quand bien même les différents témoignages mis en avant attestent d’une charge de travail importante reposant sur les épaules de l’appelante et d’une certaine fatigue – qui peut toutefois aussi résulter du cumul d’un emploi à 100% et de la formation de l’appelante -, l’existence d’un épuisement dû à un stress chronique imputable à l’employeur n’est pas établie. L’arrêt de travail du 17 au 24 mars 2020 semble être en relation avec un événement ponctuel survenu le dimanche précédent, dont on ne sait pas s’il est en relation avec le travail. Cet arrêt semble être au surplus une occurrence unique à laquelle F______ a réagi en recommandant à l’appelante de prendre quelques jours de vacances. Par ailleurs, selon ses notes, le médecin de l’appelante n’a pas constaté de burn-out, bien qu’il ait examiné cette question (« burn out-na »). Enfin, comme l’a retenu le Tribunal, l’intimée n’a pas formulé de plaintes à cet égard au moment de la résiliation de son contrat de travail.

Dès lors, l’appelante ne saurait s’opposer au remboursement des frais de formation exigé par l’intimée. L’appel sera rejeté sur ce point.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/5/2021, consid. 6)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Motifs de récusation trouvés sur internet

Publié le 9 février 2021 par Me Philippe Ehrenström
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L’arrêt du Tribunal fédéral 4A_318/2020 du 22 décembre 2020, destiné à la publication, contient au consid. 6.5 des développements intéressants sur des motifs de récusation trouvés sur le net, et sur le « devoir de curiosité » des parties en procédure d’arbitrage. Il peut probablement être transposé en procédure civile ordinaire quand il s’agira d’évaluer les diligences des parties quant à l’invocation en temps et en heure de motifs de récusation accessibles sur internet :

La jurisprudence impose aux parties un devoir de curiosité quant à l’existence d’éventuels motifs de récusation susceptibles d’affecter la composition du tribunal arbitral (…). Une partie ne peut dès lors se contenter de la déclaration générale d’indépendance faite par chaque arbitre mais doit au contraire procéder à certaines investigations pour s’assurer que l’arbitre offre des garanties suffisantes d’indépendance et d’impartialité. Le Tribunal fédéral a ainsi retenu un manque de curiosité inexcusable de la part d’une partie ayant ignoré certaines données, accessibles en tout temps, sur le site internet du TAS (…). Il n’a en revanche jamais délimité l’étendue exacte du devoir de curiosité. Il est en effet difficile de cerner les contours de ce devoir qui dépendent des circonstances de chaque cas concret.

Quoi qu’il en soit, ce devoir de curiosité n’est pas illimité. Les parties sont certes tenues de procéder à certaines investigations, notamment sur internet. Si l’on peut certainement exiger d’elles qu’elles utilisent les principaux moteurs de recherche informatiques et consultent les sources susceptibles de fournir, a priori, des éléments permettant de révéler un éventuel risque de partialité d’un arbitre, par exemple les sites internet des principales institutions d’arbitrage, des parties, de leurs conseils et des études dans lesquels ceux-ci exercent, ceux des cabinets d’avocat dans lesquels officient certains arbitres, et dans le domaine de l’arbitrage sportif, ceux de la fondation intimée et des institutions sportives concernées, on ne saurait toutefois attendre de leur part qu’elles se livrent à un dépouillement systématique et approfondi de toutes les sources se rapportant à un arbitre déterminé. Par ailleurs, s’il est vrai qu’il est possible d’accéder facilement aux données figurant sur des sites internet en libre accès, grâce à un simple clic, cela ne signifie pas pour autant que l’information en question soit toujours aisément identifiable. En effet, si toutes les informations peuvent être présumées librement accessibles d’un point de vue matériel, celles-ci ne sont pas nécessairement aisément accessibles d’un point de vue intellectuel. Une partie peut ainsi, suivant les circonstances, avoir besoin d’indices l’alarmant sur l’existence d’un éventuel conflit d’intérêts lui imposant alors d’effectuer des recherches plus poussées, notamment lorsque le motif fondant le risque de partialité est a priori insoupçonnable. Aussi le seul fait qu’une information soit accessible librement sur internet ne signifie-t-il pas  ipso facto que la partie, qui n’en aurait pas eu connaissance nonobstant ses recherches, aurait nécessairement failli à son devoir de curiosité. A cet égard, les circonstances du cas concret demeureront toujours décisives. 

En l’occurrence, nul ne remet en cause que le compte Twitter de l’arbitre incriminé est accessible à tout un chacun. Personne ne conteste en outre qu’un lien vers ledit compte apparaît, dans les premiers résultats, lorsque l’on introduit les prénom et nom dudit arbitre dans le moteur de recherche Google. Force est dès lors d’admettre que le requérant aurait, théoriquement, pu avoir accès aux tweets litigieux lors de la procédure arbitrale. Cela étant, il n’est pas établi que l’utilisation des mots-clés *****  dans le moteur de recherche précité, durant la procédure arbitrale, aurait permis de faire apparaître les tweets litigieux. Contrairement à ce que soutient le TAS, on ne saurait reprocher au requérant de n’avoir pas effectué de recherches en introduisant aussi le mot  » **** « , car cela reviendrait à admettre que le requérant aurait dû spéculer d’emblée sur un éventuel défaut d’impartialité de l’arbitre en raison du seul critère de la nationalité, et ce alors même qu’aucun élément ne pouvait lui permettre de croire que l’arbitre aurait, par hypothèse, des idées préconçues à l’égard des athlètes ayant la même nationalité que lui.

Reste à savoir si, comme le soutient la fondation intimée, le requérant aurait pu et dû parcourir les  » réseaux sociaux phares  » et, en particulier, le compte Twitter de l’arbitre mis en cause. Certes, il n’apparaît pas exclu,  prima facie, qu’une partie puisse être tenue, suivant les circonstances, de vérifier, en vertu de son devoir de curiosité, l’existence d’éventuels motifs de récusation, en examinant, dans certaines limites du moins, divers réseaux sociaux. Cela ne va toutefois pas sans poser des problèmes spécifiques, car l’univers des réseaux sociaux est fluctuant et évolue rapidement. En outre, ceux-ci ont tendance à se multiplier depuis ces dernières années. A supposer même que l’on puisse qualifier, une fois pour toutes, certains d’entre eux de  » réseaux sociaux phares « , encore faudrait-il circonscrire l’étendue du devoir de curiosité dans le temps. A l’heure où certains usent fréquemment voire abusent de certains réseaux sociaux, en publiant notamment d’innombrables messages sur leur compte Twitter, il conviendrait, le cas échéant, de ne pas se montrer trop exigeant à l’égard des parties, sous peine de transformer le devoir de curiosité en une obligation d’effectuer des investigations très étendues, sinon quasi illimitées, nécessitant un temps considérable.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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La surveillance électronique des employés

Publié le 6 février 2021 par Me Philippe Ehrenström
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L’art. 26 OLT 3 régit l’utilisation de données destinées à surveiller le comportement des membres du personnel sur le lieu de travail. Selon cette disposition, il est interdit d’utiliser des systèmes de surveillance ou de contrôle destinés à surveiller le comportement des travailleurs à leur poste de travail. Par contre, lorsque des systèmes de surveillance ou de contrôle sont nécessaires pour d’autres raisons, ils doivent normalement être conçus et disposés de façon à ne pas porter atteinte à la santé et à la liberté de mouvement des travailleurs.

Cette disposition trouve son origine dans une motion parlementaire du 12 décembre 1984 (BO 1985 CN p. 724) qui demandait au Conseil fédéral d’examiner la possibilité d’introduire dans le droit du travail des dispositions visant à protéger concrètement les travailleurs contre toute atteinte à leur personnalité. Dans sa réponse (BO 1985 CN p. 725), le Conseil fédéral a rappelé que de nombreuses entreprises avaient déjà recours à des systèmes de surveillance en vue de satisfaire des buts clairs tels que prévenir les risques d’accidents (par exemple dans l’industrie) ou assurer la sécurité des personnes et des biens (par exemple dans les banques ou les centres commerciaux). Implicitement, il a admis que la poursuite de tels buts n’était pas critiquable. Le Conseil fédéral s’est en revanche montré favorable à l’interdiction de dispositifs de surveillance servant uniquement ou essentiellement (« ganz oder in erster Linie ») à surveiller les travailleurs eux-mêmes. A cet égard, il a souligné que la loi sur le travail ne visait pas seulement à protéger la santé physique des travailleurs, mais aussi leur santé psychique; or, cette dernière pouvait être compromise par l’utilisation de certains systèmes de surveillance, comme par exemple des caméras de surveillance en permanence braquées sur les travailleurs.

Il est en effet généralement admis que les systèmes de surveillance induisent le plus souvent chez les personnes observées des sentiments négatifs et détériorent le climat général de l’entreprise et que, par conséquent, ils nuisent au bien-être, à la santé psychique et, finalement, à la capacité de rendement des travailleurs.

L’art. 26 OLT 3 se laisse aussi concilier avec l’art. 328b CO qui, complétant et précisant la protection de la personnalité des travailleurs prévue à l’art. 328 CO, désigne le type de données personnelles concernant le travailleur que l’employeur peut « traiter », en renvoyant pour le surplus aux dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données. En vertu de l’art. 3 let. e LPD, le traitement des données au sens de l’art. 328b CO comprend notamment leur récolte, leur conservation et leur exploitation. L’employeur ne peut cependant pas surveiller de façon générale ou systématique le comportement des travailleurs sous prétexte de récolter des données dont le traitement serait permis par l’art. 328b CO. Certes, les données personnelles qui, selon les termes de cette disposition, « portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail », bénéficient de la présomption légale qu’elles ne portent pas atteinte à la personnalité du travailleur. Il n’en demeure pas moins que le procédé utilisé pour les récolter doit, lui aussi, respecter la personnalité des travailleurs, conformément à l’art. 328 CO, et observer les principes généraux du droit, en particulier ceux de la bonne foi et de la proportionnalité. Or, l’art. 328 CO protège notamment la santé des travailleurs et leur intégrité physique et psychique, ainsi que leur sphère privée, leur image, leur dignité, ou encore certaines libertés personnelles. C’est dire que seules sont admissibles, en vertu de la disposition précitée, les mesures de surveillance objectivement justifiées qui satisfont un intérêt prépondérant de l’employeur ; entre plusieurs mesures possibles, ce dernier choisira la moins intrusive.

En d’autres termes, les choses ne sont pas fondamentalement différentes selon qu’on les envisage sous l’angle des art. 328 et 328b CO ou de l’art. 26 OLT 3, l’application de cette dernière disposition impliquant aussi de respecter le principe de la proportionnalité. Cette relative similitude se comprend d’ailleurs aisément si l’on garde à l’esprit que l’adoption de l’art. 26 OLT 3 a notamment visé à étendre au droit public la protection de la personnalité du travailleur qui existait déjà depuis longtemps en droit privé à l’art. 328 CO.

Comme l’indique sa lettre, en accord avec la volonté exprimée du Conseil fédéral, l’art. 26 OLT 3 n’a pas pour objectif d’interdire de manière générale l’utilisation de systèmes de surveillance ou de contrôle dans les entreprises: seuls sont interdits ceux qui sont « destinés » à surveiller le comportement des travailleurs à leur poste de travail (al. 1), mais non, en principe, ceux qui sont nécessaires pour « d’autres raisons » (al. 2 ). Autrement dit, c’est moins le type de surveillance ou ses effets comme tels qui vont déterminer si un système de surveillance est admissible ou non, que les motifs qui ont prévalu à sa mise en place ou les buts que poursuit son utilisation.

Au titre des « autres raisons » susceptibles de justifier le recours à un système de surveillance ou de contrôle, l’on songe, en premier lieu à des impératifs liés à la prévention des accidents ou à la protection ou la sécurité des personnes et des biens. Ainsi, pour autant qu’ils soient dans un rapport de proportionnalité avec le but recherché, des systèmes de surveillance peuvent, en principe, être disposés à des endroits stratégiques ou sensibles de l’entreprise.

Par ailleurs, il est dans la nature même des relations de travail que l’employeur puisse exercer un certain contrôle sur l’activité et les prestations de son personnel. D’une part, la faculté qui lui est reconnue – voire même, dans certains cas, l’obligation qui lui incombe, notamment pour des motifs de sécurité – d’établir des directives générales et de donner des instructions particulières sur la manière d’exécuter le travail ou de se conduire dans l’entreprise a pour corollaire qu’il doit pouvoir s’assurer – quand il n’y est pas tenu – que ses consignes sont correctement suivies par les travailleurs. D’autre part, le contrat de travail se caractérise par un rapport d’échange en vertu duquel le travailleur fournit une prestation de travail à l’employeur contre une rémunération: ce dernier doit par conséquent être en mesure de vérifier que les termes de cet échange répondent à ses attentes ou, du moins, sont conformes à ce qui avait été convenu avec le travailleur. C’est pourquoi, en accord aussi bien avec la doctrine que la pratique administrative, il faut admettre que, outre des impératifs de sécurité ou des motifs tenant à l’organisation ou à la planification du travail, l’employeur est également habilité, sous réserve d’en avoir préalablement informé les travailleurs, à prendre des mesures appropriées destinées à contrôler leur travail, en particulier la qualité de leurs prestations et leur rendement.

En résumé, un système de surveillance est interdit par l’art. 26 OLT 3 s’il vise uniquement ou essentiellement à surveiller le comportement comme tel des travailleurs. En revanche, son utilisation n’est pas prohibée si, bien qu’emportant objectivement un tel effet de surveillance, il est justifié par des raisons légitimes, tels des impératifs de sécurité ou des motifs tenant à l’organisation ou à la planification du travail ou encore à la nature même des relations de travail. Encore faut-il, cependant, que le système de surveillance choisi apparaisse, au vu de l’ensemble des circonstances, comme un moyen proportionné au but poursuivi, et que les travailleurs concernés aient préalablement été informés de son utilisation. (Arrêt de principe et casuistique : ATF 130 II 425).

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Droit du travail et protection des données: principes

Publié le 6 février 2021 par Me Philippe Ehrenström
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L’employeur, dans le cadre de toute relation de travail, est amené à traiter une vaste quantité de données, dont des données sensibles au sens de l’art. 5 let. c LPD. Pensons aux informations sur la santé (arrêts de travail), sur la situation familiale (pour l’impôt à la source), le domicile, les études, d’autres encore. Il doit également assurer, par des mesures organisationnelles et techniques appropriées, une sécurité adéquate des données personnelles.

Le risque est dès lors grand que le traitement de données effectué par l’employeur puisse être qualifié d’atteinte à la personnalité du travailleur, parce qu’il violerait les principes de bonne foi et de proportionnalité, les règles sur le consentement, celles sur la sécurité des données, etc. Ce risque pose donc la question du rapport entre le droit du travail et celui sur la protection des données, et plus particulièrement de la licéité du traitement de données effectué par l’employeur ou des faits justificatifs dont il disposerait pour procéder au traitement.

Selon l’art. 328b CO, l’employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail. En outre, les dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données sont applicables. Cette disposition est aussi applicable aux pourparlers précontractuels (processus de candidature par exemple) et après la fin des rapports de travail.

L’art. 328b CO mentionne donc les deux types de données personnelles que l’employeur est, en principe, autorisé à traiter (faits justificatifs), sous réserve des principes généraux de la protection des données. Cette disposition constitue une lex specialis par rapport aux dispositions ordinaires de la LPD traitant de l’atteinte à la personnalité et des faits justificatifs à celle-ci (art. 12-13 LPD, art. 30-31 nLPD ; ATF 130 II 425 consid. 3.3), les faits justificatifs pouvant découler de la loi (et donc de l’art. 328b CO comme en l’espèce).

Le premier fait justificatif de l’art. 328b CO est celui de l’aptitude à remplir son emploi. Cela concerne toutes les informations permettant de déterminer si la personne possède les capacités et qualités personnelles et professionnelles requises : diplômes, certificats de travail, etc. Ces données peuvent donc être traitées avant la conclusion du contrat de travail, et même si celui-ci ne vient pas à chef. Le second fait justificatif concerne les données nécessaires à l’exécution du travail, i.e. toutes les informations permettant à l’employeur de remplir ses obligations légales et conventionnelles, par exemple vis-à-vis des assurances sociales, de l’impôt à la source, etc.

Les autres faits justificatifs sont également applicables à la relation employeur-employé : intérêt privé ou public prépondérant et consentement de la personne employée. Le 1er doit s’apprécier avec une certaine réserve, il doit s’agir en effet d’un intérêt « prépondérant » par rapport aux autres intérêts en jeu. L’intérêt de la personne qui traite les données doit donc s’imposer avec une certaine force. Le 2e doit s’appliquer en tenant compte du caractère semi-impératif de l’art. 328b CO, ce qui implique que le consentement à un traitement sans rapport avec les aptitudes professionnelles ne vaudra que s’il est fait dans l’intérêt de l’employé (ou du candidat). On mentionnera par exemple des expériences de nature personnelle dans le cadre d’un processus d’engagement (bénévolat, situation familiale, etc.)

L’employeur devra enfin respecter les principes généraux du droit de la protection des données : licéité, bonne foi, proportionnalité, finalité et exactitude. Le traitement des données doit être licite, ce qui exclut, par exemple, l’utilisation de moyens délictueux tels que des enregistrements non autorisés de conversation (art. 179ter CP) par exemple (art. 4 al. 1 LPD). Il doit obéir au principe de la bonne foi (art. 4 al. 2 LPD) – on ne conservera pas, ainsi, des données dont on a garanti l’élimination, et on ne traitera pas certaines d’entre elles de manière déloyale. Le principe de proportionnalité est aussi pratiquement très important (art. 4 al. 2 LPD in fine) : l’employeur ne doit traiter que les donnes nécessaires et de la manière la moins intrusive possible. Dans les faits, ce critère a une importance prépondérante, notamment dans l’examen de mesures alternatives. Le traitement obéit aussi aux principes de finalité et de reconnaissabilité, il doit être opéré dans le respect du but qui a présidé à la collecte et qui était reconnaissable par la personne concernée (art. 4 al. 3 et 4 LPD. Les données doivent enfin être actualisées et conformes à la réalité (art. 5 al. 1 LPD).

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Clause de non-concurrence: réduction de la peine conventionnelle

Publié le 3 février 2021 par Me Philippe Ehrenström
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L’art. 340 al. 1 CO prévoit que le travailleur qui a l’exercice des droits civils peut s’engager par écrit envers l’employeur à s’abstenir après la fin du contrat de lui faire concurrence de quelque manière que ce soit, notamment d’exploiter pour son propre compte une entreprise concurrente, d’y travailler ou de s’y intéresser.

Selon l’art. 340 al. 2 CO, la prohibition de faire concurrence n’est valable que si les rapports de travail permettent au travailleur d’avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur et si l’utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible.

D’après la jurisprudence (ATF 138 III 67 consid. 2.2.1), une clause de prohibition de concurrence, fondée sur la connaissance de la clientèle, ne se justifie que si l’employé, grâce à sa connaissance des clients réguliers et de leurs habitudes, peut facilement leur proposer des prestations analogues à celles de l’employeur et ainsi les détourner de celui-ci. Ce n’est que dans une situation de ce genre que, selon les termes de l’art. 340 al. 2 CO, le fait d’avoir connaissance de la clientèle est de nature, par l’utilisation de ce renseignement, à causer à l’employeur un préjudice sensible. Il apparaît en effet légitime que l’employeur puisse dans une certaine mesure se protéger, par une clause de prohibition de concurrence, contre le risque que le travailleur détourne à son profit les efforts de prospection effectués par le premier ou pour le compte du premier.

La validité de la clause de prohibition de concurrence est soumise à la condition que l’utilisation des renseignements (comme la connaissance de la clientèle) est de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible (art. 340 al. 2 in fine CO). Cette norme n’exige pas la preuve d’un dommage effectif (arrêt du Tribunal fédéral 4C.163/1993 du 9 décembre 1993 consid 2b).

Il est nécessaire qu’il y ait une relation de causalité adéquate entre les connaissances acquises et le risque de causer un préjudice sensible à l’ancien employeur (arrêt du Tribunal fédéral 4A_466/2012 du 12 novembre 2012 consid. 3.2 et 4.1).

A teneur de l’art. 340a al. 1, 1re phrase, CO, la prohibition doit être limitée convenablement quant au lieu, au temps et au genre d’affaires, de façon à ne pas compromettre l’avenir économique du travailleur contrairement à l’équité.

Pour admettre le caractère excessif d’une interdiction de concurrence est déterminant le point de savoir si la prohibition compromet l’avenir économique du travailleur d’une manière qui ne peut se justifier par les intérêts de l’employeur (ATF 130 III 353 consid. 2).

Si la clause de non-concurrence est transgressée par le travailleur, l’employeur peut exiger notamment le paiement de la peine conventionnelle prévue par le contrat (art. 340b al. 2 CO). La clause pénale est soumise aux dispositions des art. 160 ss CO. En application de l’art. 163 al. 3 CO, le juge doit réduire le montant de la peine conventionnelle dont la quotité est excessive. (ATF 133 III 43 consid. 3.3, consid. 5.2).

Dans l’application de l’art. 163 al. 3 CO et donc dans l’usage de son pouvoir d’appréciation (art. 4 CC) de la réduction des peines conventionnelles excessives, le juge doit observer une certaine réserve. Une intervention du juge dans le contrat ne se justifie que si le montant de la peine fixé est si élevé qu’il dépasse toute mesure raisonnable, au point de n’être plus compatible avec le droit et l’équité. Pour juger du caractère excessif de la peine conventionnelle, il ne faut pas raisonner abstraitement, mais, au contraire, prendre en considération toutes les circonstances concrètes de l’espèce. Il y a ainsi lieu de tenir compte notamment de la nature et de la durée du contrat, de la gravité de la faute et de la violation contractuelle, de la situation économique des parties, singulièrement de celle du débiteur.

Le salaire annuel du travailleur constitue la limite supérieure de la clause pénale.

Un Tribunal lucernois a réduit la peine conventionnelle d’un employé qui n’occupait pas une position de cadre payé 5’000 fr. par mois, de 50’000 fr. à 20’000 fr. (JAR 2003 358). Une peine conventionnelle de six mois de salaire a été admise s’agissant d’un responsable dans le domaine des e-produits (arrêt du Tribunal fédéral 4C.44/2002 du 9 juillet 2002).

En l’espèce, il est constant que les parties ont stipulé une clause de non-concurrence dans le contrat de travail qui les liait. L’employé (= l’employé) n’en conteste la validité que sous l’angle de la condition de la connaissance de clientèle et du préjudice sensible, admettant à raison que les autres conditions posées par la loi sont réalisées.

Dans la mesure où l’appelant se rendait au domicile de certains des clients de son employeur pour y effectuer des travaux d’entretien ou de maintenance des piscines, il avait concrètement connaissance d’une partie de la clientèle et des habitudes de celle-ci, quoi qu’il en dise; la circonstance qu’il n’avait pas de clients attitrés mais qu’il recevait l’indication de certains d’entre eux par son planning (ce qui résulte du témoignage de K______) ne fait pas échec à la réalisation de cette connaissance concrète.

Quant à déterminer s’il se trouvait en situation de causer un préjudice sensible à l’employeur, il convient de rappeler qu’il s’est engagé dans une entreprise active dans un secteur similaire à celui de l’employeur alors qu’il avait, de fait, connaissance d’une partie de ses clients, comme déjà retenu ci-dessus. Pour le surplus, l’appelant ne s’attache pas à démontrer que la probabilité que l’employeur soit exposée à un préjudice sensible serait exclue in casu (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4A_468/2016 du 6 février 2017, consid. 4). A cet égard, sa seule référence à la surface commerciale et financière de l’employeur ne convainc pas, compte tenu de la connaissance partielle de la clientèle dont il disposait. La condition de l’utilisation des renseignements de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible est ainsi réalisée.

En ce qui concerne la limitation de ladite clause, l’appelant soutient que celle-ci s’imposait, sans critiquer de façon suffisante le jugement sur ce point, particulièrement sans exposer en quoi son avenir économique aurait été atteint d’une façon excessive. Ses déclarations selon lesquelles il entendait être actif dans le domaine des aménagements extérieurs et de l’arrosage automatique, et non dans celui des piscines tendent à montrer qu’il pouvait avoir une activité professionnelle lui correspondant hors du secteur exploité par l’employeur.

Au vu de ce qui précède, la clause de prohibition de concurrence contenue dans le contrat de travail ayant lié les parties est valable, comme l’ont retenu les premiers juges.

L’appelant a, par différents actes, enfreint la clause contractuelle qui lui interdisait de faire concurrence; il s’est donc exposé au paiement de la peine conventionnelle stipulée, comme l’ont retenu les premiers juges.

Ceux-ci ont considérablement réduit le montant convenu par les parties, sans exposer au demeurant comment ils ont arrêté la quotité de 5’000 fr. retenue. L’employeur critique cette réduction, relevant en particulier que le montant convenu contractuellement correspondait à moins de 50% du salaire annuel de son ancien employé, ce qui serait admissible au vu de la jurisprudence.

Il est exact que, sous l’angle purement arithmétique, la quotité de la clause pénale est conforme à la jurisprudence; lorsqu’il a été stipulé, le montant de 40’000 fr. -dont au demeurant aucune des parties n’a allégué comment il avait été arrêté – n’excédait en effet pas le salaire annuel, indemnité non comprise, de l’employé, qui était alors de 69’000 fr. Il convient cependant, dans cet examen, de tenir compte des éléments du cas d’espèce, au premier rang desquels la disproportion claire entre les situations économiques respectives d’un employé, relativement subalterne (dont le salaire annuel – de l’ordre de 82’000 fr. – a de peu dépassé le double de la quotité de la peine conventionnelle après quatre ans d’emploi), et d’une entreprise importante de la place, qui emploie une vingtaine d’employés et qui affirme elle-même que son modèle économique est durable. Par ailleurs, certes l’appelant a commis une faute en ne se tenant pas à la prohibition de concurrence convenue, mais rien au dossier n’indique que cette faute revêtirait une gravité particulière; les explications de l’appelant selon lesquelles il se représentait que sa propre activité, qui ne touchait qu’exceptionnellement à l’entretien de piscines, n’était pas visée est plausible, et aucun démarchage actif n’a été mis en évidence par les clients entendus comme témoin. Il est vrai aussi que l’employé était dans sa cinquième année de service lorsqu’il a mis fin à la relation d’emploi, ce qui lui donnait une certaine assise dans l’entreprise et fondait une légitime confiance de l’employeur. Pour le surplus, le lien opéré par le Tribunal entre le montant de la clause et le dommage allégué par l’employé n’est pas pertinent, puisqu’une telle clause a vocation à s’appliquer même sans dommage.

Enfin, la casuistique rappelée ci-dessus enseigne qu’une peine correspondant à six mois de salaire pour un employé qui n’a pas de fonction de responsable ne serait pas adéquate, tandis qu’une peine de 20’000 fr. pour un collaborateur non cadre rémunéré 5’000 fr. par mois (soit un montant de l’ordre de celui perçu par l’appelant au moment où il a souscrit la peine conventionnelle), qui s’était engagé à hauteur de 50’000 fr., est appropriée.

Au vu de ce qui précède, et dans le cadre du devoir de réserve qui s’impose au juge en la matière, il apparaît que le montant, fixé à 40’000 fr., au titre de la peine conventionnelle par les parties, n’est compatible avec le droit et l’équité qu’à concurrence de 15’000 fr.

L’employeur ne soutient pas, à bien la comprendre, que le dommage subi s’élèverait à cette quotité. Or, si le dommage excède la peine conventionnelle convenue, il doit être démontré par l’employeur, ce que à quoi l’employeur ne s’est pas astreint.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/14/2021 du 19 janvier 2021)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Offre de biens ou de services sous condition de test médical ou de preuve de vaccination?

Publié le 28 janvier 2021 par Me Philippe Ehrenström
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Peut-on soumettre l’accès à des biens et des services à un traitement de données personnelles médicales, par exemple en requérant des tests ou une attestation de vaccination avant un voyage, un concert, etc.?

Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PPFDT) a mis en ligne le 22 janvier 2021 un document intitulé « Exigences de protection des données pour la collecte de données sur la santé par des acteurs privés dans le cadre de la lutte contre la pandémie » (https://www.edoeb.admin.ch/edoeb/fr/home/actualites/aktuell_news.html#1739424457).

Ce document est à lire avec les préoccupations exprimées par le Préposé dans la presse alémanique (https://www.blick.ch/politik/datenschuetzer-adrian-lobsiger-airlines-koennen-keine-impfausweispflicht-einfuehren-id16266287.html) concernant l’imposition, par des acteurs privés, d’obligations de détection ou de vaccination.

Selon ces « Exigences », la lutte contre la pandémie implique de plus en plus l’utilisation d’applications à installer sur les smartphones, lesquels contiennent généralement des informations importantes sur la vie numérique de leurs propriétaires.

De même, maintenant que les tests rapides et les vaccins sont disponibles pour lutter contre la pandémie actuelle, plusieurs acteurs privés ont annoncé qu’ils envisageaient, le moment venu, de rendre certains biens et services accessibles uniquement aux personnes qui présenteraient des résultats de tests négatifs ou une preuve qu’elles ont été vaccinées.

Si des acteurs privés se procurent des données sur la santé de particuliers dans le contexte de la pandémie, ils doivent respecter non seulement les dispositions de droit public sur les plans de protection contre la pandémie, mais aussi celles de la loi fédérale sur la protection des données (LPD), notamment les principes de proportionnalité et de finalité. Conditionner l’accès à des biens ou services privés à la présentation de données sur la santé peut porter atteinte à la personnalité des personnes concernées. Or, conformément aux articles 28 alinéa 2 CC et 13 LPD, les atteintes à la personnalité ne peuvent être justifiées que par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi.

Indépendamment de l’adoption ou non d’une règlementation, le PFPDT doit s’attendre à ce que des acteurs privés décident à tout moment d’exiger systématiquement des données personnelles, notamment en lien avec les tests et les vaccins. Il attire donc l’attention sur les exigences en matière de protection des données à respecter pour conditionner l’accès à des biens ou des services à la présentation de données personnelles :

Adéquation du traitement : conformément au principe de la proportionnalité prévu dans la LPD, l’acquisition et le traitement des données personnelles doivent être en adéquation avec la finalité poursuivie. Pour évaluer si la collecte privée et l’éventuel traitement des résultats des tests et de la vaccination sont susceptibles de contribuer de manière significative à la protection contre la transmission et la maladie, il convient de tenir compte des avis des autorités sanitaires compétentes, notamment l’Office fédéral de la santé publique, sur la pertinence des tests et sur les effets de la vaccination. Les avis et les publications de ces autorités spécialisées doivent servir de bases à l’évaluation  sous l’angle de la protection des données.

Caractère acceptable du traitement : Il doit être renoncé à la collecte des données à caractère personnel susmentionnées si l’accès aux biens ou aux services en dépend, si la renonciation à ceux-ci n’est pas acceptable et si leur accès peut être garanti d’une autre manière.

Ampleur du traitement et sécurité des données : une fois la question de l’accès clarifiée, les données personnelles ne doivent être ni gardées ni transmises, sauf si un traitement ultérieur de ces données est absolument nécessaire, objectivement justifié ou exigé expressément par les personnes concernées. Si un traitement ultérieur est nécessaire, il doit être limité dans son ampleur et sa durée au minimum nécessaire pour lutter contre la pandémie. En outre, la sécurité des données doit être assurée par des mesures techniques et organisationnelles appropriées.

Méthode du traitement : certaines personnes ne veulent pas montrer un smartphone équipé d’une certaine application créée dans le but de lutter contre la pandémie de peur que des informations sur leur vie numérique ne soient transmises. D’autres personnes ne peuvent simplement pas le faire en raison de leur âge, de leur santé ou d’un handicap. Pour celles-ci, il convient de proposer d’autres solutions appropriées utilisables dans des conditions comparables.

Transparence du traitement : les personnes concernées doivent être informées de manière complète et compréhensible de la finalité et des modalités de la collecte et de tout traitement ultérieur de leurs données personnelles.

Le PFPDT suit l’évolution de la situation et se réserve le droit de prendre des mesures de surveillance à l’encontre des acteurs privés s’il estime que ceux-ci ne respectent pas les exigences de la LPD. Il se réserve aussi le droit de réévaluer ou compléter les exigences susmentionnées si des développements ou découvertes scientifiques l’exigent.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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