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Inscription au barreau d’avocats de l’UE

Publié le 22 juin 2021 par Me Philippe Ehrenström

La loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 (LLCA – RS 935.61) garantit la libre circulation des avocats et fixe les principes applicables à l’exercice de la profession d’avocat en Suisse (art. 1). Elle détermine notamment les modalités selon lesquelles les avocats ressortissants des États membres de l’UE peuvent pratiquer la représentation en justice (art. 2 al. 2). Les art. 27 à 29 LLCA règlent l’exercice permanent de la profession d’avocat, sous le titre d’origine, par les avocats ressortissants des États membres de l’UE.

L’avocat ressortissant d’un État membre de l’UE ou de l’AELE habilité à exercer dans son État de provenance sous un titre figurant en annexe – au Portugal, le titre « advogado » par exemple – peut pratiquer la représentation en justice en Suisse à titre permanent, sous son titre professionnel d’origine, après s’être inscrit au tableau (art. 27 al. 1 LLCA et annexe LLCA).

L’autorité de surveillance tient un tableau public des avocats des États membres de l’UE ou de l’AELE autorisés à pratiquer la représentation en justice en Suisse de manière permanente sous leur titre d’origine (art. 28 al. 1 LLCA). L’avocat s’inscrit auprès de l’autorité de surveillance du canton sur le territoire duquel il a une adresse professionnelle. Il établit sa qualité d’avocat en produisant une attestation de son inscription auprès de l’autorité compétente de son État de provenance ; cette attestation ne doit pas dater de plus de trois mois (art. 28 al. 2 LLCA).

A Genève, l’avocat désireux de figurer sur le tableau des avocats UE/AELE doit adresser une demande écrite, accompagnée de l’attestation requise, à la commission (art. 22 al. 1 LPAv). La commission peut déléguer l’examen des conditions d’inscription et l’inscription au tableau des avocats UE/AELE à son secrétariat (art. 22 al. 2 et 21 al. 2 p. a. LPAv).

La conclusion de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP – RS 0.142.112.681) a impliqué pour la Suisse de régler dans la LLCA les modalités d’accès aux activités d’avocat en Suisse pour les avocats ressortissants des États membres de l’UE, en transposant en droit suisse la réglementation communautaire pertinente, soit notamment la directive 98/5/CE du parlement européen et du Conseil de l’UE du 16 février 1998 visant à faciliter l’exercice permanent de la profession d’avocat dans un État membre autre que celui où la qualification a été acquise (ci-après : la directive 98/5/CE ; art. 9 ALCP ; art. 1 annexe III ALCP ; point 3 section A annexe III ALCP). Cette directive autorise l’avocat d’un État membre à exercer dans tout autre État membre sous son titre professionnel d’origine les mêmes activités professionnelles que celles de l’avocat exerçant sous le titre professionnel de l’État membre d’accueil. Cette activité sous le titre d’origine est soumise à la condition que l’avocat migrant s’inscrive auprès de l’autorité compétente de l’État d’accueil.

Les art. 27 à 29 LLCA règlent ainsi l’exercice permanent de la profession d’avocat, sous le titre d’origine, par les avocats ressortissants des États membres de l’UE conformément à la directive 98/5/CE (FF 1999 5331 p. 5378). L’avocat qui entend exercer sous son titre d’origine s’annonce auprès de l’autorité de surveillance du canton dans lequel il dispose d’une adresse professionnelle. Sur la base d’une attestation d’inscription auprès de l’autorité compétente de l’État de provenance, l’autorité de surveillance l’inscrit sur un tableau qui ne comprend que les avocats des États membres de l’UE exerçant sous leur titre d’origine.

La directive 98/5/CE a pour objet de faciliter l’exercice permanent de la profession d’avocat à titre indépendant ou salarié dans un État membre autre que celui dans lequel a été acquise la qualification professionnelle (art. 1 al. 1 directive 98/5/CE).

On entend par « avocat » toute personne, ressortissant d’un État membre, habilitée à exercer ses activités professionnelles sous l’un des titres professionnels mentionnés – parmi lesquels, pour le Portugal, celui d’« advogado » – (let. a), par « État membre d’origine » l’État membre dans lequel l’avocat a acquis le droit de porter l’un des titres professionnels visés à la let. a, avant d’exercer la profession d’avocat dans un autre État membre (let. b) et par « titre professionnel d’origine » le titre professionnel de l’État membre dans lequel l’avocat a acquis le droit de porter ce titre avant d’exercer la profession d’avocat dans l’État membre d’accueil (let. d ; art. 1 al. 2 directive 98/5/CE).

Tout avocat a le droit d’exercer à titre permanent, dans tout autre État membre, sous son titre professionnel d’origine, les activités d’avocat telles que précisées à l’art. 5 directive 98/5/CE (art. 2 directive 98/5/CE).

L’avocat voulant exercer dans un État membre autre que celui où il a acquis sa qualification professionnelle est tenu de s’inscrire auprès de l’autorité compétente de cet État membre (art. 3 al. 1 directive 98/5/CE). L’autorité compétente de l’État membre d’accueil procède à l’inscription de l’avocat au vu de l’attestation de son inscription auprès de l’autorité compétente de l’État membre d’origine. Elle peut exiger que cette attestation délivrée par l’autorité compétente de l’État membre d’origine n’ait pas, lors de sa production, plus de trois mois de date. Elle informe l’autorité compétente de l’État membre d’origine de cette inscription (art. 3 al. 2 directive 98/5/CE).

Selon la jurisprudence de la Cour de justice de l’UE (ci-après : CJUE), la présentation à l’autorité compétente de l’État membre d’accueil d’une attestation d’inscription auprès de l’autorité compétente de l’État membre d’origine apparaît comme l’unique condition à laquelle doit être subordonnée l’inscription de l’intéressé dans l’État membre d’accueil lui permettant d’exercer dans ce dernier État membre sous son titre professionnel d’origine (arrêts de la CJUE Monachos Eirinaios, C-431/17, du 7 mai 2019, § 27 ; Torresi, C-58/13 et C-59/13, du 17 juillet 2014, § 39). Dès lors, il y a lieu de considérer que les avocats qui ont acquis le droit de porter ce titre professionnel dans un État membre et qui présentent à l’autorité compétente de l’État membre d’accueil l’attestation de leur inscription auprès de l’autorité compétente de ce premier État membre, doivent être considérés comme remplissant toutes les conditions nécessaires à leur inscription auprès de l’autorité compétente de l’État membre d’accueil, sous leur titre professionnel obtenu dans l’État membre d’origine (arrêts de la CJUE Monachos Eirinaios précité, § 28).

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l’art. 28 al. 2 LLCA exige uniquement, comme condition préalable à l’inscription au tableau de avocats UE/UALE, que l’avocat apporte la preuve de son aptitude à exercer la profession d’avocat au moyen d’une attestation d’inscription auprès de l’autorité compétente de l’État d’origine (arrêt du Tribunal fédéral A.536/2003 du 9 août 2004 consid. 4.1). C’est sur la base de cette attestation que l’autorité compétente de l’État d’accueil procède à l’inscription de l’avocat étranger (arrêt du Tribunal fédéral 2C_874/2016 du 23 décembre 2016 consid. 7.2).

La chambre administrative a eu l’occasion d’examiner l’affaire d’un avocat, ressortissant de France et inscrit au barreau roumain, qui demandait son inscription au tableau des avocats UE/AELE en se fondant sur son inscription au barreau de Malte. L’intéressé faisait valoir une attestation selon laquelle il était autorisé à la pratique de la profession juridique sous le titre de son pays d’origine, lequel ne pouvait, en toute logique, être Malte et une seconde attestation qui ne correspondait pas à un titre d’origine. La chambre administrative a dès lors conclu que le recourant n’avait pas établi à satisfaction que le titre maltais dont il se prévalait correspondait à son titre professionnel d’origine visé par la LLCA (ATA/584/2009 du 10 novembre 2009 consid. 11).

Une décision ou un arrêté viole le principe de l’égalité de traitement garanti par l’art. 8 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. – RS 101) lorsqu’il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu’il omet de faire des distinctions qui s’imposent au vu des circonstances, c’est-à-dire lorsque ce qui est semblable n’est pas traité de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l’est pas de manière différente. Cela suppose que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante. La question de savoir si une distinction juridique repose sur un motif raisonnable peut recevoir une réponse différente selon les époques et suivant les conceptions, idéologies et situations du moment.

La notion de pratique administrative désigne la répétition constante et régulière dans l’application d’une norme par les autorités administratives. De cette répétition peuvent apparaître, comme en ce qui concerne la jurisprudence, des règles sur la manière d’interpréter la loi ou de faire usage d’une liberté d’appréciation. Elle vise notamment à résoudre de manière uniforme des questions de fait, d’opportunité ou d’efficacité. Cette pratique ne peut être source de droit et ne lie donc pas le juge, mais peut néanmoins avoir indirectement un effet juridique par le biais du principe de l’égalité de traitement.

Un changement de pratique administrative doit reposer sur des motifs sérieux et objectifs, c’est-à-dire rétablir une pratique conforme au droit, mieux tenir compte des divers intérêts en présence ou d’une connaissance plus approfondie des intentions du législateur, d’un changement de circonstances extérieures, de l’évolution des conceptions juridiques ou des moeurs. Les motifs doivent être d’autant plus sérieux que la pratique suivie jusqu’ici est ancienne. À défaut, elle doit être maintenue.

En l’espèce, l’intimée [la Commission du barreau du canton de Genève]a refusé l’inscription du recourant, ressortissant européen ayant le titre d’« advogado » au Portugal, au tableau des avocats UE/AELE, car il avait obtenu sa qualification professionnelle hors de l’UE/AELE et été reconnu comme avocat au Portugal uniquement en application du principe de la réciprocité liant le Brésil et le Portugal.

Cependant, d’une part, contrairement à ce qui prévalait dans l’ATA/584/2009 précité, le recourant n’est pas uniquement autorisé à exercer au Portugal sous son titre brésilien, mais s’est vu attribuer le titre portugais lui-même, de sorte que ce précédent n’est pas applicable dans le cas d’espèce, contrairement à ce qu’a retenu l’intimée.

D’autre part, il ressort de la LLCA, son annexe et ses travaux préparatoires, de la directive 98/5/CE et de la jurisprudence, tant européenne que du Tribunal fédéral, que la seule condition d’inscription au tableau des avocats UE/AELE correspond à l’exigence que le ressortissant UE/AELE soit inscrit dans un État membre de l’UE ou de l’AELE sous l’un des titres mentionnés dans l’annexe à la LLCA. Ce dernier constitue son titre professionnel d’origine. Il s’agit de l’unique fait concernant ses qualifications professionnelles dont il doit apporter la preuve par une attestation au sens de l’art. 28 al. 2 LLCA datant de moins de trois mois.

Or, le recourant, ressortissant notamment d’Allemagne, a démontré, par une attestation datant de moins de trois mois au moment du dépôt de la demande auprès de l’intimée, être inscrit en tant qu’avocat au barreau portugais.

Ce qui précède suffit à l’inscription du recourant au tableau des avocats UE/AELE et aurait donc dû conduire l’intimée à admettre le recourant à exercer en Suisse de manière permanente sous son titre d’origine, soit le titre d’« advogado » portugais.

L’intimée admet d’ailleurs avoir par le passé donné suite à la demande d’inscription au tableau des avocats UE/AELE de quatre avocats inscrits au barreau portugais ayant initialement obtenu leur titre professionnel au Brésil, ne contestant pas le fait que ces quatre cas sont similaires à celui du recourant, comme le confirment du reste leurs dossiers versés à la procédure.

La commission affirme néanmoins qu’elle exigerait désormais que le titre professionnel d’origine ait été acquis dans un État membre de l’UE/AELE, car son attention avait été attirée sur le fait que certains avocats ayant pu être inscrits au registre cantonal des avocats par le biais de l’art. 30 al. 1 let. b LLCA ne maîtrisaient aucune des langues nationales de manière suffisante ou avaient une connaissance insuffisante du droit suisse, rendant problématique l’exercice de la profession devant les instances helvétiques.

Si les soucis invoqués par l’intimée apparaissent compréhensibles et légitimes, la loi est claire et la nouvelle pratique dont elle se prévaut se heurte à celle-là, en ajoutant une condition qui n’y est pas prévue. En outre, cette pratique n’est pas de nature à répondre aux préoccupations exprimées par l’autorité intimée. Dite pratique est ainsi contraire au principe de la légalité, l’ajout d’une condition supplémentaire n’incombant pas à l’autorité d’application mais au législateur.

Il sera au surplus relevé que le souci de la commission ne s’inscrit pas dans le cadre de l’inscription au tableau des avocats UE/AELE, mais se rapporte à l’inscription au registre des avocats pour laquelle l’art. 30 LLCA requiert un examen différent de celui prévu par les art. 27 et 28 LLCA, en particulier en exigeant une activité effective et régulière en droit suisse.

Au vu de ce qui précède, l’intimée a traité différemment le recourant, dont la situation est pourtant identique à celle de quatre avocats inscrits au barreau portugais ayant initialement obtenu leur qualification professionnelle au Brésil, ceci en opérant un changement de pratique contraire à la loi. Ce faisant, elle a violé les principes de la légalité et de l’égalité de traitement.

Dans ces circonstances, le recours sera admis. La décision entreprise sera annulée et le dossier sera renvoyé à l’intimée pour inscription du recourant au tableau des avocats UE/AELE.

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève ATA/550/2021 du 25 mai 2021)

Me Philippe Ehrenström, LL.M, avocat, Genève et Onnens (VD)

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Accès indu au dossier RH, révocation avec effet immédiat

Publié le 21 juin 2021 par Me Philippe Ehrenström

Dans une note de mai 2017, A.________ s’est vu reprocher de s’être rendu à plusieurs reprises et sans prise de contact préalable dans les locaux de l’administration E.________ (ci-après: l’administration E.________) au motif de vouloir rendre service à F.________, cheffe de groupe coordinatrice et adjointe au service du contentieux de l’administration E.________, en congé maladie. Il lui a été demandé de ne plus se rendre dans les locaux précités et ses supérieurs l’ont reçu en entretien.

Le 13 décembre 2018, les directeurs des ressources humaines (ci-après: RH) du DT et du département des finances et des RH (ci-après: DF) ont adressé un courriel à A.________ et F.________ au sujet de leur présence commune répétée dans les toilettes des hommes ou des femmes du DF. Ce message a été versé dans leur dossier respectif, ce à quoi les intéressés se sont opposés par courriel commun.

Le 19 février 2019, le directeur des RH du DF a été informé qu’un nettoyeur avait noté la présence de A.________ dans les locaux de la direction des RH du DF le soir du 18 février 2019. Le même jour, il a entendu l’équipe de nettoyage. Selon les déclarations recueillies, le 18 février 2019, A.________ avait emprunté un badge à un nettoyeur, pénétré dans les bureaux de la direction des RH du DF, en était ressorti avec des documents et en avait fait des photocopies. A l’issue de l’audition, le responsable de secteur RH du DF a constaté que les échanges de courriels de décembre 2018 versés dans le dossier personnel de F.________ avaient disparu. Le 20 février 2019, le « log » de la photocopieuse de l’office D.________ et le journal d’utilisation du badge du nettoyeur ont été vérifiés. Les données coïncidaient avec les faits relatés par l’équipe de nettoyage.

Le Conseil d’Etat a ordonné l’ouverture d’une enquête administrative à l’encontre de A.________. Il a confié l’enquête à un magistrat de la Cour de justice. Il a par ailleurs ratifié la libération provisoire de l’obligation de travailler et a suspendu l’employé de ses fonctions.

Le 5 juin 2019, l’enquêteur a rendu son rapport et conclu qu’une faute disciplinaire était établie. L’intrusion indue et subreptice de A.________ dans les archives des RH du DF le 18 février 2019 devait être qualifiée de faute grave. Elle avait été précédée d’une déambulation préoccupante dans les locaux des ressources humaines du DF le 17 décembre 2018, pouvant être comprise comme une tentative ou des repérages avant l’occasion favorable.

Le Conseil d’Etat a révoqué A.________ de ses fonctions avec effet immédiat, ce qui a été confirmé par la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève.

Le litige porte sur le point de savoir si c’est à bon droit que la cour cantonale a confirmé la révocation du recourant avec effet immédiat.

Selon l’art. 16 al. 1 de la loi générale du canton de Genève du 4 décembre 1997 relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux (LPAC; RS/GE B 5 05), les fonctionnaires et les employés qui enfreignent leurs devoirs de service, soit intentionnellement soit par négligence, peuvent faire l’objet, selon la gravité de la violation, des sanctions suivantes:

a) prononcé par le supérieur hiérarchique, en accord avec sa hiérarchie:

1° le blâme;

b) prononcées, au sein de l’administration cantonale, par le chef du département ou le chancelier d’Etat, d’entente avec l’office du personnel de l’Etat; au sein des services centraux et des greffes du pouvoir judiciaire, par le secrétaire général du pouvoir judiciaire; au sein de l’établissement, par le directeur général:

2° la suspension d’augmentation du traitement pendant une durée déterminée,

3° la réduction de traitement à l’intérieur de la classe;

c) prononcées, à l’encontre d’un fonctionnaire, au sein de l’administration cantonale, par le Conseil d’Etat; au sein des services centraux et des greffes du pouvoir judiciaire, par la commission de gestion du pouvoir judiciaire; au sein de l’établissement par le conseil d’administration:

4° le retour au statut d’employé en période probatoire pour une durée maximale de 3 ans,

5° la révocation.

Selon la jurisprudence de la Cour de justice (cf. ATA/56/2019 consid. 11), il faut distinguer deux types de licenciement s’agissant de la résiliation des rapports de service d’un membre du personnel: la résiliation pour des motifs objectifs liés au bon fonctionnement de l’administration, ou licenciement pour motif fondé (art. 22 LPAC), qui est une mesure administrative, et le licenciement pour violation des devoirs de service ou révocation, lequel est une sanction disciplinaire (art. 16 al. 1 let. c ch. 5 LPAC). Le recours contre une sanction disciplinaire est traité à l’art. 30 LPAC, tandis que celui contre une décision de résiliation des rapports de service l’est à l’art. 31 LPAC.

C’est sans arbitraire que la cour cantonale s’est fondée sur le rapport de l’enquêteur du 5 juin 2019 et a tenu pour établi que le recourant s’était introduit dans les bureaux des archives des RH du DF sans autorisation. A l’instar de l’autorité intimée, les juges cantonaux ont considéré que cette intrusion s’était faite par le biais de l’emprunt du badge d’un nettoyeur et constituait une violation grave des devoirs de service du recourant. Aussi, elle justifiait une rupture du lien de confiance entre l’autorité intimée et son employé qui devait être sanctionnée par une révocation avec effet immédiat.

A titre subsidiaire, le recourant se plaint d’une violation du principe de proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst.) en lien avec l’art. 16 LPAC. La cour cantonale n’aurait pas procédé à un examen sous l’angle de la proportionnalité et les actes reprochés au recourant ne léseraient pas d’intérêt public suffisant pour justifier la fin des rapports de service après dix ans de services loyaux et compétents. Une mesure moins sévère, comme l’éloignement du recourant de F.________ et du DF combiné avec une sanction, aurait suffi à éviter toute récidive et permis la continuation des rapports de travail.

Une mesure viole le principe de la proportionnalité notamment si elle excède le but visé et qu’elle ne se trouve pas dans un rapport raisonnable avec celui-ci et les intérêts, en l’espèce publics, compromis. Le principe de la proportionnalité, bien que de rang constitutionnel, ne constitue pas un droit constitutionnel avec une portée propre. Aussi, lorsque, comme en l’espèce, ce principe est invoqué en relation avec l’application du droit cantonal (en dehors du domaine de protection d’un droit fondamental spécial), le Tribunal fédéral n’intervient-il, en cas de violation du principe de la proportionnalité, que si la mesure de droit cantonal est manifestement disproportionnée et qu’elle viole simultanément l’interdiction de l’arbitraire; autrement dit le grief se confond avec celui de l’arbitraire.

Le choix du type et de la gravité de la sanction doit répondre au principe de la proportionnalité. Il doit être approprié au genre et à la gravité de la violation des devoirs professionnels et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer les buts d’intérêt public recherchés.

Dans le domaine des mesures disciplinaires, la révocation est la sanction la plus lourde. Elle implique une violation grave ou continue des devoirs de service. Il peut s’agir soit d’une violation unique spécialement grave, soit d’un ensemble de transgressions dont la gravité résulte de leur répétition. L’importance du manquement doit être appréciée à la lumière des exigences particulières qui sont liées à la fonction occupée. Toute violation des devoirs de service ne saurait cependant être sanctionnée par la voie de la révocation disciplinaire. Cette mesure revêt en effet l’aspect d’une peine et présente un caractère plus ou moins infamant. Elle s’impose surtout dans les cas où le comportement de l’agent démontre qu’il n’est plus digne de rester en fonction.

Lorsque l’autorité choisit la sanction disciplinaire qu’elle considère appropriée, elle dispose d’un large pouvoir d’appréciation, lequel est toutefois subordonné au respect du principe de la proportionnalité. Son choix ne dépend pas seulement des circonstances subjectives de la violation incriminée ou de la prévention générale, mais aussi de l’intérêt objectif à la restauration, vis-à-vis du public, du rapport de confiance qui a été compromis par la violation du devoir de fonction.

En l’espèce, sans remettre en cause ses compétences professionnelles et l’absence d’antécédents disciplinaires, les juges cantonaux ont considéré que le comportement du recourant lors des faits qui lui étaient reprochés ne relevaient pas de l’exécution fidèle et diligente des tâches professionnelles, mais de son lien de confiance avec l’employeur. En raison d’incidents passés, le recourant avait déjà été avisé du fait qu’il n’avait pas à pénétrer dans les locaux de l’autre département occupant le même bâtiment que le sien lorsqu’il n’y était pas invité ou convoqué. Il s’était aussi engagé à ne pas se rendre dans un endroit où il n’était pas autorisé à être. En dépit de cela, il avait procédé à des repérages quelques mois auparavant, demandé au nettoyeur s’ils étaient seuls, pris la précaution de se renseigner sur comment il pourrait sortir du bâtiment au-delà des heures d’ouverture sans utiliser son badge. Il avait en outre créé l’apparence d’avoir quitté le lieu de travail à 18h56, avait accédé aux bureaux non seulement en dehors des heures de travail, mais encore avec un badge emprunté à un nettoyeur, et avait ainsi voulu tromper son employeur. A l’issue de l’enquête administrative ouverte à son encontre, le recourant n’avait pas montré qu’il avait compris la gravité de son comportement et entendait s’amender. Au contraire, il avait dénigré les témoins et minimisé les faits qui lui étaient reprochés. Son intrusion non autorisée dans les archives du personnel des RH du DF comportant des informations sensibles des collaborateurs avait par ailleurs eu des conséquences sur le bon fonctionnement du département. La révocation du recourant avec effet immédiat permettait ainsi d’éviter toute éventuelle réitération du comportement répréhensible et était dès lors conforme au droit.

Ce raisonnement résiste à l’examen sous l’angle du principe de la proportionnalité: la révocation avec effet immédiat n’apparaît pas manifestement disproportionnée et ne viole pas l’interdiction de l’arbitraire. En effet, pour les motifs soigneusement exposés par la cour cantonale, la violation par le recourant de ses devoirs de service est particulièrement grave. Aussi, compte tenu des faits constatés par la cour cantonale, il n’apparaît pas arbitraire de considérer que le lien de confiance entre l’autorité intimée et son employé est rompu. Enfin, le recourant échoue également à démontrer le caractère arbitraire de l’appréciation de la cour cantonale en alléguant qu’il aurait suffi, à titre de sanction disciplinaire, de l’éloigner de F.________. Par cette argumentation, il semble méconnaître que ce ne sont pas les faits rapportés dans les courriels du 13 décembre 2018 versés aux dossiers personnels du recourant et de F.________ qui ont fondé sa révocation avec effet immédiat, mais son intrusion planifiée le soir du 18 février 2019 dans les bureaux des archives des RH du DF, auxquels il avait été interdit d’accès et qui comportaient des informations sensibles sur les collaborateurs. Aussi bien, la cour cantonale n’a-t-elle pas abusé de son large pouvoir d’appréciation en considérant que la révocation avec effet immédiat était conforme au droit.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_530/2020 du 1er juin 2021)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Plan social: qualification et égalité de traitement

Publié le 15 juin 2021 par Me Philippe Ehrenström

Rangé parmi les mesures destinées à protéger les travailleurs dans le cadre d’un licenciement collectif (art. 335d ss CO), le plan social est défini à l’art. 335h al. 1 CO, entré en vigueur le 1er janvier 2014, comme une convention par laquelle l’employeur et les travailleurs fixent les moyens d’éviter les licenciements, d’en limiter le nombre ou d’en atténuer les conséquences. Volontairement brève et générale, cette description correspond à la notion dégagée précédemment par la jurisprudence, laquelle reste applicable pour déterminer les formes possibles, la teneur et les limites d’un plan social.

Le plan social peut prendre diverses formes juridiques. Lorsqu’il est conclu entre l’employeur et un syndicat, il est considéré comme une forme particulière de convention collective de travail; les travailleurs peuvent se prévaloir directement des droits conférés par le plan social, qui revêt ainsi un caractère normatif. Lorsqu’il est passé avec la représentation des travailleurs, le plan social a également un effet normatif. Tel n’est pas le cas du plan social négocié et conclu directement avec les travailleurs, lequel se présente comme un accord bilatéral avec chaque travailleur, devenant partie intégrante du contrat individuel de travail. Lorsque le plan social ne résulte pas d’une négociation, mais d’une décision unilatérale de l’employeur, il s’agit également d’une offre qui, si elle est acceptée par le travailleur, est incorporée au contrat individuel de travail; si le plan social prévoit des prestations en faveur du travailleur sans contre-partie, l’acceptation pourra intervenir tacitement (art. 6 CO).

En l’espèce, aucun élément ne laisse supposer que le plan social en jeu revêt une valeur normative. Il n’a pas été conclu avec un syndicat ni avec une représentation du personnel. Selon l’état de fait arrêté par la cour cantonale, l’employeuse a établi de son propre chef en 2016 un plan social pour les employés dont le poste était supprimé en raison de la délocalisation de la gestion des licences du site de Genève à celui de Singapour. Les prestations prévues pour les collaborateurs sans reclassement possible consistaient en une indemnité de départ en fonction de l’ancienneté d’un maximum de 36 mois, à laquelle s’ajoutait un pont AVS pour les employés de plus de 58 ans.

Début septembre 2016, l’employeuse a communiqué les prestations prévues par le plan social aux trois subordonnés du recourant pour lesquels aucun autre poste n’était envisageable et qui allaient être licenciés. La volonté de s’obliger de l’employeuse n’est pas mise en doute. C’est dire qu’en acceptant tacitement l’offre de l’employeuse, les trois intéressés ont conclu un contrat, les clauses relatives aux indemnités susmentionnées étant incorporées à leur contrat de travail.

L’intimée n’a pas adressé la même offre au recourant, qui n’a pas été dans la situation de l’accepter fût-ce tacitement. L’employé ne peut donc pas fonder sa prétention à l’indemnité de départ directement sur le plan social, qui ne lie pas les parties à la présente procédure.

Parallèlement à la communication du plan social aux subordonnés genevois du recourant, l’intimée a soumis une offre différente à l’employé, alors âgé de plus de 58 ans: la promesse d’un pont AVS moyennant un départ en retraite anticipée au plus tard le 31 décembre 2016.

La question est de savoir si le recourant peut se prévaloir d’une inégalité de traitement discriminatoire pour ne pas s’être vu proposer, en sus du pont AVS, une indemnité de départ calculée selon l’ancienneté.

De manière générale, le principe de la liberté contractuelle prévaut sur le principe de l’égalité de traitement dans le contrat de travail. Il n’est toutefois pas exclu que certaines formes de discrimination puissent constituer une violation par l’employeur de son obligation de respecter la personnalité du travailleur. Ainsi, un plan social ne doit pas établir de différences sur la base de critères inacceptables lorsqu’il fixe les catégories de travailleurs ayant droit aux prestations offertes/convenues ou à certaines de ces prestations; l’égalité de traitement trouve ses limites dans l’interdiction de l’arbitraire et l’interdiction de la discrimination.

En l’espèce, le recourant a quitté l’entreprise dans des circonstances différentes de celles qui ont entouré le départ de ses trois subordonnés.

Ces derniers ont été licenciés parce que leur poste était supprimé et qu’un reclassement à l’interne n’était pas possible.

A la même période, le recourant, qui partageait alors son temps de travail entre Genève et Paris, a pris une retraite anticipée. A cet égard, il ne ressort pas des constatations de la cour cantonale que le poste même de l’employé était supprimé à la suite de la restructuration.

La thèse du licenciement, plus précisément du congé-modification, ne résiste pas à l’examen. Contrairement à ce que l’employé soutient, la cour cantonale a retenu sans arbitraire qu’il n’avait reçu aucune proposition ferme de nouvelle affectation à plein temps à Paris. Les deux témoignages indirects invoqués par le recourant ne permettent pas de conclure que l’intimée aurait fait plus qu’évoquer la possibilité pour l’employé de poursuivre ses activités à Paris.

En réalité, la question de la poursuite des rapports de travail à Paris ne s’est jamais sérieusement posée. En effet, le recourant, avant de chercher à obtenir en plus une indemnité de départ en été 2016, a négocié d’emblée un pont AVS, ce qui suppose qu’il entendait arrêter de travailler. Il n’est pas contesté au surplus que ce pont AVS a été présenté comme une sorte de « stay on bonus « , le recourant acceptant de rester jusqu’au 31 décembre 2016 afin d’accompagner les collaborateurs dans la première phase de la restructuration. Cet élément confirme la volonté du recourant de partir en pré-retraite en 2016.

Dans sa lettre du 26 septembre 2016, l’employeuse offre de verser le pont AVS au recourant à condition que celui-ci parte en retraite anticipée au plus tard le 31 décembre 2016. L’employé a accepté cette offre en la contresignant; le même jour, il a confirmé par écrit à l’employeuse la fin du contrat au 31 décembre 2016, ce qui ne peut se comprendre que comme une démission à cette date.

Comme la cour cantonale l’a jugé à bon droit, les parties ont négocié les conditions de départ en pré-retraite du recourant. En définitive, celui-ci n’a pas obtenu l’indemnité de départ qu’il avait réclamée dans un second temps et que l’employeuse avait accordée à ses subordonnés. Ces derniers ont perdu leur emploi contre leur volonté, en raison de la restructuration, alors que le recourant – qui se préparait à la retraite anticipée par des rachats depuis 2010 et était lassé de partager son temps de travail entre Paris et Genève – a choisi de prendre une retraite anticipée, à l’occasion de la restructuration. Que l’employeuse ait traité différemment ces deux situations ne consacre manifestement aucune inégalité discriminatoire.

En conclusion, la prétention du recourant à une indemnité de départ calculée selon le plan social est dépourvue de fondement. Aucune violation du droit fédéral ne peut être imputée à la cour cantonale. Le recours doit être rejeté.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_101/2020 du 14 avril 2021)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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« Urgence climatique » et état de nécessité

Publié le 13 juin 2021 par Me Philippe Ehrenström

[Le contexte : divers activistes du climat pénètrent dans une banque et y jouent une partie de tennis pour dénoncer les actes de ladite banque et son sponsoring d’un tennisman célèbre. Mollement poursuivis, ils invoquent « l’état de nécessité » et gagnent en première instance dans une décision qui a fait grand bruit (VD). Ils perdent ensuite en appel, et le tout arrive au Tribunal fédéral qui rend le 26 mai 2021 un arrêt 6B_1295/2020 destiné à la publication. J’ai retenu ci-après exclusivement les développements consacrés à l’état de nécessité. Plusieurs procédures, ouvertes un peu partout en Suisse, ont vu en effet l’argument de l’état de nécessité, face à l’ « urgence climatique », être employé, avec des succès divers. C’est dire l’intérêt de cet arrêt, dont le résultat est en fait assez peu surprenant sur le plan juridique.]

Selon l’art. 17 CP, quiconque commet un acte punissable pour préserver d’un danger imminent et impossible à détourner autrement un bien juridique lui appartenant ou appartenant à un tiers agit de manière licite s’il sauvegarde ainsi des intérêts prépondérants (état de nécessité).

L’art. 17 CP suppose que l’auteur ait commis un acte punissable pour préserver un bien juridique lui appartenant ou appartenant à un tiers d’un danger imminent et impossible à détourner autrement. Le danger est imminent lorsqu’il n’est ni passé ni futur, mais actuel et concret. L’impossibilité que le danger puisse être détourné autrement implique une subsidiarité absolue. La question de savoir si cette condition est réalisée doit être examinée en fonction des circonstances concrètes du cas.

Cette disposition ne vise que la protection des biens juridiques individuels. Celle des intérêts collectifs, respectivement des intérêts de l’Etat, relève de l’art. 14 CP.

La première condition pour envisager une application de l’art. 17 CP est l’existence d’un danger imminent et impossible à détourner autrement, soit d’un danger qui ne soit ni passé ni futur, mais actuel et concret.

La cour cantonale (VD) a admis l’existence d’un tel danger, en évoquant les phénomènes, en lien avec le réchauffement climatique, qui se produisaient constamment sur la planète. Cette approche tend à considérer qu’un « danger imminent » – au sens de l’art. 17 CP – existerait actuellement de manière permanente et en tout lieu, compte tenu des conséquences du réchauffement climatique sur l’environnement. De la sorte, toute personne commettant un acte punissable pour freiner ou ralentir le réchauffement climatique le ferait automatiquement en vue d’un danger imminent.

Sans qu’il ne soit ici question d’examiner ou de remettre en cause les recherches scientifiques sur le réchauffement climatique, une telle interprétation de cette notion dépasse considérablement celle qu’en a faite le Tribunal fédéral dans sa jurisprudence par le passé. Il convient par conséquent d’examiner quel sens doit être donné à la notion de « danger imminent » au sens de l’art. 17 CP.

En l’occurrence, le sens à donner au terme « danger » n’est pas problématique. C’est bien plutôt le caractère imminent de celui-ci qui peut donner lieu à discussion.

La loi parle d’un « danger imminent » (« unmittelbare Gefahr « ; « pericolo imminente « ). Le dictionnaire définit comme imminent ce qui va se produire dans très peu de temps (cf. Le Petit Robert, édition mise à jour, 2017). Le terme « unmittelbar » se traduit en français tant par « immédiat » que par « imminent » (cf. Langenscheidt, Handwörterbuch Französisch, nouvelle éd. 2010), le sens demeurant le même, celui-ci impliquant une grande proximité temporelle. Ce sens concorde avec celui donné par le Tribunal fédéral au terme « imminent », en évoquant à cet égard un danger « actuel et concret ».

Ce qui précède ne permet pas encore de saisir si l’on peut parler d’un « danger imminent » à propos d’un péril tel que mentionné par la cour cantonale, soit un danger ou une catastrophe naturelle pouvant se produire n’importe quand sur la surface de la planète.

[Selon une interprétation historique de la norme], le « danger imminent » évoqué à l’art. 17 CP est un péril devant se concrétiser à brève échéance, soit à tout le moins dans les heures suivant l’acte punissable commis par l’auteur. Ce dernier ne peut, par ailleurs, agir que dans le but de protéger des biens juridiques individuels et non des intérêts collectifs.

Une interprétation téléologique et systématique de la norme ne permet pas d’arriver à un résultat différent. L’état de nécessité licite au sens de l’art. 17 CP concerne les actes commis alors qu’il n’est pas possible, pour l’auteur, d’agir sans réaliser un acte en principe punissable. Il ne s’agit pas d’un fait justificatif extra-légal, tel que la sauvegarde d’intérêts prépondérants. L’art. 17 CP ne vise ainsi pas à rendre licite les comportements en principe punissables car l’auteur estime devoir agir pour sauvegarder ce qu’il considère comme constitutif d’un intérêt légitime ou supérieur, mais concerne la situation spécifique dans laquelle celui-ci se voit par hasard confronté à un péril devant se concrétiser à brève échéance et choisit de sacrifier un bien juridique afin de le parer. Par conséquent, le danger doit menacer concrètement et de manière pressante le bien juridique concerné, et non seulement peser sur des biens indéfinis dans un horizon temporel incertain.

La notion d’imminence n’est pas aisée à définir. Elle implique en tout cas, outre la probabilité sérieuse de la réalisation du danger concret, un élément d’immédiateté qui se caractérise moins par l’enchaînement chronologique des circonstances que par le lien de connexité direct unissant le danger et le comportement de l’auteur.

Dans un arrêt publié aux ATF 122 IV 1, le Tribunal fédéral a encore précisé la différence existant entre l’état de nécessité et la légitime défense, soit entre une attaque imminente et un danger imminent. Il a ainsi relevé que l’atteinte au bien que l’auteur veut protéger est plus proche dans le temps en cas d’attaque qu’en cas de danger. L’imminence de cette atteinte est plus grande dans l’hypothèse d’une attaque que dans celle d’un danger. Une attaque est une agression, un danger est un risque d’agression. Le Tribunal fédéral a estimé qu’un état de nécessité pouvait entrer en considération en présence d’un danger durable et imminent, s’agissant d’une femme tyrannisée et martyrisée par son époux qui avait exécuté ce dernier avant qu’il ne mît à exécution les menaces de mort proférées à son endroit. Dans ce cas, le danger apparaissait comme brûlant, puisque, le soir des faits, l’époux avait montré un revolver à l’intéressée, avait expliqué l’avoir acheté pour elle et avait précisé qu’il aurait déjà tué celle-ci si les enfants n’avaient pas crié auparavant, lorsque l’arme avait été présentée. Dans cette jurisprudence, tout en élargissant la portée de l’état de nécessité, le Tribunal fédéral a donc envisagé l’application de ce principe dans une situation où le danger était aussi concret qu’imminent, puisque l’époux – après avoir présenté une arme destinée à tuer sa femme – pouvait s’en prendre à cette dernière à tout moment et avait annoncé son intention de le faire (cf. aussi, pour une situation analogue, ATF 125 IV 49, en particulier consid. 2b, dans lequel le Tribunal fédéral évoquait un « danger permanent et durable pouvant se concrétiser à tout moment »).

On peut encore signaler que le Tribunal fédéral a, de manière générale dans sa jurisprudence, admis l’existence de dangers imminents fondant un état de nécessité dans des situations où le péril menaçait l’auteur de manière pressante (cf. par exemple ATF 75 IV 49 s’agissant d’une femme fuyant un époux violent qui venait de lui lancer un couteau et de la menacer de mort si elle ne quittait pas les lieux; cf. aussi ATF 106 IV 65 consid. 4 à propos d’un véhicule laissé sur une voie publique tandis qu’une manœuvre de remorquage ne pouvait être effectuée en toute sécurité). Il a en revanche notamment refusé de reconnaître l’existence d’un tel danger dans un cas de blocages de centrales nucléaires, en relevant, en substance, que l’éventualité théorique d’un accident ne remplissait pas les conditions légales applicables (cf. ATF 129 IV 6 consid. 3.5).

Au vu de ce qui précède, l’interprétation historique et téléologique de l’art. 17 CP, de même que l’étude de la jurisprudence développée par le Tribunal fédéral, exclut de considérer que les recourants auraient commis les infractions en question pour préserver d’un danger imminent et impossible à détourner autrement un bien juridique leur appartenant ou appartenant à un tiers.

Les catastrophes naturelles évoquées par la cour cantonale – telles que des incendies ou des effondrements – pourraient représenter des dangers imminents au sens de l’art. 17 CP si un auteur, constatant qu’un tel événement était sur le point de se produire, devait agir afin de préserver un bien juridique déterminé. En l’espèce, on ne voit cependant pas quel péril aurait concrètement plané sur les recourants, d’autres personnes ou biens déterminés. Sans qu’il soit nécessaire de discuter de l’urgence climatique en tant que telle, force est donc de constater qu’il n’existait, au moment où les recourants ont commis leurs actes, aucun danger actuel et concret au sens de l’art. 17 CP propre à justifier une action illicite. Les recourants ne prétendent d’ailleurs pas qu’ils auraient entendu, en agissant comme ils l’ont fait, détourner d’un bien juridique particulier un danger menaçant concrètement et immédiatement celui-ci. Les phénomènes naturels susceptibles de se produire en raison du réchauffement climatique ne sauraient à cet égard être assimilés à un danger durable et imminent – au sens de la jurisprudence – car, contrairement aux situations de violences domestiques ayant justifié le développement de cette notion, de tels périls peuvent frapper indistinctement chacun, en tout lieu et en tout temps, sans qu’il soit possible d’identifier un bien juridique spécifiquement menacé.

On peut d’ailleurs relever qu’en entendant parer des dangers pouvant frapper toute personne sur le globe, les recourants ne sauraient prétendre avoir cherché à protéger un bien juridique individuel, sauf à considérer – de manière inadmissible – qu’un bien collectif serait une simple addition de biens individuels. En l’occurrence, les recourants ont, de façon évidente, cherché à défendre un intérêt collectif, soit l’environnement, la santé ou le bien-être de la population dans son ensemble. Or, comme rappelé précédemment, le législateur a expressément exclu une application de l’art. 17 CP en de telles circonstances. Ainsi, bien que chaque individu puisse – un jour ou l’autre – être individuellement concerné par une manifestation naturelle causée par le réchauffement climatique, on ne peut considérer qu’une action visant à infléchir une évolution planétaire s’apparenterait à la défense d’un bien juridique défini appartenant à l’auteur ou à un tiers.

La situation dans laquelle les recourants ont inscrit leur action présente des similitudes avec celle dont le Tribunal fédéral a eu à connaître dans l’arrêt publié aux ATF 109 IV 156. En effet, dans la présente affaire également, les recourants n’ont pas agi pour protéger un bien juridique déterminé, mais afin d’attirer l’attention du public sur une problématique, par un acte emblématique. Or, le caractère concret et imminent du danger évoqué à l’art. 17 CP ne peut être indéfiniment étendu au motif que, quelque part sur la planète, un tiers indéterminé pourrait pâtir d’une situation dangereuse. Cette disposition suppose, au contraire, que l’auteur agisse car il s’est trouvé confronté, malgré lui, à un péril dont il perçoit où et comment il pourrait frapper le bien juridique qu’il chercherait alors à protéger. Par conséquent, les recourants n’ont pas agi en raison de l’existence d’un « danger imminent » au sens de l’art. 17 CP.

La première condition permettant l’application de cette disposition fait défaut. Il serait donc vain de chercher si les autres conditions de l’art. 17 CP auraient pu être remplies, en particulier car, en l’absence d’un danger imminent tel que défini par la loi et la jurisprudence, on ne sait si le péril envisagé par les recourants aurait pu être détourné autrement ou si le critère de la subsidiarité absolue aurait pu être satisfait

Les recourants soutiennent, à titre subsidiaire, qu’ils se seraient trouvés dans une situation d’état de nécessité putatif.

Lorsque l’auteur, en raison d’une représentation erronée des faits, se croit en situation de danger, alors qu’objectivement le danger n’existe pas, il agit en état de nécessité putative. L’art. 13 CP est applicable. Aux termes de l’art. 13 al. 1 CP, quiconque agit sous l’influence d’une appréciation erronée des faits est jugé d’après cette appréciation si elle lui est favorable.

Les recourants indiquent qu’ils « étaient de bonne foi convaincus qu’ils n’avaient d’autre choix que d’agir comme ils l’ont fait, de façon mesurée, réfléchie, organisée et revendiquée, tout en prenant soin de ne provoquer aucun dommage et en ayant recours à l’humour ».

On ne perçoit pourtant pas de quel danger imminent au sens de l’art. 17 CP les recourants auraient entendu se prémunir. Ceux-ci ne le précisent d’ailleurs aucunement et affirment avoir agi « dans le but d’attirer l’attention du public sur la problématique du réchauffement climatique et, plus particulièrement, sur l’implication de la place financière suisse en raison de ses investissements dans les énergies fossiles ». Force est dès lors de constater que l’action des recourants n’a pas été causée par la confrontation fortuite de ceux-ci à un danger imminent, mais a résulté d’un choix, dans le but de permettre une prise de conscience sociale et non de sauvegarder un éventuel bien juridique déterminé. A cet égard, la lecture des déclarations faites par les recourants devant le ministère public est éclairante. Aucun d’entre eux n’a prétendu – même en des termes non juridiques – avoir agi afin de parer un danger imminent qui aurait concrètement pu menacer un bien juridique individuel, comme leur vie ou leur santé par exemple. Les intéressés ont au contraire exposé avoir mené leur action afin de « sensibiliser le public au réchauffement climatique », de « protester contre les investissements faits par M.________ SA dans les énergies fossiles », pour « la cause de l’environnement, de la perte de la biodiversité et de l’épuisement des sols », pour le « bien commun », pour « conscientiser sur les investissements dans les énergies fossiles », ou encore « dans le but notamment d’éviter qu’une crise climatique se déclenche et de protéger les générations futures ». Il apparaît ainsi que les recourants ont mené leur action avec un objectif idéal, dans une optique de sensibilisation sociale. Aucun ne s’estimait menacé concrètement et à brève échéance – soit dans les heures, voire les jours à venir – par un danger qui aurait plané sur un bien juridique individuel. Cette situation de fait se distingue clairement de celle d’un auteur pouvant se prévaloir d’un état de nécessité putatif, lequel ne manquerait pas de justifier spontanément son acte par la crainte de voir un bien juridique – qu’il s’empresserait de désigner – détruit ou altéré.

On ne saurait ainsi admettre que les recourants auraient agi en raison d’une représentation erronée des faits, soit en se croyant faussement en situation de danger. Leur action a au contraire été guidée – comme ils l’ont spontanément expliqué durant l’instruction et le revendiquent encore devant le Tribunal fédéral – par une volonté de provoquer des changements politiques ou une prise de conscience relative au changement climatique.

Les recourants se réfèrent par ailleurs aux considérations développées par le Tribunal fédéral, s’agissant des faits justificatifs extralégaux, dans son arrêt publié aux ATF 129 IV 6. Ils mentionnent uniquement, à cet égard, la situation dans laquelle un bien juridique serait immédiatement menacé, la protection de celui-ci ne pouvant être assurée à temps par les autorités compétentes. Tel n’est pas le cas en l’espèce, puisque – comme dit précédemment -, les recourants n’ont pas agi afin de protéger un bien juridique d’un danger imminent, mais afin d’alerter l’opinion publique sur une problématique, soit le changement climatique, pouvant directement ou indirectement occasionner des catastrophes naturelles qui, elles, auraient pu être porteuses dudit danger imminent.

Pour le reste, on peut noter que la jurisprudence admet l’existence de certains faits justificatifs extralégaux, soit qui ne sont pas réglés par le CP. Il s’agit notamment de la sauvegarde d’intérêts légitimes. Un éventuel fait justificatif extralégal doit être interprété restrictivement et soumis à des exigences particulièrement sévères dans l’appréciation de la subsidiarité et de la proportionnalité. Les conditions en sont réunies lorsque l’acte illicite ne constitue pas seulement un moyen nécessaire et approprié pour la défense d’intérêts légitimes d’une importance nettement supérieure à celle de biens protégés par la disposition violée, mais que cet acte constitue encore le seul moyen possible pour cette défense. Ces conditions sont cumulatives.

En l’occurrence, l’invocation d’un éventuel fait justificatif extralégal supposerait que l’action des recourants constituât l’unique moyen possible pour défendre les intérêts légitimes visés, soit la baisse des émissions de CO2 et la préservation du climat. Tel n’est manifestement pas le cas. L’action menée par les recourants, même dans l’hypothèse où elle pouvait apparaître comme nécessaire et appropriée pour alerter l’opinion publique sur la problématique des investissements de la place financière dans les énergies fossiles – question qui peut souffrir de demeurer ouverte -, n’était évidemment pas la seule possible. Une kyrielle d’autres méthodes, licites, auraient pu être employées pour atteindre cet objectif, en particulier des manifestations autorisées, des marches, des interventions médiatiques ou culturelles. Le fait que les recourants n’eussent – à titre personnel – pas disposé d’une notoriété ou de moyens propres à focaliser l’attention du public sur leurs revendications ne permet pas de considérer qu’ils n’auraient pu se faire entendre que grâce à la commission d’actes punissables. Une telle manière de voir permettrait à chaque individu dépourvu de relais médiatiques ou politiques de sombrer dans l’illégalité afin de se faire entendre, ce qui n’est pas admissible. On ne voit d’ailleurs pas que l’intérêt du public et des citoyens suisses pour les questions d’environnement ou de réchauffement climatique serait exclusivement le fruit d’actions illicites qui seraient seules à même de placer de telles problématiques au centre de l’attention.

Au vu de ce qui précède, la cour cantonale n’a pas violé le droit en refusant d’admettre que les recourants auraient agi dans un état de nécessité licite – même putatif -, ou que ceux-ci auraient pu se prévaloir d’un fait justificatif extralégal.

(Arrêt du Tribunal fédéral 6B_1295/2020 du 26 mai 2021, destiné à la publication, consid. 2)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Dérogation à l’interdiction du travail de nuit pour entreprises de services aux voyageurs

Publié le 7 juin 2021 par Me Philippe Ehrenström

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Le litige porte sur la possibilité pour la recourante d’employer des travailleurs la nuit dans ses magasins « hors taxes » situés dans l’aéroport de Genève-Cointrin. Dans l’arrêt attaqué, la Cour de justice a constaté que de tels lieux de vente ne tombaient sous le coup d’aucune dérogation légale à l’interdiction du travail de nuit au sens de la législation fédérale. Il en a conclu qu’en principe, l’intéressée ne pouvait pas occuper d’employés dans ses magasins durant cette période de la journée, à tout le moins sans avoir préalablement demandé et obtenu une autorisation exceptionnelle en ce sens. Cela étant, il n’a pas tranché la question de savoir si l’octroi de telles autorisations exceptionnelles (…) était envisageable. Il s’ensuit que l’objet du litige soumis au Tribunal fédéral consiste uniquement à savoir si la recourante peut employer des travailleurs la nuit dans ses magasins « hors taxes » de l’aéroport de Genève en application directe du droit fédéral, sans devoir passer par une procédure d’autorisation.

Le principe de l’interdiction de travailler la nuit est ancré à l’art. 16 de la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr; RS 822.11), étant précisé qu’au sens de cette loi, la nuit est la période allant de 23 heures à 6 heures (ou de 22 heures à 5 heures ou de 24 heures à 7 heures en cas de déplacement de la période jour/soir; cf. art. 10 al. 1 et 2 LTr). Les dérogations à cette interdiction sont en principe soumises à autorisation (cf. art. 17 LTr). Les conditions mises à l’obtention de ces dérogations sont concrétisées par les art. 27 et 28 de l’ordonnance 1 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 1; RS 822.111). L’interdiction du travail de nuit suit sous cet angle un régime juridique analogue à l’interdiction du travail dominical (cf. art. 18 LTr), à laquelle il n’est en principe possible de déroger que sur autorisation (cf. art. 19 LTr).

Outre le régime dérogatoire soumis à autorisation, la LTr prévoit à son art. 27 quelques cas de figure exceptionnels dans lesquels le travail de nuit et/ou le dimanche est directement permis de par la loi. Les petites entreprises artisanales sont ainsi exemptées de l’autorisation obligatoire pour le travail nocturne ou dominical, lorsque celui-ci est inhérent à leur activité (al. 1 bis). Il en va de même des magasins des stations-service qui sont situés sur les aires des autoroutes ou le long d’axes de circulation importants fortement fréquentés par les voyageurs et dont les marchandises et les prestations répondent principalement aux besoins de ces derniers (al. 1quater). Les magasins et entreprises de services situés dans les aéroports et dans les gares à forte fréquentation considérées comme des centres de transports publics peuvent, pour leur part, occuper des travailleurs le dimanche au sens de la loi (al. 1 ter). Enfin, l’art. 27 al. 1 LTr dispose que certaines catégories d’entreprises ou de travailleurs peuvent, dans la mesure où leur situation particulière le rend nécessaire, être soumises par voie d’ordonnance à des dispositions spéciales remplaçant en tout ou en partie certaines prescriptions légales, comme l’interdiction de travailler la nuit prévue à l’art. 17 LTr (al. 1).

Le Conseil fédéral a fait usage de la délégation de compétence prévue à l’art. 27 al. 1 LTr en promulguant l’ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2, Dispositions spéciales pour certaines catégories d’entreprises ou de travailleurs; RS 822.112). Ce texte précise les possibilités de déroger aux prescriptions légales en matière de durée du travail et de repos; il désigne également les catégories d’entreprises ou groupes de travailleurs auxquels s’appliquent ces dérogations et définit leur étendue (cf. art. 1 er OLT 2). En l’occurrence, l’art 26 al. 2 OLT 2, en combinaison avec les art. 3 et 4 al. 1 OLT 2, permet notamment aux « entreprises de services aux voyageurs » d’occuper des travailleurs la nuit, jusqu’à 1 heure, sans devoir obtenir d’autorisation officielle en ce sens. L’art. 26 al. 4 OLT 2 définit pour sa part les entreprises de services aux voyageurs comme des « points de vente et entreprises de prestations de services situés dans le périmètre de gares, aéroports, d’autres grands centres de transports publics et dans les localités frontalières, dont les marchandises et les prestations répondent principalement aux besoins des voyageurs ».

En l’occurrence, il est incontesté par les parties que les magasins « hors taxes » de la recourante se situent dans le périmètre d’un aéroport, soit celui de Genève-Cointrin, de sorte que l’intéressée pourrait théoriquement profiter du privilège octroyé aux « entreprises de services aux voyageurs » en matière de travail de nuit au sens de l’art. 26 al. 2 OLT 2. La Cour de justice (GE) a toutefois considéré, à l’instar de l’Office cantonal, qu’au regard des circonstances, la disposition précitée ne trouvait pas application en l’espèce, car, selon elle, les lieux de vente de la recourante ne représentent pas des « entreprises de services aux voyageurs », dès lors qu’ils ne proposent pas des marchandises répondant « principalement aux besoins des voyageurs » au sens de l’art. 24 al. 4 OLT 2, ce que les recourants contestent.

Les recourants soutiennent à titre principal que les magasins « hors taxes » d’un aéroport doivent être considérés par définition comme des « entreprises de services aux voyageurs » au sens de l’art. 26 al. 2 et 4 OLT 2, compte tenu notamment de leur localisation, indépendamment des marchandises qu’ils offrent. D’après eux, la pratique consistant à conditionner une éventuelle dérogation à l’interdiction du travail de nuit à l’obligation de proposer des marchandises ou des services répondant « principalement aux besoins de voyageurs » servirait en réalité à garantir qu’une telle ouverture prolongée profite prioritairement aux voyageurs, et non à la population locale. Or, une telle exigence serait d’emblée respectée s’agissant de magasins « hors taxes » qui, comme en l’espèce, sont situés dans une partie de l’aéroport accessible aux seuls voyageurs, à l’exclusion de tout autre type de clientèle.

Le Tribunal fédéral ne s’est encore jamais prononcé sur l’interprétation à donner à l’art. 26 al. 4 OLT 2 depuis sa dernière révision, qui date du 20 novembre 2013 et qui est entrée en vigueur le 1 er décembre 2013 (cf. RO 2013 4083), étant précisé que la norme présentait auparavant une teneur quelque peu différente. Tout d’abord, son champ d’application était un peu plus large, puisqu’elle assimilait également les « magasins de stations-service » à des entreprises de services aux voyageurs. Elle disposait ensuite que, pour bénéficier de la dérogation à l’interdiction du travail de nuit, les différents lieux de vente concernés par un travail de nuit devaient répondre principalement aux besoins « particuliers » des voyageurs ( » auf die spezifischen Bedürfnisse der Reisenden » et » ai bisogni specifici dei viaggiator « ; cf. RO 2000 1623).

Le Conseil fédéral a en l’occurrence supprimé la référence faite aux « magasins des stations-service », de même que la précision du caractère « particulier » des besoins auxquels devaient répondre les entreprises de services aux voyageurs, afin de tenir compte du nouvel art. 27 al. 1 quater LTr accepté en votation populaire le 22 septembre 2013 (FF 2013 7879). Le législateur a en effet réglé spécifiquement la situation de tels lieux de vente au niveau de la loi (RO 2013 4081), en prévoyant que certains magasins de stations-service pouvaient ouvrir « toute la nuit » pour autant que leurs marchandises ou leurs services répondent « principalement aux besoins de voyageurs », et non plus seulement jusqu’à 1 heure comme c’était le cas en application de l’art. 26 OLT 2. Cela étant, au moment d’autoriser un tel travail de nuit sans limites temporelles, il n’a pas voulu s’écarter du principe selon lequel l’offre principale d’un magasin de station-service devait correspondre aux besoins de base des voyageurs, ce même s’il n’a pas repris la notion de « besoins particuliers » contenue à l’ancien art. 26 al. 4 OLT 2. Il ressort clairement des travaux préparatoires que le Parlement estimait que la pratique développée sur la base de cette dernière disposition devait continuer à s’appliquer au moment d’apprécier si des marchandises ou des services donnés répondaient « principalement aux besoins des voyageurs » (cf. Rapport de la Commission de l’économie et des redevances du Conseil national du 10 octobre 2011 relatif à l’initiative parlementaire « Libéralisation des heures d’ouverture des shops des stations-service », FF 2011 8241, spéc. p. 8250; aussi BO 2012 CN 638; ainsi que le texte de l’initiative parlementaire 09.462 originelle qui contenait encore la notion de « besoins spécifiques »). On peut en déduire que la suppression du terme « particuliers » à l’art. 26 al. 4 OLT 2, qui fait écho à l’art. 27 al. 1 quater LTr, n’a aucune portée et que la pratique développée avant cette révision garde toute sa pertinence.

En l’occurrence, selon la jurisprudence, l’objectif de l’art 26 al. 4 OLT 2 est de permettre aux voyageurs d’obtenir facilement et rapidement dans les lieux énumérés par cette norme – notamment dans les aéroports – les marchandises et services dont ils peuvent avoir besoin au cours de leurs déplacements. Cette disposition, en tant qu’elle déroge à l’interdiction du travail de nuit, laquelle protège les travailleurs, doit en toute hypothèse être interprétée restrictivement et non pas extensivement, quand bien même les habitudes des consommateurs auraient, le cas échéant, subi une certaine évolution depuis l’adoption de la règle. Il en va du reste ainsi de toutes les dérogations et exceptions à l’interdiction du travail de nuit et le dimanche. Les prestations offertes par des entreprises de services aux voyageurs ne doivent ainsi pas viser à satisfaire les besoins quotidiens de la population, mais correspondre à un assortiment limité de produits et de services répondant spécifiquement aux attentes des voyageurs, le but étant que ceux-ci puissent avoir accès aisément à ces prestations de base sur leur trajet. D’un point de vue commercial, cela signifie que les magasins et entreprises qui souhaitent profiter du privilège de l’art. 26 al. 2 et 4 OLT 2 doivent offrir des marchandises ou des services qui soient principalement destinés à satisfaire les besoins spécifiques des voyageurs et qui soient essentiellement achetés par ce type de clientèle.

Reprenant les directives du SECO, qu’il a estimées conformes à sa jurisprudence, le Tribunal fédéral a déduit des principes qui précèdent que, pour répondre principalement aux besoins des voyageurs, l’assortiment de marchandises proposé par les entreprises de services aux voyageurs – notamment dans les magasins d’aéroport – devait répondre à un besoin de base de ce genre de clientèle (nourriture, articles pour l’hygiène ou le voyage, produits de la presse, etc.), sans proposer une gamme complète pour chacun des dits produits. Ceux-ci devaient par ailleurs être vendus en quantités ou volumes maniables et aisément transportables par une seule personne, et faire l’objet d’une vente « en passant », simple et rapide. Cela étant, l’art. 26 al. 4 OLT 2 ne doit pas être compris en ce sens qu’une entreprise de services aux voyageurs ne pourrait offrir que des produits répondant uniquement aux besoins survenant d’ordinaire lors de déplacements et/ou destinés à être consommés durant ceux-ci. Elle peut également proposer d’autres marchandises ou services. En effet, il ne s’agit pas d’opérer une stricte distinction entre les besoins exclusifs des voyageurs et les besoins habituels de la population locale. Les voyageurs doivent pouvoir se fournir également en biens et services de base de la vie quotidienne – comme des denrées alimentaires, fruits et légumes, produits laitiers et boissons, ainsi que d’autres produits de pharmacie, de droguerie ou de parfumerie – dans des magasins profitant d’une dérogation au travail de nuit ou le dimanche, afin de tenir compte du fait que certains usagers des aéroports et des gares se voient parfois contraints de faire leurs achats dans de tels lieux, en raison des temps de trajet parfois longs et des impondérables inhérents aux trafics aérien et ferroviaire.

Il résulte ainsi de la jurisprudence du Tribunal fédéral que, pour déterminer si l’exploitant d’un magasin d’aéroport peut occuper des travailleurs la nuit jusqu’à 1 heure sans autorisation expresse au sens de l’art. 26 OLT 2, il faut toujours se demander si le point de vente considéré propose un assortiment de produits destinés principalement à satisfaire les besoins de voyageurs, ce même s’il est avéré que la clientèle se compose majoritairement, voire exclusivement de voyageurs. Cette pratique se fonde sur le texte clair de l’art. 26 al. 4 OLT 2 qui ne s’applique qu’aux magasins répondant aux « besoins » des voyageurs. Rien ne justifie de s’en écarter en l’affaire et de retenir que les magasins des aéroports satisferaient nécessairement à de tels besoins, au simple motif qu’ils seraient, de fait, exclusivement fréquentés par une clientèle de voyageurs. Il importe en particulier peu que l’ouverture des magasins des aéroports la nuit n’entraîne aucune distorsion de concurrence avec les magasins ordinaires, comme le prétendent les recourants. Un tel fait ne justifie pas d’interpréter plus largement la réglementation fédérale relative au travail de nuit dans de tels magasins et d’assouplir ainsi l’interdiction du travail nocturne à leur égard. Cette réglementation n’a pas pour objectif d’éviter des distorsions de la concurrence entre lieux de vente, mais de protéger les travailleurs, en délimitant strictement le champ d’application d’un tel régime dérogatoire.

Par ailleurs, les recourants ne peuvent rien retirer en leur faveur de l’art. 27 al. 1ter LTr qui, depuis 2006, autorise de manière générale le travail dominical dans les magasins et entreprises de services situés dans les aéroports (RO 2006 961), ni de l’art. 17 al. 1bis de la loi fédérale sur les douanes du 18 mars 2005 (LD; RS 631.0) qui étend, depuis 2011, l’accès aux magasins hors taxes aux passagers qui arrivent de l’étranger (RO 2011 1743). En acceptant le travail le dimanche dans les magasins des aéroports et en élargissant la clientèle potentielle des magasins « hors taxes », le législateur a certes tenu compte de l’intérêt économique à développer le commerce dans les aéroports et d’une certaine modification des habitudes de consommation. En choisissant de ne pas réviser simultanément la réglementation fédérale régissant le travail de nuit dans les aéroports, il a cependant aussi confirmé de manière implicite que cette réglementation restait pleinement applicable aux magasins situés dans de tels lieux, afin d’assurer la protection des travailleurs. Il en découle que les magasins des aéroports ne peuvent en principe pas être ouverts la nuit, sauf si leur assortiment répond principalement aux besoins des voyageurs. Il n’appartient pas au Tribunal fédéral de se substituer au législateur en interprétant extensivement l’art. 26 OLT 2 pour ce type de commerces.

Il convient ainsi de rejeter le grief des recourants selon lequel les magasins « hors taxes » des aéroports devraient bénéficier, par définition, d’une dérogation à l’interdiction du travail de nuit au sens de l’art. 26 al. 2 et 4 OLT 2.

Reste à déterminer si les boutiques « hors taxes » de la recourante présentent un assortiment qui répond principalement aux besoins des voyageurs au sens de l’art. 26 al. 4 OLT.

Il ressort en l’occurrence de l’arrêt attaqué que la recourante commercialise dans ses boutiques « hors taxes » une large gamme d’alcools, de parfums et de cosmétiques, de tabacs, de vins et champagnes, de chocolats, dont elle propose une gamme complète, ainsi que des produits et souvenirs suisses. La Cour de justice a par ailleurs relevé que l’intéressée avait affirmé en cours de procédure proposer des produits de toilette de dépannage, des coussins et masques de voyage, des bouchons d’oreilles, des chaussettes, des adaptateurs, des cadenas, des parapluies, des cadeaux et des « s nacking » salés ou sucrés. La recourante n’aurait cependant pas apporté d’éléments plus précis sur l’étendue de cet assortiment, qui ne figure du reste pas sur la page du site internet de l’aéroport relative aux boutiques » hors taxes « , ni sur le site internet desdites boutiques. Indépendamment de l’étendue de cet assortiment, la Cour de justice a constaté que la plus grande partie du chiffre d’affaires des magasins de la recourante consistait dans la vente de tabacs, d’alcool, de vins et champagnes ainsi que de parfums et cosmétiques. Dans leur convention de concession, la recourante [est] d’ailleurs partie de l’idée que la vente des produits précités représentait, pour l’année 2017, 86,6 % des revenus prévisibles des boutiques. Ces prévisions étaient approximativement les mêmes pour les années 2018 à 2023.

Comme exposé plus haut, pour pouvoir être qualifiées d’entreprises de services aux voyageurs au sens de l’OLT 2 et employer des travailleurs jusqu’à 1 heure, les boutiques d’aéroport doivent proposer un assortiment de marchandises répondant principalement aux besoins de voyageurs, ce qui signifie notamment que cet assortiment doit être orienté sur les besoins des voyageurs – lesquels peuvent néanmoins être entendus largement et comprendre de nombreux produits de base de la vie quotidienne – et ne pas contenir la gamme entière de chaque produit appelé à remplir une telle fonction. Or, dans le cas particulier, les magasins « hors taxes » de la recourante proposent certes différents types et sortes de produits dont il pourrait être admis qu’ils couvrent certains besoins des voyageurs. Il n’en demeure pas moins que l’assortiment de marchandises mis en avant et très majoritairement vendu par l’intéressée – à savoir une vaste gamme de boissons alcoolisées et de tabac ainsi qu’un grand choix de parfums et cosmétiques divers – va dans son ensemble bien au-delà de ce qui est nécessaire à la satisfaction des besoins pouvant survenir en cours de voyage ou lors d’une arrivée tardive, tout en dépassant aussi largement les besoins de base de la vie quotidienne. Il ne ressort enfin pas de l’arrêt attaqué que les biens acquis dans les boutiques « hors taxes » seraient le plus souvent offerts en cadeaux ou considérés comme des souvenirs de voyage par les usagers de l’aéroport, ni qu’ils seraient la plupart du temps consommés immédiatement ou durant le voyage par leurs acheteurs; il est du reste notoire que la marchandise est scellée lors de sa vente, à tout le moins lorsque le voyageur est sur le point de quitter le territoire suisse.

A vrai dire, le modèle commercial développé par la recourante dans ses boutiques « hors taxes » consiste simplement à exploiter des magasins spécialisés dans la vente de certains produits faisant d’ordinaire l’objet d’une taxation importante et à tirer de cette manière avantage d’une clientèle de passage désireuse ou tentée d’acquérir de tels biens à prix avantageux. Cette propension des usagers d’aéroports à profiter de leurs voyages en avion pour obtenir certains biens à meilleur prix ne constitue qu’une modalité d’achat et de consommation parmi d’autres. Sous cet angle, elle n’équivaut assurément pas à un « besoin » des voyageurs, quand bien même son importance économique se serait renforcée ces dernières décennies. Ainsi que cela a été dit, une évolution des habitudes des consommateurs ne justifie pas en elle-même une interprétation extensive de l’art. 26 al. 4 OLT 2 et de la notion de « besoins de voyageurs » permettant aux magasins « hors taxes » d’échapper à la stricte interdiction du travail de nuit (cf. supra consid. 4.3).

Partant, on ne saurait reprocher à la Cour de justice d’avoir considéré que les magasins « hors taxes » de la recourante proposaient une marchandise qui ne répondait pas principalement aux besoins des voyageurs au sens à l’art. 26 OLT 2 et d’avoir dès lors constaté qu’il n’était pas possible d’occuper des employés de nuit dans ce type de boutiques sans autorisation officielle en application de ladite disposition.

(Arrêt du tribunal fédéral 2C_358/2020, 2C_359/2020 du 24 mars 2021)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Gestionnaire de PPE: violation de l’obligation de fidélité, licenciement immédiat

Publié le 1 juin 2021 par Me Philippe Ehrenström

L’appelant (= l’employé) reproche au Tribunal d’avoir admis la validité du licenciement immédiat effectué par son employeur et, partant, de l’avoir débouté de toutes ses conclusions. Il considère que le Tribunal a établi les faits de manière erronée et effectué une mauvaise appréciation des preuves.

L’art. 337 CO prévoit que l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tous temps pour de justes motifs (al. 1 1ère phrase): Sont notamment considérés comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2).

La résiliation immédiate pour « justes motifs » est une mesure exceptionnelle qui doit être admise de manière restrictive. Seul un manquement particulièrement grave peut justifier une telle mesure. Deux conditions cumulatives doivent être remplies pour retenir l’existence d’un juste motif: le manquement imputé au partenaire contractuel doit être objectivement grave et, subjectivement, il doit avoir effectivement détruit le lien de confiance, indispensable au maintien des rapports de travail.

Par manquement, on entend généralement la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, comme par exemple le devoir de fidélité ou de loyauté, mais d’autres incidents peuvent aussi justifier une telle mesure.

Ce manquement doit être objectivement propre à détruire le rapport de confiance essentiel au contrat de travail ou, du moins, à l’atteindre si profondément que la continuation des rapports de travail ne peut raisonnablement pas être exigé; de surcroît, il doit avoir effectivement abouti à un tel résultat. Lorsqu’il est moins grave, le manquement ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. L’employeur peut toutefois s’en abstenir lorsqu’il ressort de l’attitude de l’employé qu’une telle démarche serait inutile.

Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO); il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC). Savoir si le comportement atteint la gravité nécessaire dépend des circonstances du cas concret. Dans son appréciation, le juge doit notamment tenir compte de la position et de la responsabilité du travailleur, du type et de la durée des rapports contractuels, de la nature et de l’importance des manquements. La position de l’employé, sa fonction et les responsabilités qui lui sont confiées peuvent entraîner un accroissement des exigences quant à sa rigueur et à sa loyauté.

A raison de son obligation de fidélité, l’employé est tenu de sauvegarder les intérêts légitimes de son employeur (art. 321a al. 1 CO) et, par conséquent, de s’abstenir de tout ce qui peut lui nuire.

Enfreint notamment son devoir de fidélité, l’employé qui commence à concurrencer son employeur, à débaucher des employés ou détourner de la clientèle avant la fin des rapports de travail. Après la fin des rapports de travail et lorsque le travailleur fournit au client une prestation qui se caractérise surtout par ses capacités personnelles, de sorte que ce dernier attache plus d’importance auxdites capacités qu’à l’identité de l’employeur, une clause de prohibition de concurrence sur la connaissance de la clientèle n’est pas valable.

Le fait pour un employé licencié ou démissionnaire d’informer la clientèle – notamment celle qu’il avait déjà apporté lui-même – de son départ imminent ne constitue pas [en lui-même] une violation du devoir de fidélité.

En l’espèce, le Tribunal a retenu que l’appelant avait violé son devoir de diligence et de fidélité, en transmettant l’information de son départ de la société pour une autre régie, en particulier à des propriétaires dont la PPE était gérée par l’intimée, alors qu’il travaillait encore pour elle. L’appelant avait reconnu avoir parlé à deux copropriétaires de PPE gérées par la défenderesse, en justifiant qu’il s’agissait d’amis. Il ressortait de l’instruction que ceux-ci avaient ensuite agi en vue de changer de gérant de PPE afin de suivre l’appelant et que l’appelant n’en avait pas informé son employeur. Son attitude était susceptible d’entraîner la perte de mandats importants et partant de créer un dommage à l’intimée, de sorte que le rapport de confiance de l’employeur envers son employé était rompu et justifiait la résiliation pour justes motifs.

Il convient [donc] d’examiner si le comportement adopté par l’appelant avant son licenciement immédiat, à savoir en particulier s’il pouvait informer les copropriétaires avec lesquels il travaillait de son départ, étaient répréhensibles au regard des obligations qui le liaient durant les rapports de travail avec l’intimée.

Le fait pour un employé d’informer la clientèle de son départ imminent ne constitue pas en soi une violation de son devoir de fidélité. En l’espèce cependant, l’appelant avait reçu l’instruction de l’intimée, en date du 26 octobre 2016, de ne pas révéler son départ aux copropriétaires dont il s’occupait, en attendant que son employeur ait organisé sa succession. Il convient donc de distinguer deux périodes dans l’analyse qui doit être effectuée du comportement de l’intimé, soit celle précédant cette injonction du 26 octobre 2016, de celle suivant celle-ci.

Il ne peut en effet être reproché à l’appelant d’avoir communiqué son intention de quitter son employeur avant de recevoir l’interdiction de le faire le 26 octobre 2016. Il ressort des faits de la cause que l’appelant a indiqué, avant le 26 octobre 2016, à deux des copropriétaires des PPE dont il s’occupait, qui étaient également des amis, ce que l’intimée ne conteste pas, qu’il quittait son employeur. Dès qu’il a reçu l’interdiction de parler de sa démission, il a immédiatement informé sa supérieure hiérarchique de l’identité des personnes auxquelles il s’était ouvert de sa décision […] Celle-ci en a pris acte, sans émettre de reproches à l’appelant, que ce soit lors de l’entretien, dans son courriel suivant ou encore ultérieurement. C’est ainsi à tort que le Tribunal a retenu que le fait pour l’appelant d’avoir parlé à ces deux copropriétaires de son départ justifiait son licenciement. Cet événement était en effet impropre à fonder un licenciement avec effet immédiat de l’appelant dès lors qu’il était connu de son employeur, et accepté par celui-ci, avant ladite résiliation. L’appelant ne peut par ailleurs être tenu responsable du fait que ces deux personnes aient divulgué cette information. Il ne ressort pas de l’instruction qu’il aurait incité ces dernières à la communiquer aux autres copropriétaires, ni à entreprendre des démarches en vue de changer de régie ou de le suivre auprès de son nouvel employeur.

Après avoir reçu l’injonction de son employeur, l’appelant a participé, le 8 novembre 2016, à l’assemblée générale de la PPE C______. Il ne ressort pas de la procédure qu’il s’agissait d’une assemblée extraordinaire. Le départ de l’appelant ne faisait pas partie de l’ordre du jour, ce qu’a confirmé le témoin U______. Il est vrai que l’appelant a annoncé son départ lors de cette séance, malgré l’injonction qui lui avait été faite par son employeur. Cependant, il s’agit plus d’une confirmation que d’une véritable annonce, au vu des témoignages recueillis. Le témoin F______ a précisé qu’à l’issue de la réunion, tout le monde avait ouvert son agenda pour fixer la prochaine date et avait demandé à l’appelant si elle lui convenait. Il avait répondu ne pas pouvoir donner de réponse et sur insistance du comité, il avait finalement indiqué qu’il ne pouvait pas s’engager sur une date car il ne serait probablement plus employé de l’intimée. Selon ce témoin, il n’était pas arrivé en début de séance en disant qu’il allait quitter l’intimée et en demandant de le suivre. Si ce témoignage, qui provient d’un ami de l’appelant, doit être analyser avec retenue, les deux autres témoins entendus à ce sujet n’ont pas prétendu le contraire. Le témoin T______, sans lien avec les parties, s’est souvenu que A______ avait annoncé son départ lors de cette séance mais que l’information commençait déjà à être divulguée et que le comité en parlait, raison pour laquelle ce dernier l’avait confirmée. Le témoin U______, sans lien avec les parties, a également confirmé que l’appelant avait annoncé son départ lors de cette séance, en indiquant qu’il ne souhaitait pas que cette information s’ébruite et, à la fin de la séance, une séance du comité avait été planifiée pour échanger à ce sujet. Ainsi, pour autant qu’une faute de l’appelant puisse être retenue lors de cette séance, celle-ci est minime et ne peut fonder à elle seule une résiliation avec effet immédiat de son contrat, les divers membres du comité de ladite PPE ayant déjà reçu l’information du départ de l’appelant, sans faute de sa part.

S’agissant de la J______, (…) l’appelant avait informé ladite PPE avant l’assemblée générale qui s’en est suivie qu’il quittait son employeur pour une plus petite régie. L’instruction de la cause, soit notamment l’audition de la responsable des PPE auprès de l’intimée, a cependant permis de mettre en évidence que ladite PPE avait été informée, certes par l’appelant, mais cependant avant l’injonction qui lui a été faite de ne pas informer de son départ, les membres du comité de cette PPE. (…) Or, comme indiqué supra l’annonce de son départ par l’employé ne constitue pas en soi une violation de son devoir de diligence, de sorte qu’il ne peut être considéré que celui-ci a commis une faute en indiquant le 4 octobre 2016 aux membres du comité de la J______ qu’il allait quitter son poste auprès de l’intimée. Cet élément ne fonde ainsi pas un juste motif de résiliation de son contrat de travail.

(…) En résumé, si certes (sic), l’appelant ne pouvait ignorer, compte tenu de sa fonction de responsable des diverses PPE dont la gestion avait été confiée à l’intimée, que son annonce de départ entraînerait pour le moins une réflexion auprès de ces dernières sur l’éventualité de rester auprès de la régie actuelle, ou de confier à son nouvel employeur ou à une autre régie la gestion desdites PPE, il ne peut être retenu qu’une seule annonce, avant le 26 octobre 2016, était de nature à violer le devoir de fidélité de l’employé. En effet, le contrat de ce dernier ne mentionne pas qu’il lui était fait interdiction de ne pas annoncer personnellement son départ avant d’en avoir avisé son employeur, alors que la jurisprudence a clairement indiqué qu’une telle annonce n’était pas constitutive de violation du devoir de fidélité.

Au vu de ce qui précède, l’intimée n’était de même pas fondée à résilier avec effet immédiat le contrat de l’appelant, en tenant pour acquis, sans même lui avoir laissé l’opportunité de s’expliquer, le fait qu’il avait œuvré dans le but de détourner sa clientèle, fait qu’elle n’est pas parvenu à prouver.

En conséquence, la résiliation immédiate pour justes motifs notifiée le 14 novembre 2016 par l’intimée à l’appelant n’est pas valable.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/91/2021 du 10.05.2021, consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Mobbing: exemple et discussion

Publié le 29 Mai 2021 par Me Philippe Ehrenström

Au fond, la recourante fonde ses allégations de mobbing sur l’accumulation des actes suivants. Elle reproche d’abord à sa supérieure hiérarchique sa mauvaise notation en fin d’année 2018 ainsi que l’émission régulière de critiques infondées quant à son volume de travail. Elle lui reproche ensuite d’avoir introduit, pour elle seule, l’obligation d’établir quotidiennement un rapport d’activité ainsi que celle de participer à des séances bilatérales lors desquelles elle aurait, en outre, été sans cesse rabaissée. La recourante fait enfin grief à sa supérieure hiérarchique d’avoir, selon ses propres mots, « annulé ses vacances », de l’avoir chicanée concernant son horaire de travail ainsi que d’avoir propagé des informations en public concernant son état de santé. Plus généralement, la recourante fait valoir qu’elle était sans cesse rabaissée. Il convient d’examiner successivement ces griefs, sans perdre de vue que le mobbing peut consister en l’accumulation d’actes qui, pris isolément, sont supportables. Ainsi, il conviendra, après avoir analysé chacun desdits actes isolément, d’en faire la synthèse et de porter une appréciation globale.

Le harcèlement psychologique (communément nommé mobbing) est un enchaînement de propos et/ou d’agissements hostiles, répétés fréquemment pendant une période assez longue, par lesquels un ou plusieurs individus cherchent à isoler, marginaliser, voire exclure une personne sur son lieu de travail. Il arrive fréquemment que chaque acte, pris isolément, apparaisse encore comme supportable, mais que les agissements pris dans leur ensemble constituent une déstabilisation de la personnalité, poussée jusqu’à l’élimination professionnelle du travailleur visé. Le harcèlement psychologique s’inscrit dans un élément de durée et de répétition et ne saurait être admis en présence d’atteintes isolées à la personnalité. Le harcèlement psychologique ne saurait résulter d’un seul acte hostile ou de quelques comportements isolés, même si ces derniers causent un préjudice ou constituent une véritable atteinte à la personnalité du travailleur. Ainsi il n’est pas arbitraire de considérer qu’un seul acte hostile, ni même deux, ne suffisent pas à former un tel enchaînement, partant un harcèlement psychologique.

Il n’y a pas harcèlement psychologique du seul fait qu’un conflit existe dans les relations professionnelles ou qu’il règne une mauvaise ambiance de travail, ou que l’employé soit en contact avec un chef autoritaire avec une personnalité dure et désagréable.

L’examen de la jurisprudence indique que les exigences en matière de preuve sont strictes, le faisceau d’indices exigé par le Tribunal fédéral devant être non seulement convergent, mais aussi probant (TF 7 mars 2013, 4A_680/2012, consid. 5.2 et 5.5).

Il convient à présent d’examiner si les actes incriminés relèvent de la notion de mobbing telle que précisée ci-dessus. Les faits litigieux ayant débuté en juillet 2018, la recourante étant tombée en incapacité totale de travail en janvier 2019, la période à examiner couvre un peu plus de six mois.

Concernant son évaluation de fin d’année, la recourante fait grief à sa nouvelle supérieure hiérarchique de lui avoir attribué la note 1 (sur une échelle de 4) alors qu’au cours des années précédentes elle avait obtenu des notes bien meilleures, respectivement la note 4 en 2014, 2016 et 2017 et la note 3 en 2015.

En matière de droit du personnel, le Tribunal examine avec une certaine retenue les questions ayant trait à l’appréciation des prestations des employés et dans le doute ne substitue pas son propre pouvoir d’appréciation à celui de l’autorité administrative qui a rendu la décision, laquelle connaît mieux les circonstances de l’espèce.

[Examen des circonstances du cas d’espèce par le TAF]

Ainsi, il apparaît tout au plus que la notation de la recourante était sévère, à l’instar de celle d’autres collaborateurs.

Concernant l’obligation imposée à la recourante d’établir un time-sheet, il n’est pas aisé pour le Tribunal de porter un jugement sur cette mesure. Il était reproché à la recourante son manque d’efficacité, ce qu’elle contestait. L’établissement d’un time-sheet pouvait servir de base à une discussion concrète et constructive devant permettre de remédier à un éventuel gaspillage de temps ou, au contraire, à démontrer que les critiques adressées à la recourante sur ce point étaient mal fondées. D’un autre côté, on ne saurait nier qu’une telle mesure, surtout lorsqu’elle vise exclusivement un employé, est particulièrement intrusive et peut être perçue comme infantilisante. Elle est en outre de nature à instaurer un climat de pression qui peut être déstabilisant. Ainsi, pour apprécier la pertinence d’une telle mesure, le contexte est décisif.

[Examen des circonstances du cas d’espèce par le TAF] (…), il n’apparaît pas que cette mesure, bien que rigoureuse, ait été introduite pour persécuter ou stigmatiser la recourante. En tout état de cause, force est de constater que cette mesure n’a pas duré. Décidée à la fin du mois d’août, elle a cessé au milieu du mois suivant déjà, soit à la mi-septembre. En effet, le directeur suppléant a décidé de mettre un terme à cette mesure, ce qui semble infirmer la thèse selon laquelle la recourante était livrée sans autre à sa supérieure hiérarchique. La recourante en avait d’ailleurs pleinement conscience, ainsi qu’en témoigne le mail qu’elle a ensuite écrit au directeur suppléant pour le remercier de son intervention, mail qu’elle concluait par la phrase suivante « J’aurais bien aimé me joindre à vous pour le café mais comme convenu, je vous contacte prochainement pour aller boire un café et convenir d’une petite séance, afin d’avoir votre avis sur ou deux points ». Ainsi, il n’apparaît pas que la recourante fût isolée, à tout le moins pas autant qu’elle le prétend. On observera encore que la recourante a tourné en dérision la mesure litigieuse en inscrivant dans son rapport d’activité journalière jusqu’à la plus petite de ses occupations, telle aller prendre en verre d’eau ou monter les stores.

En résumé, la mesure ici litigieuse était certes incisive. Il n’apparaît cependant pas qu’elle visait à nuire à la recourante, d’autres objectifs légitimes la sous-tendant. En outre et par-delà les motifs qu’elle poursuivait, dite mesure n’a duré qu’un demi-mois (il semble même que la recourante n’ait remis qu’un seul rapport d’activité à sa supérieure), la recourante n’a pas hésité à la tourner en dérision et a obtenu rapidement l’appui du directeur suppléant pour la faire cesser.

Concernant l’obligation de participer à des séances bilatérales, on ne saurait y voir là une mesure stigmatisante en elle-même. Au contraire, le dialogue apparaissait d’autant plus nécessaire que les protagonistes étaient en désaccord sur des éléments essentiels. Aussi, au dossier figure le procès-verbal, signé par la recourante, de l’une de ces séances, celle du 8 août 2018. Il en ressort que la recourante a eu l’occasion de faire valoir de manière détaillée son point de vue ainsi que de faire des propositions concrètes afin de ne plus être la répondante de la division Z._______, ce qui apparaît peu compatible avec ses allégations selon lesquelles elle aurait été sans cesse rabaissée et morigénée à ces occasions.

Concernant les vacances de la recourante, celle-ci perçoit une volonté de lui nuire dans le refus de sa supérieure hiérarchique de lui accorder la prise de trois semaines de vacances d’affilée en fin d’année comme elle avait apparemment coutume de le faire par le passé. L’autorité inférieure a expliqué que ce refus tenait à ce que le binôme de la recourante allait devenir père et qu’il serait priorisé pour la prise de vacances à ce moment-là. La raison opposée par l’autorité inférieure relève a priori du simple bon sens et parait parfaitement légitime. En outre, la recourante ne dispose d’aucun droit à prendre un bloc de vacances à une période prédéterminée. Enfin, il a été proposé à la recourante de prendre 2 semaines de vacances en décembre. La recourante, qui encore dans son recours du 10 octobre 2019 s’obstine à arguer que ses vacances ont été « annulées », n’explique aucunement en quoi la justification opposée par l’autorité ne serait pas valable ou illégitime. L’éventuelle existence d’un accord de principe entre la recourante et ses collègues n’y change rien. En effet, il est dans la nature de ce type d’accord que de s’adapter aux circonstances exceptionnelles, telles précisément la naissance d’un enfant d’un collaborateur. En outre, il faudrait que ce type d’accord soit avalisé par la hiérarchie et non pas simplement passé entre homologues.

Concernant l’horaires de travail de la recourante, il faut observer que son ancienne supérieure hiérarchique, C._______, lui adressait déjà des reproches à ce sujet – la recourante le rapportant elle-même dans le procès-verbal du 8 août 2019 – ce qui accrédite bien la thèse qu’il y avait de véritables problèmes en la matière. Ainsi, il apparaît que les critiques de B._______ [supérieure hiérarchique] à ce sujet étaient fondées.

La recourante fait également grief à sa supérieure hiérarchique d’avoir évoqué son état de santé en public. La recourante produit un mail du 15 octobre 2018 adressé à sa supérieure hiérarchique dans lequel elle évoque un incident qui se serait produit 6 jours plus tôt et lors duquel son état de santé aurait été abordé devant des collègues. Dans ce mail, la recourante prie sa supérieure hiérarchique de cesser de procéder ainsi et relève que cela s’est déjà produit par le passé. L’autorité inférieure a nié que cela se soit produit plusieurs fois et que l’état de santé de la recourante fût dévoilé, concédant seulement qu’à une occasion il a été demandé à la recourante si elle se portait mieux et si elle pouvait déposer son certificat médical. Aucun autre élément probant ne figure au dossier. Quoiqu’il en soit et considérant que la plupart des mesures ou comportements de B._______ ne relevaient pas du mobbing, il faudrait que les agissements ici incriminés aient été répétés systématiquement pour que le degré d’intensité requis par la notion de mobbing soit atteint, ce que les éléments en main du Tribunal n’attestent aucunement.

Concernant l’accusation selon laquelle B._______ rabaissait et morigénait sans cesse la recourante, elle n’est corroborée par aucune pièce au dossier. Il ressort au contraire de celui-ci que la recourante avait parfois une perception peu objective des faits et qu’elle tendait à sur-interpréter les actes de celle qu’elle accusait de mobbing. […]

Enfin, on remarquera qu’il n’est pas aisé d’établir une corrélation entre l’évolution du taux d’incapacité de travail de la recourante et la période pendant laquelle elle a été soumise aux ordres de sa nouvelle supérieure hiérarchique, débutant en juillet 2018. En effet, dès le 19 février 2018, la recourante était en incapacité totale de travail. Ce taux diminue à 50% dès le 23 mars, puis à 30% dès le 1er décembre et enfin à 20% dès le 7 janvier 2019. Le 16 janvier 2019, la recourante retombe en incapacité complète de travail. Certes, l’on ne saurait tirer trop de conséquences des chiffres qui précèdent, tant il est vrai que le mobbing procède souvent par usure progressive, de sorte que la victime peut résister longtemps avant de céder subitement. Il faut en tout cas observer que la recourante est tombée en incapacité de travail le 19 février 2018 en raison, selon ses propres mots, de « son rôle de (…) et les conditions dans lesquelles elle devait le remplir ». Par conséquent, la recourante a rencontré des difficultés dans le cadre de son travail bien avant que B._______ ne devienne sa supérieure hiérarchique et ne débute son prétendu harcèlement psychologique.

Au vu de ce qui précède, c’est à juste titre que l’autorité a conclu à l’absence de mobbing. Concernant les actes et mesures concrets et circonstanciés que la recourante reprochait à sa supérieure hiérarchique, le dossier fait apparaître que ceux-ci étaient objectivement justifiés, soit qu’ils étaient la réponse – certes parfois sévère – à des manquements constatés chez la recourante, soit qu’ils répondaient un nouveau mode managérial plus dur de la nouvelle supérieure hiérarchique qui ne constituait pas une atteinte à la personnalité de la recourante et qui n’était pas davantage sous-tendu par une volonté de nuire à sa personne. L’instruction n’a pas davantage mis à jour les reproches plus généraux que la recourante faisait valoir – être sans cesse rabaissée, morigénée, dépréciée. […] Par conséquent, c’est à juste titre que l’autorité a rendu la décision attaquée qu’il convient de confirmer.

(Arrêt du Tribunal administratif fédéral A-5357/2019du 7 mai 2021, consid. 7)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

Philippe Ehrenström | LinkedIn

Publié dans Harcèlement psychologique/sexuel | Tagué cas pratique, critères, discussion, exemple, Fonction publique, mobbing | Laisser un commentaire

Révocation d’un enseignant : motif fondé, procédure de reclassement

Publié le 23 Mai 2021 par Me Philippe Ehrenström

Le recourant conteste l’existence de motifs fondés justifiant son licenciement.

La loi sur l’instruction publique du 17 septembre 2015 (LIP – C 1 10) s’applique aux membres du corps enseignant primaire, secondaire et tertiaire B de l’instruction publique (art. 1 al. 4 LIP). À teneur de l’art. 123 LIP, les membres du personnel enseignant doivent observer dans leur attitude la dignité qui correspond aux missions, notamment d’éducation et d’instruction qui leur incombent (al. 1) ; ils sont tenus au respect de l’intérêt de l’État et doivent s’abstenir de tout ce qui peut lui porter préjudice (al. 2). Cette règle est reprise à l’art. 20 du règlement fixant le statut des membres du corps enseignant primaire, secondaire et tertiaire ne relevant pas des hautes écoles du 12 juin 2002 (RStCE – B 5 10.04), qui prévoit qu’ils doivent observer dans leur attitude la dignité qui correspond aux responsabilités leur incombant, tandis que l’art. 21 RStCE rappelle qu’ils se doivent de remplir tous les devoirs de leur fonction consciencieusement et avec diligence (al. 1).

En tant que membre du corps enseignant, l’enseignant est chargé d’une mission d’éducation dont les objectifs sont énoncés à l’art. 10 LIP. Son rôle est ainsi de contribuer au développement intellectuel, manuel et artistique des élèves, à leur éducation physique mais aussi à leur formation morale à une période sensible où les élèves passent de l’adolescence à l’état de jeune adulte. Dans ce cadre, l’enseignant constitue, à l’égard des élèves, à la fois une référence et une image qui doivent être préservées. Il lui appartient donc d’adopter en tout temps un comportement auquel ceux-ci puissent s’identifier. À défaut, il détruirait la confiance que la collectivité, et en particulier les parents et les élèves, ont placée en lui.

Le maître participe à l’instruction et à l’action éducative des élèves. Il est responsable de l’enseignement qui lui est confié dans le respect des programmes d’études et des instructions pédagogiques et administratives qu’il reçoit de la direction de l’école (art. 13 al. 1 du règlement de l’enseignement secondaire II et tertiaire B du 29 juin 2016 – REST – C 1 10.31).

Selon l’art. 141 LIP, intitulé « Résiliation des rapports de service pour motif fondé – Corps enseignant nommé », le Conseil d’État peut, pour motif fondé, résilier les rapports de service d’un membre du corps enseignant. Il peut déléguer cette compétence au conseiller d’État chargé du département agissant d’entente avec l’office du personnel de l’État. La décision est motivée (al. 1). L’autorité compétente est tenue, préalablement à la résiliation, de proposer des mesures de développement et de réinsertion professionnels et de rechercher si un autre poste au sein de l’administration cantonale correspond aux capacités de l’intéressé. Les modalités sont définies par règlement (al. 2). Il y a motif fondé lorsque la continuation des rapports de service n’est plus compatible avec le bon fonctionnement de l’administration scolaire, soit notamment en raison de l’inaptitude à remplir les exigences du poste (al. 3 let. b) ou la disparition durable d’un motif d’engagement (al. 3 let. c). Le délai de résiliation est de trois mois pour la fin d’un mois (al. 4).

Cet article a la même teneur que les art. 64 RStCE et 22 de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC – B 5 05).

À teneur de l’art. 64A RStCE, lorsque les éléments constitutifs d’un motif fondé de résiliation sont dûment établis lors d’entretiens de service, un reclassement selon l’art. 141 al. 2 LIP est proposé pour autant qu’un poste soit disponible au sein de l’administration et que l’intéressé au bénéfice d’une nomination dispose des capacités nécessaires pour l’occuper (al. 1) ; des mesures de développement et de réinsertion professionnels propres à favoriser le reclassement sont proposées (al. 2) ; en cas de refus, d’échec ou d’absence du reclassement, une décision motivée de résiliation des rapports de service pour motif fondé intervient (al. 6).

Le principe du reclassement, applicable aux seuls fonctionnaires, est une expression du principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.). Il impose à l’État de s’assurer, avant qu’un licenciement ne soit prononcé, qu’aucune mesure moins préjudiciable pour l’administré ne puisse être prise. L’État a l’obligation préalable d’aider l’intéressé et de tenter un reclassement, avant de prononcer la résiliation des rapports de service d’un agent public au bénéfice d’une nomination.

Les rapports de service étant soumis au droit public, la résiliation est en outre assujettie au respect des principes constitutionnels, en particulier ceux de la légalité, de l’égalité de traitement, de la proportionnalité et de l’interdiction de l’arbitraire.

En l’espèce,

il ressort du dossier que plusieurs parents se sont plaints de l’attitude du recourant depuis 2017, évoquant une incompréhension de la politique de sanction à l’encontre de leur enfant et suscitant parfois chez l’élève un sentiment d’acharnement à son encontre. […] Les plaintes s’avèrent ainsi nombreuses, sur deux années scolaires et concernent les mêmes griefs. […] […], la proportion de renvois dans le cours concerné est plus importante que dans les autres matières.

Le problème d’interaction avec les élèves avait été soulevé au moment de la nomination. Le procès-verbal de la commission de nomination du 5 mars 2012 relevait tant des points positifs, à savoir un fort attachement à une présentation parfaite, mais fermée avec une bonne maîtrise des contenus, que des points négatifs, principalement la nécessité de s’ouvrir aux élèves. […]

[…], la doyenne avait relevé, par écrit, que la surenchère de sanctions était contreproductive et entraînait sa banalisation qui pouvait, dans certains cas, se transformer en jeu pour les élèves.

Les plaintes des parents relevaient aussi les conséquences néfastes de la banalisation des renvois, un sentiment d’acharnement pour les élèves particulièrement concernés et beaucoup d’inquiétude pour la poursuite de la scolarité des élèves.

Par ailleurs, plusieurs collègues se sont plaints de difficultés relationnelles avec le recourant. […]

Ces blocages, graves, au détriment des élèves, de la formation de ceux-ci, du bon fonctionnement de l’institution et de la collaboration entre collègues ne sont pas compatibles avec les attentes que l’État peut avoir d’un enseignant et avec son bon fonctionnement. […]

Ces difficultés relationnelles tant avec ses collègues, qu’avec des élèves témoignent d’une certaine inflexibilité. Le recourant a refusé de modifier ou assouplir sa politique de sanctions, malgré les nombreuses demandes de sa hiérarchie, les plaintes de parents ou de titulaire de classe. Or, la gestion d’une classe dite « difficile » fait partie du parcours de tout enseignant. La solution préconisée par le recourant, avec un recours systématique aux sanctions, n’est ni proportionnelle ni efficace. Il ne démontre d’ailleurs pas que sa solution aurait permis aux élèves concernés de modifier leur comportement. Le reproche du département quant à un mauvais usage des outils pédagogiques à disposition est en conséquence fondé.

Cette attitude est de même contraire au règlement de l’établissement. […]

[…] Les comportements précités se sont étendus sur au minimum trois ans. Ils ont fait l’objet de différentes discussions entre l’intéressé et sa hiérarchie, sans que celui-là ne modifie son comportement ou n’entreprenne des efforts de remise en question.

En conséquence, en considérant que l’utilisation abusive de la répression et de nature à péjorer le lien de confiance devant prévaloir entre un élève et son enseignant devait être qualifiée, dans le cas d’espèce, de prestation insuffisante au regard des exigences du poste, à l’instar de l’absence de prise en compte des remarques de sa hiérarchie et de remise en question, le département n’a pas abusé de son pouvoir d’appréciation.

C’est dès lors sans abus de son pouvoir d’appréciation que le département a considéré que la poursuite des relations de travail n’était plus souhaitable et que des motifs fondés existaient.

Les conclusions du recourant en lien avec un congé représailles, notamment avec les tensions avec la direction, voire le conseil paritaire, y compris suite à l’intervention de T______ en sa faveur, seront dès lors écartées, des motifs objectifs fondant le licenciement. […]

Le recourant critique la procédure de reclassement.

L’autorité compétente est tenue, préalablement à la résiliation, de proposer des mesures de développement et de réinsertion professionnels et de rechercher si un autre poste au sein de l’administration cantonale correspond aux capacités de l’intéressé (art. 21 al. 3 in fine LPAC et 141 al. 2 LIP).

Lorsque les éléments constitutifs d’un motif fondé de résiliation sont dûment établis lors d’entretiens de service, un reclassement est proposé pour autant qu’un poste soit disponible au sein de l’administration et que l’intéressé au bénéfice d’une nomination dispose des capacités nécessaires pour l’occuper (art. 46A al. 1 RPAC). En cas de refus, d’échec ou d’absence du reclassement, une décision motivée de résiliation des rapports de service pour motif fondé intervient (art. 46A al. 6 RPAC). Le service des ressources humaines du département, agissant d’entente avec l’office du personnel de l’État, est l’organe responsable (art. 46A al. 7 RPAC).

L’art. 64A du RstCE a la même teneur que l’art. 46A RPAC.

Le principe du reclassement, applicable aux seuls fonctionnaires, est une expression du principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.). Il impose à l’État de s’assurer, avant qu’un licenciement ne soit prononcé, qu’aucune mesure moins préjudiciable pour l’administré ne puisse être prise.

Il s’agit tout d’abord de proposer des mesures dont l’objectif est d’aider l’intéressé à retrouver ou maintenir son « employabilité », soit sa capacité à conserver ou obtenir un emploi, dans sa fonction ou dans une autre fonction, à son niveau hiérarchique ou à un autre niveau. Avant qu’une résiliation ne puisse intervenir, différentes mesures peuvent être envisagées. Elles peuvent prendre de multiples formes, telles qu’un certificat de travail intermédiaire, un bilan de compétences, un stage d’évaluation, des conseils en orientation, des mesures de formation et d’évolution professionnelles, l’accompagnement personnalisé, voire « l’outplacement ». Il faut ensuite rechercher si une solution alternative de reclassement au sein de la fonction publique cantonale peut être trouvée. En contrepartie, la garantie du niveau salarial atteint en cas de changement d’affectation peut dans ce cas être abrogée.

Lorsque la loi prescrit à l’État de ne pas licencier une personne qu’il est possible de reclasser ailleurs, elle ne lui impose pas une obligation de résultat, mais celle de mettre en œuvre tout ce qui peut être raisonnablement exigé de lui. En outre, l’obligation de l’État de rechercher un autre emploi correspondant aux capacités du membre du personnel dont le poste est supprimé se double, corrélativement, d’une obligation de l’employé, non seulement de ne pas faire obstacle aux démarches entreprises par l’administration, mais de participer activement à son reclassement.

La jurisprudence fédérale a admis que lorsqu’un reclassement revenait en fin de compte à reporter dans un autre service des problèmes de comportement reprochés au recourant, il paraissait illusoire (arrêt du Tribunal fédéral 8C_839/2014 du 5 mai 2015 consid. 7.1). L’employeur se doit non seulement de protéger ses intérêts financiers, mais principalement ceux des patients qu’il accueille et auxquels il doit offrir toutes les garanties quant au personnel soignant (ATA/1143/2018 du 30 octobre 2018 consid. 9b). L’absence de procédure de reclassement a été admise dans le cas d’une gérante sociale d’un immeuble avec encadrement pour personnes âgées, au vu de ses très importants problèmes de communication et de comportement, durant une période de sept ans, avec l’ensemble des catégories d’interlocuteurs, tant internes qu’externes à son institution, qu’elle avait pu côtoyer dans le cadre de son activité professionnelle (ATA/1576/2019 du 29 octobre 2019 consid. 14). Elle l’a également été compte tenu de l’attitude générale inappropriée de l’intéressé sur son lieu de travail, insuffisamment respectueuse de la sphère personnelle d’autrui, et de comportements inappropriés à l’égard de certaines collaboratrices, ayant conduit à un avertissement et la fixation d’objectifs visant à l’améliorer, en vain, la continuation des rapports de service n’étant plus compatible avec le bon fonctionnement du département intimé (ATA/674/2017 du 20 juin 2017consid. 19). Toutefois, seules les circonstances particulières, dûment établies à satisfaction de droit, peuvent justifier une exception au principe légal du reclassement et faire primer l’intérêt public et l’intérêt privé de nombreux employés de l’État sur l’intérêt privé, pourtant important, de la personne licenciée (ATA/1060/2020 du 27 octobre 2020 consid. 9c ; ATA/1579/2019 du 29 octobre 2019 consid. 12h).

Le recourant se plaint que l’autorité n’ait jamais cherché sérieusement à le reclasser en son sein. Certes, celui-ci dispose d’une maîtrise universitaire en droit et d’une licence ès sciences commerciales et industrielles, mention gestion d’entreprise, ainsi que d’une expérience professionnelle. Il oublie toutefois que la procédure de reclassement ne pose pas une obligation de résultat. Contrairement à ce qu’il soutient, le DIP ne pouvait ni exiger qu’il soit reçu lors des entretiens, ni contester une réévaluation d’une fonction ni l’imposer dans un poste. Il appartient en effet au service concerné de déterminer si la candidature correspond au poste ouvert. L’autorité intimée a transmis au recourant des annonces de postes mis au concours, notamment celles relatives aux postes d’adjoint scientifique 2 au SPMi, adjoint scientifique FO 18 et adjoint scientifique statistiques à l’ESII. Par ailleurs, le département a procédé à une recherche auprès des autres départements et services étatiques, y compris le Pouvoir judiciaire. Il se plaint de ne pas s’être vu proposer un bilan de compétences, un stage d’évaluation, une formation ou de bénéficier d’un accompagnement personnalisé, voire d’un outplacement. Il oublie que ces mesures sont coûteuses et ne peuvent être systématiquement proposées. En particulier, elles ne s’imposent pas lorsque d’autres mesures, telles que celles prises en l’espèce, consistant à soumettre son dossier aux postes correspondants à son profil, sont disponibles et suffisantes. Il a certes été extrêmement actif de son côté, mais n’a sollicité à l’époque ni une telle mesure ni un certificat de travail intermédiaire. Enfin, l’autorité intimée a prolongé la période de recherche d’emploi.

Dans ces conditions, la procédure de reclassement a été respectée. Le grief sera écarté.

La résiliation des rapports de service étant conforme au droit, les conclusions en réintégration et en indemnisation seront écartées.

Mal fondé, le recours sera rejeté.

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice ATA/398/2021 du 13.04.2021)

Voir aussi, toujours à Genève : https://droitdutravailensuisse.com/2021/04/21/revocation-disciplinaire-dun-enseignant/)

Me Philippe Ehrenström, LL.M. avocat, Genève et Onnens (VD)

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Publié dans Fonction publique | Tagué enseignant, motif fondé, Révocation, reclassement | Laisser un commentaire

Les faits de double pertinence devant le Tribunal des prud’hommes du canton de Genève

Publié le 19 Mai 2021 par Me Philippe Ehrenström

Le canton de Genève a institué une juridiction spécialisée – le Tribunal des prud’hommes – pour juger « [d]es litiges découlant d’un contrat de travail, au sens du titre dixième du Code des obligations » (art. 1 al. 1 let. a LTPH).

Il s’ensuit que l’existence d’un contrat de travail est un fait doublement pertinent, soit un fait déterminant pour la compétence du tribunal comme pour le bien-fondé de l’action.

En présence de tels faits, la jurisprudence prescrit de procéder de la façon suivante:

Lors de l’examen de la compétence, que le juge effectue d’office in limine litis, les faits doublement pertinents sont réputés vrais et n’ont pas à être prouvés. En s’appuyant sur les allégués, moyens et conclusions du seul demandeur, le juge doit rechercher si ces faits sont concluants, i.e. permettent de déduire juridiquement la qualification de contrat de travail, et partant le for invoqué.

Si, à ce stade déjà, il aboutit à la conclusion qu’un tel contrat ne peut être retenu, le juge doit déclarer la demande irrecevable. Dans le cas contraire, le procès se poursuit normalement et le juge procède à l’administration des preuves.

Si, en examinant le fond de la cause, le juge réalise finalement qu’il n’y a pas de contrat de travail, il ne peut rendre un nouveau jugement sur la compétence mais doit rejeter la demande par une décision de fond, revêtue de l’autorité de chose jugée. Le cas échéant, il doit aussi examiner si la prétention repose sur un autre fondement; en effet, en vertu du principe jura novit curia (cf. art. 57 CPC), un seul et même juge doit pouvoir examiner la même prétention sous toutes ses « coutures juridiques.

En l’occurrence, B.________ a saisi le Tribunal des prud’hommes genevois d’une demande en paiement fondée sur un prétendu contrat de travail qui l’aurait lié à la défenderesse. Dans son jugement du 20 août 2019, cette autorité a rappelé que les art. 59 al. 2 let. b et 60 CPC lui enjoignaient d’examiner d’office sa compétence. Elle a recherché si les éléments constitutifs d’un contrat de travail étaient réalisés et a répondu par la négative. Elle en a déduit son incompétence ratione materiae et a déclaré la demande irrecevable.

Le tribunal prud’homal a cru pouvoir rendre une décision finale sur la compétence. En réalité, le déroulement de la procédure montre que tel ne saurait être le cas. Après l’échange d’écritures, le tribunal a tenu une audience d’instruction au terme de laquelle il a rendu une ordonnance de preuves invitant le demandeur à prouver l’existence d’un contrat de travail et autorisant la partie adverse à en apporter la contre-preuve. Une audience de débats principaux s’est tenue; des témoins ont été entendus. A l’issue de l’audience, les parties ont plaidé et la cause a été gardée à juger.

Les juges prud’homaux ont ainsi d’emblée procédé à l’instruction et à l’administration des preuves, notamment sur les faits doublement pertinents, sans avoir rendu au préalable une décision séparée sur la compétence, que la partie défenderesse n’avait au demeurant pas non plus sollicitée et ont ensuite examiné la cause au fond en commençant par élucider la question du contrat de travail. En niant à ce stade l’existence d’un tel contrat, le tribunal des prud’hommes ne pouvait plus rendre une décision sur la compétence, mais devait bel et bien statuer sur le fond, avec autorité de la chose jugée (le cas échéant, après avoir examiné si la prétention reposait sur un autre fondement juridique).

(Tiré d’un arrêt du Tribunal fédéral 4A_429/2020 du 5 mai 2021)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Le fait religieux au travail: diagnostic, outils

Publié le 18 Mai 2021 par Me Philippe Ehrenström

Les manifestations du fait religieux au travail peuvent être très variées : port de certains vêtements, fêtes, congés particuliers, régimes alimentaires, locaux dédiés à la prière, refus de certaines interactions sociales, prosélytisme, etc.

L’Institut Montaigne, reprenant les publications régulières faites auparavant par l’Institut Ranstad, vient de publier le Baromètre du fait religieux en entreprise 2020-2021 ensuite de son enquête annuelle (https://www.institutmontaigne.org/publications/religion-au-travail-croire-au-dialogue-barometre-du-fait-religieux-en-entreprise-2020-2021).

Sous la direction de Lionel Honoré, le Baromètre du Fait religieux en entreprise s’appuie en effet à la fois sur une enquête quantitative et sur un important travail de terrain. L’enquête d’opinion a été réalisée, de septembre à décembre 2020, auprès d’un échantillon représentatif de plus de 25 000 cadres et managers exerçant leur activité en France.

Les chiffres sont évidemment valables pour la France, et on ne peut évidemment que regretter qu’un tel outil ne soit pas disponible pour la Suisse, ou au moins pour la Suisse romande.

Mais on peut remarquer, derrière des formulations parfois émollientes, deux choses ; une augmentation de ces manifestations, d’une part, et une augmentation de leur « conflictualité » d’autre part, i.e. des situations qui ont requis une intervention de l’employeur, entraîné des litiges, etc.

L’employeur doit, autant qu’il est possible, anticiper ces évolutions – et ces litiges – en utilisant les outils à sa disposition, dont le premier est le règlement du personnel.

Certains comportements peuvent ainsi faire l’objet de dispositions ad hoc dans le Règlement du personnel (le « Règlement »), lequel est l’expression du droit de l’employeur de donner des directives (art. 321d CO). Cela permet à l’employeur de préciser le comportement attendu des travailleurs, et de prendre si nécessaire des sanctions.

Prenons la question des relations que doivent entretenir entre eux les collaborateurs, et particulièrement ceux de sexes différents. L’employeur est en droit d’exiger, par des dispositions du Règlement, que les employés manifestent les uns envers les autres la courtoisie et les égards qui ont dus, et il doit aussi insister sur le respect de l’égalité entre les sexes. La mention de ces exigences permet évidemment de sanctionner les éventuels contrevenants, et de favoriser l’exécution des prestations de travail dans un climat serein et respectueux.

Le prosélytisme religieux (et politique) est aussi à bannir absolument dans le cadre du Règlement pour garantir des bonnes relations de travail. Toute autre est la question du port de symboles religieux sur le lieu de travail, qui devrait être toléré comme une expression légitime de la liberté de croyance. Ce port n’a toutefois pas à être mentionné dans le Règlement, sauf à dresser une longue et inutile liste de ce qui est admissible et de ce qui ne le serait pas.

Ne devrait pas être visée dans le Règlement la question du port du voile sur le lieu de travail. Une interdiction générale de porter le voile au travail apparaîtrait en effet, en droit suisse, comme disproportionnée dans la mesure où elle ne porterait pas sur un élément indispensable à l’exécution des prestations de travail (les questions d’hygiène et de sécurité sont bien évidemment réservées). Le droit suisse ne permet pas, contrairement au droit européen (à des conditions très restrictives il est vrai) la création d’un environnement « neutre » confessionnelle ment (les rapports de travail de droit public mis à part bien évidemment).

L’aménagement des horaires de travail pour permettre le respect de fêtes religieuses non reconnues comme jours fériés par le droit suisse et de prières quotidiennes doit recevoir une réponse nuancée. En appliquant avec discernement les critères de la jurisprudence (par exemple CAPH-GE/200/2006), on devrait pouvoir retenir que des aménagements sont possibles au cas par cas, et pour autant que l’exécution des prestations de travail n’en souffre pas. Le critère déterminant devrait être ici l’exécution des prestations contractuelles par l’employé, et le fait que l’aménagement l’entrave ou non. La sécurité devrait également être prise en compte, par exemple en cas de tâches dangereuses pour soi ou pour des tiers. Il n’y a donc pas de solutions générales qui devraient être consignées dans le Règlement.

En règle générale, on préférera donc l’esprit de finesse, la proportionnalité et le dialogue – mais certains principes ne sont pas négociables, et devraient être couchés dans le Règlement du personnel. On pensera notamment à l’établissement et au maintien de rapports courtois entre les travailleurs, à la bonne exécution des prestations de travail, à l’égalité des sexes, à la protection de la personnalité et à la préservation de la sécurité.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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