Admissibilité d’une preuve illicite

Publié le 23 juillet 2020 par Me Philippe Ehrenström

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L’arrêt du tribunal fédéral 6B_53/2020 du 14 juillet 2020 concerne une procédure pénale diligentée contre un agent de police, mais pourrait tout à fait s’appliquer aussi à des preuves recueillies dans le cadre d’une enquête interne contre un salarié et qui auraient donné lieu ensuite à une plainte pénale :

Aux termes de l’art. 141 al. 2 CPP, les preuves qui ont été administrées d’une manière illicite ou en violation de règles de validité par les autorités pénales ne sont pas exploitables, à moins que leur exploitation soit indispensable pour élucider des infractions graves.

La loi pénale ne règle pas, de manière explicite, la situation dans laquelle de telles preuves ont été recueillies non par l’Etat mais par un particulier. Selon la jurisprudence, ces preuves ne sont exploitables que si, d’une part, elles auraient pu être recueillies licitement par les autorités pénales et si, d’autre part, une pesée des intérêts en présence plaide pour une exploitabilité (cf. arrêts 6B_902/2019 du 8 janvier 2020 consid. 1.2; 6B_1188/2018 du 26 septembre 2019 consid. 2.1 destiné à la publication; 6B_786/2015 du 8 février 2016 consid. 1.2 et les références citées).

La cour cantonale a exposé que la séquence vidéo litigieuse avait été enregistrée à l’insu du recourant et sans son accord. L’enregistrement avait été effectué en violation de l’art. 179quater CP. L’autorité précédente a ajouté que ledit enregistrement avait été réalisé et conservé en violation de la loi fédérale sur la protection des données (LPD; RS 235.1). Le ministère public a, dans ses déterminations, contesté que l’enregistrement litigieux eût été réalisé contrairement à l’art. 179quater CP. Il ne prétend en revanche pas que sa réalisation ou sa conservation eût été licite au regard de la LPD.

L’autorité précédente, après avoir considéré que la preuve en question avait été obtenue de manière illicite, a examiné si celle-ci pouvait néanmoins être exploitée. Elle a notamment procédé à une pesée des intérêts telle que celle commandée par la jurisprudence, en concluant à l’existence d’un intérêt prépondérant concernant l’exploitabilité de la preuve litigieuse. Par ailleurs, la cour cantonale a indiqué que si le ministère public « avait eu des soupçons s’agissant de la commission d’abus d’autorité par [le recourant] à l’époque des faits, il aurait été en droit d’ordonner la mise en place d’une mesure technique sous la forme d’une vidéosurveillance des salles d’interrogatoires et obtenir ainsi les images litigieuses », ajoutant que l’abus d’autorité figurait dans la liste des infractions pouvant donner lieu à de telles mesures.

Le raisonnement de l’autorité précédente méconnaît les exigences de la jurisprudence. L’une des conditions présidant à l’exploitabilité d’une preuve recueillie de manière illicite est que les autorités pénales, si elles avaient été impliquées, auraient pu – au regard de la loi – obtenir la preuve litigieuse.

Comme l’a signalé la cour cantonale, une mesure technique de surveillance permet notamment d’observer ou d’enregistrer des actions se déroulant dans des lieux qui ne sont pas publics ou qui ne sont pas librement accessibles (cf. art. 280 let. b CPP). L’utilisation de dispositifs techniques de surveillance est régie par les art. 269 à 279 CPP (cf. art. 281 al. 4 CPP). L’infraction d’abus d’autorité figure bien dans la liste de celles pouvant donner lieu à une surveillance (cf. art. 269 al. 2 let. a CPP). Encore faut-il, conformément à l’art. 269 al. 1 let. a CPP, que de graves soupçons eussent laissé présumer qu’une telle infraction eût été commise.

A cet égard, il n’est certes pas nécessaire que les autorités pénales eussent effectivement eu connaissance des faits fondant les graves soupçons propres à justifier une surveillance. Il est en revanche impératif que de tels soupçons eussent existé (cf. arrêts 6B_739/2018 du 12 avril 2019 consid. 1.4; 6B_911/2017 du 27 avril 2018 consid. 1.2.2; 6B_1310/2015 du 17 janvier 2017 consid. 6; 6B_786/2015 du 8 février 2016 consid. 1.3.1; 6B_983/2013 et 6B_995/2013 du 24 février 2014 consid. 3.3.1; 1B_22/2012 du 11 mai 2012 consid. 2.2).

Or, il ne ressort nullement de l’arrêt attaqué que, à l’époque où l’enregistrement vidéo du recourant a été réalisé, ce dernier aurait pu être soupçonné d’avoir commis une quelconque infraction, ni d’ailleurs qu’il aurait existé à son encontre le moindre soupçon. On ne voit donc pas sur quelle base le ministère public aurait pu, à l’époque des faits, mettre en place une mesure de surveillance à l’encontre du recourant. Il s’ensuit que le moyen de preuve litigieux n’aurait pas pu être obtenu licitement par les autorités pénales. L’une des deux conditions cumulatives pour l’exploitabilité de la preuve n’étant pas remplie, point n’est besoin d’examiner si la réalisation de la seconde condition pouvait être admise.

La cour cantonale a violé le droit fédéral en exploitant l’enregistrement vidéo réalisé par B.________ à la charge du recourant. Le recours doit être admis sur ce point, l’arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l’autorité cantonale afin qu’elle prenne une nouvelle décision sans utiliser cet enregistrement.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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L’obligation de chercher un emploi pendant le délai de congé

Publié le 23 juillet 2020 par Me Philippe Ehrenström

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L’art. 8 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (loi sur l’assurance-chômage, LACI ; RS 837.0) énumère les conditions d’octroi de l’indemnité de chômage.

L’assuré doit ainsi, pour bénéficier de cette prestation, être sans emploi ou partiellement sans emploi, avoir subi une perte de travail à prendre en considération, être domicilié en Suisse, avoir achevé sa scolarité obligatoire et n’avoir pas encore atteint l’âge donnant droit à une rente AVS et ne pas toucher de rente de vieillesse de l’AVS, remplir les conditions relatives à la période de cotisation ou en être libéré, être apte au placement et enfin satisfaire aux exigences de contrôle (art. 8 al. 1 LACI).

Ces conditions sont cumulatives.

Elles sont précisées par plusieurs dispositions de la LACI et de l’ordonnance sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité, du 31 août 1983 (OACI – RS 837.02).

La condition de satisfaire aux exigences de contrôle, posée par l’art. 8 al. 1 let. g LACI, renvoie aux devoirs de l’assuré et prescriptions de contrôle prévus par l’art. 17 LACI. Cette disposition impose aux chômeurs des devoirs matériels (al. 1 et 3) – qui concernent la recherche et l’acceptation d’un emploi, ainsi que la participation aux mesures de marché du travail et aux séances et entretiens obligatoires – et des devoirs formels (al. 2) – qui ont pour objet l’inscription au chômage et la revendication régulière des prestations au moyen de formules officielles.

Selon l’art. 17 al. 1 LACI, l’assuré qui fait valoir des prestations d’assurance doit, avec l’assistance de l’office du travail compétent, entreprendre tout ce que l’on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l’abréger ; il lui incombe en particulier de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu’il exerçait précédemment ; il doit apporter la preuve des efforts qu’il a fournis.

L’obligation de rechercher un emploi prend déjà naissance avant la survenance effective du chômage, en particulier dès que le moment d’une inscription au chômage est prévisible et relativement proche.

L’art. 20 al. 1 let. d OACI précise en effet que lors. qu’il s’inscrit au chômage, l’assuré doit produire – en plus de la lettre de résiliation, les certificats de travail des derniers employeurs, les attestations de formation ou de perfectionnement – les preuves de ses efforts en vue de trouver du travail.

Un assuré doit donc rechercher un emploi déjà pendant le délai de congé, d’autant plus que l’employeur, une fois le contrat de travail dénoncé, doit accorder au travailleur le temps nécessaire pour chercher un autre emploi (art. 329 al. 3 CO).

L’assuré doit cibler ses recherches d’emploi, en règle générale selon les méthodes de postulation ordinaires (art. 26 al. 1 OACI). Dans un premier temps, les recherches d’emploi doivent porter sur les activités de prédilection, sauf si celles-ci sont touchées par le chômage, mais elles doivent assez rapidement s’étendre à d’autres activités qu’à celles exercées précédemment (art. 17 al. 1 phr. 2 LACI), pour englober progressivement tout emploi potentiel répondant à la notion – assez large – de travail convenable au sens de l’art. 16 LACI.

Les efforts de recherches d’emploi doivent par ailleurs s’intensifier au fur et à mesure que le chômage devient imminent.

L’obligation de rechercher un emploi vaut même si l’assuré retarde son inscription au chômage. Le fait de retarder son inscription au chômage après une résiliation des rapports de travail n’est propre à réduire le dommage causé à l’assurance que si l’assuré s’est efforcé, aussi bien durant le délai de résiliation du contrat de travail que pendant la période située entre la fin des rapports de travail et le début du délai-cadre d’indemnisation, de rechercher un emploi avec toute l’intensité requise.

Le devoir de rechercher un emploi avant même l’inscription au chômage ou, corollairement, d’accepter immédiatement tout emploi convenable est notoire ; il est censé connu même en l’absence de renseignements donnés à ce propos par les organes de l’assurance-chômage. La violation de ce devoir est un motif de suspension du droit à l’indemnité de chômage.

La durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute (art. 30 al. 3 phr. 3 LACI). L’OACI distingue trois catégories de faute – à savoir les fautes légères, moyennes et graves – et prévoit, pour chacune d’elles, une durée minimale et maximale de suspension, qui est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne, et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (art. 45 al. 3 OACI).

Des antécédents remontant à moins de deux ans justifient une prolongation de la durée de suspension (art. 45 al. 5 OACI).

Il y a lieu d’appliquer plus généralement le principe de la proportionnalité.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Transfert de données vers les USA: caramba, encore raté!

Publié le 17 juillet 2020 par Me Philippe Ehrenström

Escargot

La Cour de justice de l’Union européenne, dans un arrêt C-311/18 Data Protection Commissioner/Maximillian Schrems et Facebook Ireland du 16 juillet 2020 invalide la décision 2016/1250 relative à l’adéquation de la protection assurée par le bouclier de protection des données UE-États-Unis   En revanche, elle juge que la décision 2010/87 de la Commission relative aux clauses contractuelles types pour le transfert de données à caractère personnel vers des sous-traitants établis dans des pays tiers est valide

Le règlement général relatif à la protection des données (ci-après le « RGPD ») dispose que le transfert de telles données vers un pays tiers ne peut, en principe, avoir lieu que si le pays tiers en question assure un niveau de protection adéquat à ces données. Selon ce règlement, la Commission peut constater qu’un pays tiers assure, en raison de sa législation interne ou de ses engagements internationaux, un niveau de protection adéquat. En l’absence d’une telle décision d’adéquation, un tel transfert ne peut être réalisé que si l’exportateur des données à caractère personnel, établi dans l’Union, prévoit des garanties appropriées, pouvant notamment résulter de clauses types de protection des données adoptées par la Commission, et si les personnes concernées disposent de droits opposables et de voies de droit effectives. Par ailleurs, le RGPD établit, de manière précise, les conditions dans lesquelles un tel transfert peut avoir lieu en l’absence d’une décision d’adéquation ou de garanties appropriées.

Maximillian Schrems, ressortissant autrichien résidant en Autriche, est un utilisateur de Facebook depuis 2008. Comme pour les autres utilisateurs résidant dans l’Union, les données à caractère personnel de M. Schrems sont, en tout ou en partie, transférées par Facebook Ireland vers des serveurs appartenant à Facebook Inc., situés sur le territoire des États-Unis, où elles font l’objet d’un traitement. M. Schrems a déposé une plainte auprès de l’autorité irlandaise de contrôle, visant, en substance, à faire interdire ces transferts. Il a soutenu que le droit et les pratiques des États-Unis n’offrent pas de protection suffisante contre l’accès, par les autorités publiques, aux données transférées vers ce pays. Cette plainte a été rejetée, au motif notamment que, dans sa décision 2000/520 5, la Commission avait constaté que les États-Unis assuraient un niveau adéquat de protection. Par un arrêt rendu le 6 octobre 2015, la Cour, saisie d’une question préjudicielle posée par la High Court (Haute Cour, Irlande), a jugé cette décision invalide (ci-après l’« arrêt Schrems I»).

À la suite de l’arrêt Schrems I et de l’annulation consécutive, par la juridiction irlandaise, de la décision rejetant la plainte de M. Schrems, l’autorité de contrôle irlandaise a invité celui-ci à reformuler sa plainte compte tenu de l’invalidation, par la Cour, de la décision 2000/520. Dans sa plainte reformulée, M. Schrems maintient que les États-Unis n’offrent pas de protection suffisante des données transférées vers ce pays. Il demande de suspendre ou d’interdire, pour l’avenir, les transferts de ses données à caractère personnel depuis l’Union vers les États-Unis, que Facebook Ireland réalise désormais sur le fondement des clauses types de protection figurant à l’annexe de la décision 2010/87. Estimant que le traitement de la plainte de M. Schrems dépend, notamment, de la validité de la décision 2010/87, l’autorité de contrôle irlandaise a initié une procédure devant la High Court aux fins que celle-ci soumette à la Cour une demande de décision préjudicielle. Après l’ouverture de cette procédure, la Commission a adopté la décision (UE) 2016/1250 relative à l’adéquation de la protection assurée par le bouclier de protection des données UE-États-Unis [i.e. le « Privacy Shield », dont nous connaissons une version comparable pour les échanges CH-USA : https://www.edoeb.admin.ch/edoeb/fr/home/protection-des-donnees/handel-und-wirtschaft/uebermittlung-ins-ausland/transmission-des-donnees-aux-etats-unis/privacy-shield-_-lessentiel-en-bref.html%5D.

Par sa demande de décision préjudicielle, la juridiction de renvoi interroge la Cour sur l’applicabilité du RGPD à des transferts de données à caractère personnel fondés sur des clauses types de protection figurant dans la décision 2010/87, sur le niveau de protection requis par ce règlement dans le cadre d’un tel transfert et sur les obligations incombant aux autorités de contrôle dans ce contexte. En outre, la High Court soulève la question de la validité tant de la décision 2010/87 que de la décision 2016/1250.

Par son arrêt de ce jour, la Cour constate que l’examen de la décision 2010/87 au regard de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci-après la « Charte ») ne révèle aucun élément de nature à affecter sa validité. En revanche, elle déclare la décision 2016/1250 invalide.

La Cour estime, tout d’abord, que le droit de l’Union, et notamment le RGPD, s’applique à un transfert de données à caractère personnel effectué à des fins commerciales par un opérateur économique établi dans un État membre vers un autre opérateur économique établi dans un pays tiers, même si, au cours ou à la suite de ce transfert, ces données sont susceptibles d’être traitées à des fins de sécurité publique, de défense et de sûreté de l’État par les autorités du pays tiers concerné. Elle précise que ce type de traitement de données par les autorités d’un pays tiers ne saurait exclure un tel transfert du champ d’application du RGPD.

En ce qui concerne le niveau de protection requis dans le cadre d’un tel transfert, la Cour juge que les exigences prévues à cet effet par les dispositions du RGPD, qui ont trait à des garanties appropriées, des droits opposables et des voies de droit effectives, doivent être interprétées en ce sens que les personnes dont les données à caractère personnel sont transférées vers un pays tiers sur le fondement de clauses types de protection des données doivent bénéficier d’un niveau de protection substantiellement équivalent à celui garanti au sein de l’Union par ce règlement, lu à la lumière de la Charte. Dans ce contexte, elle précise que l’évaluation de ce niveau de protection doit prendre en compte tant les stipulations contractuelles convenues entre l’exportateur des données établi dans l’Union et le destinataire du transfert établi dans le pays tiers concerné que, en ce qui concerne un éventuel accès des autorités publiques de ce pays tiers aux données ainsi transférées, les éléments pertinents du système juridique de celui-ci.

S’agissant des obligations incombant aux autorités de contrôle dans le contexte d’un tel transfert, la Cour juge que, à moins qu’il existe une décision d’adéquation valablement adoptée par la Commission, ces autorités sont notamment obligées de suspendre ou d’interdire un transfert de données à caractère personnel vers un pays tiers lorsqu’elles estiment, au regard des circonstances propres à ce transfert, que les clauses types de protection des données ne sont pas ou ne peuvent pas être respectées dans ce pays et que la protection des données transférées, requise par le droit de l’Union, ne peut pas être assurée par d’autres moyens, à défaut pour l’exportateur établi dans l’Union d’avoir lui-même suspendu ou mis fin à un tel transfert.

La Cour examine ensuite la validité de la décision 2010/87. Selon la Cour, la validité de cette décision n’est pas remise en cause par le seul fait que les clauses types de protection des données figurant dans celle-ci ne lient pas, en raison de leur caractère contractuel, les autorités du pays tiers vers lequel un transfert des données pourrait être opéré. En revanche, précise-t-elle, cette validité dépend du point de savoir si ladite décision comporte des mécanismes effectifs permettant, en pratique, d’assurer que le niveau de protection requis par le droit de l’Union soit respecté et que les transferts de données à caractère personnel, fondés sur de telles clauses, soient suspendus ou interdits en cas de violation de ces clauses ou d’impossibilité de les honorer. La Cour constate que la décision 2010/87 met en place de tels mécanismes. À cet égard, elle souligne, notamment, que cette décision instaure une obligation pour l’exportateur des donnés et le destinataire du transfert de vérifier, au préalable, que ce niveau de protection est respecté dans le pays tiers concerné et qu’elle oblige ce destinataire à informer l’exportateur des données de son éventuelle incapacité de se conformer aux clauses types de protection, à charge alors pour ce dernier de suspendre le transfert de données et/ou de résilier le contrat conclu avec le premier.

La Cour procède, enfin, à l’examen de la validité de la décision 2016/1250 au regard des exigences découlant du RGPD, lu à la lumière des dispositions de la Charte garantissant le respect de la vie privée et familiale, la protection des données à caractère personnel et le droit à une protection juridictionnelle effective. À cet égard, la Cour relève que cette décision consacre, à l’instar de la décision 2000/520, la primauté des exigences relatives à la sécurité nationale, à l’intérêt public et au respect de la législation américaine, rendant ainsi possibles des ingérences dans les droits fondamentaux des personnes dont les données sont transférées vers ce pays tiers. Selon la Cour, les limitations de la protection des données à caractère personnel qui découlent de la réglementation interne des États-Unis portant sur l’accès et l’utilisation, par les autorités publiques américaines, de telles données transférées depuis l’Union vers ce pays tiers, et que la Commission a évaluées dans la décision 2016/1250, ne sont pas encadrées d’une manière à répondre à des exigences substantiellement équivalentes à celles requises, en droit de l’Union, par le principe de proportionnalité, en ce que les programmes de surveillance fondés sur cette réglementation ne sont pas limités au strict nécessaire. En se fondant sur les constatations figurant dans cette décision, la Cour relève que, pour certains programmes de surveillance, ladite réglementation ne fait ressortir d’aucune manière l’existence de limitations à l’habilitation qu’elle comporte pour la mise en œuvre de ces programmes, pas plus que l’existence de garanties pour des personnes non américaines potentiellement visées. La Cour ajoute que, si la même réglementation prévoit des exigences que les autorités américaines doivent respecter, lors de la mise en œuvre des programmes de surveillance concernés, elle ne confère pas aux personnes concernées des droits opposables aux autorités américaines devant les tribunaux.

Quant à l’exigence de protection juridictionnelle, la Cour juge que, contrairement à ce que la Commission a considéré dans la décision 2016/1250, le mécanisme de médiation visé par cette décision ne fournit pas à ces personnes une voie de recours devant un organe offrant des garanties substantiellement équivalentes à celles requises en droit de l’Union, de nature à assurer tant l’indépendance du médiateur prévu par ce mécanisme que l’existence de normes habilitant ledit médiateur à adopter des décisions contraignantes à l’égard des services de renseignement américains. Pour toutes ces raisons, la Cour déclare la décision 2016/1250 invalide.

Source : Cour de justice de l’Union européenne, communiqué de presse n° 91/20 du 16 juillet 2020 relatif à l’arrêt dans l’affaire C-311/18 Data Protection Commissioner/Maximillian Schrems et Facebook Ireland (https://curia.europa.eu/jcms/jcms/Jo2_7052/fr/
L’arrêt lui-même est consultable ici :  http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?oqp=&for=&mat=or&jge=&td=%3BALL&jur=C%2CT%2CF&num=C-311%252F18&page=1&dates=%2524type%253Dpro%2524mode%253D8D%2524from%253D2020.07.09%2524to%253D2020.07.17&pcs=Oor&lg=&pro=&nat=or&cit=none%252CC%252CCJ%252CR%252C2008E%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252Ctrue%252Cfalse%252Cfalse&language=fr&avg=&cid=9970963

Commentaire: les même causes produisant les mêmes effets, la débâcle du Privacy Shield suit le naufrage du Safe Harbor, grâce à l’activité inlassable de M. Schrems. Cette décision aura une portée très importante dans les échanges de données, et poussera peut-être les négociateurs européens à négocier sérieusement le prochain accord…

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

 

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Fonction publique : violation du devoir de fonction, révocation disciplinaire

Publié le 13 juillet 2020 par Me Philippe Ehrenström

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Selon l’art. 16 al. 1 de la la loi cantonale genevoise relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire, et des établissements publics médicaux (LPAC; RSG – GE B 5 05), les fonctionnaires et les employés qui enfreignent leurs devoirs de service, soit intentionnellement soit par négligence, peuvent faire l’objet, selon la gravité de la violation, des sanctions suivantes: 1° le blâme, sanction prononcée par le supérieur hiérarchique, en accord avec sa hiérarchie (let. a); 2° la suspension d’augmentation du traitement pendant une durée déterminée ou 3° la réduction de traitement à l’intérieur de la classe, sanctions prononcées, au sein de l’administration cantonale, par le chef du département ou le chancelier d’Etat, d’entente avec l’office du personnel de l’Etat (let. b); 4° le retour au statut d’employé en période probatoire pour une durée maximale de trois ans ou 5° la révocation, sanctions prononcées, à l’encontre d’un fonctionnaire au sein de l’administration cantonale, par le Conseil d’Etat (let. c).

Au vu de la diversité des agissements susceptibles de constituer une violation des devoirs de service, le législateur est contraint de recourir à des clauses générales susceptibles de saisir tous les agissements et les attitudes qui peuvent constituer des violations de ces devoirs; tout agissement, manquement ou omission, dès lors qu’il est incompatible avec le comportement que l’on est en droit d’attendre de celui qui occupe une fonction ou qui exerce une activité soumise au droit disciplinaire, peut engendrer une sanction, étant précisé que, pour être sanctionnée, la violation du devoir professionnel ou de fonction en cause doit être imputable à une faute, intentionnelle ou par négligence.

Le choix du type et de la gravité de la sanction doit répondre au principe de la proportionnalité. Il doit être approprié au genre et à la gravité de la violation des devoirs professionnels et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer les buts d’intérêt public recherchés.

Dans le domaine des mesures disciplinaires, la révocation est la sanction la plus lourde. Elle implique une violation grave ou continue des devoirs de service. Il peut s’agir soit d’une violation unique spécialement grave, soit d’un ensemble de transgressions dont la gravité résulte de leur répétition. L’importance du manquement doit être appréciée à la lumière des exigences particulières qui sont liées à la fonction occupée. Toute violation des devoirs de service ne saurait cependant être sanctionnée par la voie de la révocation disciplinaire. Cette mesure revêt en effet l’aspect d’une peine et présente un caractère plus ou moins infamant. Elle s’impose surtout dans les cas où le comportement de l’agent démontre qu’il n’est plus digne de rester en fonction.

Lorsque l’autorité choisit la sanction disciplinaire qu’elle considère appropriée, elle dispose d’un large pouvoir d’appréciation, lequel est toutefois subordonné au respect du principe de la proportionnalité. Son choix ne dépend pas seulement des circonstances subjectives de la violation incriminée ou de la prévention générale, mais aussi de l’intérêt objectif à la restauration, vis-à-vis du public, du rapport de confiance qui a été compromis par la violation du devoir de fonction.

Le principe de la proportionnalité, bien que de rang constitutionnel, ne constitue pas un droit constitutionnel avec une portée propre. Aussi, lorsque, comme en l’espèce, ce principe est invoqué en relation avec l’application du droit cantonal (en dehors du domaine de protection d’un droit fondamental spécial), le Tribunal fédéral n’intervient, en cas de violation du principe de la proportionnalité, que si la mesure de droit cantonal est manifestement disproportionnée et qu’elle viole simultanément l’interdiction de l’arbitraire; autrement dit, le grief se confond avec celui de l’arbitraire.

En l’espèce,

la cour cantonale a considéré que le recourant avait violé son secret de fonction en faisant usage des outils informatiques mis à sa disposition par son employeur pour satisfaire sa curiosité et, surtout, pour transmettre des informations confidentielles et sensibles à différents tiers, et notamment à un ami détective privé, qui avait utilisé ces informations pour son activité professionnelle. Les agissements du recourant s’étaient étendus sur plusieurs années (du 10 août 2010 au 18 mai 2015) et n’avaient pu être mis en lumière qu’après que la police eut constaté que des informations émanant de fichiers de la police avaient été remises par un détective privé à un trafiquant de drogue présumé. Ces éléments, qui avaient été reconnus par l’intéressé tant dans le cadre de la procédure pénale ayant abouti au prononcé du jugement du Tribunal de police du 13 décembre 2017 que dans celui de la présente procédure, rendaient la faute commise extrêmement lourde. S’il pouvait certes être relevé, en faveur du recourant, que le trouble psychique dont il souffrait et pour lequel il suivait un traitement depuis son arrestation permettait d’expliquer en partie les raisons de ses actes, il n’enlevait cependant rien à la gravité de la faute commise. A cet égard, les premiers juges ont en effet constaté, en se référant aux conclusions de l’expert psychiatre ayant examiné le recourant dans le cadre de la procédure pénale (rapport du docteur B.________, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, du 30 juin 2017), que le trouble en question n’avait pas altéré la faculté de l’intéressé d’apprécier le caractère illicite de ses actes, mais seulement très légèrement diminué sa faculté de se déterminer d’après cette appréciation. Une sanction moins incisive que la révocation n’était ainsi pas envisageable en l’espèce, car inapte à rétablir le lien de confiance entre l’Etat et le recourant, qui avait été irrémédiablement rompu. Aussi la révocation de l’employé apparaissait-elle proportionnée aux actes qui lui étaient reprochés.

Le recourant fait valoir que la seule violation du secret de fonction ne permettait pas de conclure qu’il était indigne de continuer à œuvrer au sein de la fonction publique, ce d’autant plus que ladite violation découlerait d’un trouble dont il avait pris conscience et qu’il soignait depuis lors avec succès. Partant, il considère qu’il devrait être réintégré ou se voir reconnaître le droit au versement d’une indemnité pouvant atteindre vingt-quatre mois de son dernier salaire, en application des « règles de protection des agents de la fonction publique genevoise en cas de licenciement infondé ou illégal ». Ces griefs se révèlent dénués de fondement et l’appréciation juridique opérée par les premiers juges échappe au grief d’arbitraire. Pour les motifs exposés par ceux-ci, la violation par l’employé de ses devoirs de service apparaît particulièrement grave. Ni le trouble psychique avancé par l’employé pour tenter de justifier son comportement, ni son argumentation selon laquelle « [s]on trouble aurait dû être perçu par [s]a hiérarchie qui, dans ces circonstances, aurait été bien inspirée de limiter [s]es accès aux bases de données », ne sont susceptibles de diminuer la gravité de son manquement. A ce propos, on relèvera que le Conseil d’Etat a précisément libéré le recourant de son obligation de travailler au mois de septembre 2015, soit dès qu’il a été au courant de possibles agissements répréhensibles de sa part en relation avec la transmission d’informations confidentielles à des tiers, lors de l’ouverture d’une procédure pénale à l’encontre de son employé.

Le recourant reproche en outre à la Cour administrative d’avoir violé l’interdiction de l’arbitraire ainsi que son droit d’être entendu en confirmant la révocation qui avait été prononcée par le Conseil d’Etat à une date où la procédure pénale était toujours pendante. Il soutient à cet égard que même si la personne en charge de l’enquête administrative a instruit le dossier essentiellement sous l’angle de la violation du secret de fonction, les magistrats du Conseil d’Etat avaient nécessairement été influencés par la gravité des infractions qui lui étaient reprochées, en particulier par la corruption passive. La violation de son droit d’être entendu résiderait ainsi dans le fait qu’il n’aurait pas pu faire valoir, devant le Conseil d’Etat, que la violation du secret de fonction n’était pas en soi suffisante pour justifier une révocation, au moment où il a formulé des observations au rapport d’enquête administrative du 30 juin 2016.

Dans la mesure où il ressort tant des constatations cantonales que de l’arrêté de révocation du 28 septembre 2016 que la violation du secret de fonction commise par l’employé constitue une faute d’une extrême gravité en raison de la durée et de la répétition des divulgations et du caractère hautement sensible des informations transmises, l’argumentation du recourant tombe à faux. Les premiers juges ont en effet indiqué qu’il n’apparaissait pas que l’intéressé eût agi pour des motifs économiques et ont expliqué que quels qu’aient été les motifs pour lesquels le recourant s’était autorisé à transmettre des renseignements provenant des programmes informatiques de la police à des tiers, rien ne justifiait une telle violation du secret de fonction au vu de la nature extrêmement sensible des données figurant dans la base de données de la police.

Au vu de ce qui précède, la cour cantonale n’a pas abusé de son large pouvoir d’appréciation en considérant que toute sanction moins incisive que la révocation serait impropre à restaurer le rapport de confiance qui a été irrémédiablement compromis par la violation du devoir de fonction, ce qui, n’en déplaise au recourant, est un élément tout à fait pertinent.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_161/2019 du 26 juin 2020)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

 

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La liberté d’expression de l’avocat en procédure et ses limites

Publié le 13 juillet 2020 par Me Philippe Ehrenström

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Le premier devoir professionnel de l’avocat consiste à défendre les intérêts de ses clients et il dispose d’une large marge de manœuvre pour déterminer quels sont les moyens et les stratégies qui, selon lui, sont les plus aptes à réaliser ce but. L’avocat peut défendre les intérêts de ses clients de manière vigoureuse et s’exprimer de manière énergique et vive. Il n’est pas tenu de choisir la formulation la plus mesurée à l’encontre de la partie adverse, ni de peser tous ses mots. Une certaine marge d’exagération, voire même de provocation, doit ainsi être acceptée.

Tous les moyens ne sont toutefois pas permis. Un comportement inutilement agressif ne correspond pas à une manière d’exercer la profession avec soin et diligence au sens de l’art. 12 let. a LLCA. L’avocat assume une tâche essentielle à l’administration de la justice, en garantissant le respect des droits des justiciables, et joue ainsi un rôle important pour le bon fonctionnement des institutions judiciaires au sens large. Il est partant tenu de s’abstenir de tout acte susceptible de remettre en cause la confiance qui doit pouvoir être placée dans la profession et faire montre d’un comportement correct dans son activité. Il doit contribuer à ce que les conflits juridiques se déroulent de manière appropriée et professionnelle et s’abstenir de tenir des propos inutilement blessants. L’avocat n’agit pas dans l’intérêt de son client s’il se livre à des attaques excessives inutiles, susceptibles de durcir les fronts et de conduire à une escalade dans le conflit.

Par ailleurs, l’avocat ne peut en règle générale se servir de moyens juridiques inadéquats pour exercer des pressions.

En l’espèce,

d’après le jugement entrepris, la directrice de C.________ avait été mandatée pour effectuer une expertise visant à déterminer l’aptitude à la conduite de l’un des clients du recourant. Insatisfait du résultat de cette expertise, le recourant avait notamment écrit à C.________ que l’expertise n’avait pas été réalisée dans les règles de l’art et que les conclusions étaient « iniques et arbitraires ». Par la suite, le recourant avait invoqué une inexécution du contrat de mandat. Après que la directrice de C.________ avait formé une dénonciation à la Chambre de surveillance [des avocats VS], le recourant lui avait en outre adressé un courrier lui impartissant un unique délai pour la retirer, en se réservant le « droit d’envisager la piste pénale » et en citant l’art. 181 CP (contrainte).

On ne voit aucune utilité dans la bonne défense des intérêts d’un client à qualifier les conclusions d’une expertise « d’iniques ». En outre, il résulte de la lecture complète des critiques du recourant figurant au dossier (cf. art. 105 al. 2 LTF) que celui-ci s’en est pris, sans aucune raison, personnellement à l’experte, en lui reprochant notamment une « désinvolture » et une « vision arbitraire », au lieu de s’en tenir à une critique factuelle du contenu de l’expertise. Le fait que le recourant ait tenu ces propos non pas oralement dans le feu d’une séance mais par écrit, mode d’expression qui laisse en règle générale l’opportunité de la réflexion et de la mesure des mots employés, constitue une circonstance aggravante. Il est impossible dans ces conditions de considérer que les critiques du recourant sont restées dans la mesure de l’acceptable comme il le prétend.

A cela s’ajoute que rien ne justifiait que le recourant exigeât de la directrice de C.________ le retrait de sa dénonciation auprès de la Chambre de surveillance, en précisant envisager la piste pénale le cas échéant. Si le recourant estimait que les écrits qu’il avait envoyés à la directrice de C.________ n’avaient aucun contenu inutilement vexatoire ou attentatoire à l’honneur, il n’avait qu’à le faire valoir devant la Commission de surveillance, dès lors que celle-ci avait déjà été saisie. Le recourant prétend n’avoir fait que formuler une « réserve usuelle de la part d’un avocat ». L’argument frise la témérité. La menace du dépôt d’une plainte pénale sans aucun fondement – on ne voit en effet aucunement en quoi le fait que la directrice de C.________ se soit adressée à la Commission de surveillance aurait pu constituer une tentative de contrainte -, afin d’obtenir le retrait d’une dénonciation est inacceptable.

Sur le vu de ces circonstances, c’est à bon droit que le Tribunal cantonal a confirmé que le recourant avait violé son devoir de diligence par son comportement à l’égard de la directrice de C.________.

[L’appréciation peut paraître un peu sévère, mais elle semble s’expliquer en tout cas partiellement par d’autres faits à charge de l’avocat dans la décision, et d’une invitation pour le moins maladroite faite par l’avocat dénoncé à la dénonciatrice de retirer sa dénonciation à l’autorité de surveillances en invoquant la possibilité d’une procédure pénale. A partir du moment où une dénonciation à l’autorité de surveillance est faite, il apparaît en effet plus judicieux de réserver ses arguments pour cette autorité, quitte à agir ensuite, dans un deuxième temps, au vu de la décision de l’autorité de surveillance].

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_243/2020 du 25 juin 2020, consid. 3.5.1 et 3.5.2)

Me Philippe Ehrenström, LL.M. avocat, Genève et Onnens (VD)

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Provisions et « rémunération convenable » (art. 349a al. 2 CO)

Publié le 30 juin 2020 par Me Philippe Ehrenström

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Par le contrat d’engagement des voyageurs de commerce, le voyageur de commerce s’oblige, contre paiement d’un salaire, à négocier ou conclure, pour le compte d’un commerçant, d’un industriel ou d’un autre chef d’entreprise exploitée en la forme commerciale, des affaires de n’importe quelle nature hors de l’établissement (art. 347 al. 1 CO).

Selon l’art. 349a al. 2 CO, un accord écrit prévoyant que le salaire consiste exclusivement ou principalement en une provision n’est valable que si cette dernière constitue une rémunération convenable des services du travailleur.

En effet, lorsque l’employeur a convenu par écrit avec le voyageur de commerce de revenus fondés principalement ou exclusivement sur des provisions, la rémunération du travailleur dépend très étroitement des conditions fixées par l’employeur pour pouvoir négocier ou conclure des affaires. C’est la raison pour laquelle la loi prévoit que l’employeur doit verser une rémunération convenable au regard de l’activité déployée par le voyageur de commerce, sans prendre en considération le résultat des affaires traitées.

L’art. 349a al. 2 CO déborde en fait le cadre quelque peu vieilli du contrat de travail spécial pour voyageur de commerce. En effet, les règles relatives à la rémunération convenable de l’art. 349a al. 2 CO s’appliquent par analogie aux travailleurs qui ne sont pas des voyageurs de commerce, mais qui sont rémunérés principalement ou exclusivement sous la forme de provisions.

La provision (art. 322b CO), également appelée commission, est une participation du travailleur sur les affaires conclues par le travailleur ou dont il a permis la conclusion à l’employeur. Elle dépend donc du résultat de l’activité causale personnelle déployée par le travailleur et des affaires particulières qui ont été conclues. L’art. 349a al. 2 CO permet donc de limiter dans une large mesure le risque que l’activité économique soit portée par le travailleur payé exclusivement ou principalement par commissions, et que celui-ci dépende dans une large mesure pour sa rémunération de facteurs qu’il ne contrôle pas.

Le caractère convenable de la rémunération s’examine de cas en cas.

De manière générale, une rémunération est convenable si elle assure un travailleur un revenu lui permettant de vivre décemment. Il faudra aussi tenir compte de la fonction exercée, de l’âge, de sa formation, des années de service, de ses obligations, etc.

Que l’art. 349a al. 2 CO soit applicable directement (contrat de voyageurs de commerce) ou par analogie (contrat de travail), le caractère convenable de la rémunération doit aussi tenir compte de l’« engagement au travail » (« Arbeitseinsatz ») : le voyageur de commerce ne pourra en effet se prévaloir de l’art. 349a al. 2 CO si le montant de la provision est trop bas en raison de prestations de travail insuffisantes.

Dit autrement : le juge ne peut ordonner une augmentation de la rémunération due si le bas niveau de la rémunération découle d’une activité fautivement insuffisante. La rémunération convenable ne saurait donc être versé à un jean-foutre ou à un paresseux chronique.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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L’employeur peut-il imposer l’utilisation d’une application de traçage contre le coronavirus?

Publié le 26 juin 2020 par Me Philippe Ehrenström

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Le Conseil fédéral a adopté l’Ordonnance du 24 juin 2020 sur le système de traçage de proximité pour le coronavirus SARS-CoV-2 (OSTP ; 818.101.25), avec effet dès le 25 juin 2020 jusqu’au 30 juin 2022. En parallèle, la loi fédérale sur la lutte contre les maladies transmissibles de l’homme (Loi sur les épidémies, LEp ; RS 818.101) a aussi été modifiée avec effet au 25 juin (RO 2020 2191; FF 2020 4361).

Cette ordonnance permet notamment à l’Office fédéral de la santé publique (OFSP) d’exploiter un système de traçage de proximité pour le coronavirus SARS-CoV-2 (système TP) qui enregistrera, grâce à l’application SwissCovid, les rapprochements entre les téléphones portables de personnes qui participent au système et les informera si elles ont été potentiellement exposées au coronavirus.

La participation au système TP est purement volontaire. Les autorités, les entreprises et les individus ne peuvent pas favoriser ou désavantager une personne en raison de sa participation ou de sa non-participation au système TP, les conventions contraires étant sans effet (art. 60a al. 3 LEp).

Un employeur ne pourra ainsi pas imposer aux employés d’utiliser l’application SwissCovid.

(Pour une présentation plus « pénale » du système: cf. https://blogs.letemps.ch/miriam-mazou/2020/06/25/swisscovid-quelles-sanctions-en-cas-de-contrainte/)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Grossesse, licenciement discriminatoire

Publié le 25 juin 2020 par Me Philippe Ehrenström

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Aux termes de l’art. 3 al. 1 de la loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes du 24 mars 1995 (LEg; RS 151.1), il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment en se fondant sur leur état civil ou leur situation familiale ou, s’agissant de femmes, leur grossesse. L’interdiction de toute discrimination s’applique notamment à la résiliation des rapports de travail (art. 3 al. 2 LEg). En cas de congé discriminatoire, l’employeur versera à la personne lésée une indemnité; celle-ci sera fixée compte tenu de toutes les circonstances et calculée sur la base du salaire; elle ne peut excéder le montant correspondant à six mois de salaire (art. 5 al. 2 et 4 LEg). Par renvoi de l’art. 9 LEg, la procédure à suivre par la personne qui se prétend victime d’un congé discriminatoire est régie par l’art. 336b CO applicable en cas de résiliation abusive du contrat de travail.

Une discrimination est dite directe lorsqu’elle se fonde explicitement sur le critère du sexe ou sur un critère ne pouvant s’appliquer qu’à l’un des deux sexes et qu’elle n’est pas justifiée objectivement. Constitue ainsi notamment une discrimination directe le licenciement notifié à une travailleuse parce qu’elle est enceinte, parce qu’elle souhaite le devenir ou parce qu’elle est devenue mère.

Selon l’art. 6 LEg, l’existence d’une discrimination à raison du sexe est présumée pour autant que la personne qui s’en prévaut la rende vraisemblable. Cette disposition introduit un assouplissement du fardeau de la preuve par rapport au principe général de l’art. 8 CC, dans la mesure où il suffit à la partie demanderesse de rendre vraisemblable la discrimination par l’apport d’indices objectifs. Lorsqu’une discrimination liée au sexe a été rendue vraisemblable, il appartient alors à l’employeur d’apporter la preuve stricte qu’elle n’existe pas. Comme il est difficile d’apporter la preuve de faits négatifs, la preuve de la non-discrimination peut être apportée positivement si l’employeur démontre l’existence de motifs objectifs ne produisant pas une discrimination à raison du sexe.

L’art. 6 LEg précise que l’allègement du fardeau de la preuve s’applique notamment à la résiliation des rapports de travail. En particulier, si l’employée parvient à rendre vraisemblable que le motif du congé réside dans sa grossesse ou sa maternité, il appartiendra à l’employeur de prouver que cet élément n’a pas été un facteur déterminant dans sa décision de mettre un terme au contrat, en d’autres termes, que l’employée aurait été licenciée même si elle n’avait pas été enceinte. Pour ce faire, l’employeur pourra chercher à établir que le licenciement a été donné pour un motif objectif, sans lien avec la grossesse ou la maternité, comme par exemple une réorganisation de l’entreprise ou l’insuffisance des prestations de l’intéressée.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_59/2019 du 12 mai 2020, consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Licenciement prononcé pour éluder l’art. 333 CO (transfert d’entreprise)

Publié le 19 juin 2020 par Me Philippe Ehrenström

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Un licenciement prononcé pour contourner / éluder l’art. 333 CO (reprise automatique des contrats de travail en cas de transfert d’entreprise) est-il nul ou simplement abusif ? Un arrêt récent du Tribunal fédéral 4A_102/2019 du 17 janvier 2019, commenté par Werner Gloor, Licenciement en vue du transfert de l’entreprise ; commentaire de l’arrêt du Tribunal fédéral 4A_102/2019 Newsletter DroitDuTravail.ch juin 2020, met fin à une controverse doctrinale de longue date en retenant la nullité (plutôt que le caractère abusif).

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Les limites à la liberté d’expression de l’avocat

Publié le 16 juin 2020 par Me Philippe Ehrenström

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L’avocat peut-il tout dire, tout écrire pour la défense de son client? Illustration:

L’art. 12 let. a LLCA dispose que l’avocat exerce sa profession avec soin et diligence. Cette disposition constitue une clause générale, qui ne se limite pas aux rapports professionnels de l’avocat avec ses clients, mais qui englobe ceux avec ses confrères, ainsi qu’avec toutes les autorités et non seulement les autorités judiciaires stricto sensu.

L’avocat, qui peut se prévaloir de la liberté d’opinion (art. 16 Cst.), dispose d’une grande liberté pour critiquer l’administration de la justice, tant qu’il le fait dans le cadre de la procédure, que ce soit dans ses mémoires ou à l’occasion de débats oraux. Il y a un intérêt public à ce qu’une procédure se déroule conformément aux exigences d’un État fondé sur le droit. En fonction de cet intérêt public, l’avocat a le devoir et le droit de relever les anomalies et de dénoncer les vices de la procédure. Le prix à payer pour cette liberté de critiquer l’administration de la justice revient à s’accommoder de certaines exagérations. Si l’avocat se voit interdire une critique non fondée, il ne lui est plus possible de présenter sans risque une critique éventuellement fondée. Si, après examen, les griefs soulevés se révèlent non fondés, cela n’est pas un motif en soi suffisant pour infliger une peine disciplinaire.

L’avocat n’agit contrairement à ses devoirs professionnels et, partant, de façon inadmissible, que s’il formule des critiques de mauvaise foi ou dans une forme attentatoire à l’honneur, au lieu de se limiter à des allégations de fait et à des appréciations. De plus, l’obligation de diligence interdit à l’avocat d’entreprendre des actes qui pourraient nuire aux intérêts de son client.

Si un avocat se voit certes reconnaître une large marge de manœuvre s’agissant de déterminer les moyens et stratégies qui sont les plus aptes à la défense des intérêts de ses clients, il doit néanmoins demeurer circonspect. La jurisprudence souligne que l’avocat est le « serviteur du droit ». En ce sens, l’avocat assume une tâche essentielle dans l’administration de la justice en garantissant le respect des droits des justiciables et joue ainsi un rôle important pour le bon fonctionnement des institutions judiciaires au sens large. Dans ce cadre, il doit se montrer digne de confiance dans les relations avec les autorités judiciaires ou administratives et s’abstenir de tout acte susceptible de remettre en question cette confiance.

Pour qu’un comportement tombe sous le coup de l’art. 12 let. a LLCA, il suppose toutefois l’existence d’un manquement significatif aux devoirs de la profession.

Dans le cas d’espèce, en qualifiant le raisonnement du Tribunal cantonal d’« immonde », le recourant a dépassé les limites de l’admissible. Pour peu qu’elle soit suffisamment motivée, la longue argumentation du recourant quant à son droit de pouvoir plaider librement, sans qu’aucune limite n’entrave sa liberté d’expression, n’est pas convaincante. Ce droit ne l’affranchit en effet pas des convenances indispensables au bon déroulement du débat judiciaire. S’il est vrai que le devoir de défense peut permettre que la critique soit dure et que l’avocat puisse plaider de façon énergique et tranchée sans que l’on exige de sa part qu’il pèse soigneusement chacun de ses mots, l’avocat doit s’efforcer de prévenir toute escalade du conflit en renonçant aux attaques personnelles, à la diffamation et à l’injure.

Comme l’a retenu à raison l’autorité précédente, l’utilisation du terme « immonde », qui désigne dans un sens figuré « ce qui a le caractère d’une extrême immoralité ou d’une bassesse ignoble et révoltante », peut s’apparenter à des propos portant atteinte à l’honneur et ne saurait être accepté de la part d’un avocat dans sa relation avec une autorité judiciaire. De surcroît, le recours à un tel langage n’était motivé par aucune autre circonstance que le refus d’accéder à la demande de son client. De l’aveu même du recourant, c’est davantage le refus des autorités étrangères de délivrer à son client une autorisation d’exercer qui avait suscité son dépit que la décision du Tribunal cantonal de ne pas l’inscrire au tableau des avocats en Valais.

Au surplus, que son écriture de recours n’ait pas eu vocation à être largement diffusée ne change rien. D’une part, l’obligation de traiter les instances judiciaires avec le respect qui leur est dû vaut en toute circonstance. D’autre part, en insérant des termes de ce type dans son mémoire, le recourant ne pouvait ignorer que ceux-ci pourraient figurer dans l’arrêt du Tribunal fédéral et, par ce biais, être porté à la connaissance de tous. Finalement, le fait que ce dernier se soit borné à un obiter dictum dénonçant les écarts de langage du recourant n’a pas d’incidence sur le pouvoir d’appréciation de la Chambre de surveillance lorsqu’il s’agit de sanctionner les avocats qui manquent à leur devoir de diligence.

Constitue, par contre, une circonstance aggravante le fait que le terme litigieux ait été tenu non pas oralement dans le feu d’une séance, mais bien par écrit, mode d’expression qui laisse l’opportunité de la réflexion et de la mesure des mots employés.

Compte tenu de ce qui précède, le recourant a bel et bien violé son devoir de diligence prescrit par l’art. 12 let. a LLCA en qualifiant le raisonnement du Tribunal cantonal d’ « immonde ». Le grief formulé sans retenue démontre clairement que le recourant peine à distinguer la différence entre une critique légitime et des propos déplacés voire irrespectueux.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_167/2020 du 13 mai 2020, consid. 3.4-3.8)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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