L’obligation de reclassement dans la fonction publique genevoise

Publié le 30 octobre 2018 par Me Philippe Ehrenström

Selon l’art. 21 al. 3 de loi générale du canton de Genève du 4 décembre 1997 relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux (LPAC; RS/GE B 5 05), l’autorité compétente peut résilier les rapports de service du fonctionnaire pour un motif fondé. Elle motive sa décision. Elle est tenue, préalablement à la résiliation, de proposer des mesures de développement et de réinsertion professionnels et de rechercher si un autre poste au sein de l’administration cantonale correspond aux capacités de l’intéressé. Les modalités sont fixées par règlement.

Aux termes de l’art. 46A du règlement du 24 février 1999 d’application de la LPAC (RPAC; RS/GE B 5 05.01), lorsque les éléments constitutifs d’un motif fondé de résiliation sont dûment établis lors d’entretiens de service, un reclassement selon l’article 21, alinéa 3, de la loi est proposé pour autant qu’un poste soit disponible au sein de l’administration et que l’intéressé au bénéfice d’une nomination dispose des capacités nécessaires pour l’occuper (al. 1). Des mesures de développement et de réinsertion professionnels propres à favoriser le reclassement sont proposées (al. 2). L’intéressé est tenu de collaborer. Il peut faire des suggestions (al. 3). L’intéressé bénéficie d’un délai de 10 jours ouvrables pour accepter ou refuser la proposition de reclassement (al. 4). En cas de reclassement, un délai n’excédant pas 6 mois est fixé pour permettre à l’intéressé d’assumer sa nouvelle fonction (al. 5). En cas de refus, d’échec ou d’absence du reclassement, une décision motivée de résiliation des rapports de service pour motif fondé intervient (al. 6).

En l’espèce, l’Office cantonal des assurances sociales (OCAS, le recourant) a soutenu devant l’autorité précédente que la résiliation des rapports de services de l’intimé (l’employé) se fondait en substance sur trois motifs: un comportement déplacé vis-à-vis de D.________, une position non-transparente à l’égard de sa hiérarchie et des problèmes managériaux puisqu’il aurait montré à ses subordonnées des photographies de femmes nues, aurait eu avec elles un problème dans son mode d’expression et leur aurait bloqué l’accès au responsable de division.

Dans le jugement entrepris, la Chambre administrative a laissé ouverte la question de savoir si le premier de ces motifs était bien fondé (consid. 10) et nié que le deuxième motif ait pu justifier la résiliation querellée (consid. 11 et 12). Elle a considéré en revanche que le recourant n’avait pas abusé de son pouvoir d’appréciation en se fondant sur le troisième motif pour mettre fin aux rapports de service (consid. 13 et 14).

En ce qui concerne un éventuel reclassement de l’intimé, le recourant a indiqué dans sa décision du 28 avril 2016 qu’il considérait que le rapport de confiance avec l’intimé était rompu et que, dès lors, toute mesure de développement et de réinsertion était d’emblée sans objet. Les juges précédents ont considéré que le recourant n’avait pas véritablement tenté de reclasser l’intimé et qu’il n’en avait pas l’intention.

Le recourant soutient que les premiers juges ont fait une application arbitraire des art. 21 al. 3 LPAC et 46A RPAC en retenant que sa qualité d’établissement autonome ne le dispensait pas de rechercher un poste vacant dans toute l’administration cantonale pour reclasser l’intimé. La cour cantonale aurait modifié sa jurisprudence de façon abrupte sans respecter les conditions fixées par la jurisprudence du Tribunal fédéral en la matière.

Ce moyen tombe à faux dans la mesure où le litige porte sur le point de savoir si la résiliation des rapports de service est contraire au droit en raison du fait que l’employeur public n’a pas du tout mis en œuvre la procédure de reclassement prévue par les art. 21 al. 3 LPAC et 46A RPAC. En effet, dans le jugement entrepris, c’est parce que le recourant n’a pas offert de procédure de reclassement à l’intimé que la Chambre administrative a qualifié la décision de licenciement de contraire au droit et non parce qu’il n’avait pas recherché une place dans le reste de l’administration cantonale. On relèvera cependant que la jurisprudence cantonale invoquée par le recourant ne peut être interprétée en faveur d’un établissement autonome comme une dispense totale de toute recherche en dehors de sa propre organisation. Dans sa dernière version, cette jurisprudence indique en effet au sujet d’un tel établissement (dans ce cas l’Hospice général) : « Ce statut ne lui permet toutefois pas de proposer une solution de reclassement à l’Etat ou à d’autres entités autonomes, ne maîtrisant pas la gestion de leur personnel, mais l’autorise en revanche à mener des recherches et identifier les postes ouverts chez ses partenaires de l’Etat » (arrêt A/331/2015-FPUBL ATA/1343/2015 du 15 décembre 2015 consid. 9b avec les références à d’autres jugements cantonaux A/659/2013-A7659/2016-FPUBL ATA/310/2015 du 31 mars 2015, A/841/2013-FPUBL ATA/635/2014 du 19 août 2014 et A/3122/2012-FPUBL ATA/330/2013 du 28 mai 2013). Dans ces circonstances, on ne peut pas suivre le recourant lorsqu’il soutient que la Chambre administrative a changé de manière abrupte sa jurisprudence antérieure.

Le recourant estime, en se fondant sur la lettre de l’art. 46A al. 6 RPAC, qu’une absence de reclassement ne constitue pas, en soi, un licenciement contraire au droit, pour autant que celui-ci repose sur un motif fondé. Il soutient qu’en introduisant dans cette disposition l’absence de reclassement comme condition permettant de rendre une décision motivée de résiliation des rapports de service, le législateur cantonal aurait prévu et admis la présente situation, c’est-à-dire le cas où l’employeur public n’engage pas la procédure de reclassement.

En l’occurrence, l’art. 21 al. 3, troisième phrase, LPAC qui oblige l’autorité, préalablement à la résiliation, à proposer des mesures de développement et de réinsertion professionnels et de rechercher si un autre poste au sein de l’administration cantonale correspond aux capacités de l’intéressé est une norme légale, hiérarchiquement supérieure à celles du règlement d’application. Considérer que cette norme n’est pas respectée si aucune mesure de reclassement n’est tentée dans les circonstances du cas présent, ainsi que l’ont fait les juges cantonaux, ne peut dès lors pas apparaître comme une application arbitraire de la loi.

(Tiré de l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_696/2017 du 11 octobre 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Peut-on limiter le droit de grève dans la fonction publique en Suisse?

Publié le 24 octobre 2018 par Me Philippe Ehrenström

Aux termes de l’art. 28 Cst. (« Liberté syndicale »), les travailleurs, les employeurs et leurs organisations ont le droit de se syndiquer pour la défense de leurs intérêts, de créer des associations et d’y adhérer ou non (al. 1); les conflits sont, autant que possible, réglés par la négociation ou la médiation (al. 2); la grève et le lock-out sont licites quand ils se rapportent aux relations de travail et sont conformes aux obligations de préserver la paix du travail ou de recourir à une conciliation (al. 3); la loi peut interdire le recours à la grève à certaines catégories de personnes (al. 4).

Sur le plan international, l’art. 8 Pacte ONU I garantit le droit de grève conformément aux lois de chaque pays (al. 1 let. d); il n’empêche pas de soumettre à des restrictions légales l’exercice de ce droit par les membres des forces armées, de la police ou de la fonction publique (al. 2). L’art. 11 CEDH (« Liberté de réunion et d’association ») ne protège pas expressément le droit de grève mais la Cour européenne des droits de l’homme reconnaît que celui-ci représente sans nul doute l’un des plus importants des droits syndicaux (ATF 144 I 50 consid. 4.2).

Sous l’empire de l’ancienne Constitution fédérale de 1874, qui ne garantissait pas explicitement la liberté syndicale, le Tribunal fédéral avait laissé indécise la question de savoir si le droit de grève était fondé sur un droit constitutionnel non écrit. Il avait toutefois soumis la licéité d’une grève à plusieurs conditions cumulatives (ATF 111 II 245 consid. 4c). Dans un arrêt rendu après l’adoption de la nouvelle Constitution mais avant son entrée en vigueur, le Tribunal fédéral, constatant que le droit suisse ne contenait aucune réglementation explicite du droit de grève, a affirmé l’existence d’une lacune du droit privé et conféré un effet horizontal au droit de grève, reconnaissant formellement l’existence d’un tel droit dans l’ordre juridique suisse (ATF 125 III 277 consid. 2). Enfin, à l’aune de l’art. 28 Cst., le Tribunal fédéral a jugé, compte tenu de la teneur de la disposition constitutionnelle et de la jurisprudence antérieure, que pour qu’une grève soit licite, elle devait se rapporter aux relations de travail, être conforme à l’obligation de préserver la paix du travail ou de recourir à une conciliation, respecter le principe de la proportionnalité et être appuyée par une organisation de travailleurs (ATF 132 III 122 consid. 4.4.2).

S’agissant plus particulièrement des restrictions à l’exercice du droit de grève, le Tribunal fédéral a considéré dans une affaire concernant des fonctionnaires du canton de Genève, que la grève ne saurait paralyser le service public dans les domaines essentiels que sont, par exemple, le maintien de l’ordre public, la protection des biens et des personnes, la lutte contre le feu ou les soins requis par les malades dans les hôpitaux. Par rapport à l’exigence d’un service minimum prévue par le droit genevois, il a indiqué que le principe de la proportionnalité empêchait que, sous couvert de ce service minimum, la grève soit interdite à des fonctionnaires dont la présence n’était en réalité pas absolument nécessaire (arrêt 2P.328/1992 du 23 mars 1995 consid. 4a, in SJ 1995 p. 681).

Dans son Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, le Conseil fédéral a exposé que le législateur pouvait interdire le recours à la grève à certaines catégories de personnes afin d’assurer un service public minimum. Il a précisé, se référant à la jurisprudence mentionnée au considérant précédent, que toutes les catégories de personnes du service public n’assuraient pas un service essentiel et ne devaient donc pas se voir interdire par principe le recours à la grève. La tendance à la privatisation de certaines tâches étatiques commandait, à l’inverse, de laisser ouverte la possibilité de limiter ou d’interdire le droit de grève aux personnes assurant un service essentiel pour le public, que ces personnes aient le statut d’agent public ou non (FF 1997 I 182 s.).

Traditionnellement, la plupart des cantons interdisaient – explicitement ou non – à leurs fonctionnaires de se mettre en grève. Depuis l’inscription du droit de grève dans la Constitution fédérale de 1999, la situation a considérablement évolué; les réformes du statut de fonctionnaire, dans le sens d’un rapprochement avec le droit privé du travail, ont entraîné pour les agents publics la perte de certains avantages mais aussi le renforcement de leurs droits fondamentaux (HÉLOÏSE ROSELLO, Les influences du droit privé du travail sur le droit de la fonction publique, 2016, p. 103 ss; BELLANGER/ROY, Evolution du cadre légal et réglementaire de la fonction publique suisse, in Manuel d’administration publique suisse, 2013 p. 461 ss). Actuellement, la majorité des lois cantonales sur le personnel de l’Etat ne règlementent pas l’exercice du droit de grève par leurs employés. Pour les autres, mis à part le canton de Nidwald qui interdit encore la grève à ses collaborateurs (cf. Art. 46 des Gesetzes vom 3. Juni 1998 über das öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnis [Personalgesetz, PersG; NG 165.1]), les lois cantonales prévoient (uniquement) la possibilité de supprimer et/ou limiter le droit de grève lorsque son exercice mettrait en péril des prestations indispensables à la population ou, plus généralement, pour maintenir l’ordre public (cf. art. 52 al. 5 de la loi du 12 novembre 2001 sur le personnel de l’Etat de Vaud (LPers-VD; RS/VD 172.31); § 20 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Aargau vom 16. Mai 2000 über die Grundzüge des Personalrechts [Personalgesetz, PersG; SAR 165.100]; Art. 67 Abs. 1 des Personalgesetzes des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 24. Oktober 2005 [PG; GS 142.21]; Art. 33 des Gesetzes des Kantons Schaffhausen vom 3. Mai 2004 über das Arbeitsverhältnis des Staatspersonals [Personalgesetz; SHR 180.100]), certaines citant expressément le domaine de la santé et des soins (cf. art. 59 al. 5 de la loi du canton du Jura du 22 septembre 2010 sur le personnel de l’Etat [RS/JU 173.11]; art. 12 al. 2 de la loi du canton de Berne du 16 septembre 2004 sur le personnel de l’Etat [LPers; RS/BE 153.01]; § 46 des Gesetzes des Kantons Luzern vom 26. Juni 2001 über das öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnis [Personalgesetz; SRL 51]; Art. 69 Abs. 1 lit. a des Personalgesetzes des Kantons St. Gallen vom 25. Januar 2011 (GS 143.1); Art. 45 des Gesetzes vom 14. Juni 2006 über das Arbeitsverhältnis der Mitarbeitenden des Kantons Graubünden [Personalgesetz, PG; BR 170.400]).

Le point de savoir si l’art. 28 al. 4 Cst. permet au législateur cantonal de soumettre le personnel le personnel de la fonction publique à une interdiction du recours à la grève doit être examiné à la lumière des conditions générales de restrictions des droits fondamentaux. Une interdiction de grève à certaines catégories de personnes exige non seulement une base légale formelle (art. 36 al. 1 Cst. en relation avec l’art. 28 al. 4 Cst.), mais doit en outre être justifiée par un intérêt public (art. 36 al. 2 Cst.) et proportionnée au but visé (al. 3). En particulier, pour être conforme au principe de la proportionnalité (également ancré à l’art. 5 al. 2 Cst.), une mesure restrictive doit être apte à produire les résultats escomptés (règle de l’aptitude), lesquels ne peuvent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); le principe de la proportionnalité interdit en outre toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts).

L’admissibilité constitutionnelle d’une interdiction légale du droit de grève pour certaines catégories de personnes dépend par ailleurs surtout du point de savoir si ces personnes fournissent des services essentiels sous l’angle de l’intérêt public.

Dans le cas d’espèce (art. 68 al. 7 d’un projet de loi fribourgeois modifiant la loi cantonale du 17 octobre 2001 sur le personnel de l’Etat (LPers/FR; RS/FR 122.70.1), la disposition litigieuse ne fait et ne permet aucune distinction selon la nature des activités. Telle qu’elle est formulée, l’interdiction de grève ne se limite pas au personnel dont la présence serait absolument indispensable à la préservation de la vie et de la santé des patients. Or, la possibilité laissée au législateur d’interdire de grève certaines catégories de personnes doit être conçue comme une exception. Force est de constater, en l’espèce, que la mesure étatique va au-delà du but poursuivi par les art. 28 al. 4 Cst. et 27 al. 4 Cst./FR. La portée de l’atteinte au droit en cause se révèle inconstitutionnelle. Malgré la retenue du Tribunal fédéral face à des dispositions cantonales, il se justifie en l’espèce d’annuler (partiellement) l’art. 68 al. 7 LPers/FR, dès lors qu’il est contraire au droit constitutionnel et ne se prête pas à une interprétation conforme à celui-ci.

(Arrêt du tribunal fédéral 8C_80/2018 du 9 octobre 2018, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Résiliation immédiate du contrat de travail, atteinte aux droits de la personnalité et gain manqué

Publié le 16 octobre 2018 par Me Philippe Ehrenström

Au terme d’une procédure judiciaire qui s’est achevée par un arrêt du Tribunal fédéral du 24 août 2004 (cause 4C.208/2004), le caractère injustifié du licenciement immédiat a été reconnu et la banque a été condamnée à payer à son ancien employé des dommages-intérêts représentant son salaire jusqu’au 30 juin 2003, échéance contractuelle des rapports de travail (art. 337c al. 1 CO), ainsi qu’une indemnité équivalente à quatre mois de salaire, sur la base de l’art. 337c al. 3 CO.

Le 3 décembre 2004, X. a ouvert une seconde action, tendant notamment à la condamnation de la banque Y. à lui verser un montant de 843’815 fr. à titre de dommages-intérêts. Le demandeur faisait valoir que son employeur avait informé plusieurs tiers des motifs invoqués à l’appui de son licenciement immédiat, qu’elle lui avait imputé un comportement contraire à l’honneur, ce qui avait été porté à la connaissance notamment des signataires du rapport de la fiduciaire produit dans le cadre de la procédure précédente et, enfin, qu’elle ne lui avait remis un certificat de travail qu’en octobre 2004, de plus sous une forme inappropriée et inexacte. Ce faisant, la banque aurait porté atteinte à la personnalité de l’employé, en violation de l’art. 328 CO. Cette violation d’une obligation contractuelle aurait empêché X. de retrouver un emploi avant le 1er mai 2006, de sorte que la banque devait être condamnée à réparer le dommage correspondant au gain manqué par l’employé entre le 30 juin 2003 et le 30 avril 2006.

Par jugement du 14 mars 2008, le Tribunal des prud’hommes du canton de Genève a condamné la banque Y. à payer à X. 489’005 fr. 85 avec intérêts.

Statuant le 10 novembre 2008 sur appel de la banque et appel incident de X., la Cour d’appel de la juridiction des prud’hommes du canton de Genève a annulé le jugement entrepris et débouté le demandeur de toutes ses conclusions, dans la limite de leur recevabilité. Selon cet arrêt, il ne résulte du dossier aucune atteinte à la personnalité de l’employé qui justifierait l’allocation d’une indemnité « pour tort moral » excédant le montant alloué sur la base de l’art. 337c CO dans la procédure précédente.

X. a formé un recours en matière civile, qui a été rejeté par le Tribunal fédéral.

En premier lieu, il convient de rappeler quelles sont les conséquences pécuniaires prévues par l’art. 337c CO en cas de résiliation immédiate injustifiée du contrat de travail: le travailleur a droit à des dommages-intérêts, correspondant à ce qu’il aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l’échéance du délai de congé ou à la fin du contrat de durée déterminée (art. 337c al. 1 CO) ainsi que, sauf cas exceptionnel, à une indemnité représentant au maximum six mois de salaire et fixée en tenant compte de toutes les circonstances (art. 337c al. 3 CO).

Cette indemnité-ci est de même nature et vise les mêmes buts que l’indemnité prévue à l’art. 336a CO en cas de licenciement abusif. La nature juridique de l’indemnité prescrite à l’art. 336a CO – et, partant, de l’indemnité pour licenciement immédiat injustifié – a fait l’objet d’une analyse approfondie dans l’arrêt publié aux ATF 123 III 391. Le Tribunal fédéral a relevé la double finalité – punitive et réparatrice – de l’indemnité. Comme elle est due même si le travailleur ne subit aucun dommage, il ne s’agit pas de dommages-intérêts au sens classique, mais d’une indemnité sui generis, s’apparentant à une peine conventionnelle. Ainsi, parmi les circonstances déterminantes, il faut non seulement ranger la faute de l’employeur, mais également d’autres éléments tels que la durée des rapports de travail, l’âge du lésé, sa situation sociale et les effets économiques du licenciement. Le Tribunal fédéral a aussi précisé qu’en réservant, à l’art. 336a al. 2 in fine CO, les dommages-intérêts que la victime du congé pourrait exiger à un autre titre, le législateur avait simplement laissé ouvert le droit du travailleur de réclamer la réparation du préjudice résultant d’une cause autre que le caractère abusif du congé.

Cette jurisprudence a eu pour conséquence que, contrairement à ce qui avait été jugé précédemment (ATF 119 II 157 consid. 2b p. 160), le congé abusif ne fonde, en lui-même, aucune prétention supplémentaire à des dommages-intérêts, liés par exemple à une baisse de revenu lors d’une période de chômage subséquente au licenciement; la réserve de l’art. 336a al. 2 2e phrase CO ne concerne pas les dommages-intérêts dus sur la base d’une autre disposition – singulièrement l’art. 97 CO – mais ceux découlant d’une autre cause, comme par exemple un licenciement assorti de faux renseignements à des tiers.

Par ailleurs, les indemnités des art. 336a et 337c al. 3 CO couvrent en principe tout le tort moral subi par le travailleur licencié. Le Tribunal fédéral admet toutefois l’application cumulative de l’art. 49 CO dans des situations exceptionnelles, lorsque l’atteinte portée aux droits de la personnalité du travailleur est grave au point qu’une indemnité correspondant à six mois de salaire ne suffit pas à la réparer.

Comme il le relève à juste titre, le recourant réclame en l’espèce des dommages-intérêts, plus précisément la réparation du gain manqué qu’il considère avoir subi à la suite du licenciement immédiat injustifié du 11 février 2002. La Cour d’appel s’est dès lors méprise en évoquant une indemnité « pour tort moral » dont l’allocation ne serait pas justifiée en sus de l’indemnité fondée sur l’art. 337c al. 3 CO. Cela étant, il reste à examiner si cette erreur porte à conséquence, autrement dit si le recourant, qui invoque une atteinte à sa personnalité contraire à l’art. 328 CO, peut prétendre en l’occurrence à des dommages-intérêts fondés sur la responsabilité contractuelle de l’employeur (art. 97 CO).

La réglementation sur les conséquences d’une résiliation immédiate injustifiée du contrat de travail ne comporte pas une réserve équivalente à celle de l’art. 336a al. 2 2e phrase CO. Cependant, telle qu’interprétée dans la jurisprudence, cette disposition n’apporte rien de plus que le rappel d’un principe général. L’absence de réserve à l’art. 337c CO n’empêche dès lors pas de tirer un parallèle entre les conséquences pécuniaires d’un licenciement abusif et celles d’un licenciement immédiat injustifié.

A l’instar d’une résiliation abusive, tout congé immédiat qui ne repose pas sur un juste motif comporte une atteinte aux droits de la personnalité du travailleur. Cette atteinte ouvre les droits précisément décrits à l’art. 337c CO, soit des dommages-intérêts (al. 1) et une indemnité sui generis (al. 3) dont il est admis qu’elle peut prendre en compte les effets économiques du licenciement. Il faut admettre que ces dispositions règlent exhaustivement, sous l’angle contractuel, les conséquences pécuniaires d’un licenciement immédiat injustifié. Il s’ensuit que, s’il invoque un dommage supplémentaire tel qu’un gain manqué après l’échéance ordinaire du contrat, le travailleur doit démontrer soit une atteinte aux droits de la personnalité allant au-delà de celle inhérente au caractère injustifié du licenciement, soit la violation, par l’employeur, d’une obligation contractuelle autre que celle découlant de l’art. 328 CO. Ainsi, l’ancien employeur devra verser des dommages-intérêts à son ancien employé s’il a fourni sur ce dernier des renseignements faux et attentatoires à l’honneur et découragé de la sorte un employeur d’engager la personne en question (cf. arrêt 4C.322/1998 du 11 mai 1999; cf. également arrêt 4C.379/2002 du 22 avril 2003). De même, le refus arbitraire de l’ancien employeur de communiquer des références sur un ancien employé à un employeur intéressé constitue une violation de l’obligation contractuelle de diligence susceptible de donner naissance à une prétention en dommages-intérêts.

Dans les circonstances de l’espèce, la remise, seulement après la fin de la première procédure, d’un certificat de travail limité à la durée et à la nature des rapports de travail, ne constitue pas la violation d’une obligation contractuelle de l’employeur. Par ailleurs, en rapport avec le licenciement immédiat injustifié, le recourant n’a pas démontré une atteinte aux droits de la personnalité plus étendue que celle qui a déjà donné lieu à l’octroi de dommages-intérêts sur la base de l’art. 337c al. 1 CO et d’une indemnité au sens de l’art. 337c al. 3 CO.)

(ATF 135 III 405)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Litiges en matière de droit du travail (VI) : suspension de la procédure en raison d’une procédure pénale parallèle ?

Publié le 12 octobre 2018 par Me Philippe Ehrenström
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Il peut arriver, en pratique, qu’une procédure civile basée sur le contrat de travail se double d’une autre à caractère pénal. La situation classique est ici celle du licenciement avec effet immédiat pour des faits qui aussi mené l’employeur à déposer une plainte pénale.

La procédure civile doit-elle, dès lors, être suspendue jusqu’au terme de la procédure pénale (principe « le pénal tient le civile en l’état ») ?

A teneur de l’art. 126 al. 1 CPC, le tribunal, d’office ou sur requête, peut ordonner la suspension de la procédure si des motifs d’opportunité le commandent. La procédure peut notamment être suspendue lorsque la décision dépend du sort d’un autre procès. L’ordonnance de suspension peut faire l’objet d’un recours (art. 126 al. 2 CPC).

La suspension doit répondre à un véritable besoin et reposer sur des motifs objectifs : une pesée des intérêts doit donc être faite entre le principe de célérité du procès, d’une part, et les désagréments procéduraux qui découleraient de la poursuite en parallèle de deux procédures distincte d’autre part. Dans les cas limites, le principe de célérité doit l’emporter. (Patricia Dietschy, Les conflits de travail en procédure civile suisse, Bâle, 2011 N 534)

En cas de procédure pénale parallèle, il arrive que l’issue de celle-ci puisse avoir des répercussions sur le sort du procès civil, notamment lorsque l’instruction pénale est susceptible de faciliter la preuve de faits déterminants dans le cadre de la procédure civile. En pareille hypothèse, le juge devrait suspendre celle-ci jusqu’à droit connu au pénal. Lorsque le comportement du travailleur qui a fait l’objet de la plainte pénale constitue également un juste motif de congé immédiat, la procédure devrait être suspendue, en tout cas en cas de faits suffisamment graves pour justifier effectivement, seraient-ils avérés, un licenciement immédiat. (Dietschy, ibid., N 543) Dit autrement, il suffit, pour que la suspension s’impose, que l’on puisse attendre de l’issue de l’autre procédure qu’elle facilite de manière significative la procédure à suspendre (Jean-Luc Colombini, Code procédure civile. Condensé de la jurisprudence (…), Lausanne, 2018, ad. art. 126 CPC N 3.3)

Une décision de refus de suspendre la procédure peut faire objet d’un recours au sens de l’art. 319 let. b ch. 2 CPC, ce qui contraint le recourant à devoir démontrer l’existence d’un préjudice irréparable découlant du refus de suspendre, ce qui apparaît peu probable en pratique.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Litiges en matière de droit du travail (V): l’assistance judiciaire

Publié le 8 octobre 2018 par Me Philippe Ehrenström

Les avocats coûtent cher (parait-il), et les tribunaux aussi.

Le justiciable peut donc, sous certaines conditions, requérir l’assistance judiciaire, soit (totalement ou partiellement) l’exonération des avances et des sûretés, l’exonération des frais judiciaires et la prise en charge des frais d’avocat (art. 118 CPC).

Déduit autrefois des art. 29 al. 3 Cst et 6 CEDH, le droit à l’assistance judiciaire en matière civile est maintenant réglé par l’art. 117 let. a et b CPC. Selon cette disposition, un plaideur a le droit d’obtenir l’assistance judiciaire s’il ne dispose pas de ressources suffisantes (let. a) et que sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès (let. b). S’il y a lieu, selon l’art. 118 let. c CPC, l’assistance judiciaire inclut les prestations d’un avocat d’office.

Une personne ne dispose pas de ressources suffisantes (indigence) si elle n’est pas en mesure d’assumer les frais de procédure sans porter atteinte au minimum nécessaire à son entretien et à celui de sa famille. La notion ne se recoupe pas entièrement avec celle de minimum vital selon le droit des poursuites, l’examen de l’ensemble des circonstances du cas devant prévaloir sur les normes schématiques du droit de l’exécution forcée. Le requérant devra donc justifier, en utilisant les différents formulaires cantonaux, le détail de ses ressources et de ses dépenses, de ses dettes et de ses actifs. L’indigence est appréciée au moment du dépôt de la requête. Il est recommandé de remplir les formulaires et de contrôler les annexes avec un professionnel, afin de faciliter l’examen ultérieur de la requête d’assistance judiciaire. De la même manière, mentionnez toujours à l’avocat que vous consultez que vous entendez requérir l’assistance judiciaire si telle est votre intention.

Un procès est dépourvu de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre, au point qu’elles ne peuvent guère être considérées comme sérieuses. La condition de l’art. 117 let. b CPC est en revanche réalisée lorsque les chances de succès et les risques d’échec s’équilibrent à peu près, ou que les premières ne sont que légèrement inférieures aux seconds (ATF 142 III 138 consid. 5.1; 139 III 475 consid. 2.2). L’élément décisif est de savoir si une partie qui disposerait des ressources financières nécessaires se lancerait ou non dans le procès après une analyse raisonnable. En effet, une partie ne doit pas être mise en mesure de mener un procès qu’elle ne conduirait pas à ses propres frais, uniquement parce qu’il ne lui coûte rien (ATF 142 III 138 consid. 5.1; 138 III 217 consid. 2.2.4). La situation doit être appréciée à la date du dépôt de la requête, sur la base d’un examen sommaire (ATF 139 III 475 consid. 2.2).

L’absence de chances de succès peut résulter des faits ou du droit. L’assistance judiciaire sera ainsi refusée s’il apparaît d’emblée que les faits pertinents allégués sont invraisemblables ou ne pourront pas être prouvés. Il en sera de même si, en droit, la démarche du requérant paraît d’emblée irrecevable, ou juridiquement infondée. L’autorité chargée de statuer sur l’assistance ne doit pas se substituer au juge du fond; tout au plus doit-elle examiner s’il y a des chances que le juge adopte la position soutenue par le requérant, chances qui doivent être plus ou moins équivalentes aux risques qu’il parvienne à la conclusion contraire (arrêt 4A_614/2015 du 25 avril 2016 consid. 3.2 et les références citées).

Le refus ou l’octroi de l’assistance judiciaire s’inscrit en principe dans les mesures nécessaires à la conduite du procès (arrêt 4A_541/2012 du 18 janvier 2013, consid. 7, SJ 2013 I 499).

Le tribunal saisi ou le juge délégué se prononce en procédure sommaire (art. 119 al. 3 CPC).

Selon la jurisprudence, il est autorisé à différer sa décision jusqu’à la clôture de l’instance dans les cas où celle-ci ne nécessite pas que le requérant soit encore assisté d’un avocat d’office; la décision sur l’assistance judiciaire peut alors être jointe à la décision finale. Si au contraire le requérant doit encore accomplir ou prendre part à des actes de procédure avant la clôture de l’instance, il est indispensable que le tribunal ou le juge délégué se prononce au préalable sur la requête d’assistance judiciaire, de manière que le requérant et son conseil sachent si les frais judiciaires et les frais d’avocat correspondants seront pris en charge par la collectivité publique, sous réserve de l’obligation de remboursement prévue par l’art. 123 CPC, ou doivent être assumés par le requérant (arrêt 4A_20/2011 du 11 avril 2011, consid. 7.2.2; voir aussi l’arrêt 5D_98/2016 du 22 juin 2016, consid. 4.1).

L’assistance judiciaire doit être remboursée par la partie qui en a bénéficié dès qu’elle est en mesure de le faire (art. 123 CPC). Elle ne dispense pas du versement de dépens à la partie adverse en cas de perte du procès (118 al. 3 CPC).

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Litiges en matière de droit du travail (IV): compétence – faits de double pertinence

Publié le 5 octobre 2018 par Me Philippe Ehrenström
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Lorsqu’il doit statuer d’entrée de cause sur sa compétence à raison de la matière et du lieu (art. 59 al. 2 let. b CPC), le tribunal doit tout d’abord examiner si le ou les faits pertinents de la disposition légale applicable, en l’occurrence l’article 34 al. 1 CPC, sont des faits simples ou des faits doublement pertinents, les exigences de preuve étant différentes pour les uns et pour les autres. Les principes jurisprudentiels développés en matière internationale sous le nom de « théorie de la double pertinence » sont applicables en matière de compétence interne (arrêt du Tribunal fédéral 4A_73/2015 du 26 juin 2015 consid. 4.1).

Les faits déterminants pour l’examen de la compétence sont soit des faits « simples », soit des faits « doublement pertinents » (arrêt du Tribunal fédéral 4A_28/2014 du 10 décembre 2014 consid. 4.2).

Les faits sont simples (einfachrelevante Tatsachen) lorsqu’ils ne sont déterminants que pour la compétence. Ils doivent être prouvés au stade de l’examen de la compétence, lorsque la partie défenderesse soulève l’exception de déclinatoire en contestant les allégués du demandeur (ATF 141 III 294 consid. 5.1).

Les faits sont doublement pertinents ou de double pertinence (doppelrelevante Tatsachen) lorsque les faits déterminants pour la compétence du tribunal sont également ceux qui sont déterminants pour le bien-fondé de l’action. C’est à ces faits que s’applique la théorie de la double pertinence. Selon cette théorie, le juge saisi examine alors sa compétence sur la base des allégués, moyens et conclusions de la demande (der eingeklagte Anspruch und dessen Begründung), sans tenir compte des objections de la partie défenderesse (ATF 141 III 294 consid. 5.2).

L’administration des preuves sur les faits doublement pertinents est renvoyée à la phase du procès au cours de laquelle est examiné le bien-fondé de la prétention au fond. Tel est notamment le cas lorsque la compétence dépend de la nature de la prétention alléguée, par exemple lorsque le for a pour condition l’existence d’un acte illicite ou d’un contrat. Autrement dit, au stade de l’examen et de la décision sur la compétence, phase qui a lieu d’entrée de cause (cf. art. 60 CPC), les faits doublement pertinents n’ont pas à être prouvés; ils sont censés établis sur la base des allégués, moyens et conclusions du demandeur.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Litiges en matière de droit du travail (III): compétence – contrats complexes

Publié le 5 octobre 2018 par Me Philippe Ehrenström

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Les litiges découlant d’un contrat de travail, au sens du titre dixième du code des obligations, sont, à Genève, jugés par le Tribunal des prud’hommes (art 1 al. 1 let. a de la loi cantonale du 11 février 2010 sur le Tribunal des prud’hommes (LTPH ; RS-GE E 3 10)).

Qu’en est-il des contrats complexes ?

Il est question de contrat complexe, connexe ou couplé lorsque les parties ont conclu plusieurs contrats objectivement distincts, mais dépendants entre eux au point qu’ils ne sauraient être dissociés. Confronté à un tel contrat comprenant des éléments de différents types contractuels, il y a lieu d’identifier avec précision la question juridique qui se pose afin de déterminer quels sont les dispositions légales ou les principes juridiques auxquels il convient de recourir pour la trancher. Autrement dit, les différentes questions à résoudre doivent être régies par les normes légales ou les principes juridiques qui sont adaptés à chacune d’elles. Lorsqu’il apparaît exclu, au vu de la dépendance réciproque des différents éléments du contrat complexe, qu’une même question soit réglée de manière différente pour chacun d’eux, elle doit être soumise aux dispositions légales d’un seul et même contrat (arrêt du Tribunal fédéral 4A_323/2013 du 29 novembre 2013 consid. 5.2).

En cas de contrats composés, réunissant diverses conventions distinctes mais dépendantes entre elles, ou de contrat mixte, il convient de rechercher le centre de gravité des relations contractuelles, appréhendées comme un seul et unique accord. Compte tenu de leur dépendance réciproque, il n’est en effet pas possible de soumettre chaque composante du contrat à un sort juridique propre (ATF 118 II 157 consid. 3a, in JdT 1993 I 648).

Ainsi et par exemple, la résiliation du contrat de conciergerie dépend du droit qui régit la prestation prépondérante. La résiliation du contrat de conciergerie ressortit donc à la réglementation du contrat de travail si le salaire est plus élevé que le loyer (arrêt du Tribunal fédéral 4A_102/2013 du 17 octobre 2013 consid. 2.2).

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Clause de non concurrence, capacités propres de l’employé et forte composante personnelle de ses prestations à la clientèle

Publié le 30 septembre 2018 par Me Philippe Ehrenström

Pour être valable, une clause de prohibition de concurrence doit notamment être limitée convenablement quant au lieu, au temps et au genre d’affaires, de façon à ne pas compromettre l’avenir économique du travailleur contrairement à l’équité (art. 340a al. 1 CO). Le critère décisif est de savoir si la prohibition de faire concurrence compromet l’avenir économique du travailleur d’une manière que les intérêts de l’employeur ne suffisent pas à justifier (ATF 130 III 353 consid. 2 = JdT 2005 I 12).

Par ailleurs, la clause de prohibition de concurrence n’est valable que si le travailleur a connaissance de la clientèle ou des secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur et si l’utilisation de ces informations est de nature à causer à celui-ci un préjudice sensible (art. 340 al. 2 CO). Lorsqu’elle est fondée sur la connaissance de la clientèle, une prohibition de concurrence n’est justifiée que si le travailleur est à même, grâce à sa connaissance des clients réguliers et de leurs habitudes, de fournir des prestations analogues à celles de l’employeur et de les détourner de lui. Ce n’est que dans une situation de ce genre que, selon les termes de l’art. 340 al. 2 CO, le fait d’avoir connaissance de la clientèle est de nature, par l’utilisation de ce renseignement, à causer à l’employeur un préjudice sensible. Il apparaît en effet légitime que l’employeur puisse dans une certaine mesure se protéger, par une clause de prohibition de concurrence, contre le risque que le travailleur détourne à son profit les efforts de prospection effectués par le premier ou pour le compte du premier.

La situation se présente différemment lorsque l’employé noue un rapport personnel avec le client en lui fournissant des prestations qui dépendent essentiellement des capacités propres à l’employé. Dans ce cas, en effet, le client attache de l’importance à la personne de l’employé dont il apprécie les capacités personnelles et pour qui il éprouve de la confiance et de la sympathie. Une telle situation suppose que le travailleur fournisse une prestation qui se caractérise surtout par ses capacités personnelles, de telle sorte que le client attache plus d’importance aux capacités personnelles de l’employé qu’à l’identité de l’employeur.

Si, dans une telle situation, le client se détourne de l’employeur pour suivre l’employé, ce préjudice pour l’employeur résulte des capacités personnelles de l’employé et non pas simplement du fait que celui-ci a eu connaissance du nom des clients. Pour admettre une telle situation – qui exclut la clause de prohibition de concurrence –, il faut que l’employé fournisse au client une prestation qui se caractérise par une forte composante personnelle (ATF 138 III 67 consid. 2.2.1). Dans ce cas, l’assistant, le stagiaire ou le collaborateur spécialisé quittant son employeur pourra lui causer un préjudice, mais celui-ci résultera moins de la connaissance de la clientèle que des aptitudes personnelles du travailleur. La règle est en principe valable pour tous les travailleurs exerçant leur activité dans le secteur relevant des professions libérales, où les connaissances acquises dans les hautes écoles ou les compétences professionnelles jouent un rôle beaucoup plus important que les connaissances et compétences liées au travail chez l’employeur. La composante personnelle est déterminante et dépend des circonstances concrètes du cas. Il a été jugé ou considéré par la doctrine que tel était le cas des dentistes (TF 4C.100/2006 du 13 juillet 2007, consid. 2.3), des médecins, des pharmaciens, des avocats (FR 22 mars 1982, JAR 1984, 239 ; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 3e éd., p. 722), des architectes (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 722), d’un animateur de séminaire de formation (ATF 138 III 67 consid. 2.2.1), d’un professeur de danse (ATF 44 II 56), mais pas d’un expert-comptable s’il a connaissance de la clientèle (TF 4A_ 558/2009 du 5 mars 2010, consid. 6.2 et 4A_209/2008 consid. 2.1 du 31 juillet 2008) – le Tribunal ayant considéré que la capacité professionnelle et le côté personnel des rapports avec la clientèle ne jouaient pas de rôle éminent dans cette profession –, d’un maître d’équitation (ATF 61 II 93) ou d’une coiffeuse (OG ZH 12.11.1979 non publié, cité in : Bohny, Das Arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, thèse, Zurich 1989, p. 95). Selon Bohny, la question des voyageurs de commerce et des vendeurs, qui n’a pas été tranchée, est délicate (Bohny, op. cit., p. 96).

Dans un arrêt du 22 septembre 2004, la Cour d’appel de la Juridiction de Prud’hommes de la République et canton de Genève, saisie d’un litige entre un courtier devenu indépendant et son ancien employeur – au sujet du devoir de fidélité de l’employé au sens de l’art. 321a CO, les parties n’étant pas liées par une clause de non-concurrence –, a jugé qu’il était concevable d’admettre que l’employé était en droit de préparer sa nouvelle activité, d’entreprendre certaines démarches, voire d’aviser des clients, pour autant qu’il ne commette pas d’excès, et que l’employeur devait s’attendre à ce que des clients suivent son ancien employé s’agissant d’un domaine où les rapports personnels sont souvent déterminants (cause C/2579/2000-4, non publié).

(Adapté d’un arrêt de la Cour d’appel civile vaudoise HC/2016/1100 du 31 janvier 2017)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Litiges en matière de droit du travail (II) : tribunal compétent à raison du lieu

Publié le 27 septembre 2018 par Me Philippe Ehrenström

pexels-photo.jpgUn tribunal ne peut trancher un litige que s’il est compétent pour ce faire.

La compétence est triple : à raison du lieu (compétence territoriale), de la matière (compétence matérielle) et de la fonction (compétence fonctionnelle).

Lorsque le litige a un caractère interne, i.e. qu’il ne comporte pas d’élément d’extranéité, la compétence territoriale relève des règles du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC ; RS 272), singulièrement des art. 34 et 12 CPC. La compétence matérielle et la compétence fonctionnelle relèvent essentiellement de l’organisation judiciaire des cantons, et donc du droit cantonal.

La compétence territoriale (ratione loci) désigne les tribunaux territorialement compétents pour connaître d’un litige déterminé. On utilise ici le terme de « for ».

En matière de droit du travail, l’art. 34 al. 1 CPC prévoit que le tribunal du domicile ou du siège du défendeur ou celui du lieu où le travailleur exerce habituellement son activité professionnelle est compétent pour statuer sur les actions relevant du droit du travail.

La notion d’ « actions relevant du droit du travail » doit être comprise largement (ATF 137 III 32 consid. 2.1). Ce n’est pas le fondement juridique de la créance litigieuse qui est déterminant, mais bien l’état de fait qui en est la base. Est seul décisif le fait que la prétention soit liée à une relation de travail.

Il s’agit d’un for semi-impératif et alternatif pour les actions relatives au droit du travail. Lorsque la prétention du demandeur trouve son origine dans les relations de travail, seuls les fors prévus dans ce domaine du droit sont ouverts, quand bien même la prétention reposerait sur un double fondement, contractuel et délictuel (ATF 137 III 311 = RSPC 2011 p. 363).

Le lieu habituel de l’activité professionnelle se détermine en fonction des circonstances concrètes du cas d’espèce et se trouve là où s’exerce le centre de l’activité professionnelle du travailleur. Un lieu de travail provisoire ne crée pas un for ; de même, en présence d’activités professionnelles sur plusieurs lieux, on déterminera le lieu principal de l’activité (Arrêt du Tribunal fédéral 4A_236/2016 du 23 août 2016).

Le lieu habituel de l’activité professionnelle dépend aussi du lien effectif entre le rapport de travail concret et le for. Sont ainsi exclus, par exemple, les lieux de travail qui sont restés théoriques car les circonstances ont modifié ce qui était prévu dans le contrat. Quand ce lien effectif a été créé, il subsiste, même après la fin des rapports de travail. (Ibid.)

Il est à noter que les actions fondées sur le droit du travail peuvent aussi être introduites au lieu de l’établissement (ATF 129 III 31 = JdT 2004 I 364).

L’art. 12 CPC prévoit ainsi que le tribunal du domicile ou du siège du défendeur ou du lieu où il a son établissement ou sa succursale est compétent pour statuer sur les actions découlant des activités commerciales ou professionnelles d’un établissement ou d’une succursale. La notion d’« établissement » comprend aussi bien la succursale d’une société commerciale ou d’une société coopérative que l’établissement commercial ou professionnel d’une personne physique, d’une entreprise individuelle ou d’une société de personnes. On peut s’inspirer de la jurisprudence fédérale relative à la notion de succursale, qui pose l’exigence d’une indépendance économique et commerciale effective (ATF 129 III 31 = JdT 2004 I 364 ; ATF 120 III 11 = JdT 1996 II 169).

La compétence matérielle, qui relève du droit cantonal, désigne les tribunaux compétents à raison de la matière (ratione materiae). Les cantons jouissent en effet d’une liberté relative en matière d’organisation judiciaire, et ils peuvent donc prévoir des juridictions ordinaire, mais aussi des juridictions spécialisées dans tel oui tel domaine du droit (usuellement les baux et les prud’hommes) avec, souvent, des compositions particulières (échevinage, i.e. représentation des employés, des employeurs, des bailleurs ou des locataires; le droit fédéral imposant des contraintes particulières en matière de conciliation dans les litiges relevant de la LEg ou en matière de bail). La compétence de la juridiction ordinaire est alors le plus souvent subsidiaire à celle de la juridiction spécialisée, les délimitations pouvant toutefois  s’avérer délicates en pratique (contrat de conciergerie par exemple).

La compétence fonctionnelle, qui relève aussi du droit cantonal, désigne les tribunaux compétents pour examiner successivement une même affaire (conciliation, première instance, appel/recours). Certains cantons prévoient aussi des compétences différentes en première instance selon la valeur litigieuse d’un litige patrimonial.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Les consultants employés par les organisations internationales doivent-ils payer des impôts ?

Publié le 18 septembre 2018 par Me Philippe Ehrenström

Il semble régner un certain degré d’agitation depuis cet été dans la communauté internationale à Genève.

Les autorités genevoises prétendraient en effet que les consultants, i.e. les ressortissants étrangers qui n’ont pas la qualité de fonctionnaires internationaux mais qui sont engagés par les organisations internationales, seraient assujettis aux impôts en Suisse (et aux assurances sociales).

Et bien, c’est parfaitement exact !

Il suffit pour s’en convaincre de lire déjà les accords de siège, qui limitent très explicitement les privilèges fiscaux aux « fonctionnaires internationaux » (sur ce régime : Philippe Ehrenström, Fiscalité de la Genève internationale : diplomates, représentations diplomatiques, organisations internationales et fonctionnaires internationaux, in : Jusletter 11 mars 2013 N 62 et ss)

On se reportera aussi aux Lignes directrices sur la délivrance des cartes de légitimation du DFAE aux fonctionnaires des organisations internationales, p. 9.

Les affirmations contraires que l’on a pu parfois lire et entendre ne tiennent pas la route (et elles venaient parfois de certains hauts fonctionnaires).

Le soussigné l’a d’ailleurs dit et écrit à de nombreuses reprises lors de conférence ou d’interventions.

Les fonctionnaires concernés devraient donc régulariser leur situation avec l’administration fiscale et les assurances sociales sans délai, sauf à s’exposer notamment à des procédures de rappel d’impôt et pour soustraction.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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