Litiges en matière de droit du travail (III): compétence – contrats complexes

Publié le 5 octobre 2018 par Me Philippe Ehrenström

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Les litiges découlant d’un contrat de travail, au sens du titre dixième du code des obligations, sont, à Genève, jugés par le Tribunal des prud’hommes (art 1 al. 1 let. a de la loi cantonale du 11 février 2010 sur le Tribunal des prud’hommes (LTPH ; RS-GE E 3 10)).

Qu’en est-il des contrats complexes ?

Il est question de contrat complexe, connexe ou couplé lorsque les parties ont conclu plusieurs contrats objectivement distincts, mais dépendants entre eux au point qu’ils ne sauraient être dissociés. Confronté à un tel contrat comprenant des éléments de différents types contractuels, il y a lieu d’identifier avec précision la question juridique qui se pose afin de déterminer quels sont les dispositions légales ou les principes juridiques auxquels il convient de recourir pour la trancher. Autrement dit, les différentes questions à résoudre doivent être régies par les normes légales ou les principes juridiques qui sont adaptés à chacune d’elles. Lorsqu’il apparaît exclu, au vu de la dépendance réciproque des différents éléments du contrat complexe, qu’une même question soit réglée de manière différente pour chacun d’eux, elle doit être soumise aux dispositions légales d’un seul et même contrat (arrêt du Tribunal fédéral 4A_323/2013 du 29 novembre 2013 consid. 5.2).

En cas de contrats composés, réunissant diverses conventions distinctes mais dépendantes entre elles, ou de contrat mixte, il convient de rechercher le centre de gravité des relations contractuelles, appréhendées comme un seul et unique accord. Compte tenu de leur dépendance réciproque, il n’est en effet pas possible de soumettre chaque composante du contrat à un sort juridique propre (ATF 118 II 157 consid. 3a, in JdT 1993 I 648).

Ainsi et par exemple, la résiliation du contrat de conciergerie dépend du droit qui régit la prestation prépondérante. La résiliation du contrat de conciergerie ressortit donc à la réglementation du contrat de travail si le salaire est plus élevé que le loyer (arrêt du Tribunal fédéral 4A_102/2013 du 17 octobre 2013 consid. 2.2).

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Clause de non concurrence, capacités propres de l’employé et forte composante personnelle de ses prestations à la clientèle

Publié le 30 septembre 2018 par Me Philippe Ehrenström

Pour être valable, une clause de prohibition de concurrence doit notamment être limitée convenablement quant au lieu, au temps et au genre d’affaires, de façon à ne pas compromettre l’avenir économique du travailleur contrairement à l’équité (art. 340a al. 1 CO). Le critère décisif est de savoir si la prohibition de faire concurrence compromet l’avenir économique du travailleur d’une manière que les intérêts de l’employeur ne suffisent pas à justifier (ATF 130 III 353 consid. 2 = JdT 2005 I 12).

Par ailleurs, la clause de prohibition de concurrence n’est valable que si le travailleur a connaissance de la clientèle ou des secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur et si l’utilisation de ces informations est de nature à causer à celui-ci un préjudice sensible (art. 340 al. 2 CO). Lorsqu’elle est fondée sur la connaissance de la clientèle, une prohibition de concurrence n’est justifiée que si le travailleur est à même, grâce à sa connaissance des clients réguliers et de leurs habitudes, de fournir des prestations analogues à celles de l’employeur et de les détourner de lui. Ce n’est que dans une situation de ce genre que, selon les termes de l’art. 340 al. 2 CO, le fait d’avoir connaissance de la clientèle est de nature, par l’utilisation de ce renseignement, à causer à l’employeur un préjudice sensible. Il apparaît en effet légitime que l’employeur puisse dans une certaine mesure se protéger, par une clause de prohibition de concurrence, contre le risque que le travailleur détourne à son profit les efforts de prospection effectués par le premier ou pour le compte du premier.

La situation se présente différemment lorsque l’employé noue un rapport personnel avec le client en lui fournissant des prestations qui dépendent essentiellement des capacités propres à l’employé. Dans ce cas, en effet, le client attache de l’importance à la personne de l’employé dont il apprécie les capacités personnelles et pour qui il éprouve de la confiance et de la sympathie. Une telle situation suppose que le travailleur fournisse une prestation qui se caractérise surtout par ses capacités personnelles, de telle sorte que le client attache plus d’importance aux capacités personnelles de l’employé qu’à l’identité de l’employeur.

Si, dans une telle situation, le client se détourne de l’employeur pour suivre l’employé, ce préjudice pour l’employeur résulte des capacités personnelles de l’employé et non pas simplement du fait que celui-ci a eu connaissance du nom des clients. Pour admettre une telle situation – qui exclut la clause de prohibition de concurrence –, il faut que l’employé fournisse au client une prestation qui se caractérise par une forte composante personnelle (ATF 138 III 67 consid. 2.2.1). Dans ce cas, l’assistant, le stagiaire ou le collaborateur spécialisé quittant son employeur pourra lui causer un préjudice, mais celui-ci résultera moins de la connaissance de la clientèle que des aptitudes personnelles du travailleur. La règle est en principe valable pour tous les travailleurs exerçant leur activité dans le secteur relevant des professions libérales, où les connaissances acquises dans les hautes écoles ou les compétences professionnelles jouent un rôle beaucoup plus important que les connaissances et compétences liées au travail chez l’employeur. La composante personnelle est déterminante et dépend des circonstances concrètes du cas. Il a été jugé ou considéré par la doctrine que tel était le cas des dentistes (TF 4C.100/2006 du 13 juillet 2007, consid. 2.3), des médecins, des pharmaciens, des avocats (FR 22 mars 1982, JAR 1984, 239 ; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 3e éd., p. 722), des architectes (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 722), d’un animateur de séminaire de formation (ATF 138 III 67 consid. 2.2.1), d’un professeur de danse (ATF 44 II 56), mais pas d’un expert-comptable s’il a connaissance de la clientèle (TF 4A_ 558/2009 du 5 mars 2010, consid. 6.2 et 4A_209/2008 consid. 2.1 du 31 juillet 2008) – le Tribunal ayant considéré que la capacité professionnelle et le côté personnel des rapports avec la clientèle ne jouaient pas de rôle éminent dans cette profession –, d’un maître d’équitation (ATF 61 II 93) ou d’une coiffeuse (OG ZH 12.11.1979 non publié, cité in : Bohny, Das Arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, thèse, Zurich 1989, p. 95). Selon Bohny, la question des voyageurs de commerce et des vendeurs, qui n’a pas été tranchée, est délicate (Bohny, op. cit., p. 96).

Dans un arrêt du 22 septembre 2004, la Cour d’appel de la Juridiction de Prud’hommes de la République et canton de Genève, saisie d’un litige entre un courtier devenu indépendant et son ancien employeur – au sujet du devoir de fidélité de l’employé au sens de l’art. 321a CO, les parties n’étant pas liées par une clause de non-concurrence –, a jugé qu’il était concevable d’admettre que l’employé était en droit de préparer sa nouvelle activité, d’entreprendre certaines démarches, voire d’aviser des clients, pour autant qu’il ne commette pas d’excès, et que l’employeur devait s’attendre à ce que des clients suivent son ancien employé s’agissant d’un domaine où les rapports personnels sont souvent déterminants (cause C/2579/2000-4, non publié).

(Adapté d’un arrêt de la Cour d’appel civile vaudoise HC/2016/1100 du 31 janvier 2017)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Litiges en matière de droit du travail (II) : tribunal compétent à raison du lieu

Publié le 27 septembre 2018 par Me Philippe Ehrenström

pexels-photo.jpgUn tribunal ne peut trancher un litige que s’il est compétent pour ce faire.

La compétence est triple : à raison du lieu (compétence territoriale), de la matière (compétence matérielle) et de la fonction (compétence fonctionnelle).

Lorsque le litige a un caractère interne, i.e. qu’il ne comporte pas d’élément d’extranéité, la compétence territoriale relève des règles du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC ; RS 272), singulièrement des art. 34 et 12 CPC. La compétence matérielle et la compétence fonctionnelle relèvent essentiellement de l’organisation judiciaire des cantons, et donc du droit cantonal.

La compétence territoriale (ratione loci) désigne les tribunaux territorialement compétents pour connaître d’un litige déterminé. On utilise ici le terme de « for ».

En matière de droit du travail, l’art. 34 al. 1 CPC prévoit que le tribunal du domicile ou du siège du défendeur ou celui du lieu où le travailleur exerce habituellement son activité professionnelle est compétent pour statuer sur les actions relevant du droit du travail.

La notion d’ « actions relevant du droit du travail » doit être comprise largement (ATF 137 III 32 consid. 2.1). Ce n’est pas le fondement juridique de la créance litigieuse qui est déterminant, mais bien l’état de fait qui en est la base. Est seul décisif le fait que la prétention soit liée à une relation de travail.

Il s’agit d’un for semi-impératif et alternatif pour les actions relatives au droit du travail. Lorsque la prétention du demandeur trouve son origine dans les relations de travail, seuls les fors prévus dans ce domaine du droit sont ouverts, quand bien même la prétention reposerait sur un double fondement, contractuel et délictuel (ATF 137 III 311 = RSPC 2011 p. 363).

Le lieu habituel de l’activité professionnelle se détermine en fonction des circonstances concrètes du cas d’espèce et se trouve là où s’exerce le centre de l’activité professionnelle du travailleur. Un lieu de travail provisoire ne crée pas un for ; de même, en présence d’activités professionnelles sur plusieurs lieux, on déterminera le lieu principal de l’activité (Arrêt du Tribunal fédéral 4A_236/2016 du 23 août 2016).

Le lieu habituel de l’activité professionnelle dépend aussi du lien effectif entre le rapport de travail concret et le for. Sont ainsi exclus, par exemple, les lieux de travail qui sont restés théoriques car les circonstances ont modifié ce qui était prévu dans le contrat. Quand ce lien effectif a été créé, il subsiste, même après la fin des rapports de travail. (Ibid.)

Il est à noter que les actions fondées sur le droit du travail peuvent aussi être introduites au lieu de l’établissement (ATF 129 III 31 = JdT 2004 I 364).

L’art. 12 CPC prévoit ainsi que le tribunal du domicile ou du siège du défendeur ou du lieu où il a son établissement ou sa succursale est compétent pour statuer sur les actions découlant des activités commerciales ou professionnelles d’un établissement ou d’une succursale. La notion d’« établissement » comprend aussi bien la succursale d’une société commerciale ou d’une société coopérative que l’établissement commercial ou professionnel d’une personne physique, d’une entreprise individuelle ou d’une société de personnes. On peut s’inspirer de la jurisprudence fédérale relative à la notion de succursale, qui pose l’exigence d’une indépendance économique et commerciale effective (ATF 129 III 31 = JdT 2004 I 364 ; ATF 120 III 11 = JdT 1996 II 169).

La compétence matérielle, qui relève du droit cantonal, désigne les tribunaux compétents à raison de la matière (ratione materiae). Les cantons jouissent en effet d’une liberté relative en matière d’organisation judiciaire, et ils peuvent donc prévoir des juridictions ordinaire, mais aussi des juridictions spécialisées dans tel oui tel domaine du droit (usuellement les baux et les prud’hommes) avec, souvent, des compositions particulières (échevinage, i.e. représentation des employés, des employeurs, des bailleurs ou des locataires; le droit fédéral imposant des contraintes particulières en matière de conciliation dans les litiges relevant de la LEg ou en matière de bail). La compétence de la juridiction ordinaire est alors le plus souvent subsidiaire à celle de la juridiction spécialisée, les délimitations pouvant toutefois  s’avérer délicates en pratique (contrat de conciergerie par exemple).

La compétence fonctionnelle, qui relève aussi du droit cantonal, désigne les tribunaux compétents pour examiner successivement une même affaire (conciliation, première instance, appel/recours). Certains cantons prévoient aussi des compétences différentes en première instance selon la valeur litigieuse d’un litige patrimonial.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Les consultants employés par les organisations internationales doivent-ils payer des impôts ?

Publié le 18 septembre 2018 par Me Philippe Ehrenström

Il semble régner un certain degré d’agitation depuis cet été dans la communauté internationale à Genève.

Les autorités genevoises prétendraient en effet que les consultants, i.e. les ressortissants étrangers qui n’ont pas la qualité de fonctionnaires internationaux mais qui sont engagés par les organisations internationales, seraient assujettis aux impôts en Suisse (et aux assurances sociales).

Et bien, c’est parfaitement exact !

Il suffit pour s’en convaincre de lire déjà les accords de siège, qui limitent très explicitement les privilèges fiscaux aux « fonctionnaires internationaux » (sur ce régime : Philippe Ehrenström, Fiscalité de la Genève internationale : diplomates, représentations diplomatiques, organisations internationales et fonctionnaires internationaux, in : Jusletter 11 mars 2013 N 62 et ss)

On se reportera aussi aux Lignes directrices sur la délivrance des cartes de légitimation du DFAE aux fonctionnaires des organisations internationales, p. 9.

Les affirmations contraires que l’on a pu parfois lire et entendre ne tiennent pas la route (et elles venaient parfois de certains hauts fonctionnaires).

Le soussigné l’a d’ailleurs dit et écrit à de nombreuses reprises lors de conférence ou d’interventions.

Les fonctionnaires concernés devraient donc régulariser leur situation avec l’administration fiscale et les assurances sociales sans délai, sauf à s’exposer notamment à des procédures de rappel d’impôt et pour soustraction.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Indemnité de départ discrétionnaire contre signature d’une quittance pour solde de tout compte et fin effective des rapports de travail à une certaine date

Publié le 11 septembre 2018 par Me Philippe Ehrenström

Dans le cadre de la résiliation des rapports de travail, l’employeur peut offrir le paiement d’une indemnité discrétionnaire de départ en la subordonnant à la condition que le contrat prenne effectivement fin à une date déterminée. Il peut également convenir d’une telle indemnité dans des plans sociaux ou des accords sur les modalités de résiliation. Il convient de distinguer ces cas de l’indemnité prévue contractuellement, dont l’employeur ne peut pas ensuite subordonner le paiement à des conditions supplémentaires au moment de la résiliation.

A teneur de l’art. 341 al. 1 CO, le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d’une convention collective. La portée d’une quittance pour solde de tout compte signée par l’employé est donc restreinte par cette disposition.

En l’espèce, les juges cantonaux ont constaté qu’à teneur du plan social, l’indemnité de départ était payable à réception de la confirmation écrite de l’employé selon laquelle il n’avait aucune prétention à faire valoir contre l’employeuse à quelque titre que ce soit, confirmation qui devait être formulée au plus tôt après l’écoulement d’un délai de trente jours après la fin des rapports de travail. Dans sa lettre de licenciement adressée à l’employée, l’employeuse avait précisé que le paiement de l’indemnité de départ était subordonné à la condition que le contrat ait effectivement pris fin le 29 février 2016 et que l’intéressée ait signé, au plus tard le 8 février 2016, une quittance pour solde de tout compte et de toute prétention, document que l’employeuse lui ferait parvenir en temps utile.

La cour cantonale a considéré que la condition posée était parfaitement claire et ne souffrait aucune interprétation. S’agissant d’une indemnité discrétionnaire, qui s’opposait à l’indemnité de licenciement prévue contractuellement, l’employeuse pouvait la soumettre à des conditions particulières, ce qu’elle avait fait. L’exigence d’un renoncement à toute prétention à son encontre, pour autant qu’elle ne concernât pas une créance résultant d’une disposition impérative de la loi, était parfaitement licite.

Les juges cantonaux ont enfin exposé que contrairement à ce qu’elle semblait soutenir, l’employée n’avait jamais accepté de signer une telle quittance, indépendamment de la question de savoir à qui il appartenait de l’établir et dans quel délai.

L’employée objecte que le fait de conditionner l’indemnité de départ à la signature d’une quittance pour solde de tout compte contreviendrait à l’art. 335h CO. En effet, une telle manière de procéder irait «à l’encontre du but même d’un plan social, concrétisé à l’art. 335h CO, visant à protéger les travailleurs visés par un licenciement collectif», et aurait «pour conséquence contreproductive et perverse de dissuader tout employé hésitant quant à ses droits contractuels de réclamer son dû à son employeur».

Le plan social – que l’art. 335h al. 1 CO définit comme une convention par laquelle l’employeur et les travailleurs fixent les moyens d’éviter les licenciements, d’en limiter le nombre ou d’en atténuer les conséquences – fait partie des mesures destinées à protéger le travailleur en cas de licenciements collectifs. On ne voit pas quel obstacle pourrait empêcher qu’un plan social conclu avec la délégation du personnel subordonne le versement d’une indemnité de départ à la condition que l’employé signe une quittance pour solde de tout compte, sous réserve bien entendu des créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d’une convention collective, auxquelles le travailleur ne peut pas renoncer selon l’art. 341 al. 1 CO.

Il est légitime qu’un employeur offrant dans le cadre d’un plan social de verser des montants souvent importants souhaite régler les situations définitivement et éviter d’être confronté à des prétentions nouvelles susceptibles d’entraîner des litiges judiciaires souvent coûteux. En l’espèce, l’employée ne prétend pas que la partie adverse ait fait pression sur ses collaborateurs pour qu’ils renoncent à des prétentions fondées sur des règles impératives. En outre, l’employeuse était disposée à lui verser une indemnité de 150’000 fr. au titre du plan social, en sus d’une indemnité de licenciement de 480’000 fr. fondée sur l’article 4 paragraphe 3 du contrat de travail, à condition que l’employée signe une quittance pour solde de tout compte et de toute prétention. Dans les circonstances ainsi décrites, une telle condition ne saurait assurément être qualifiée d’illicite.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_74/2018 du 28 juin 2018 consid. 6)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Période de protection, longue prolongation des rapports de travail et libération de l’obligation de travailler : l’employé doit-il à nouveau offrir ses services ?

Publié le 9 septembre 2018 par Me Philippe Ehrenström

Aux termes de l’art. 336c al. 2 CO, lorsque le congé est donné avant une période de protection et que le délai de congé n’a pas expiré avant cette période, ce délai est suspendu pendant la durée limitée de protection et ne continue à courir qu’après la fin de la période. Le congé reste toutefois valable, de sorte que l’employeur n’est pas tenu de le renouveler.

La prolongation des rapports de travail sur la base de l’article 336c al. 2 CO ne modifie toutefois pas les droits et obligations des parties. Le travailleur doit fournir sa prestation de travail alors que l’employeur reste tenu de payer le salaire (art. 319 et 324 CO). S’il n’exécute pas sa prestation de travail sans être empêché par un motif reconnu, le travailleur est en demeure (art. 102 ss CO) et l’employeur peut alors refuser de payer le salaire (art. 82 CO). De même, l’employeur peut être en demeure. Si ce dernier empêche par sa faute l’exécution du travail ou se trouve en demeure de l’accepter pour d’autres motifs, il doit payer le salaire sans que le travailleur doive encore fournir sa prestation (art. 324 al. 1 CO).

La demeure de l’employeur suppose en principe que le travailleur ait offert ses services. Le travailleur ne peut toutefois se voir reprocher de n’avoir pas offert ses services lorsque l’employeur l’a valablement libéré de l’obligation de travailler jusqu’au terme du délai de congé ou lorsqu’il n’aurait de toute manière pas accepté la prestation de travail offerte.

Si le travailleur libéré de son obligation de travailler pendant le délai de congé n’est en principe pas tenu d’offrir ses services à la fin de son incapacité de travail, il faut réserver les cas dans lesquels les rapports de travail sont, par le biais de l’art. 336c CO, prolongés pendant une longue période, notamment en cas de grossesse. Dans un cas où une grossesse annoncée pendant le délai de congé avait entraîné une prolongation des rapports de travail de plus d’une année, le Tribunal fédéral a notamment considéré qu’il était douteux, lorsque la prolongation des rapports de travail était aussi importante, que l’employée libérée de l’obligation de travailler puisse toujours s’abstenir d’offrir ses services; il était alors imaginable que l’employeur change d’avis et souhaite à nouveau occuper la salariée (arrêt du Tribunal fédéral 4C.259/2003 du 2 avril 2004 consid. 2.2).

La doctrine observe qu’en cas de libération de l’obligation de travailler, le travailleur n’est en principe dispensé d’offrir ses services que pendant le délai de congé prévu par l’employeur; lorsque ce délai est prolongé par une longue maladie ou une grossesse, l’employeur peut revenir sur sa décision de libérer le travailleur de l’obligation de travailler, tandis que le travailleur doit à nouveau offrir ses services. Ainsi, lorsqu’une employée enceinte n’offre pas de reprendre le travail, elle peut – sous réserve de rares cas d’abus de droit – se prévaloir d’une prolongation de la relation de travail en raison d’une période de protection, mais ne peut pas faire valoir une réclamation salariale.

(CAPH/92/2018, consid.2)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Violation du devoir de réserve du fonctionnaire sur internet

Publié le 9 septembre 2018 par Me Philippe Ehrenström

L’actualité nous rappelle, périodiquement, que les réseaux sociaux sont des outils publics, quels que soient les précautions ou les filtres que l’on utilise, et qu’ils sont en conséquence à même de générer controverses, polémiques et autres emportements médiatiques, voire disciplinaires ou judiciaires.

Dans ce contexte, si les limites qui découlent du devoir de réserve du fonctionnaire ou de l’agent public qui s’exprime sur internet sont connues, des décisions récentes nous permettent d’évoquer la question de l’anonymat en lien avec ces violations.

En d’autres termes, est-ce que des propos tenus sous pseudonyme, i.e. d’une manière qui empêche le lecteur de concevoir qu’il s’agirait d’un fonctionnaire, constituent malgré tout une violation du devoir de réserve de celui-ci? En qu’en est-il de la forme allégée de cet anonymat, à savoir des propos tenus sur un site où l’identité de l’auteur ressort, mais non sa qualité d’agent public ?

Un fonctionnaire ou un agent public, pendant et en dehors de son travail, a l’obligation d’adopter un comportement qui inspire le respect et qui est digne de confiance, et sa position exige qu’il s’abstienne de tout ce qui peut porter atteinte aux intérêts de l’État.[1] Le comportement extra-professionnel d’un fonctionnaire peut également être retenu comme un élément pertinent au plan disciplinaire.[2]

Le devoir de réserve peut donc être décrit comme la retenue que doit s’imposer l’agent public dans l’exercice de certains de ses droits fondamentaux – au travail comme en dehors de celui-ci – en raison de son statut ou de son activité au service de l’État.[3]

Le fonctionnaire jouit certes de la protection de la liberté d’expression. Il peut en particulier exercer une activité politique et s’adonner en public ou en privé à la critique politique. Mais il doit cependant s’imposer certaines limites que commande sa situation spéciale. Le devoir de réserve comprend notamment une possible restriction de la liberté d’expression, celle-ci pouvant être limitée si l’exécution de la tâche ou le maintien de la confiance du public dans l’administration l’exigent.[4]

La pesée entre l’intérêt privé de l’agent public qui s’est exprimé ou souhaite le faire, et l’intérêt public à la discrétion dudit agent (proportionnalité) s’effectue en fonction de quatre critères essentiellement :

  1. S’agissant du critère de la personne qui s’exprime[5], les exigences quant au comportement d’un policier excèdent par exemple celles imposées aux autres fonctionnaires ; sous peine de mettre en péril l’autorité de l’État, les fonctionnaires de police, qui sont chargés d’assurer le maintien de la sécurité et de l’ordre publics et exercent à ce titre une part importante de la puissance publique, doivent être eux-mêmes irréprochables.
  2. Sous l’angle du critère du contexte dans lequel le fonctionnaire s’exprime, le fait que, dans son discours ou son écrit, celui-ci indique parler ès qualités, ou au contraire exclusivement en son nom propre, est susceptible de mitiger la contrariété au devoir de réserve, dans la mesure où le public visé peut ainsi davantage faire la part des choses et se rendre compte que le point de vue qu’il lit ou entend n’est pas forcément celui de l’État ; en outre, plus le public visé – par exemple dans un blog informatique – est large, et plus il se situe dans la sphère géographique d’influence de l’administration à laquelle est rattaché le fonctionnaire, plus le manquement au devoir de réserve peut être important.
  3. Concernant le critère du contenu de l’expression, certains comportements liés à l’expression de la personne peuvent entamer son crédit (et donc, indirectement, celui de l’État) auprès des administrés ; de plus, sont inadmissibles toutes les expressions constitutives d’une infraction réprimée par les lois pénales, telles que, notamment, les atteintes à l’honneur au sens des art. 173 à 177 CP.
  4. Enfin, la forme de l’expression constitue un dernier critère pour juger de la conformité d’un discours ou d’un écrit au devoir de réserve des agents publics ; dans certains cas, le même contenu peut ainsi passer pour admissible ou non selon qu’il sera présenté avec subtilité, respect de l’autre, ou avec les précautions oratoires qui s’imposent, ou au contraire conçu comme une diatribe ou un pamphlet méprisant voire injurieux.

La question de l’anonymat ou de l’utilisation de pseudonymes en rapport avec la violation du devoir de réserve du fonctionnaire a, jusqu’ici, été peu abordée par la doctrine ou la jurisprudence (en tout cas à connaissance de l’auteur).

En d’autres termes, le fonctionnaire qui publie sur internet en s’abritant derrière un pseudonyme peut-il se rendre coupable de violation du devoir de réserve, dans la mesure où, par exemple, sa qualité ne ressortirait pas d’emblée, de même que son identité ?

C’est dire l’intérêt d’une décision toute récente du Conseil d’Etat français[6], laquelle a rejeté la requête d’un capitaine de gendarmerie visant à annuler une sanction disciplinaire prononcée à son encontre pour des publications sur les réseaux sociaux sous pseudonyme critiquant vivement les hommes politiques et la politique de l’Etat français. Par ailleurs, l’intéressé ne mettait pas en avant sa qualité de militaire, mais mentionnait qu’il était un ancien élève de l’école de St-Cyr et de l’école des officiers de la gendarmerie nationale. Ce nonobstant, le Conseil d’Etat a retenu une violation du devoir de réserve, même si l’activité en cause avait eu lieu en dehors des rapports de service et sous le couvert de l’anonymat. La sanction disciplinaire (un blâme) était donc confirmée.[7]

En Suisse, dans un cas concernant un policier genevois, divers contenus publiés sous pseudonyme avaient aussi servi de base à une résiliation des rapports de service[8], sans que la question de l’anonymat ait fait l’objet de développements particuliers.

Le raisonnement tenu dans ces deux décisions l’est, au fond, sous l’angle du rapport entre le fonctionnaire ou l’agent public et l’Etat employeur : la violation, quelle qu’en soit sa forme extérieure reconnaissable ou non par des tiers, est celle d’un devoir liant ces deux parties-là essentiellement, que le public soit ou non à même d’établir que la personne qui s’exprime est un agent de l’Etat.

Dans la pratique, il arrive aussi fréquemment que les fonctionnaires et les agents publics invoquent le fait que leurs publications sur internet, non anonymes, sont toutefois faites sur un site où leur qualité de fonctionnaire ou d’agent public n’apparaît pas.

En d’autres termes, ils ne se disent, ni ne revendiquent, être en lien avec l’Etat, ce qui rendrait leur expression uniquement redevable du principe constitutionnel de la liberté d’expression, et non du devoir de réserve.

L’argument est en fait, le même que celui du pseudonyme, un peu adouci toutefois, avec cette variante que l’intéressé serait identifiable cette fois, mais pas reconnaissable en sa qualité de fonctionnaire ou d’agent public.

Il apparait toutefois particulièrement faible.

En effet, même si leur qualité d’agent public ou de fonctionnaire ne ressort pas d’emblée de leurs publications, elle est toutefois facilement identifiable par quantité de lecteurs de ces publications électroniques : amis, collègues, membres de la famille, etc.

Et, de toute façon, comme expliqué ci-dessus, la violation s’apprécie principalement dans les rapports entre l’Etat et l’agent, et non dans la relation avec le public.

Dans ce sens, la pesée entre l’intérêt privé de l’agent public qui s’est exprimé ou souhaite le faire, et l’intérêt public à la discrétion dudit agent (proportionnalité) s’effectue en fonction des mêmes critères (personne, contexte, contenu ou forme) que ci-dessus, que l’auteur publie sous forme anonyme, sous pseudonyme ou en ne se prévalant pas de sa qualité.

Il est curieux d’avoir à rappeler qu’internet et les réseaux sociaux sont choses publiques, et que les protections que l’on peut ériger quant à des contenus controversés ne peuvent pas découler de « trucs » simples comme l’anonymat ou l’utilisation de pseudonyme. En ce sens, le lieu commun, infiniment répété, du cyberspace comme un endroit sans foi ni loi, comme far west de l’expression, n’a jamais été aussi inexact. Il y a peu d’endroit aussi peu libre que cet espace de soi-disant libertés.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

Notes:

[1] Arrêt du Tribunal fédéral 8C_146/2014 du 26 juin 2014 consid. 5.5

[2] Arrêt du Tribunal fédéral 8C_24/2017 du 13 décembre 2017 consid. 3.6

[3] ATA/105/2018, consid. 8 c

[4] ATF 120 Ia 203 consid. 3a = JdT 1996 I 622 ; 108 Ia 172 consid. 4b/aa = JdT 1984 I 258 ; 101 Ia 172 consid. 6 = JdT 1977 I 162

[5] Arrêt du Tribunal fédéral 2P.273/2000 du 11 avril 2001 consid. 3b/bb ; ACST/11/2016 consid. 7c

[6] CE, 27 juin 2018, no 412541

[7] On lira aussi CE, 2 septembre 2017, no 404921 sur la radiation d’un militaire qui avait participé à une manifestation interdite par un arrêté préfectoral

[8] Arrêt du Tribunal fédéral 8C_740/2017 du 25 juin 2018

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Le salaire suisse. Aspects pratiques, droit du travail et droit fiscal

Publié le 5 septembre 2018 par Me Philippe Ehrenström

Vient de paraître :

2123_le-salaire-suisse_1500pxPhilippe Ehrenström, Le salaire suisse. Aspects pratiques, droit du travail et droit fiscal, Zurich, WEKA Business Media SA, 2018

Extrait de la préface:

Le livre que vous tenez entre vos mains est la nouvelle édition de Le salaire. Droit du travail, fiscalité, prévoyance – regards croisés paru en 2015, lequel était déjà une version passablement augmentée et modifiée de Salaires et autres rémunérations, également publié à Zurich en 2013 et tout autant épuisé.

Il est réjouissant, pour un auteur, de voir que ses développements trouvent des lecteurs, et que les ouvrages s’épuisent. Une nouvelle édition, outre qu’elle flatte la vanité de l’auteur, c’est l’occasion de revoir la matière de fond en comble, de l’actualiser et de recentrer et corriger l’exposé. L’actualité est en effet, dans ce domaine comme dans d’autres, très abondante : portage salarial, rémunérations variables, double imposition, salaire usuel, transmission des certificats de salaire, salaire minimum, bonus, etc. Mais à cela il fallait, je crois, ajouter un recentrage du propos sur le droit du travail et de la fiscalité, domaines en eux-mêmes suffisamment complexes.

Pour en savoir plus:

https://www.weka.ch/fr/ressources-humaines/salaire-et-remuneration/le-salaire-suisse.html#

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Protection des données : transmission de noms d’employés dans le cadre de demandes d’assistance administrative en matière fiscale avec les USA

Publié le 21 août 2018 par Me Philippe Ehrenström

La pratique récente de l’Administration fédérale des contributions (AFC) semble être de ne plus informer systématiquement les collaborateurs de banque de la transmission de leur nom et de leur fonction aux autorités américaines. La motivation de cette nouvelle pratique serait que l’activité de l’administration serait rendue excessivement difficile dans le cas contraire.

Dans sa procédure d’établissement des faits auprès de l’AFC au sujet de la transmission de données dans le cadre de l’assistance administrative en matière fiscale entre la Suisse et les États-Unis, le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) est pourtant arrivé à la conclusion que, dans ce cadre, les personnes qui ne sont pas formellement visées par les demandes d’assistance et dont le nom doit être transmis ouvertement doivent être informées au préalable, conformément à l’art. 14, al. 2 de la loi sur l’assistance administrative fiscale. En conséquence, le 18 décembre 2017, dans une recommandation formelle, le PFPDT a demandé que le droit à l’information soit pris en compte dans l’assistance administrative fiscale internationale. Le 18 janvier 2018, l’AFC a rejeté cette recommandation, et l’affaire a été soumise le 13 février 2018 au Département fédéral des finances (DFF) pour décision, le PFPDT se réservant la possibilité de faire recours cas échéant.

Célia Hirsch a souligné récemment que cette nouvelle pratique privait dans les faits les intéressés de tout droit de recours, faute d’être informé de la transmission.

Affaire à suivre donc.

Pour en savoir plus :
Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT), Mise à jour sur le différend fiscal américain, 09.08.2018 https://www.edoeb.admin.ch/edoeb/fr/home/actualites/aktuell_news.html
Célian Hirsch, Programme américain et communication de données : Défaut de qualité pour recourir contre l’autorisation du DFF au sens de l’art. 271 CP , publié le: 12 Août 2018 par le Centre de droit bancaire et financier, https://www.cdbf.ch/1017/
US-Steuerstreit: Schweiz liefert die Namen Tausender Banker, TagesAnzeiger , 05.08.2018

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Déterminer qui est l’employeur? Pas si simple….

Publié le 19 août 2018 par Me Philippe Ehrenström

pelicansPour déterminer qui est l’employeur, dans certaines situations complexes ou confuses (groupe de sociétés, « prêt » de personnel, confusion personne physique /personne morale, etc.), il y a lieu de s’intéresser à différents indices, tels l’identité de la personne qui procède au versement du salaire, s’acquitte des cotisations sociales et répond aux requêtes éventuelles de l’employé, l’incorporation durable de ce dernier dans une société et l’exercice effectif du pouvoir hiérarchique, lequel consiste notamment à donner à l’employé des instructions relatives à ses tâches, à définir sa fonction et à lui transmettre des informations relatives aux modalités d’exécution de ses missions (arrêt du Tribunal fédéral 4A_564/2014 du 11 février 2015 consid. 3.2).

(CAPH 73/2018, consid. 4.1.3)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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