Le point sur la révision de la loi sur la protection des données

Publié le 14 février 2018 par Me Philippe Ehrenström

pexels-photo-257736.jpegLe projet de loi

La vénérable loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD ; RS 235.1) est en train d’être révisée de fond en comble (sur le projet de loi : Message du 15 septembre 2017 concernant la loi fédérale sur la révision totale de la loi fédérale sur la protection des données et sur la modification d’autres lois fédérales, FF 2017 6565 ; https://www.parlament.ch/fr/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20170059 ).

Le projet de loi sur la révision totale de la loi fédérale sur la protection des données vise de manière générale à renforcer la protection des données, au travers notamment d’une amélioration de la transparence des traitements et du contrôle que les personnes concernées peuvent exercer sur leurs données. Le projet a également pour objectif de responsabiliser les responsables du traitement en les incitant notamment à prendre en considération les enjeux de protection des données dès la mise en place de nouveaux traitements. Il vise de plus à renforcer la surveillance de l’application et du respect des dispositions fédérales de protection des données. Enfin, il a pour but de maintenir et de renforcer la compétitivité de la Suisse en créant un environnement propre à faciliter les flux transfrontières de données et en favorisant l’émergence de nouvelles activités économiques en lien avec la société numérique, ce qui passe par un standard de protection élevé, reconnu au plan international.

Le projet comprend tout d’abord une révision totale de la LPD.

La révision renonce à la protection des données des personnes morales, en adéquation avec les règles européennes de protection des données et la majorité des législations étrangères. Cette mesure facilite notamment les échanges de données avec l’étranger.

La transparence des traitements est améliorée: le devoir d’information lors de la collecte est étendu à tous les traitements dans le secteur privé. Il est assorti d’exceptions et peut être rempli de manière standardisée.

La révision introduit en outre un devoir spécifique d’information lors de décisions individuelles automatisées ainsi que le droit pour la personne concernée, à certaines conditions, de faire valoir son point de vue et de demander que la décision soit revue par une personne physique.

Elle étend également les informations à fournir à la personne concernée lorsque celle-ci exerce son droit d’accès.

La révision encourage le développement de l’autoréglementation, par le biais de codes de conduite qui visent à faciliter les activités des responsables du traitement et à contribuer au respect de la législation. Ces codes sont élaborés par les branches et peuvent être soumis au préposé.

Le statut et l’indépendance du préposé sont renforcés. La révision prévoit que celui-ci peut prendre, à l’instar de ses homologues européens, des décisions contraignantes à l’égard des responsables du traitement et des sous-traitants, au terme d’une enquête ouverte d’office ou sur dénonciation. Le volet pénal de la loi est renforcé à plusieurs égards, pour compenser notamment le fait que le préposé, contrairement à la quasi-totalité de ses homologues européens, n’a pas le pouvoir d’infliger des sanctions administratives.

En sus de la révision totale de la loi fédérale sur la protection des données, le projet comprend également une révision partielle d’autres lois fédérales, notamment afin de mettre en œuvre les exigences de la directive (UE) 2016/680. Il s’agit principalement du code pénal, du code de procédure pénale, de la loi sur l’entraide pénale internationale et de la loi sur l’échange d’information Schengen.

Une révision en deux étapes

La Commission des institutions politiques du Conseil national (CIP-N) est entrée en matière sans opposition sur le projet du Conseil fédéral concernant la révision totale de la loi sur la protection des données et la modification d’autres lois fédérales pertinentes (17.059). Parallèlement, elle a adopté, par 14 voix contre 8 et 2 abstentions, une motion d’ordre demandant la scission du projet. (Communique de presse de la CIP-N du 12 janvier 2018 : https://www.parlament.ch/press-releases/Pages/mm-spk-n-2018-01-12.aspx?lang=1036&langCheck=2 )

La Commission des institutions politiques du Conseil national reconnaît la nécessité d’adapter la protection des données aux évolutions technologiques et sociétales, comme le propose le Conseil fédéral. Elle souhaite toutefois échelonner la révision prévue: dans un premier temps, il faudra opérer les adaptations au droit européen qui s’imposent, avant de procéder, dans un deuxième temps, à la révision totale de la loi sur la protection des données.

Cette révision en deux temps permettra à la commission d’examiner tout d’abord la mise en œuvre du droit européen, plus précisément la Directive 2016/680 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel dans le domaine du droit pénal qui, en vertu des accords de Schengen, doit avoir lieu dans un délai donné. La CIP-N pourra ensuite s’atteler à l’examen de la révision totale de la loi sur la protection des données sans être contrainte par le temps; une telle procédure paraît judicieuse à la CIP-N compte tenu de la grande complexité du sujet. Une minorité de la commission s’oppose à la scission du projet, considérant que deux révisions de la loi sur la protection des données se suivant à peu d’intervalle entraîneraient un surcroît de travail et une insécurité juridique pour les acteurs concernés.

Cette manière de procéder, en deux étapes, est critiquée par le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence dans un communiqué du 12 janvier 2018 (PFPDT ; voir https://www.edoeb.admin.ch/edoeb/fr/home/actualites/aktuell_news/kommission-des-nationalrats-beschliesst-etappierung-der-dsg-revi.html). Le PFPDT exige en effet que la procédure échelonnée permette, outre une adoption accélérée des aspects relatifs aux accords de Schengen, une mise en œuvre rapide du texte révisé dans son intégralité.

La scission de la procédure induirait, selon le PFPDT, des difficultés considérables du point de vue de la technique législative, ainsi qu’un risque de retards supplémentaires. La protection des droits fondamentaux de la population, dont la sphère privée est exposée à des risques accrus en raison de la numérisation croissante, doit être garantie. Pour cela, la Suisse a besoin rapidement d’une législation sur la protection des données assurant la sauvegarde adéquate des droits fondamentaux, équivalente au niveau de protection des données garanti par le droit européen, et qui tienne compte des défis posés par la numérisation.

(En droit européen, sur le RGPD et ses conséquences en Suisse, on lira ceci).

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Licenciement d’un travailleur âgé et au bénéfice d’une grande ancienneté, montant de l’indemnité

Publié le 13 février 2018 par Me Philippe Ehrenström

pexels-photo-842070.jpegEn droit suisse, le principe de la liberté de résilier prévaut. La résiliation peut toutefois être (notamment) qualifiée d’abusive.

La jurisprudence a créé une sorte de catégorie de salariés protégés, celle des salariés âgés au bénéfice d’une grande ancienneté (cf. R. Wyler, La protection du travailleur âgé au bénéfice d’une grande ancienneté, in Regards de marathoniens sur le droit suisse, Mélanges, Genève, Slatkine, 2015, pp. 187 et ss.)

Le travailleur âgé au bénéfice d’une grande ancienneté dispose en effet d’un droit à bénéficier d’égards particuliers avant la résiliation de son contrat, sur la base de l’art. 328 CO.

Cette protection accrue s’applique pour des travailleurs âgés de 50 ans au moins et qui bénéficient d’une ancienneté de plus de dix années d’emploi ininterrompu auprès du même employeur.

L’absence d’égards peut consister par exemple à ne pas donner de signal avant-coureur à l’intéressé que ses prestations sont insuffisantes et que des améliorations sont attendues, à ne pas délivrer d’avertissement assorti d’un délai pour améliorer la situation, à ne pas proposer de solutions « sociales » alternatives au sein de la société ou du groupe (même par la voie du congé-modification), etc.

L’employeur doit donc disposer d’un motif qui « tient la route ». L’insuffisance des prestations, le défaut d’adaptation alors qu’une seconde chance ou un soutien a été offert, constituent de tels motifs.

Dans un arrêt du tribunal fédéral 4A_31/2017 du 17 janvier 2018, le demandeur ( = l’employé) avait été licencié en raison d’un comportement et d’une performance que la défenderesse (= l’employeur) tenait pour insatisfaisants. La Chambre des prud’hommes de la Cour de justice la Cour du canton de Genève avait toutefois jugé ce congé abusif, aux termes de l’art. 336 al. 1 CO, en considération de l’ancienneté et de l’âge du demandeur, parce que la défenderesse n’avait ni recherché une solution propre à permettre le maintien des rapports de travail, ni offert au demandeur une dernière chance de répondre à ses attentes.

Devant le Tribunal fédéral, il n’est plus contesté que le licenciement du demandeur est abusif aux termes de l’art. 336 al. 1 CO.

Selon l’art. 336a al. 1 et 2 CO, la partie qui a résilié abusivement doit à l’autre une indemnité à fixer par le juge et correspondant à six mois de salaire au plus. Le montant doit être évalué selon les règles du droit et de l’équité, conformément à l’art. 4 CC. Il faut notamment prendre en considération la gravité de la faute commise par l’employeur, une éventuelle faute concomitante du travailleur, la gravité de l’atteinte à sa personnalité, son âge, la durée et l’intensité de la relation de travail, les effets du licenciement et les difficultés de réinsertion dans sa vie économique.

Le Tribunal fédéral ne contrôle qu’avec retenue une décision de dernière instance cantonale prise en équité. Il intervient lorsque le prononcé s’écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, ou lorsqu’il repose sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou encore lorsqu’il méconnaît des éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; en outre, le Tribunal fédéral redresse les décisions rendues en vertu d’un pouvoir d’appréciation lorsqu’elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante.

La Cour de justice a alloué en l’espèce une indemnité correspondant à quatre mois de salaire; le demandeur invoque devant le Tribunal fédéral surtout son âge et ses difficultés à retrouver un emploi pour prétendre à une indemnité plus importante de six mois de salaire.

Dans une cause où le travailleur était âgé de cinquante-huit ans lors du congé, le Tribunal fédéral a fixé l’indemnité à deux mois de salaire (arrêt 4A_401/2016 du 13 janvier 2017, consid. 6.2, SJ 2017 I 297). Dans une autre cause, un travailleur âgé de cinquante-neuf ans a obtenu une indemnité de même ampleur devant la juridiction cantonale (arrêt 4A_384/2014 du 12 novembre 2014). Dans une autre affaire encore, un travailleur âgé de soixante-quatre ans a obtenu une indemnité de quatre mois de salaire (arrêt 4A_558/2012 du 18 février 2013).

Au regard de ces précédents et contrairement à la thèse avancée par le demandeur, le Tribunal fédéral considère qu’il n’apparaît pas qu’un travailleur âgé de soixante ans et licencié de manière abusive reçoive d’ordinaire et par principe une indemnité correspondant au maximum légal de six mois de salaire. L’argumentation présentée par le demandeur n’est pas jugée concluante et elle ne parvient en tous cas pas à mettre en évidence un vice flagrant dans l’appréciation de la Cour de justice.

Me Philippe Ehrenström, LL.M, avocat, Genève et Yverdon

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Le Règlement général sur la protection des données (RGPD) et ses conséquences en Suisse

Publié le 8 février 2018 par Me Philippe Ehrenström

board-electronics-computer-data-processing-50711.jpegIntroduction

Le Règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE (Règlement général sur la protection des données ou RGPD) a été approuvé le 14 avril 2016 par le Parlement européen et entrera en vigueur le 25 mai 2018. À partir de cette date, le RGPD sera directement applicable à tous les acteurs actifs sur le territoire de l’Union européenne

Ce texte de référence en Europe aura aussi des répercussions directes sur un grand nombre d’entreprises suisses.

Champ d’application matériel (art. 2 RGPD)

Le RGPD s’applique à tout «traitement de données personnelles, automatisé en tout ou en partie, ainsi qu’au traitement non automatisé de données à caractère personnel qui sont contenues ou pourraient être contenues dans un fichier» (art. 2 § 1 RGPD). Il concerne toutes les données personnelles se rapportant à des personnes physiques identifiées ou identifiables et ne fait pas de distinction qu’il s’agisse d’un traitement mis en œuvre par une personne physique ou une personne morale de droit public ou privé.

Champ d’application territorial (art. 3 RGPD)

Par rapport à la Directive 95/46/CE, le champ d’application a été étendu et contient désormais le critère du ciblage du public du traitement des données (application extraterritoriale).

L’application du RGPD dépend donc des deux critères de rattachement suivants :

  1. Le critère de l’établissement (= lieu d’établissement du responsable du traitement ou d’un sous-traitant ; art.3 § 1) : le responsable de traitement ou le sous-traitant est établi dans l’Union européenne. Dans ce cas, le règlement s’applique d’office que le traitement ait lieu ou non dans l’Union. Dans l’affaire Weltimmo c. NAIH (C-230/14), la CJUE a interprété la notion d’établissement de manière relativement large et flexible.
  2. Le critère du ciblage (= le lieu de situation des personnes concernées par le traitement ; art. 3 § 2) : le responsable du traitement est établi en dehors de l’Union européenne mais ses activités de traitement concernent l’offre de biens ou services à des personnes concernées qui se trouvent sur le territoire de l’Union soit les activités de traitement concernent la surveillance des comportements de ces personnes concernées pour autant que ce comportement a lieu au sein de l’Union européenne. Concernant le suivi du comportement, le législateur européen fait principalement référence au suivi des internautes. En pratique, le RGPD devrait s’appliquer lorsqu’un résident européen, peu importe sa nationalité, sera directement visé par un traitement de données.

Droits des personnes concernées

L’un des buts du RGPD est d’octroyer d’avantage de contrôle et de visibilité aux personnes concernées. L’article 12 RGPD oblige donc le responsable de traitement à prévoir des procédures et des mécanismes permettant à la personne concernée d’exercer ses droits.

Le RGPD consacre le principe de transparence : toute information adressée au public ou à la personne concernée doit être aisément accessible et facile à comprendre dans une forme concise et transparente, et formulée en termes simples et clairs. Les informations seront en principe fournies par écrit et sans frais. Le Règlement prévoit également des délais de réactions maximum.

Toutes les modalités énoncées par l’article 12 RGPD sont applicables à tous les droits prévus par le Règlement, à savoir :

  • Droit à l’information (articles 13 et 14 RGPD). Lorsque des données à caractère personnel relatives à une personne concernée sont collectées auprès de cette personne, le responsable du traitement lui fournit, au moment où les données en question sont obtenues, les informations nécessaires.
  • Droit d’accès (article 15 RGPD) La personne concernée a le droit d’obtenir du responsable du traitement la confirmation que ses données personnelles sont ou ne sont pas traitées et, lorsqu’elles le sont, elle a le droit d’obtenir l’accès auxdites données ainsi qu’à un certain nombre d’informations complémentaire. Ce droit comprend également celui d’obtenir une copie des données qui font l’objet d’un traitement.
  • Droit de rectification (article 16 RGPD) La personne concernée a le droit de demander que ses données soient rectifiées ou complétées.
  • Droit d’effacement ou « droit à l’oubli » (article 17 RGPD) La personne concernée a le droit de demander l’effacement de ses données si l’un des motifs prévus s’applique. Si les données de la personne concernée ont été transmises à d’autres entités, le responsable de traitement devra prendre toutes les mesures raisonnables pour informer les autres entités que la personne concernée a demandé l’effacement de tout lien vers ses données personnelles, ou de toute copie ou reproduction de celles-ci.
  • Droit à la limitation du traitement (article 18 RGPD) La personne concernée a le droit, dans certains cas prévus par la loi, d’obtenir du responsable du traitement la limitation de ses données. Lorsqu’une telle limitation est demandée, le responsable de traitement ne pourra plus que stocker les données. Aucune autre opération ne pourra, en principe, avoir lieu sur ces données personnelles.
  • Obligation de notification du responsable (article 19 RGPD) Le responsable de traitement doit communiquer à chaque destinataire des données toute rectification, effacement ou limitation du traitement
  • Droit à la portabilité des données (article 20 RGPD) La personne concernée a le droit de récupérer les données qu’elle a fournies au responsable de traitement, dans un format structuré, couramment utilisé et lisible par machine, et a le droit de transmettre ces données à un autre responsable du traitement. Ce droit ne peut être utilisé que si le traitement des données est basé sur le consentement de la personne concernée ou sur un contrat.
  • Droit d’opposition (article 21 RGPD) La personne concernée a le droit de s’opposer à tout moment, pour des raisons tenant à sa situation particulière, à un traitement des données à caractère personnel la concernant fondé sur l’intérêt public ou l’intérêt légitime du responsable de traitement, y compris le profilage basé sur ces dispositions. La personne concernée a également le droit de s’opposer à ce que ses données soient traitées à des fins de marketing direct.
  • Droit de ne pas être soumis à une décision individuelle automatisée (article 22 RGPD) La personne concernée a le droit de ne pas être soumise à une décision résultant exclusivement d’un traitement automatisé produisant des effets juridiques la concernant ou l’affectant de manière significative de façon similaire. Le profilage y est expressément inclus.
  • Droit à la communication d’une violation de données à caractère personnel (article 34 RGPD). Le responsable de traitement est obligé de notifier à la personne concernée les violations de données susceptibles de l’exposer à un risque élevé à ses droits et libertés.

Applicabilité aux entreprises suisses (art. 3 et 27 RGPD)

Le RGPD sera applicable aux entreprises suisses dans les cas prévus par le critère :

  1. De l’établissement (article 3 § 1) :

Traitement des données personnelles qui a lieu dans le cadre des activités d’une succursale européenne d’une entreprise suisse sur le territoire de l’Union ;

Sous-traitance : traitement des données personnelles pour une entreprise suisse par un sous-traitant sur le territoire de l’Union, peu importe qu’il traite des données de personnes concernées en Suisse ou dans l’Union ; traitement des données personnelles de personnes concernées dans l’Union effectué par une entreprise suisse pour le compte d’une entreprise européenne ; traitement des données personnelles effectué par une entreprise suisse en tant que sous-traitant pour le compte d’une entreprise européenne.

  1. Du ciblage (article 3 § 2 ) :

Traitement des données personnelles de résidents de l’Union effectué par une entreprise basée en Suisse dans la mesure où elle traite ces données pour leurs offres de biens et de services dans l’Union, qu’un paiement soit exigé ou non (art. 3 § 2 (a) RGDP)

Traitement des données personnelles de résidents de l’Union effectué par une entreprise basée en Suisse dans la mesure où elle traite ces données pour le suivi du comportement des personnes concernées au sein de l’Union (art. 3 § 2 (b) RGPD).

Obligations des entreprises concernées par le Règlement

Le RGPD consacre le principe de responsabilité («accountability») du responsable de traitement (cf. article 5 § 2 RGPD) en vertu duquel le responsable de traitement est activement responsables de la mise en conformité des traitements de données. Le responsable de traitement est responsable pour la conformité aux principes généraux et il doit également être capable de démontrer cette conformité. C’est sur la base de ce principe qu’a été dégagé le principe du renversement du fardeau de la preuve. Le Règlement prévoit notamment les obligations suivantes :

  • L’article 24 RGPD souligne que le principe de responsabilité va de pair avec l’approche basée sur le risque selon laquelle le responsable du traitement va désormais devoir apprécier de façon objective la probabilité et le degré de risque encouru pour les droits et libertés des individus lorsqu’il entame un traitement. Le responsable de traitement devra ainsi mettre en place des mécanismes et des systèmes de contrôle au sein de son entité pour garantir la conformité du traitement pendant toute sa durée et pour en conserver la preuve.
  • L’article 25 RGPD introduit les principes de la protection des données dès la conception et protection des données par défaut. Ils imposent que des garanties en matière de protection des données soient intégrées aux produits et services dès la phase initiale de leur conception.
  • L’article 30 RGPD prévoit que chaque responsable du traitement ou son représentant devra tenir un registre des activités de traitement (sous forme électronique) effectuées sous leur responsabilité. Le contenu du registre est détaillé à l’article 30 § 1 RGPD. Ce registre devra être mis à disposition de l’autorité de protection des données lorsqu’elle le demande. Sauf exceptions, les entreprises de moins de 250 employés n’y seront pas soumises (cf. art. 30 § 5 RGPD).
  • L’article 35 du RGPD prévoit la conduite d’une analyse d’impact sur la protection des données lorsqu’un traitement est susceptible d’engendrer un risque élevé pour les droits et libertés des personnes concernées. Dans les cas où cette analyse préalable conduit à identifier des risques particuliers, le responsable sera tenu de consulter l’autorité de contrôle indépendante avant la mise en œuvre du traitement ; si un délégué à la protection des données a été désigné, le responsable du traitement sera tenu de le consulter. Dans certains cas précis, l’analyse d’impact sera obligatoire (cf. art. 35 § 3) et le contenu minimum d’une telle étude est décrit à l’article 35 § 7.

La sécurité des traitements est érigée en principe de base de la protection des données dans le Règlement :

  • L’article 32 RGPD oblige le responsable du traitement à mettre en œuvre les mesures techniques et organisationnelles appropriées afin de garantir un niveau de sécurité adapté au risque. Ce faisant, il doit tenir compte de l’état des connaissances, des coûts de mise en œuvre et de la nature, de la portée, du contexte et des finalités du traitement ainsi que des risques pour les droits et libertés des personnes physiques. À titre d’exemples, le Règlement cite entre autre la pseudonymisation, le chiffrement et des moyens permettant de garantir la confidentialité, l’intégrité, la disponibilité et la résilience constante des systèmes.

De cette obligation de sécurité découle l’obligation nouvelle de notifier à l’autorité de contrôle les violations de données à caractère personnel. Dans certains cas, cette violation devra également être communiquée à la personne concernée :

  • L’article 33 RGPD crée un système de notification des violations de données à caractère personnel («data breaches»). Cette notion de violation est défini comme «une violation de la sécurité entraînant, de manière accidentelle ou illicite, la destruction, la perte, l’altération, la divulgation non autorisée de données à caractère personnel transmises, conservées ou traitées d’une autre manière, ou l’accès non autorisé à de telles données» à l’article 4. 12 RGPD. En cas de violation susceptible d’engendrer un risque pour les droits et libertés des personnes physiques, le responsable du traitement devra la notifier à l’autorité de contrôle dans les meilleurs délais et, si possible, 72 heures au plus tard (cf. article 33 § 1). Le sous-traitant doit quant à lui informer le responsable de toute violation de données sans retard injustifié après en avoir pris connaissance. Le responsable de traitement doit conserver une trace documentée de chaque violation indiquant son contexte, ses effets et les mesures prises pour y remédier. Cette documentation doit permettre aux autorités de contrôle de mettre en œuvre leurs missions et pouvoirs.
  • L’article 34 RGPD prévoit les modalités et conditions applicables à la communication d’une brèche de sécurité aux personnes concernées.

Dans trois cas précis (cf. article 37 RGPD), la désignation d’un délégué à la protection des données est rendue obligatoire.

C’est le cas pour : 1) les autorités publiques ou organisme publique, 2) les entreprises qui effectuent des traitements qui exigent un suivi régulier et systématique à grande échelle des personnes concernées 3) les entreprises qui effectuent des traitements de données sensibles. De plus, le Règlement permet au droit de l’Union ou au droit d’un État membre d’exiger la désignation d’un délégué à la protection des données dans des cas supplémentaires à ceux prévus par le RGDP. Un groupe d’entreprise peut également nommer un délégué unique.

Les qualités que le délégué à la protection des données doit posséder sont déterminées par l’article 37 § 5.

Finalement, le Règlement encourage l’élaboration de codes de conduites (art. 40 et 41 RGPD) destinés à contribuer à la bonne application du Règlement. Ils devront être élaborés en fonction de la spécificité des différents secteurs de traitement des données et des besoins spécifiques des entreprises. Ces codes seront soumis à l’autorité de protection des données compétente au titre de l’article 55 RGPD qui rendra un avis sur la conformité au Règlement. Les articles 42 et suivants mettent en place un mécanisme de certification permettant de venir en aide aux responsables et sous-traitants tenus de se conformer à des règles de protection.

Obligation de désigner un représentant des responsables du traitement ou des soustraitants qui ne sont pas établis dans l’Union (art. 27 RGPD)

En cas d’application de l’article 3 § 2 RGPD, l’article 27 RGPD oblige les responsable du traitement mais aussi le sous-traitant qui ne sont pas établis dans l’Union à y désigner par écrit un représentant, lorsque le Règlement s’applique à leurs activités de traitement. Ce représentant doit être établi dans l’un des États membres dans lesquels résident les personnes physiques dont les données à caractère personnel sont traitées dans le contexte de l’offre de biens ou de services qui leur est proposée ou dont le comportement est observé (art. 27 § 3).

Selon le considérant 80 du RGPD, le représentant constitue notamment l’interlocuteur des autorités de contrôle (cf. article 58 RGPD) et les personnes concernées, sur toutes les questions relatives au traitement de données à caractère personnel. Ce dernier devra établir un registre de toutes les catégories d’activités de traitement de données à caractère personnel mises en œuvre sous sa responsabilité (cf. article 30 RGPD). Il pourrait également faire l’objet de procédures coercitives en cas de non-respect du règlement par le responsable du traitement ou le sous-traitant. Il est toutefois important de souligner que cela ne modifie en rien la responsabilité du responsable du traitement ou du sous-traitant à l’égard des autorités et des personnes concernées puisque cette désignation est sans préjudice d’actions en justice qui pourraient être intentées contre les responsable du traitement et sous-traitant eux-mêmes.

Sanctions prévues

Le Règlement, contrairement au droit suisse, reconnait le pouvoir aux autorités de contrôle d’imposer elles-mêmes des amendes administratives lorsqu’un certain nombre de conditions sont réunies. Le Règlement met à disposition tout un éventail de moyens dissuasifs (cf. article 58 § 2 RGPD) comme l’avertissement, la mise en demeure, la limitation temporaire ou définitive d’un traitement et les rappels à l’ordre. Parmi tous ces outils, les autorités de protection des données devront choisir l’outil qui sera le plus à même d’atteindre l’objectif de mise en conformité.

Ce n’est donc qu’en ultime recours que les responsables d’un traitement peuvent s’exposer à des amendes d’un montant maximal de 20 millions d’euros ou correspondant à 4 % de leur chiffre d’affaires annuel mondial. L’article 83 RGPD liste les facteurs à prendre en compte pour fixer le montant de la sanction.

Conclusion

Du point de vue du droit du travail, qui occupe seul ce site, on relèvera que toute entité suisse devrait au moins examiner la question de l’application du RGPD si, notamment, elle a des clients ou des employés dans l’UE, ou si elle traite des données personnelles de tierces personnes situées dans l’UE.

(Voir notamment : Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence PFPDT, Le RGPD et ses conséquences sur la Suisse, décembre 2017 (consultable ici : https://www.edoeb.admin.ch/edoeb/fr/home/documentation/bases-legales/Datenschutz%20-%20International/DSGVO.html); le texte du RGPD : http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:32016R0679 )

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Bonus : salaire, gratification, condition

Publié le 6 février 2018 par Me Philippe Ehrenström

pexels-photo-302842.jpegLe droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du bonus. Il faut donc déterminer de cas en cas, sur la base des manifestations de volonté des parties, s’il s’agit d’un élément du salaire (art. 322 s. CO) ou d’une gratification (art. 322d CO), distinction qui revêt une grande importance dès lors que le régime de la gratification est beaucoup plus flexible pour l’employeur que celui applicable aux éléments du salaire.

Le salaire est la rémunération que l’employeur est tenu de payer à l’employé pour le temps ou le travail que celui-ci a consacré à son service, et qui est fixé soit directement par contrat individuel, soit indirectement par un contrat-type de travail ou par une convention collective.

La gratification, aux termes de l’art. 322d al. 1 CO, est une rétribution spéciale que l’employeur accorde en sus du salaire à certaines occasions telles que Noël ou la fin de l’exercice annuel.

La gratification doit rester accessoire par rapport au salaire. Elle ne peut avoir qu’une importance secondaire dans la rétribution du travailleur. Il arrive exceptionnellement qu’un bonus dont l’employeur a pourtant réservé le caractère facultatif doive être requalifié en salaire à cause de son importance par rapport au salaire de base. Toutefois, lorsque l’employé perçoit un très haut revenu, le bonus reste toujours une gratification.

La gratification se distingue également du salaire en ceci que son versement dépend au moins partiellement du bon vouloir de l’employeur.

Deux cas de figure peuvent se présenter. Dans la première hypothèse, la gratification est entièrement facultative, en ce sens que son versement n’a pas été convenu, que ce soit expressément ou par actes concluants (sur ce dernier point, cf. par ex. ATF 131 III 615 consid. 5.2). L’employé n’y a alors pas droit, sous réserve du cas évoqué ci-dessus où le bonus facultatif doit être requalifié en salaire. Dans la seconde hypothèse, le versement a été convenu, de sorte que l’employeur est tenu d’y procéder (cf. art. 322d al. 1 CO), mais il jouit d’une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer. La jurisprudence reconnaît à l’employeur un tel pouvoir d’appréciation lorsque le montant du bonus ne dépend pas seulement de l’atteinte d’un certain résultat d’exploitation, mais aussi de l’appréciation subjective de la prestation du travailleur.

En revanche, une rétribution définie à l’avance et convenue de façon ferme ne peut pas être une gratification. Lorsqu’une rétribution (même désignée comme «bonus » ou «gratification») a été promise par contrat dans son principe et que son montant est déterminé ou doit l’être sur la base de critères objectifs prédéterminés comme le bénéfice, le chiffre d’affaires ou une participation au résultat de l’exploitation, sans dépendre de l’appréciation de l’employeur, une telle rétribution doit être considérée comme un élément du salaire (variable) que l’employeur est tenu de verser à l’employé.

L’interprétation des manifestations de volonté relatives à l’octroi d’un bonus obéit aux principes habituels. Le juge doit tout d’abord s’attacher à mettre à jour la réelle et commune intention des parties, opération qualifiée d’interprétation subjective, qui repose sur l’appréciation des preuves. Si cette opération n’aboutit pas, il doit établir le sens que chaque partie pouvait et devait de bonne foi donner aux manifestations de volonté de l’autre cocontractant (interprétation dite « objective »).

Dans le cas d’espèce, l’art. 6 al. 4 du contrat prévoit qu’au salaire «s’ajoute un bonus annuel de Fr. 10’000.00 (prorata pour 2012). Le versement de ce bonus est conditionné aux objectifs fixés chaque année».

Les juges cantonaux ont relevé qu’une telle clause ne permettait pas de savoir d’emblée si les « objectifs fixés» portaient exclusivement sur les performances de l’employé concerné, ou s’ils prenaient en compte les résultats de l’entreprise. De surcroît, elle n’exprimait pas clairement si le montant de 10’000 fr. devait être versé dans son intégralité lorsque les objectifs étaient atteints, ou s’il s’agissait d’un maximum, réduit au prorata en cas d’exercice incomplet. Quoi qu’il en soit, il ne faisait aucun doute pour les juges d’appel que l’employeur conservait un pouvoir d’appréciation sur le principe même du paiement du bonus, voire sur son montant. De plus, le bonus apparaissait accessoire au regard du salaire, de sorte qu’il devait être qualifié de gratification au sens de l’art. 322d CO.

L’employée critique cette qualification. Elle ne discute pas le caractère accessoire du «bonus» convenu à l’art. 6 al. 4 du contrat, mais conteste que l’employeuse ait disposé d’un pouvoir d’appréciation. Le versement du bonus était conditionné à la réalisation d’objectifs que l’employeuse devait fixer annuellement; toutefois, en se conformant à cette obligation, celle-ci perdait toute maîtrise sur l’octroi d’un bonus de 10’000 fr., l’employée y ayant droit sitôt lesdits objectifs atteints. L’omission fautive de définir des objectifs ne saurait profiter à l’employeuse. Selon le principe de la confiance, renoncer à fixer des objectifs reviendrait à renoncer à la condition posée; le bonus serait ainsi devenu inconditionnel et constituerait un élément du salaire. Sa nature salariale découlerait aussi du fait qu’au moment de son engagement, l’employée avait émis des prétentions salariales de 110’000 fr.

L’employée admet expressément que le versement du bonus était conditionné à la réalisation d’objectifs que l’employeuse devait fixer chaque année. S’il est vrai que l’atteinte des objectifs établis faisait naître un droit au bonus pour l’employée, il n’en demeure pas moins que le contrat laissait à l’employeuse la tâche et la latitude de fixer ces «objectifs» – et, le cas échéant, de juger s’ils étaient atteints. Car une formulation aussi vague n’imposait pas d’opter pour des critères objectifs prédéterminés comme le chiffre d’affaires ou le résultat d’exploitation de l’entreprise, le versement du bonus pouvant être subordonné à l’appréciation positive des prestations fournies par l’employée – laquelle ne soutient pas le contraire. Dans ce contexte, le fait que l’employée ait émis des prétentions salariales plus élevées (110’000 fr.) qui ont été jugées exagérées par l’employeuse ne fait que corroborer l’analyse selon laquelle que le bonus revêtait le caractère d’une rémunération accessoire conditionnelle. Quant au fait que le bonus était réglementé dans un article intitulé «salaire», il n’a aucune incidence, au vu de ce qui précède. En bref, le grief selon lequel l’employeuse n’avait aucun pouvoir d’appréciation quant au principe même du versement du bonus est infondé.

Du moment que le bonus convenu dépendait en partie au moins du bon vouloir de l’employeuse et revêtait un caractère accessoire par rapport au salaire, l’autorité précédente était fondée à le qualifier de « gratification» au sens de l’art. 322d CO. L’argument selon lequel l’employeuse, en renonçant à fixer des objectifs, aurait renoncé à la condition posée au versement du bonus ne ressortit pas à la qualification de cette rétribution comme gratification ou comme élément du salaire, mais bien plutôt à l’application de l’art. 156 CO, qu’il convient d’examiner ci-après.

Lorsqu’une condition est convenue et que son accomplissement dépend, dans une certaine mesure, de la volonté d’une des parties auxquelles le contrat impose des obligations, cette partie n’a en principe pas une liberté entière de refuser cet accomplissement et de se dégager ainsi de ses obligations contractuelles. Elle doit au contraire agir de manière loyale et conforme aux règles de la bonne foi; en cas de violation de ces exigences, la condition est censée accomplie selon l’art. 156 CO. Le degré de liberté subsistant pour la partie concernée, d’une part, et les devoirs à elle imposés par les règles de la bonne foi, d’autre part, sont déterminés dans chaque cas d’espèce en fonction de l’ensemble des circonstances, notamment de l’objet et du but du contrat.

Lorsque le paiement du bonus est conditionné à l’appréciation positive de la performance personnelle du travailleur et que la réalisation de cette condition est discutée, il n’appartient pas au juge de s’immiscer dans la conduite de l’entreprise et d’évaluer lui-même la performance du travailleur prétendant au bonus. Cette évaluation est réservée à l’employeur. Celui-ci doit néanmoins se conformer aux règles de la bonne foi. Par exemple, il ne saurait adopter une attitude contradictoire et arguer d’une performance prétendument déficiente pour refuser le bonus, alors qu’il aurait précédemment exprimé sa complète satisfaction. L’employeur ne saurait non plus porter une appréciation négative seulement parce que les rapports de travail ont entre-temps pris fin et qu’il n’a plus aucun intérêt à récompenser le travailleur.

Les juges cantonaux ont conclu que l’employeuse n’avait pas fait preuve de mauvaise foi en refusant de verser un bonus au vu des performances. Au contraire, l’absence de protestation de l’employée et de tout débat entre les parties lorsqu’aucun bonus n’avait été versé à la fin de l’année 2012 accréditait l’idée que ce versement, dans l’esprit des parties, était conditionné à l’atteinte de certains objectifs, l’employée pouvant admettre qu’aux yeux de son employeuse, ces objectifs n’avaient pas (encore) été atteints. C’était donc bien plutôt l’employée qui était revenue sur son attitude antérieure, en émettant une telle prétention en justice, alors qu’elle ne le faisait pas précédemment.

Le fait que l’employeuse se soit abstenue de fixer à l’employée chaque année des objectifs particuliers alors que le versement du bonus était conditionné à de tels objectifs ne signifie pas qu’elle aurait renoncé par actes concluants à subordonner le paiement de cette rétribution à toute condition y compris celle, élémentaire, de la bonne et fidèle exécution des tâches correspondant au cahier des charges de l’employée.

Or il découle des constatations de fait qui lient l’autorité de céans que l’employée n’a pas donné pleine et entière satisfaction dans l’accomplissement de ses tâches contractuelles. Par ailleurs, il n’est pas établi que l’employeuse aurait précédemment exprimé sa complète satisfaction au sujet des prestations de l’employée, de sorte qu’on ne saurait lui reprocher d’avoir adopté une attitude contradictoire en s’opposant dans les circonstances aux prétentions en paiement du bonus que l’employée a formulées pour la première fois après la résiliation des rapports de travail.

En définitive, l’employée n’a pas établi que la condition grevant le paiement du bonus litigieux, soit la réalisation des objectifs fixés qui comprenaient à tout le moins les objectifs inhérents à sa fonction, se serait accomplie, ni que l’employeuse en aurait empêché l’avènement au mépris des règles de la bonne foi. C’est donc sans violer le droit fédéral que les juges cantonaux ont rejeté les prétentions en paiement du bonus – qu’ils ont qualifié à bon droit de gratification au sens de l’art. 322d CO.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_378/2017 du 27 novembre 2017)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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L’employeur qui ne paie pas le salaire : demeure, intérêts et droit de résilier le contrat

Publié le 2 février 2018 par Me Philippe Ehrenström

pexels-photo-164552.jpegSelon l’art. 322 al. 1 CO, l’employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective.

Selon l’art. 323 al. 1 CO, si des délais plus courts ou d’autres termes de paiement ne sont pas prévus par accord ou ne sont pas usuels et sauf clause contraire d’un contrat-type de travail ou d’une convention collective, le salaire est payé au travailleur à la fin de chaque mois.

Si l’employeur ne s’exécute pas le dernier jour du mois, il est en demeure dès le lendemain (art. 102 al. 2 CO); il doit dès lors l’intérêt moratoire au taux de 5% l’an, sauf convention contraire (art. 104 al. 1 et 2 CO; arrêt du Tribunal fédéral 4C.95/2000 du 13 juin 2000 consid. 4a).

Quand l’employeur se trouve en demeure de verser le salaire échu, le travailleur peut refuser sa propre prestation jusqu’au paiement de ce qui est dû, en vertu de l’art. 82 CO appliqué par analogie (ATF 136 III 313 = JdT 20112 II 414 consid. 2.3.1 et 120 II 209 consid. 6a = JdT 1995 I 367). Dans ce laps de temps, le droit au salaire subsiste alors même que le travail n’est pas fourni (ATF 136 III 313 consid. 2.3.1 et 120 II 209 consid. 6a; arrêt du Tribunal fédéral 4A_199/2008 du 2 juillet 2008 consid. 2).

En cas de retard répété et prolongé dans le paiement du salaire échu, si ce retard persiste en dépit d’une sommation du travailleur, celui-ci peut résilier immédiatement le contrat (art. 337 CO; arrêt du Tribunal fédéral 4A_199/2008 du 2 juillet 2008 consid. 2 ).

La jurisprudence exige que la sommation soit claire (arrêts du Tribunal fédéral 4C.2/2003 du 25 mars 2003 consid. 5.2 et 4C.203/2000 du 2 avril 2001 consid 4c). Cette mise en demeure est le pendant de l’avertissement préalable imposé à l’employeur lorsque le manquement imputable au travailleur n’est pas assez grave pour justifier un licenciement immédiat sans avertissement (arrêt du Tribunal fédéral 4C.2/2003 du 25 mars 2003 consid. 5.2 ). Lorsque le délai imparti est objectivement trop court, le débiteur n’a pas le droit de l’ignorer purement et simplement. Il doit protester et demander une prolongation à son cocontractant. S’il s’en abstient, il est censé agréer le délai fixé (ATF 116 II 436 consid. 2a; arrêt du Tribunal fédéral 4A_192/2008 du 9 octobre 2008 consid. 6). L’avertissement n’est cependant pas nécessaire lorsqu’il résulte de l’attitude de l’autre partie qu’une telle démarche serait inutile (ATF 127 III 153 consid. 1b).

La question de savoir si l’avertissement est suffisant lorsque la mise en demeure de l’employé n’indique pas expressément à l’employeur qu’à défaut de paiement de ses salaires, il résiliera son contrat avec effet immédiat a été laissée indécise par le Tribunal fédéral dans l’arrêt 4C.2/2003 du 25 mars 2003, dès lors que, dans ce cas d’espèce, l’employeur avait démontré, par son attitude, qu’il ne verserait rien à son employé, l’ayant licencié et dispensé de l’obligation de travailler, avait suspendu le versement du salaire durant deux mois consécutifs et lui avait opposé la compensation.

(CAPH/195/2017)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Le congé-modification en droit suisse

Publié le 1 février 2018 par Me Philippe Ehrenström

pexels-photo-66143.jpegL’employeur peut être tenté d’utiliser le congé pour obtenir une modification du contrat de travail au détriment du travailleur. C’est la figure du congé-modification, qui peut être un cas de congé abusif en droit suisse.

On est en présence d’un « congé-modification » au sens étroit lorsqu’une partie résilie le contrat de travail, mais accompagne cette déclaration de l’offre de conclure un nouveau contrat à des conditions modifiées. Le congé-modification ne tend en fait pas en première ligne à la cessation des rapports de travail, mais à leur maintien moyennant des droits et des devoirs modifiés. L’on parlera d’un congé-modification au sens large lorsque les deux actes juridiques ne sont pas immédiatement couplés et qu’une partie reçoit cependant son congé parce qu’elle n’a pas accepté une modification consensuelle des rapports de travail. L’on parlera d’un congé-modification au sens large lorsque les deux actes juridiques ne sont pas immédiatement couplés et qu’une partie reçoit son congé parce qu’elle n’a pas accepté une modification consensuelle des rapports de travail.

Il n’y pas lieu de qualifier d’abusif par principe le congé-modification, car l’adaptation d’un contrat de travail aux besoins économiques modifiés de l’entreprise doit être possible et admissible.

Toutefois, un congé donné pour le motif que le travailleur n’accepte pas une modification du contrat doit être considéré comme abusif si la résiliation est utilisée comme un moyen de pression sans que la modification demandée ne soit sérieusement justifiée, notamment par un changement dans la situation du marché ou dans la gestion de l’entreprise (ATF 123 III 246 consid. 3b). Le caractère abusif du congé réside alors dans le fait que la partie qui prononce la résiliation ne veut pas la cessation des rapports de travail et ne recourt à la résiliation que pour imposer une modification du contrat en sa faveur, partant, au détriment de son cocontractant. L’abus réside dans le fait que le congé est prononcé sans justification matérielle, pour un motif qui n’est pas digne d’être protégé.

La jurisprudence a ainsi écarté le caractère abusif du congé donné par l’employeur qui avait demandé une réduction du temps de travail de l’employé, que celui-ci avait refusé, en raison de la mauvaise marche des affaires et de la charge que représentait le salaire initialement convenu dans un nouveau contexte économique dégradé (arrêt du Tribunal fédéral 4A_555/2011du 23 février 2012).

Dans un autre arrêt du Tribunal fédéral 4A_748/2012, du 3 juin 2013, le rachat de l’employeur par un ensemble plus vaste avait rendu nécessaire une restructuration de l’entreprise. L’employeur avait donc proposé au travailleur un nouveau contrat de travail qui déterminait, de façon nouvelle, l’objet de son activité, le salaire et le lieu de travail. Dès lors que le poste occupé par l’employé chez l’employeur initial disparaissait à la suite de la restructuration, il était logique de lui proposer un nouveau contrat à conclure avec le groupe qui avait racheté l’employeur. On ne saurait en déduire que l’employeur avait une obligation juridique de conserver indéfiniment à son service l’employé aux mêmes conditions, alors que son poste n’avait plus d’utilité pour l’entreprise.

De la même manière, sera également abusif le congé signifié parce que l’employé refuse de conclure un nouveau contrat qui viole la loi, une convention collective ou un contrat-type applicable (voir par exemple l’arrêt du Tribunal 4A_194/2011 du 5 juillet 2011 : introduction d’un temps d’essai illicite). Là aussi, l’institution du congé serait utilisée pour un but qui lui est étranger, et qui n’est pas susceptible d’être protégé.

Le congé-modification est enfin abusif lorsque l’employeur propose des modifications qui doivent entrer en vigueur immédiatement et licencie l’employé qui ne les a pas acceptées. Un employeur congédie par exemple un salarié qui s’oppose à une réduction immédiate de son salaire. Le licenciement est alors abusif au sens de l’art. 336 al. 1 let. d CO parce qu’en refusant une modification du contrat avant l’échéance, l’employé fait valoir de bonne foi une prétention découlant de son contrat de travail et que c’est ce refus qui est à l’origine du licenciement (voir par exemple  arrêt du Tribunal fédéral 4A_539/2015 du 28 janvier 2016). Un tel procédé constitue un congé abusif, car l’employeur doit fournir les mêmes prestations jusqu’à l’expiration du délai de congé (ATF 123 III 246 consid. 4a).

Conclusion

L’interdiction du congé-modification n’empêche donc bien évidemment pas l’employeur de demander la modification du contrat au détriment de l’employé pour un motif fondé, par exemple en raison de la dégradation de la situation économique. Il devra toutefois proposer dite modification avec un délai raisonnable pour que l’autre partie se détermine, et la modification prendra effet au terme du délai de congé. Si elle est refusée par le travailleur, l’employeur pourra, s’il le souhaite, mettre un terme au contrat de travail dans un deuxième temps en respectant les délais de congé usuels.

Il en résulte, pratiquement, que des congés donnés en raison de la dégradation des conditions de marché, de baisse des affaires, etc. ne s’improvisent pas, et qu’ils doivent être anticipés autant que possible et préparés. Se greffent en effet également sur ces congés, fréquemment, d’autres questions qui peuvent rendre le congé plus difficile : caractère de licenciement collectif, plan social, protection particulière des travailleurs âgés et au bénéfice d’une grande ancienneté, etc.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Le salaire en droit suisse

Publié le 29 janvier 2018 par Me Philippe Ehrenström

money-coins-currency-metal-71122.jpegJe présenterai et animerai une formation pratique  d’une journée sur le salaire en droit suisse qui aura lieu les 21 mars et 31 octobre 2018 à Lausanne.

Seront présentés les thèmes suivants : définition et éléments constitutifs du contrat de travail, salaire – formes et variantes, salaire vs/ gratification vs/ bonus, bonus et plan d’intéressement – généralités, imposition du revenu de l’activité dépendante, imposition à la source, double imposition du revenu de l’activité dépendante, indemnités de départ, plans d’intéressement, salaire excessif ou insuffisant, salaire et AVS/ 2e et 3e pilier A.

Plus de renseignements: https://www.workshoppratique.ch/seminaires/ressources-humaines/salaires/event/855-salaire-bonus-gratification-interessement/

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Mobbing, licenciement immédiat et appréciation des preuves

Publié le 17 janvier 2018 par Me Philippe Ehrenström

Sous le titre « Résiliation immédiate pour de justes motifs« , l’art. 61 de la loi sur le personnel de l’Etat de Vaud (LPers-VD; RS/VD 172.31) prévoit ceci:

1L’autorité d’engagement ou le collaborateur peut résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs. Sont notamment considérées comme tels, toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail.

2Les articles 337bet 337c CO s’appliquent à titre de droit cantonal supplétif.

Les juges précédents ont considéré – cela n’est pas contesté – que la jurisprudence relative à l’art. 337 CO devait être appliquée par analogie au licenciement pour justes motifs selon l’art. 61 LPers-VD, vu le renvoi de cette disposition à la réglementation du code des obligations. D’ailleurs, l’art. 61 al. 1 LPers-VD se réfère à la même notion de justes motifs que celle définie à l’art. 337 al. 2 CO.

En règle générale, seule une violation particulièrement grave des obligations contractuelles peut justifier une résiliation immédiate des relations de travail; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. La jurisprudence a souligné que, lorsqu’un employé porte sérieusement atteinte aux droits de la personnalité de l’un de ses collègues, il viole gravement une des obligations découlant du contrat de travail, de sorte qu’une résiliation immédiate au sens de l’art. 337 CO peut s’imposer selon les circonstances (ATF 127 III 351 consid. 4b/dd p. 355 s. et les références citées; arrêt 4A_60/2014 du 22 juillet 2014 consid. 3.1).

Selon la définition donnée par la jurisprudence qui vaut pour les relations de travail fondées tant sur le droit privé que sur le droit public (arrêts 8C_398/2016 du 17 mai 2017 consid. 4.1.1; 8C_358/2009 du 8 mars 2010 consid. 5.1), le harcèlement psychologique, communément appelé mobbing, se définit comme un enchaînement de propos et/ou d’agissements hostiles, répétés fréquemment pendant une période assez longue, par lesquels un ou plusieurs individus cherchent à isoler, marginaliser, voire exclure une personne sur son lieu de travail. Il arrive fréquemment que chaque acte, pris isolément, apparaisse encore comme supportable, mais que les agissements pris dans leur ensemble constituent une déstabilisation de la personnalité, poussée jusqu’à l’élimination professionnelle du travailleur visé.

Il n’y a toutefois pas harcèlement psychologique du seul fait qu’un conflit existe dans les relations professionnelles ou qu’il règne une mauvaise ambiance de travail, ni du fait qu’un membre du personnel serait invité – même de façon pressante, répétée, au besoin sous la menace de sanctions disciplinaires ou d’une procédure de licenciement – à se conformer à ses obligations résultant du rapport de travail, ou encore du fait qu’un supérieur hiérarchique n’aurait pas satisfait pleinement et toujours aux devoirs qui lui incombent à l’égard de ses collaboratrices et collaborateurs. Il résulte des particularités du mobbing que ce dernier est généralement difficile à prouver, si bien qu’il faut éventuellement admettre son existence sur la base d’un faisceau d’indices convergents.

Comme le fait valoir avec raison le recourant (= l’Etat de Vaud, l’Employeur), la Cour d’appel a mis avant tout en évidence le contexte professionnel dans lequel évoluait l’intimée, en se fondant principalement sur les déclarations des témoins entendus dans la procédure devant le Tribunal de Prud’hommes. Sans aucune motivation, elle n’a retenu ni même discuté les témoignages recueillis par le groupe Impact [groupe chargé notamment d’investiguer les faits de harcèlement psychologique et/ou sexuel dans l’administration vaudoise, qui avait été saisi et qui avait produit un rapport circonstancié après, notamment, l’audition de témoins ; cf. le règlement relatif à la gestion des conflits au travail et à la lutte contre le harcèlement du 9 décembre 2002 (RCTH; RS/VD 172.31.7)]. Ceux-ci attestaient pourtant de manière concordante et dépourvue d’ambiguïté des faits susceptibles d’étayer les allégations de harcèlement. Ils faisaient notamment état de cris et d’éclats de voix quotidiens provenant du bureau dans lequel l’intimée (= l’Employée) s’enfermait presque tous les jours avec C.________ (= la subordonnée de C.). Celle-ci était durement remise en place ou rabaissée par sa supérieure hiérarchique. A la simple vue de cette dernière, elle semblait être apeurée. La Cour d’appel n’a pas davantage discuté le contenu et les conclusions du groupe Impact, bien qu’elle ait reconnu qu’elles revêtaient « une importante force probante ».

Le fait que C.________ a pu trouver après coup une certaine justification au comportement de sa supérieure ne suffit pour nier l’existence d’un mobbing. On rappellera que c’est C.________ qui a contacté le groupe Impact sur la base de la perception qu’elle avait alors de l’attitude de l’intimée à son égard. Que la personne qui se dit victime trouve après coup des excuses à l’auteur présumé de harcèlement ne dispense pas l’employeur de son devoir de protéger ses employés comme l’exige l’art. 328 CO, disposition qui vaut dans les relations de travail fondées tant sur le droit privé que sur le droit public. Le seul fait que l’auteur présumé n’a pas fait montre d’un caractère sournois dans son comportement ne permet pas de conclure à l’absence de harcèlement. Il n’est pas exigé que l’auteur présumé agisse de manière dissimulée ou fasse preuve d’hypocrisie. Quant à l’affirmation selon laquelle l’intimée n’a pas délibérément visé une élimination professionnelle de C.________, elle devait au moins être confrontée avec l’ensemble des moyens de preuve, notamment des déclarations des témoins entendus par le groupe Impact. D’ailleurs, plus que l’intention subjective du harceleur, c’est finalement l’effet de ses agissements sur la personnalité et la santé de la victime qui est déterminant.

Un rapport du groupe Impact et les sources sur lesquelles s’appuient ses auteurs sont incontestablement des moyens de preuve pertinents dans un litige portant sur la résiliation des rapports de travail en raison d’un harcèlement psychologique, notamment quand il s’agit d’en apprécier la gravité et l’intensité. En en faisant abstraction, sans autre explication, la Cour d’appel a procédé à un établissement des faits qui peut être qualifié d’arbitraire. Certes, les difficultés professionnelles rencontrées par l’intimée dans l’exercice de ses fonctions sont un élément qui pouvait entrer en considération en sa faveur dans l’appréciation des justes motifs de résiliation immédiate. Mais ces difficultés devaient être mises en balance avec les témoignages recueillis par le groupe Impact et le rapport établi par ce dernier sur cette base, afin de permettre une appréciation globale quant à l’existence d’un juste motif de résiliation. Ignorer ce rapport reviendrait à remettre en cause l’utilité même de cette structure indépendante mise en place par l’Etat de Vaud pour mener des procédures d’investigation en matière de harcèlement et de gestion des conflits (cf. art. 5 RCTH).

La cause doit ainsi être renvoyée à la Cour d’appel du Tribunal cantonal, pour qu’elle établisse les faits et apprécie les preuves dans le respect dans l’art. 9 Cst. Il convient de préciser que l’annulation de l’arrêt attaqué ne préjuge en rien de l’issue de la procédure, la Cour d’appel conservant sa liberté pour apprécier l’ensemble des preuves, dans les limites définies ci-dessus.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_41/2017 du 21 décembre 2017)

Commentaire : cet arrêt souligne l’importance de l’appréciation des preuves, tout particulièrement dans le cadre d’un licenciement immédiat pour faits de mobbing. Dans ce contexte, le rapport d’un Groupe interne à l’administration, mais indépendant, chargé d’investiguer ces faits et de faire des propositions, a une valeur particulière. C’est reconnaître aussi l’efficacité et l’utilité de ces structures (Groupe Impact (VD), Groupe de confiance (GE ou NE), etc.) qu’il ne faut pas hésiter à mettre en œuvre.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Licenciement immédiat d’un responsable de succursale, devoir de fidélité et de diligence

Publié le 16 janvier 2018 par Me Philippe Ehrenström

IMG_1899L’art. 337 CO autorise l’employeur comme le travailleur à résilier immédiatement le contrat de travail en tout temps pour de justes motifs (al. 1). Constituent notamment de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2).

La résiliation immédiate pour justes motifs est une mesure exceptionnelle qui doit être admise de manière restrictive. Seul un manquement particulièrement grave peut justifier une telle mesure. Par manquement, on entend généralement la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, mais d’autres incidents peuvent aussi justifier une telle mesure. Ce manquement doit être objectivement propre à détruire le rapport de confiance essentiel au contrat de travail ou, du moins, à l’atteindre si profondément que la continuation des rapports de travail ne peut raisonnablement pas être exigée; de surcroît, il doit avoir effectivement abouti à un tel résultat. Lorsqu’il est moins grave, le manquement ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement.

Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO); il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC). Savoir si le comportement incriminé atteint la gravité nécessaire dépend des circonstances du cas concret. Il est donc difficile d’établir un catalogue de comportements susceptibles de justifier un congé immédiat. Dans son appréciation, le juge doit notamment tenir compte de la position et de la responsabilité du travailleur, du type et de la durée des rapports contractuels, de la nature et de l’importance des manquements ou encore du temps restant jusqu’à l’échéance ordinaire du contrat. A cet égard, l’importance du manquement doit être d’autant plus grande que ce laps de temps est court. La réserve est ainsi de mise lorsque le congé immédiat est donné dans le temps d’essai – qui se caractérise par la brièveté du délai de congé – ou dans la période qui suit le congé ordinaire et l’échéance du contrat. La position de l’employé, sa fonction et les responsabilités qui lui sont confiées peuvent entraîner un accroissement des exigences quant à sa rigueur et à sa loyauté.

Le Tribunal fédéral ne revoit qu’avec réserve la décision d’appréciation prise en dernière instance cantonale. Il n’intervient que lorsque l’autorité précédente s’est écartée sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, lorsqu’elle s’est appuyée sur des faits qui ne devaient jouer aucun rôle ou, à l’inverse, a méconnu des éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; il sanctionnera en outre les décisions rendues en vertu d’un pouvoir d’appréciation lorsqu’elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante.

En l’espèce,

l’employeur a licencié l’employé avec effet immédiat en raison des manquements constatés dans la conduite de l’entreprise, plus particulièrement de son « étroite collaboration » avec B.________, l’un de ses subordonnés, laquelle serait constitutive de « concurrence déloyale ». La collaboration dont il s’agit se rapporte en fait à l’activité que le prénommé pratiquait sur son temps libre, consistant à récupérer de la ferraille et à la vendre à la société intimée.

Il est constant que le recourant avait connaissance de l’activité exercée par son subordonné; c’est même lui qui le payait pour le matériau qu’il apportait et vendait à la société. Il est également établi que, ce faisant, B.________ concurrençait les autres fournisseurs de l’entreprise de récupération.

L’autorité précédente en a déduit que l’activité en cause était propre à porter préjudice aux intérêts légitimes de l’employeur. Il ressortait en effet des déclarations de l’un des administrateurs de la société que plusieurs fournisseurs avaient, pour ce motif, menacé de « quitter la société  » et que l’un d’entre eux l’avait déjà fait.

Le juge cantonal a considéré qu’en vertu de son devoir de fidélité et de loyauté, le recourant était tenu soit de porter ces faits à la connaissance de sa direction pour que celle-ci puisse agir en conséquence, soit d’intervenir lui-même auprès de B.________ pour mettre un terme à cette activité. Ce manquement devait être qualifié de grave, considérant l’ampleur des dommages qu’il était de nature à créer, la position occupée par l’employé et la confiance que l’employeur lui accordait. La poursuite des relations de travail jusqu’au terme du délai de congé légal ne pouvait être exigée et la rupture abrupte du contrat de travail se révélait dès lors justifiée.

Il incombe au travailleur de sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de l’employeur (art. 321a al. 1 CO). Découlant de l’application du principe de la bonne foi, cette obligation impose au travailleur de s’abstenir de tout comportement susceptible de léser l’employeur dans ses intérêts légitimes. Elle comporte aussi, selon les circonstances et les responsabilités du travailleur, un devoir d’informer et de renseigner l’employeur afin que celui-ci puisse prendre toutes les mesures nécessaires au bon déroulement du travail.

En l’espèce, il convient de préciser tout d’abord que l’activité accessoire que l’employé tolérait chez son subordonné ne faisait pas concurrence à la société intimée, à laquelle ce dernier revendait la ferraille qu’il collectait, mais bien aux fournisseurs de celle-ci. On ne se trouve dès lors pas dans le cas, visé à l’art. 321a al. 3 CO, où un employé se livrerait à une activité rémunérée pour un tiers concurrençant son employeur lui-même, ce qui est le plus souvent perçu comme une grave violation du devoir de fidélité de nature à justifier une résiliation immédiate du contrat de travail. Cela ne signifie pas encore que le recourant soit exempt de tout reproche.

En effet, la pratique d’une activité parallèle de ferrailleur par l’un des subordonnés du recourant était susceptible de porter préjudice à l’employeur. Bien que le jugement attaqué soit muet sur ces points, on peut concevoir que la connaissance potentielle, par le subordonné, d’éléments liés aux fournisseurs de la société – par exemple les sites de collecte de ferraille exploités par les fournisseurs habituels ou les pratiques de ces derniers – ainsi que des éléments en rapport avec la société elle-même, tels que ceux relatifs à la formation du prix d’achat, ait pu offrir à l’intéressé un avantage tactique sur les autres fournisseurs, qu’il pouvait mettre à profit à leur détriment. A tout le moins les fournisseurs pouvaient-ils légitimement suspecter que tel soit le cas. Si, de surcroît, le subordonné pratiquait des prix plus bas que les leurs, il n’y a rien d’étonnant que d’aucuns s’en soient offusqués et aient menacé de rompre leurs relations avec la société, voire l’aient fait, comme le juge cantonal le retient sur la base des déclarations de l’un des administrateurs. En sa qualité de responsable de « succursale », chargé notamment du développement du chiffre d’affaires du marché valaisan par l’acquisition de nouveaux clients et du suivi personnalisé de la clientèle, l’employé ne pouvait ignorer que l’activité de son subordonné induisait le risque de nuire aux relations nouées par la société avec ses fournisseurs habituels dans une notable mesure, jusqu’à les remettre totalement en cause. C’est dès lors à bon droit que l’autorité précédente a jugé que l’employé avait violé son devoir de fidélité et de loyauté (art. 321a al. 1 CO) en ne mettant pas fin à l’activité incriminée de son subordonné ou, à tout le moins, en ne l’annonçant pas à sa direction.

Compte tenu de la retenue avec laquelle le Tribunal fédéral revoit la décision d’appréciation prise en dernière instance cantonale, la cour de céans n’a rien à redire au fait que l’autorité précédente ait jugé que cette violation revêtait un degré de gravité tel qu’elle justifiait un licenciement immédiat. En effet, il n’est pas interdit de penser, à l’instar du juge cantonal, que l’activité du subordonné en question ait fait courir le risque d’un grave dommage à la société. Même si l’employeur ne reproche pas au recourant d’avoir tiré un bénéfice personnel de l’activité de son subordonné – mais bien d’avoir manqué de clairvoyance en ne discernant pas l’impact important qu’elle pouvait avoir sur l’entreprise -, il n’est pas déraisonnable de considérer qu’un tel manquement de la part d’un responsable de « succursale  » dans l’exercice de l’une de ses tâches fondamentales puisse remettre totalement en cause le lien de confiance entre les parties, au point que la continuation des rapports de travail jusqu’au terme du délai de congé ne pouvait être raisonnablement exigée.

En conclusion, l’autorité cantonale n’a pas fait une application erronée de la notion de justes motifs ancrée à l’art. 337 CO, ni n’a excédé son pouvoir d’appréciation en jugeant que le manquement reproché au recourant justifiait une résiliation immédiate du contrat de travail. Les prétentions que le recourant déduit d’un licenciement immédiat prétendument injustifié sont mal fondées et elles ont été rejetées à bon droit.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_287/2017 du 13 octobre 2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Le service de piquet: définition, rémunération

Publié le 12 janvier 2018 par Me Philippe Ehrenström

IMG_4034Le travail à rémunérer, au sens de l’art. 319 CO, s’entend de toute occupation humaine qui tend, de manière planifiée, à la satisfaction d’un besoin. Il ne s’agit pas nécessairement d’un comportement actif. Lorsque le travailleur se tient, même à l’extérieur de l’entreprise, prêt à fournir sa prestation, cette seule disponibilité à travailler contribue en effet à la satisfaction des besoins de l’employeur. Ainsi, dans le (véritable) travail sur appel, le service de disponibilité ( Bereitschaftsdienst) est une prestation de travail; il ne se conçoit que contre rétribution (art. 320 al. 2 CO), car le travailleur ne fournit pas cette prestation de manière désintéressée, mais en vue de la prestation principale (rémunérée).

Par définition, le service de piquet implique également une disponibilité. Il correspond au temps pendant lequel le travailleur se tient, en sus du travail habituel, prêt à intervenir, le cas échéant, pour remédier à des perturbations, porter secours en cas de situation d’urgence, effectuer des visites de contrôle ou faire face à d’autres situations particulières analogues (cf. art. 14 al. 1 de l’ordonnance 1 relative à la loi sur le travail [OLT 1; RS 822.111]). Lorsqu’il est assuré dans l’entreprise, le service de piquet (ou de garde) est une prestation de travail et donne lieu à rémunération; peu importe que le travailleur ait eu ou non à intervenir concrètement, ni qu’il ait disposé de temps de repos pendant sa permanence.

Lorsque le travailleur de piquet n’est pas tenu de rester dans l’entreprise, sa disponibilité sera rétribuée uniquement s’il est entravé dans la jouissance de son temps libre, en particulier s’il doit être prêt à intervenir à bref délai (arrêt 4A_523/2010 du 22 novembre 2010 consid. 5.1; la question de savoir si cette jurisprudence doit être maintenue a été laissée ouverte dans l’arrêt 4A_334/2017 du 4 octobre 2017, consid. 2.3). L’indemnité pour le service de piquet peut être inférieure au taux de salaire de base et les parties au contrat peuvent prévoir qu’elle sera intégrée dans le taux de salaire pour l’activité principale.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_96/2017 du 14 décembre 2017, consid. 2.1)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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