Contrat de travail en cascade

Publié le 11 janvier 2018 par Me Philippe Ehrenström

IMG_5714Selon l’art. 321 CO, le travailleur exécute en personne le travail dont il s’est chargé, à moins que le contraire ne résulte d’un accord ou des circonstances.

Selon l’art. 68 CO, le débiteur n’est tenu d’exécuter personnellement son obligation que si le créancier a intérêt à ce qu’elle soit exécutée par le débiteur lui-même.

En 1986, le Tribunal fédéral a consacré la notion de contrat de travail « en cascade » (ATF 112 II 41 consid. 1b) aa), dans un cas d’espèce où ledit contrat avait été conclu entre un patron d’un cabaret-dancing et un chef d’orchestre, lequel s’était obligé à fournir non seulement sa propre activité artistique, mais aussi celle d’autres musiciens, dont il était le chef, à les choisir librement et à les rétribuer lui-même, sans que leur identité ne soit spécifiée. Les musiciens étaient ainsi les auxiliaires du chef d’orchestre et les employés de celui-là.

Cette jurisprudence a été vivement critiquée par Aubert/Meier (Les artistes et le contrat de travail en cascade, IDAT, Institut du droit des assurances et du travail, n° 37, 2012, p. 79 ss, p. 88), car cette notion de contrat de travail en cascade, importée du droit allemand, introduisait un déséquilibre inacceptable dans les rapports de travail entre l’employeur principal et l’intermédiaire, lequel n’était pas en mesure d’assumer les obligations financières d’employeur, dont l’affiliation de ses auxiliaires aux assurances sociales ni de payer leur salaire en cas d’incapacité de travail ou de vacances (Aubert, Commentaire romand, 2012, n. 2 ad art. 321 CO).

Dans une jurisprudence ultérieure, le Tribunal fédéral a confirmé que le statut de salarié n’était pas incompatible avec l’engagement d’un auxiliaire, sous la propre responsabilité du travailleur, cette situation étant communément admise dans le domaine des travaux ménagers où l’employé pouvait se faire assister d’un auxiliaire pour les grands nettoyages (arrêt du Tribunal fédéral 4P.87/2002 du 20 juin 2002 consid. 2.3).

Dans un dernier arrêt rendu sur cette question en 2011, le Tribunal fédéral, se ralliant à Aubert (op. cit., n. 2 ad art. 321 CO), a changé sa jurisprudence et considéré que le pouvoir et les modalités de substitution réservées par l’art. 68 CO étaient insolites dans le contrat de travail, y compris dans l’hypothèse où un accord dérogeant à l’art. 321 CO autorisait le travailleur à se faire remplacer par une autre personne. Il a statué en ce sens que le remplaçant, s’il n’était pas un proche se substituant bénévolement au travailleur, entrait alors lui-même dans une relation de contrat de travail avec l’employeur (arrêt du Tribunal fédéral 4A_573/2010 du 28 mars 2011 consid. 7.2).

Selon Aubert, tout auxiliaire qui n’intervient pas par complaisance doit être considéré comme occupé par l’employeur. Le contrat entre cet auxiliaire et l’employeur se fondera sur un accord exprès ou tacite, découlant des circonstances. En l’absence d’accord, il s’agira d’un contrat de fait selon l’art. 320 al. 2 CO (op. cit., n. 2 ad art. 320 CO).

Dans le cas d’espèce,

la volonté réelle et concordante des parties était de conclure un contrat de travail « en cascade », l’appelante ( = l’Employée) étant la seule employée des intimés ( = les Employeurs), charge pour elle de se faire seconder ou remplacer par des aides, dont l’identité était quasiment inconnue des intimés, de les instruire et de les rémunérer au moyen de son salaire.

Cependant, cette construction juridique a été déclarée insolite par le Tribunal fédéral dans sa jurisprudence du 28 mars 2011, y compris lorsque les parties ont convenu, comme en l’espèce d’un contrat « en cascade ». Ceci a pour conséquence que l’appelante ne dispose pas de la légitimation active pour se prévaloir de la rémunération due à ses aides, puisque celles-ci auraient dû être rémunérées par les intimés, lesquels auraient dû réduire en conséquence la rémunération allouée à l’appelante, sauf lorsque cette dernière était en congé-maladie ou en vacances puisqu’elle avait droit à son salaire durant ces périodes.

Cela étant, en rémunérant néanmoins ses aides et ce, même pendant ses propres périodes de maladie, l’appelante a géré l’affaire de ses employeurs, dans leur intérêt, agissant sans mandat au début, sa gestion ayant été par la suite ratifiée par les intimés, lesquels ont accepté la délégation du travail mise en place par l’employée et déclaré avoir été satisfaits du travail exécuté par l’appelante et ses aides. Il s’ensuit que l’appelante pourra obtenir le remboursement de la rémunération versée à ses aides, en application des arts. 402 al. 1 et 424 CO, mais après déduction, de sa propre rémunération, des heures qu’elle n’a pas effectuées, pour d’autres raisons que la maladie, et qui lui auraient été rétribuées à tort.

(CAPH/194/2017, consid. 2.1.3 et 2.2)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Heures supplémentaires, travail supplémentaire et moyens de preuve

Publié le 10 janvier 2018 par Me Philippe Ehrenström

IMG_5799Selon l’art. 321c al. 1 CO, qui règle les heures supplémentaires, si les circonstances exigent des heures de travail plus nombreuses que ne le prévoit le contrat ou l’usage, un contrat-type de travail ou une convention collective, le travailleur est tenu d’exécuter ce travail supplémentaire dans la mesure où il peut s’en charger et où les règles de la bonne foi permettent de le lui demander. L’employeur peut, avec l’accord du travailleur, compenser les heures de travail supplémentaires par un congé d’une durée au moins égale, qui doit être accordé au cours d’une période appropriée (al. 2). L’employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé en versant le salaire normal majoré d’un quart au moins, sauf clause contraire d’un accord écrit, d’un contrat-type de travail ou d’une convention collective (al. 3).

L’art. 321c CO s’applique aux cadres supérieurs dans la mesure où leur horaire a été expressément défini par le contrat.

Les parties peuvent déroger par écrit au système légal de rétribution et convenir que les heures supplémentaires accomplies à l’avenir ne seront pas rémunérées, ou seront rémunérées sans supplément. Un accord tacite n’entre donc pas en considération. L’exigence de la forme écrite répond au besoin de protéger le travailleur qui, sous l’effet de pressions de la part de son employeur ou craignant de perdre son emploi, ne fait pas valoir immédiatement son droit au paiement d’heures supplémentaires, une telle protection se révélant nécessaire en période de récession économique. La forme écrite est respectée notamment lorsque le contrat écrit de travail renvoie à un document annexe, tel qu’un règlement du personnel.

Selon la loi sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce (ci-après : LTr), applicable notamment aux entreprises privées (art. 1 al. 1 LTr) – mais non pas aux travailleurs qui exercent une fonction dirigeante élevée (art. 3 let. d LTr), lesquels, de par leur position et leur responsabilité et eu égard à la taille de l’entreprise, disposent d’un pouvoir de décision important, ou sont en mesure d’influencer fortement des décisions de portée majeure concernant notamment la structure, la marche des affaires et le développement d’une entreprise ou d’une partie d’entreprise (art. 9 OLT 1) – la durée maximale de la semaine de travail est de 45 heures pour les travailleurs occupés dans les entreprises industrielles ainsi que pour le personnel de bureau, le personnel technique et les autres employés, y compris le personnel de vente des grandes entreprises de commerce de détail (art. 9 al. 1 let. a LTr). Les « autres employés » comprennent notamment les salariés chargés pour l’essentiel de tâches dites cérébrales, tels que ceux occupés dans des centres de développement de programmes informatiques. Pour le travail supplémentaire, l’employeur versera au travailleur un supplément de salaire d’au moins 25 %, qui n’est toutefois dû aux employés de bureau, aux techniciens et aux autres employés, y compris le personnel de vente des grands établissements du commerce de détail, qu’à partir de la soixante et unième heure supplémentaire accomplie dans l’année civile (art. 13 al. 1 LTr). Le travail supplémentaire ne donne droit à aucun supplément de salaire lorsqu’il est compensé, avec l’accord du travailleur et dans un délai convenable, par un congé de même durée (art. 13 al. 2 LTr).

Le caractère impératif de l’art. 13 LTr exclut tout accord dérogatoire prévoyant par exemple que la rémunération pour le travail supplémentaire soit forfaitairement incluse dans le salaire de base ou que le travail supplémentaire serait compensé par d’autres prestations particulières, telles qu’une participation au résultat de l’entreprise, une gratification ou un bonus.

En résumé, à défaut de compensation par un congé de même durée avec l’accord du travailleur, la rétribution des heures supplémentaires, soit celles accomplies au-delà du temps de travail prévu par le contrat ou l’usage, par un contrat-type ou une convention collective, est réglée par l’art. 321c CO ; dès que les heures supplémentaires dépassent le maximum légal, elles constituent du travail supplémentaire et doivent impérativement faire l’objet d’une rétribution comprenant le salaire de base majoré de 25% selon l’art. 13 LTr et seulement à partir de la 61ème heure supplémentaire accomplie dans l’année civile pour la catégorie de travailleurs sus évoquée.

L’employeur a un intérêt évident à être informé de la nécessité d’effectuer des heures supplémentaires par rapport à la durée de travail initialement prévue afin de pouvoir, le cas échéant, prendre les mesures d’organisation nécessaires, ce dont le travailleur doit également être conscient. En conséquence, si l’employeur n’a pas connaissance de la nécessité d’effectuer des heures supplémentaires, et si, compte tenu des circonstances, il n’avait pas non plus de raison de le savoir, on peut admettre que le fait d’accepter sans réserve le salaire habituel revient à renoncer à une indemnité pour les heures supplémentaires effectuées.

Cependant, on ne peut reconnaître à l’employeur un intérêt à être immédiatement informé lorsque, selon les circonstances, il possède suffisamment d’éléments pour savoir d’emblée que la durée de travail convenue ne suffit pas à son employé pour accomplir les tâches qui lui ont été confiées. Dans les cas où l’employeur doit admettre, au moins sur le principe, que des heures supplémentaires au sens de l’art. 321c CO sont nécessaires, il peut ainsi s’organiser en conséquence et on peut attendre de lui qu’il se renseigne dans la mesure où il désire connaître le nombre d’heures supplémentaires effectuées. Ainsi, si l’employé peut partir de l’idée que son employeur connaît la nécessité d’effectuer des heures supplémentaires, il ne doit pas nécessairement les chiffrer concrètement lors de la première période de salaire. Bien plus, il est autorisé, dans une telle situation, à attendre, pour chiffrer ses heures supplémentaires, de savoir si et dans quelles proportions il aura besoin, à long terme, de plus de temps pour accomplir les tâches qui lui ont été confiées. Cela vaut en particulier lorsque la possibilité de compenser les heures supplémentaires dans le temps ou par des loisirs a été convenue. Sous réserve de l’abus de droit, il est possible de faire valoir la prétention en paiement des heures supplémentaires tant que court le délai de prescription.

Il incombe au travailleur de prouver qu’il a effectué les heures supplémentaires dont il demande la rétribution (art. 8 CC). S’il n’est pas possible d’établir le nombre exact d’heures effectuées, le juge peut, par application analogique de l’art. 42 al. 2 CO, en estimer la quotité. L’évaluation se fonde sur le pouvoir d’appréciation des preuves. Si l’art. 42 al. 2 CO allège le fardeau de la preuve, il ne dispense pas le travailleur de fournir au juge, dans la mesure raisonnablement exigible, tous les éléments constituant des indices du nombre d’heures accomplies. La conclusion selon laquelle les heures supplémentaires ont été réellement effectuées dans la mesure alléguée doit s’imposer au juge avec une certaine force.

Lorsque l’employeur n’a mis sur pied aucun système de contrôle des horaires et n’exige pas des travailleurs qu’ils établissent des décomptes, il est plus difficile d’apporter la preuve requise; l’employé qui, dans une telle situation, recourt aux témoignages pour établir son horaire effectif utilise alors un moyen de preuve adéquat.

(CAPH/206/2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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L’employeur qui paie l’impôt dû par ses employés : la SSR et la redevance

Publié le 9 janvier 2018 par Me Philippe Ehrenström

IMG_5382Quiconque met en place ou exploite un appareil destiné à la réception de programmes de radio et de télévision doit payer une redevance (redevance de radio-télévision, anciennement redevance de réception) selon les art. 68 et ss de la loi fédérale du 24 mars 2006 sur la radio et la télévision (LRTV ; RS 784.40).

C’est l’Organe suisse de perception des redevances de radio et de télévision (Billag SA) qui est chargé de percevoir la redevance de réception (art. 69d ss LRTV; art. 58 et 62 de l’ordonnance du 9 mars 2007 sur la radio et la télévision [ORTV; RS 784.401]. Le montant de la redevance est fixé par le Conseil fédéral, conformément à l’art. 68a LRTV, et vise essentiellement à financer l’offre de programmes de la Société suisse de radiodiffusion et télévision (SRG/ SSR ; art. 25 al. 3 let. b LRTV), dont le financement est principalement assuré par cette redevance (art. 34 LRTV). Ce n’est pas la SSR qui est créancière de la redevance, mais la Confédération.

La redevance de réception ne peut  être vue ni comme une taxe régalienne ni comme la contrepartie pour une autre prestation de services fournie par la Confédération. Elle est en fait une taxe étatique que la Confédération perçoit afin de pouvoir soutenir les diffuseurs financés par cette redevance, particulièrement la SSR. Elle est donc plutôt à qualifier d’impôt d’affectation ou de contribution publique sui generis.

L’impôt d’affectation est destiné à couvrir certaines dépenses particulières, mais il est prélevé auprès de tous les contribuables, par opposition à la charge de préférence qui ne frappe que ceux qui retirent un avantage de ces dépenses.

La redevance est comparable à la taxe de séjour: la collectivité publique prélève une taxe de séjour auprès d’un cercle déterminé de personnes et transmet le produit à une association touristique ou à l’office du tourisme afin que ces derniers puissent fournir certaines prestations dans l’intérêt public, prestations que les redevables de la taxe peuvent certes utiliser, mais n’y sont en aucune manière obligés, et dont des tiers peuvent également profiter.

La Convention collective de travail 2013 de la SSR (CCT), en vigueur depuis le 1er janvier 2013, devait arriver à échéance le 31 décembre 2016. La SSR et le Syndicat suisse des mass média (SSM) ont convenu de prolonger sa validité de deux ans, soit jusqu’au 31 décembre 2018, puis d’une année supplémentaire, jusqu’en janvier 2019.

L’art. 15 de la CCT prévoit ce qui suit :

Art. 15 Redevances de réception radio et télévision

Les redevances de réception radio et télévision sont prises en charge par la SSR au terme de la période d’essai, selon les règles ci-après : a) le personnel à plein temps a droit à la réception gratuite de la radio et de la télévision ; b) le personnel à temps partiel peut choisir entre la réception gratuite de la radio ou de la télévision ; les personnes qui ne communiquent pas leur choix sont exonérées de la redevance de réception de télévision.

En pratique, il semble que le montant des redevances des employés de la SSR pris en charge par celle-ci est payé directement à Billag par la SSR, ce qui paraît peu compatible avec le système de perception « par ménage » mis en place par la LRTV et son ordonnance.

Les nombreux journalistes et employés de la SSR qui, dans le cadre de la campagne contre l’initiative No Billag, défendent les bienfaits de la redevance au nom de grands principes idéaux, ne la paient donc pas ou que très partiellement. C’est ce qui s’appelle être solidaire avec l’argent des autres.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

(Sources: ATF 141 II 182 = RDAF 2016 II 548 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C_687/2016 du 17 novembre 2016 ; CCT SSR 2013 (https://www.impressum.ch/fr/mes-droits-cct/cct-ssr-2013/); Le Temps, 5 janvier 2018, version électronique : https://www.letemps.ch/suisse/2018/01/05/employes-ssr-restent-exemptes-redevance)
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Licenciement avec effet immédiat : faux timbrage, médias sociaux, interdiction de fumer

Publié le 5 janvier 2018 par Me Philippe Ehrenström

IMG_1899Le 5 décembre 2014, la direction du secrétariat général de l’Ordre judiciaire vaudois a signifié à l’employée, huissière cheffe à l’Office des poursuites de l’arrondissement de V._________ dans le canton de Vaud, son licenciement avec effet immédiat, par une lettre remise en mains propres. Cette lettre relatait les manquements reprochés à l’intéressée, soit un faux timbrage le 26 novembre 2014, le fait d’avoir fumé dans les locaux de l’administration lors de la verrée de départ du 28 novembre 2014, ainsi que la publication sur Facebook de la vidéo enregistrée ce soir-là où était brocardée la hiérarchie.

Sous le titre « Résiliation immédiate pour de justes motifs » l’art. 61 de la loi sur le personnel de l’Etat de Vaud (LPers-VD ; RS/VD 172.31) prévoit ceci:

1L’autorité d’engagement ou le collaborateur peut résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs. Sont notamment considérées comme tels, toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail.

2Les articles 337b et 337c CO s’appliquent à titre de droit cantonal supplétif.

Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat; lorsqu’il est moins grave, le manquement ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. Par manquement du travailleur, on entend en règle générale la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, mais d’autres incidents peuvent également justifier une résiliation immédiate. Ce qui est déterminant, c’est que les faits invoqués à l’appui du congé immédiat aient entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Savoir si le comportement incriminé atteint la gravité nécessaire dépend des circonstances du cas concret. Il est donc difficile d’établir un catalogue de comportements susceptibles de justifier un congé immédiat. Dans son appréciation, le juge doit notamment prendre en compte la position et la responsabilité du travailleur.

La juridiction d’appel, à la suite du Tribunal de Prud’hommes, a retenu que l’indication erronée du temps de travail ne procédait pas d’une erreur mais bien d’un acte volontaire. Toujours selon les constatations du jugement attaqué, la recourante (l’employée) savait que des fraudes au timbrage n’étaient pas tolérées au sein de l’office, et plus généralement de l’ordre judiciaire, dont elle faisait partie. Elle avait été avertie des conséquences de telles fraudes. Il ressort en outre des constatations du jugement attaqué que l’intéressée, dans sa fonction d’huissière-cheffe, avait des responsabilités importantes, notamment en matière de gestion du personnel. Elle avait en particulier pour mission d’organiser, de coordonner et de contrôler l’activité des collaborateurs du secteur, d’assumer la responsabilité de contrôle des opérations exécutées, ainsi que de veiller à la diffusion et au respect des règles, normes et directives. Aussi bien la recourante avait-elle délibérément abusé de la confiance inhérente à un système mis en place pour faciliter les missions extérieures des huissiers.

Sur la base de ces faits, la juridiction précédente considère que, si les motifs liés à la fumée dans les locaux de l’administration et à la vidéo postée sur le réseau social ne suffisaient pas, à eux seuls, à justifier un licenciement immédiat, ils doivent être pris en compte dans l’appréciation globale de la rupture du lien de confiance des relations entre l’employeur et l’employée. Compte tenu de l’ensemble des circonstances, la cour d’appel arrive à la conclusion que la continuation des rapports de travail ne pouvait pas être exigée de l’employeur. C’était donc à juste titre, selon elle, que la juridiction de première instance avait retenu l’existence d’un juste motif de licenciement immédiat.

L’indication volontairement inexacte du temps de travail introduit dans le système de timbrage représente une violation grave du devoir de fidélité de l’employé. Le point de savoir si un tel comportement justifie une résiliation immédiate des rapports de travail dépend de l’ensemble des circonstances, en particulier du caractère répété du manquement, de la durée des rapports de travail et du fait qu’il devait être connu du salarié qu’une fraude ou une manipulation dans ce domaine n’était pas tolérée.

En l’espèce, il est pour le moins douteux qu’une tricherie de timbrage qui se produit une fois au cours d’une durée d’environ quinze années des rapports de service puisse constituer – même pour un cadre et à l’aune de l’arbitraire – un juste motif de résiliation. Dans un arrêt 4C.114/2005, le Tribunal fédéral n’a pas retenu l’existence d’un juste motif de résiliation dans le cas d’un employé qui n’avait commis qu’une faute unique et qui, il est vrai, n’occupait pas une position de cadre. En revanche, dans une autre affaire, il a jugé que le fait de timbrer à plusieurs reprises une pause de midi plus courte que celle effectivement prise était propre à ébranler ou à détruire la confiance existant entre les parties, de telle sorte que la poursuite des relations de travail ne pouvait plus être exigée de la part de l’employeur. En l’occurrence, entraient en considération la position de cadre occupée par le salarié et le fait qu’il était informé de l’importance de la sanction prévue en cas de non-respect des consignes concernant le timbrage (arrêt 4C.149/2002 du 12 août 2002 consid. 1.3). De même, il a été jugé que le fait de transmettre des données fausses concernant la durée de cours donnés comme moniteur Jeunesse et Sport revenait à remplir les conditions d’un licenciement immédiat pour justes motifs. Raisonnant par analogie, le Tribunal fédéral a établi un parallèle avec un travailleur astreint à faire contrôler ses heures de travail au moyen d’une timbreuse et qui, systématiquement et sur une longue période, ne timbrait pas de manière honnête (arrêt 2A.72/2005 du 6 mai 2005 consid. 3.3 avec un renvoi à l’arrêt non publié 2P.29/1993 du 4 juin 1993).

Certes, les juges d’appel ont relevé, en l’espèce, que la tricherie s’inscrivait dans un contexte de nombreux éléments douteux constatés par des supérieurs de la recourante. Même si le licenciement immédiat ne pouvait être fondé sur ces fraudes antérieures, la confiance était à leurs yeux d’autant plus irrémédiablement rompue dans ce contexte de soupçons, qu’au premier contrôle concret de l’activité de la recourante une fraude effective avait été mise à jour.

La question soulevée plus haut peut toutefois demeurer indécise. Il en va de même du point de savoir si, comme le suggère la juridiction précédente, des soupçons antérieurs pourraient être pris en considération dans le contexte de la tricherie du 26 novembre 2014.

Il convient, en effet, de tenir compte du fait que presque immédiatement après l’épisode du timbrage, sont venus s’ajouter des manquements qui étaient objectivement et subjectivement suffisamment graves pour détruire le rapport de confiance entre employeur et travailleur, et justifier un licenciement immédiat et sans avertissement préalable. Le fait de publier sur Facebook un enregistrement vidéo dans lequel on voyait certains collaborateurs délibérément filmés en train de fumer dans les locaux, et la recourante ainsi qu’une de ses collègues se moquer d’un supérieur hiérarchique nommément désigné, tout en ironisant sur l’interdiction de fumer, est un manquement grave qui est de nature à entraîner une perte de confiance de la part de l’employeur. Au passage, on relèvera qu’en raillant de cette manière l’interdiction de fumer dans les locaux, cette vidéo tend à contredire la thèse de la recourante selon laquelle il existait à cet égard une tolérance de la part des supérieurs. A cela s’ajoute que d’autres fonctionnaires, régulièrement en contact avec le public, étaient reconnaissables sur la vidéo et qu’ils n’ont peut-être pas donné leur accord à une publicité qui pouvait se révéler gênante pour eux. Un tel comportement de la recourante doit être apprécié d’autant plus sévèrement au regard de la position hiérarchique qu’elle occupait.

En définitive, l’attitude de celle-ci, appréciée dans son ensemble, dénote une volonté de ne pas se plier aux injonctions et avertissements de l’employeur et un comportement irrespectueux à l’égard d’un supérieur, d’autant moins admissible que l’intéressée ne s’est pas moquée de celui-ci dans un cercle restreint mais au travers d’une publication sur un réseau social largement accessible et mise en ligne pendant plusieurs jours. Dans ces conditions, la juridiction précédente n’a pas fait une application arbitraire des art. 61 LPers et 337 CO (applicable au titre de droit cantonal supplétif). Même si elle a surtout mis l’accent sur la fraude au timbrage pour justifier sa décision, celle-ci n’est en tout cas pas arbitraire en son résultat.

Il s’ensuit le rejet des prétentions pécuniaires fondées sur un congé prétendument injustifié.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_800/2016 du 12 décembre 2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Litiges en matière de droit du travail (I) : conseils pratiques

Publié le 2 janvier 2018 par Me Philippe Ehrenström

IMG_4962Il est évidemment difficile de donner des conseils qui s’appliqueraient à toutes les situations et à toutes les personnes indistinctement en cas de litige avec un employeur en Suisse. Les conflits en matière de contrat de travail dépendent en effet des parties concernées, de leurs rapports, mais aussi des problématiques particulières en cause (licenciement, heures supplémentaires, mobbing, etc.) et mettent en œuvre des domaines du droit très différents (droit privé ou public, droit collectif, assurances, prévoyance, fiscalité, protection de la personnalité, protection des données, etc.)

Cela étant dit, après plus de vingt années de pratique, il est possible, je crois, de proposer quelques règles de conduite générale pour permettre au justiciable de s’orienter au début d’un conflit avec son employeur. Certaines seront, je l’espère, utiles à ceux qui liront ces lignes.

Règle no 1 : garder son calme. Il n’y a pas de moment où il est plus important de maîtriser ses nerfs, et où il est si difficile de le faire. La situation n’est pas sans rappeler certaines séparations conjugales. Il faudra bien se contrôler, toutefois, car un conflit avec l’employeur implique que tôt ou tard (et souvent beaucoup plus tôt qu’on ne le croit), il faudra prendre des décisions difficiles et qui engagent l’avenir. Doit-on demander un certificat de travail intermédiaire ? Contester une évaluation ? Réclamer une rémunération que l’on estime due ? Etc. etc. L’employeur, surtout s’il a un service de ressources humaines, a l’habitude de ce genre de situation, l’employé pas (à moins d’avoir eu une vie professionnelle mouvementée !) Il est donc très facile de tirer parti du stress et de l’émotion ressentis par l’employé pour le mener à accepter des choses qui ne seraient pas forcément en sa faveur.

Règle no 2 : se faire assister. Les questions à résoudre en cas de litige avec l’employeur peuvent s’avérer complexes, et tisser des rapports délicats entre plusieurs domaines du droit. Or on croit souvent qu’il est difficile et couteux de trouver des conseils et de l’assistance de la part de professionnels. Ce n’est pas le cas. Des conseils juridiques sont en effet prodigués aisément par des syndicats, des associations professionnelles, des permanences juridiques d’ordres des avocats cantonaux et (également) par des avocats versés dans le domaine [dont l’auteur de ces lignes]. Il suffit de se renseigner. Et, très souvent, une consultation ou un conseil ponctuel permettent de voir clair et d’avancer, sans compter la possibilité d’une assistance plus soutenue ou d’un suivi.

Règle no 3 : se faire suivre. Il faut être clair, les situations de conflit professionnel sont extrêmement stressantes. Il n’est dès lors pas rare que cela se traduise par divers problèmes physiques ou psychiques, d’intensité et de gravité variables, que l’on choisit de traiter (ou non). La préservation de sa propre santé est donc un aspect essentiel, et doit faire l’objet d’un dialogue responsable et constructif avec son médecin traitant. Les situations de burn out, par exemple, sont sérieuses et nécessitent souvent des arrêts de travail conséquents et souvent contestés par les assurances perte de gain. Il en va de même des conséquences du harcèlement psychologique ou sexuel. Il faut donc aussi s’écouter et savoir ne pas se mettre en danger.

Règle no 4 : ne pas traîner. Evitez à tout prix la procrastination ! Le temps arrange rarement les affaires. En général, s’il y a une situation de conflit, c’est qu’il y a un historique, des relations difficiles ou tendues entre certaines personnes, des difficultés récurrentes, etc. Il est donc souvent illusoire de penser que ne rien faire améliorera les choses. A cela s’ajoute que plus le temps s’écoule, dans ce genre de situation, plus il est difficile de négocier un « départ » amiable, un reclassement, etc. Il ne sert dès lors à rien d’attendre le licenciement pour chercher des conseils et agir.

Règle no 5 : établir des priorités. C’est une des choses les plus difficiles à faire, mais une des plus nécessaire. Que voulez-vous, au fond, obtenir comme résultats dans la situation de litige qui est la vôtre ? Conserver votre travail ? Vous faire muter ? Pourquoi pas, mais encore faut-il que cela soit possible, et les attentes, souvent, ne sont guère raisonnables en ce domaine. Rompre avec l’employeur de manière négociée ? C’est souvent plus utile et plus efficace, mais encore faut-il savoir s’y prendre. Et que réclamer ? On pense souvent indemnités, alors que le certificat de travail est probablement l’enjeu principal de toute rupture des relations de travail. Bref, en relativement peu de temps, et sans attendre que les événements et les propres décisions prises par l’employeur limitent vos choix, il va falloir arbitrer entre plusieurs possibilités, et parfois savoir choisir la moins mauvaise.IMG_4866

Et surtout bon courage!

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Meilleurs vœux 2018 de droitdutravailensuisse.com!

Publié le 1 janvier 2018 par Me Philippe Ehrenström

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Le site https://droitdutravailensuisse.com vous présente tous ses vœux pour l’année 2018!

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Travailler après la retraite?

Publié le 28 décembre 2017 par Me Philippe Ehrenström

IMG_6390En Suisse, l’âge légal de la retraite est de 65 ans pour les hommes et de 64 ans pour les femmes. Le fait d’atteindre cet âge légal entraîne souvent les problématiques suivantes: cotisations sociales des travailleurs continuant à travailler nonobstant la retraite, fin du contrat de travail en raison de l’atteinte de l’âge légal de la retraite et modification des rapports contractuels.

Les personnes qui ont atteint l’âge ouvrant droit à une rente de vieillesse de l’AVS sont tenues de verser des cotisations AVS/AI aussi longtemps qu’elles exercent une activité lucrative, donc y compris après l’âge de la retraite si elles continuent à travailler  (art. 3 al. 1 de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS ; RS 831.10)). Elles bénéficient toutefois d’une franchise et ne doivent payer des cotisations que sur la partie du revenu de l’activité lucrative supérieure à cette franchise (art. 4 al. 2 let. b LAVS ; art, 6 quater al. 1 du règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants (RAVS ; RS 831.101)). Les cotisations des personnes exerçant une activité dépendante ayant accompli leur 64e année pour les femmes et leur 65e année pour les hommes ne sont donc perçues auprès de chaque employeur que sur la part du gain qui excède 1400 francs par mois ou 16 800 francs par an (ibid.) La franchise s’applique à partir du mois civil qui suit l’achèvement de la 64e année pour les femmes et de la 65e année pour les hommes. Les employeurs peuvent choisir entre la franchise mensuelle ou annuelle : dans la 1ère hypothèse, ils déduisent du salaire mensuel le montant de 1400 francs, dans la 2e ils déduisent 16800 francs du salaire annuel.

Les personnes qui ont atteint l’âge légal de la retraite mais qui exercent toujours une activité lucrative ne doivent par contre plus payer de cotisations à l’assurance-chômage obligatoire (art. 2 al. 2 let. c de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (Loi sur l’assurance-chômage, LACI ; RS 837.0)).

Les obligations de l’employeur, et les droits de l’employé, ne sont pas modifiés par l’âge de la retraite pour ce qui est de l’assurance accident. Par contre, les contrats d’assurance réglementant la perte de salaire en cas de maladie contiennent fréquemment des clauses limitant ou excluant la couverture des personnes ayant l’âge de la retraite. Dans cette dernière hypothèse, le travailleur aurait toutefois toujours droit à son salaire selon l’échelle applicable (échelle bernoise en Suisse romande) et ses années de service en cas d’incapacité de travail non fautive.

S’agissant du 2ème pilier, l’obligation d’être assuré cesse notamment à l’âge ordinaire de la retraite (art. 10 al. 2 let. a de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP ; RS 831.40)). La possibilité de partir à la retraite de manière anticipée n’existe que si le règlement de la caisse de pensions le prévoit expressément et aux conditions fixées par celle-ci. L’art. 13 al. 2 LPP permet également le maintien de l’assurance au-delà de l’âge réglementaire, assorti ou non d’une obligation de payer les cotisations, tant que l’assuré exerce toujours une activité lucrative. Le paiement de cotisation LPP repose dès lors exclusivement sur le règlement.

Le fait d’atteindre l’âge de la retraite met-il fin au contrat de travail ?

Non : l’atteinte de l’âge légal (LAVS) ou réglementaire (Règlement de la caisse de pension LPP) de la retraite ne met pas une fin automatique au contrat de travail, à moins que celui-ci ou le règlement du personnel ne le précise.

La durée maximale des rapports de travail peut ainsi figurer dans un règlement du personnel pour autant que le règlement constitue une base contractuelle. Dans ce cas, lorsque la limite fixée par le règlement est atteinte le contrat de travail prend automatiquement fin sans que le contrat n’ait à être résilié. Un règlement – valablement intégré au contrat de travail – peut ainsi prévoir la mise à la retraite automatique des travailleurs atteignant un certain âge.

Dans la pratique, l’emploi de travailleurs ayant atteint l’âge de la retraite peut se présenter essentiellement de deux manières différentes :

Hypothèse no 1 : le travailleur fournit ses services à un employeur, il atteint l’âge de la retraite mais (i) le contrat de travail et/ou le règlement du personnel ne contiennent pas de clause mettant fin au contrat de travail et (ii) l’employeur souhaite continuer à s’adjoindre les services de l’employé. C’est donc la continuation de rapports de travail existants, avec cette précision que l’intéressé a atteint l’âge de la retraite.

Dans cette hypothèse, le contrat de travail n’est pas modifié du simple fait que l’employé atteint l’âge de la retraite. L’évènement a toutefois des conséquences sur les cotisations sociales prélevées sur le salaire comme nous l’avons vu ci-dessus, mais tous les autres termes et conditions du contrat demeurent inchangés et ne peuvent être modifiés que d’entente entre les parties ou par le biais d’une résiliation des rapports de travail. En particulier, l’ancienneté, si importante dans toute une série de calculs et de droit, demeure, le travailleur qui bénéficie d’une grande ancienneté bénéficie toujours des privilèges découlant de son âge et de ses années de service, etc. Les parties, dans ce contexte, devront s’accorder dans le cadre d’un avenant au contrat de travail si elles entendent modifier celui-ci.

Hypothèse no 2 : le travailleur ne fournit pas ses services au même employeur, et/ou les rapports de travail avec son dernier employeur ont effectivement et réellement cessés. Cela étant, le travailleur, pour de multiples raisons, entend déployer une activité salariée, généralement à temps partiel ou très partiel. L’employeur, de son côté, trouve un intérêt à employer à temps partiel, des travailleurs expérimentés et fiables pour des activités d’appoint, des dépannages, des projets particuliers, des remplacements, etc. De tels rapports de travail peuvent se tenir dans des activités très diverses, avec des niveaux de responsabilités très différents, de la caissière d’un « dépanneur » ouvert le dimanche jusqu’aux prestations d’un ingénieur spécialisé.

La pratique règlemente malheureusement souvent la situation du collaborateur ayant atteint l’âge de la retraite, et dont on souhaite continuer à s’adjoindre les services, de manière aventureuse, soit en imposant ex abrupto des relations de travail modifiées à un collaborateur actuel, soit en insistant pour que les services soient rendus dans le cadre d’un contrat de consultant.Dans le 1er cas, il convient de répéter que l’atteinte de l’âge de la retraite ne met pas fin au contrat de travail en l’absence de dispositions contractuelles ou réglementaires à ce propos. L’employeur ne saurait donc modifier unilatéralement les termes d’un tel contrat de travail. Dans le 2e cas, le contrat de consultant est très souvent un contrat de travail dissimulé, soit parce que, dans les faits, l’employé continue à travailler et à obéir au même employeur, soit parce que l’indépendance économique et/ou en terme de clientèle fait défaut dans le cas d’espèce. Dans les deux cas cependant, l’employeur s’expose à de mauvaises surprises en cas de litige subséquent ou en cas de requalification des relations contractuelles par les assurances sociales notamment.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Déductibilité des frais de déplacement : véhicule privé ou transports publics ?

Publié le 22 décembre 2017 par Me Philippe Ehrenström

Route et nuagesEn droit fédéral comme en droit cantonal, peuvent être déduits du revenu les frais de déplacement nécessaires entre le domicile et le lieu de travail. Ces frais sont estimés forfaitairement. Le contribuable peut toutefois justifier de frais plus élevés (art. 26 al. 1 let. a et al. 2 LIFD, dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2015 applicable à la période fiscale litigieuse 2015; art. 30 al. 1 let. a et al. 2 LI).

Aux termes de l’art. 5 de l’ordonnance du 10 février 1993 du Département fédéral des finances sur la déduction des frais professionnels des personnes exerçant une activité lucrative dépendante en matière d’impôt fédéral direct (RS 642.118.1; ci-après: l’ordonnance), dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2015 (RO 1993 1363), en cas d’utilisation d’un véhicule privé, le contribuable peut déduire, au titre des frais nécessaires à l’acquisition du revenu, les dépenses qu’il aurait eues en utilisant les transports publics (al. 2). S’il n’existe pas de transports publics, ou si l’on ne peut raisonnablement exiger du contribuable qu’il les utilise, ce dernier peut déduire les frais d’utilisation d’un véhicule privé d’après les forfaits de l’art. 3 de l’ordonnance. La justification de frais professionnels plus élevés est réservée (al. 3).

Selon la jurisprudence, on ne peut raisonnablement exiger du contribuable qu’il utilise des transports publics, notamment lorsque l’intéressé est infirme ou en mauvaise santé, lorsque la prochaine station de transport public est très éloignée du domicile ou du lieu de travail, lorsque le début ou la fin de l’activité lucrative a lieu à des heures qui ne sont pas compatibles avec l’horaire des transports publics, ou si le contribuable dépend d’un véhicule pour l’exercice de sa profession (TF 2C_477/2009 du 8 janvier 2010 consid. 3.3; 2C_445/2008 du 26 novembre 2008 consid. 5.3, in: RDAF 2008 II 528; 2A.479/1995 du 14 mai 1996 consid. 2b). Le gain de temps substantiel – ou à l’inverse, le temps qui est perdu – peut également être pris en considération comme critère pour savoir si l’utilisation des transports publics pourrait être exigée ou non lorsqu’il s’agit d’admettre la déduction éventuelle des frais d’un véhicule privé (arrêt FI.2015.0037 du 25 mai 2016 consid. 4b et les références citées; ég. Richner/Frei/Kaufman/Meuter, Handkommentar zum DBG, 3ème éd., Zurich 2016, n. 123 ad art. 26 LIFD).

Lorsqu’un contribuable veut faire valoir qu’on ne peut raisonnablement exiger de lui qu’il utilise un moyen de transport public, il lui incombe de prouver que tel est bien le cas (TF 2C_343/2011 du 25 octobre 2011 consid. 3.3; cf. aussi TF 2C_461/2015 du 12 avril 2016 consid. 5).

Dans le cas d’espèce, le recourant revendique au titre de frais de transport la déduction des frais d’utilisation de son véhicule privé selon le forfait applicable. Il soutient que l’on ne peut raisonnablement exiger de sa part qu’il utilise les transports publics. Il invoque le gain de temps réalisé. Selon le calculateur d’itinéraire en ligne google.maps, le trajet en transports publics entre le domicile du recourant et son lieu de travail, pour un départ entre 6h et 7h, dure entre 1h01 et 1h20 selon les correspondances choisies et implique trois à quatre moyens de transport différents (un ou deux bus, ainsi que deux trains), ce qui apparaît acceptable et plutôt courant pour des travailleurs pendulaires. La durée du trajet de retour est plus ou moins équivalente. Certes, comme le relève le recourant, en 2015, il n’y avait que deux correspondances par heure au lieu de trois sur la ligne « ******** ». Aucune pièce n’établit en revanche que le trajet était globalement plus long. A cela s’ajoute que, compte tenu de la densité du trafic sur l’A1 aux heures de pointes, le gain de temps réalisé par le recourant en utilisant son véhicule privé se révèle en définitive peu important (selon le calculateur en ligne google.maps, le trajet est compris entre 35 et 45 minutes à l’aller et entre 35 et 55 minutes au retour). Il n’est en tout cas pas significatif au point que cette option doive s’imposer de manière objective et raisonnable (cf., pour un cas similaire, arrêt FI.2015.0117 du 29 février 2016 consid. 4a).

Le recourant fait valoir encore qu’en utilisant les transports publics au lieu de son véhicule privé, il serait dans l’impossibilité d’effectuer ses heures contractuelles de travail, compte tenu des cours qu’il suivait le soir à Lausanne, à la Haute école pédagogique (HEP), pour la préparation d’un brevet fédéral. Il ne ressort pas de l’attestation de son employeur du 15 juin 2016 que cette formation était une condition à l’obtention du poste. Le lien entre la formation suivie et l’activité lucrative du recourant n’est dès lors pas établi. De toute manière, comme le relève l’autorité intimée, la HEP est bien desservie par les transports publics. Compte tenu du trafic sur l’A1 et en ville de Lausanne entre 17h et 18h, le gain de temps réalisé en utilisant un véhicule privé n’est ainsi pas significatif. Par ailleurs, les cours n’étaient pas dispensés chaque soir. Enfin, le simple fait de devoir emporter des supports de cours n’est pas déterminant (cf. dans ce sens, arrêt FI.2015.0117 du 29 février 2016 consid. 4b). En définitive, il apparaît que le choix du recourant d’effectuer le trajet entre son domicile et son lieu de travail en véhicule privé relève de la pure convenance personnelle.

Au regard de ces éléments, l’autorité intimée n’a pas violé le droit, ni abusé de son pouvoir d’appréciation en limitant la déduction revendiquée au coût de l’abonnement général pour les transports publics.

(FI.2017.0051, CDAP, 10.11.2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Licenciement abusif: surcharge de travail et mesures prises par l’employeur

Publié le 20 décembre 2017 par Me Philippe Ehrenström

IMG_4234L’appelant (= l’employé) reproche au Tribunal de ne pas avoir retenu qu’il avait fait l’objet d’un licenciement abusif.

Selon l’art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties; en droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit fondamental de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité (notamment) par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO).

L’art. 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation est abusive; cette liste n’est toutefois pas exhaustive et une résiliation abusive peut aussi être admise dans d’autres circonstances (autres motifs de licenciement abusif). Il faut cependant que ces autres situations apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés par l’art. 336 CO. Ainsi, un congé peut être abusif en raison de la manière dont il est donné, parce que la partie qui donne le congé se livre à un double jeu, lorsqu’il est donné par un employeur qui viole les droits de la personnalité du travailleur, lorsqu’il y a une disproportion évidente des intérêts en présence ou lorsqu’une institution juridique est utilisée contrairement à son but.

S’agissant des cas de congés abusifs prévus spécialement par la loi, l’art. 336 al. 1 let. d CO prévoit notamment que le congé est abusif lorsqu’il est donné parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail. Pour que cette disposition soit applicable, il faut que l’autre partie ait eu la volonté d’exercer un droit. Il faut encore qu’elle ait été de bonne foi, même si sa prétention, en réalité, n’existait pas. Cette norme ne doit cependant pas permettre à un travailleur de bloquer un congé en soi admissible ou de faire valoir des prétentions totalement injustifiées.

Quand l’employeur résilie le contrat de travail d’un employé parce qu’il s’est plaint d’une atteinte à sa personnalité, le congé est abusif (cf. art. 336 al. 1 let. d CO). Par ailleurs, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, lorsque le caractère difficile d’un travailleur engendre une situation conflictuelle dans l’entreprise, l’employeur ne peut licencier ce travailleur qu’après avoir introduit sans succès les mesures que l’on pouvait attendre de lui en vue d’améliorer la situation. Si l’employeur omet ces mesures ou se contente de démarches insuffisantes et qu’il procède au licenciement, il viole son obligation de protéger la personnalité du travailleur concerné, et le licenciement est alors abusif. Dans ces diverses hypothèses, le travailleur licencié peut solliciter le paiement de l’indemnité prévue à l’art. 336a CO, en ayant pris soin de respecter les règles de procédure prescrites à l’article 336b CO.

Une surcharge de travail liée à un manque chronique de personnel peut également constituer une violation par l’employeur de son devoir de protéger et de respecter la personnalité de ses employés. Il résulte de l’expérience courante de la vie qu’un employé soumis durant des années à une surcharge de travail et maintenu dans l’incertitude de son avenir professionnel est susceptible de tomber en dépression pendant plusieurs mois. Une atteinte de cette nature à la santé correspond à la notion de « tort considérable » donnant droit à une indemnité pour tort moral.

En l’espèce, il ressort du dossier que le développement du site de I______, dans lequel l’appelant s’est beaucoup investi, a généré des tensions et des rivalités avec les fondateurs historiques de C______. A la fin 2008, l’appelant a fait état de son état d’épuisement à K______, laquelle avait œuvré à l’amélioration de la situation notamment par le recours à des consultants, qui s’est avéré vain. Il a vendu ses parts dans la société et a signé un nouveau contrat de travail.

Le développement du site de I______ s’est poursuivi, le nombre de patients a augmenté, de sorte que la charge de travail était très importante. Selon le témoin Q______, les journées commençaient à 7h et se terminaient à 21h, moyennant une pause de 20 minutes à midi. Selon celle-ci, l’appelant partait avant elle. Celui-ci allègue avoir eu des journées commençant à 7h et se terminant parfois après 22h. Les quelques courriels qu’il a envoyé à l’intimée, versés à la procédure, l’ont en effet été après 19h, jusque tard dans la soirée. L’aide apportée par P______ pour la radiologie Z______ est, à l’inverse, allée en diminuant, celle-ci développant sa patientèle en XX______ (témoin Q______). A cela s’est ajoutée, en septembre 2013, l’annonce du départ de trois radiologues, de manière échelonnée durant le premier semestre 2014, dont deux assuraient une partie de l’imagerie Z______ (en tout 457 CT et 361 US de janvier à novembre 2013). Enfin, l’appelant a consacré une partie de son temps entre septembre 2013 et juin 2014 au suivi du chantier de l’installation d’une nouvelle IRM à I______.

Cela étant, les jours travaillés par l’appelant entre 2011 et 2014 n’ont pas sensiblement varié. S’il est vrai que le chiffre d’affaires qu’il a généré a constamment augmenté, cela ne peut suffire à démontrer, sans autres indications et affinements, une augmentation dans la même mesure de sa charge de travail.

Au vu de tous ces éléments, la Cour retient que la charge de travail de l’appelant était extrêmement importante, et que celle-ci a nécessairement augmenté avec le développement, au demeurant recherché et auquel l’appelant a contribué, de la Clinique de I______. Il convient cependant de relever, comme l’a fait le Tribunal, que la rémunération de l’appelant était à l’avenant, et que les horaires qu’il effectue dans son nouvel emploi restent lourds, mais néanmoins usuels chez des médecins très qualifiés (témoin N______).

Il n’y a pas lieu de déterminer plus avant l’importance de la charge de travail de l’appelant. En effet, admettre une surcharge réelle de l’appelant ne suffirait cependant pas encore à fonder ses prétentions, comme il sera démontré ci-après.

L’appelant a régulièrement fait part à son employeur des difficultés qu’il rencontrait dans son travail, en particulier de sa charge de travail importante. Contrairement à ce qu’il soutient, l’intimée a toujours répondu à ses préoccupations et pris différentes mesures en vue d’améliorer la situation.

Malgré tous les engagements et mesures pris par l’employeur, l’appelant a continué d’évoquer sa surcharge de travail, faisant valoir que ceux-ci étaient insuffisants. Il ressort du courrier du 13 octobre 2014, qu’il n’a jamais envoyé à son destinataire, que son salut ne viendrait que de l’engagement d’un radiologue spécialisé dans le même domaine que lui avec lequel il pourrait travailler en binôme quelques jours par semaine, solution que l’intimée ne partageait pas.

C’est dans ce contexte qu’est intervenue la décision de l’intimée de licencier l’appelant. Il ne saurait dès lors être considéré qu’il s’agit d’un congé-représailles.

Il sied encore de relever que les nombreuses sollicitations dont l’appelant était l’objet tenaient à ses compétences reconnues et ne provenaient pas de l’intimée. Il tenait à s’occuper personnellement des dossiers et se montrait très disponible, pour maintenir son réseau, ce qui a évidemment largement contribué à sa charge importante de travail. Il ne souhaitait pas être remplacé, de sorte qu’on voit mal quelles mesures auraient pu le satisfaire, si ce n’est, peut-être, une organisation et un développement différents du service dont l’intimée ne voulait pas.

Enfin, et de manière plus générale, dans le cadre du développement du site de I______, auquel l’appelant a largement contribué dès son engagement initial en 2004, des tensions et des incompréhensions ont vu le jour, les stratégies et visions futures des uns et des autres apparaissant différentes. Il en est résulté un sentiment de non reconnaissance des efforts accomplis, accentué par la non prise en compte de la stratégie voulue par l’appelant au profit d’autres mesures, pourtant concrètes.

En conclusion, l’intimée n’a pas violé son obligation de diligence à l’encontre de l’appelant, en le contraignant à des horaires inacceptables, et en ne prenant pas les mesures qui s’imposaient pour protéger sa santé. Au contraire, l’intimée a régulièrement pris des mesures en vue d’améliorer une situation décrite comme difficile par l’appelant. Cependant, elle a agi à sa manière, sans suivre les désirs de l’appelant, lesquels ne correspondaient pas à la stratégie de développement qu’elle envisageait. Les mesures prises étaient toutefois adéquates, de sorte qu’il n’est pas démontré que l’appelant a été licencié, afin de l’empêcher de faire valoir des prétentions légitimes. Le licenciement s’inscrit bien dans la restructuration de l’intimée, à laquelle l’appelant n’a jamais adhéré, puisqu’il en préconisait une différente. Le licenciement n’est pas abusif, et le jugement sera confirmé.

(CAPH/171/2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Indemnité de départ et indemnité chômage en cas d’insolvabilité

Publié le 13 décembre 2017 par Me Philippe Ehrenström

IMG_6479Selon l’art. 51 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (Loi sur l’assurance-chômage, LACI ; RS 837.0), les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d’un employeur insolvable sujet à une procédure d’exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité notamment lorsqu’une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu’ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui (let. a). Selon l’art. 52 al. 1 LACI, l’indemnité en cas d’insolvabilité couvre les créances de salaire portant sur les quatre derniers mois au plus d’un même rapport de travail, jusqu’à concurrence, pour chaque mois, du montant maximum selon l’article 3 al. 2.

Les dispositions des art. 51 ss LACI ont introduit une assurance perte de gain en cas d’insolvabilité d’un employeur, destinée à combler une lacune dans le système de protection sociale. Pour le législateur, le privilège conféré par la LP aux créances de salaire (art. 219 LP) ne donnait en effet pas une garantie suffisante au travailleur, si bien qu’il était nécessaire de lui assurer la protection par le droit public, à tout le moins pendant une période limitée et déterminée. Il s’est donc agi de protéger des créances de salaire du travailleur pour lui assurer les moyens d’existence et éviter que des pertes ne le touchent durement dans son existence.

Selon la jurisprudence, l’indemnité en cas d’insolvabilité ne couvre que des créances de salaire qui portent sur un travail réellement fourni (ATF 137 V 96 consid. 6.1; 132 V 82 consid. 3.1.). Par exemple, elle ne peut être octroyée pour des prétentions en raison d’un congédiement immédiat et injustifié du travailleur ou pour des indemnités de vacances qui n’ont pas été prises.

La cour cantonale considère que l’indemnité de départ octroyée à l’Employé lors de la fin des rapports de travail n’est pas une créance ouvrant droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité, faute de pouvoir être rattachée à une prestation de travail effective. En outre, la créance sort du cadre temporel défini par l’art. 52 al. 1 LACI (quatre derniers mois du rapport de travail, respectivement du rapport de travail qui a précédé la faillite).

Le recourant soutient au contraire que l’indemnité en cause est destinée à récompenser (après coup) un travail fourni, à la différence de l’indemnité punitive en cas de résiliation immédiate et injustifiée des rapports de service. Elle remplit la condition temporelle exigée par l’art. 52 al. 1 LACI. Le recourant remet aussi en cause la jurisprudence susmentionnée en ce sens qu’elle limite le droit à l’indemnité aux créances de salaire pour un travail fourni. Il invoque enfin la Convention OIT no 173 concernant la protection des créances des travailleurs en cas d’insolvabilité de leur employeur du 25 juin 1992, entrée en vigueur pour la Suisse le 16 juin 1996 (RS 0.822.727.3).

La Suisse a ratifié l’ensemble de cette convention, avec une réserve toutefois, aux termes de laquelle elle entend faire usage de la possibilité d’exclusion prévue au titre de l’art. 4, par. 2 et 3, de la convention, plus spécialement pour les personnes ayant occupé une position assimilable à celle d’un employeur (Message sur la convention et la recommandation adoptées en 1992 par la Conférence internationale du Travail lors de sa 79 e session du 11 mai 1994, FF 1994 III 481, 485). Selon l’art. 12 let. d de la convention, invoqué par le recourant, les indemnités de départ dues aux travailleurs à l’occasion de la cessation de leur relation d’emploi font partie des « Créances protégées par une institution de garantie » énumérées à l’art. 12. Dans son message précité, le Conseil fédéral relevait à ce propos que la législation suisse ne s’opposait pas à la couverture des indemnités dues à ce titre (Message précité, p. 488).

La question de savoir ce qu’il en est de l’indemnité litigieuse, tant au regard du droit interne que sous l’angle de la convention invoquée, peut toutefois demeurer indécise. Les premiers juges ont en effet fondé leur décision sur une motivation alternative, jugeant que la demande du recourant devait de toute façon être rejetée au motif que celui-ci n’avait pas satisfait à son obligation de réduire le dommage en introduisant très tardivement sa requête en conciliation contre son ancien employeur.

Le Tribunal fédéral consacre cette motivation alternative, et n’examine notamment pas l’indemnité en cause sous l’angle de la convention de l’OIT no 173.

Dommage.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_749/2016 du 22 novembre 2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon-les-Bains

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