Obligation de transmettre le certificat de salaire des directeurs d’EMS

Publié le 19 mars 2018 par Me Philippe Ehrenström

Le 26 avril 2017, le Conseil d’Etat a adopté un règlement modifiant le RCCMS. Ce règlement, publié dans la Feuille des avis officiels du 16 mai 2017, porte sur la modification de l’art. 7 RCCMS, et emporte comme modification que les établissements et les entités concernés doivent adresser sous pli séparé au chef du SASH le certificat de salaire du directeur, tel que fourni par l’administration cantonale des impôts (art. 7 al. 2 RCCMS).

Divers requérants demandent à la Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal vaudois l’annulation de cette nouvelle disposition.

La Cour examine si l’obligation prévue par l’art. 7 al. 2 RCCMS de remettre au chef du SASH le certificat de salaire des directeurs et directrices des EMS porte atteinte à la sphère privée de ces personnes et, dans l’affirmative, si cette obligation repose sur une base légale suffisante, poursuit un but d’intérêt public et respecte le principe de la proportionnalité. Cette question sera examinée sous l’angle du droit fiscal et du droit du travail.

Le droit au respect de la sphère privée au sens de l’art. 13 al. 1 Cst., garantit notamment le droit de toute personne au respect de sa vie privée et familiale; il protège l’identité, les relations sociales et les comportements intimes de chaque personne physique, l’honneur et la réputation, ainsi que, notamment, toutes les informations se rapportant à une personne qui ne sont pas accessibles au public. L’art. 13 al. 2 Cst. détaille l’une des composantes de ce droit; il prémunit le citoyen contre l’emploi abusif de données qui le concernent et qui ne sont pas accessibles au public. Le Tribunal fédéral a laissé indécise la question de savoir si l’indication du revenu et de la fortune du contribuable, dans le cadre d’une audience publique qu’il a tenue, portait atteinte à la sphère privée du contribuable concerné (ATF 137 II 371 consid. 6. 1). Les garanties de l’art. 13 al. 2 Cst. sont concrétisées par la législation applicable en matière de protection des données (loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD; RS 325.1) ; loi vaudoise du 11 décembre 2007 sur la protection des données (LPrD; RSV 172.65)).

Les déclarations d’impôt et leurs annexes sont établies sur des formulaires uniformes dans toute la Suisse (art. 71 al. 3 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes – LHID; RS 641.14). Parmi ces formulaires au sens de l’art. 71 al. 3 LHID figure le certificat de salaire, qui doit être établi par l’employeur à l’intention de l’employé contribuable, qui le remet à l’autorité de taxation (art. 125 al. 1 let. a LIFD, mis en relation avec l’art. 127 al. 1 let. a de la même loi; art. 175, 176 al. 1 et 177 al. 1 let. a LI). Ce formulaire indique le salaire brut, les prestations salariales accessoires, les prestations en capital, les droits de participation, les indemnités des membres de l’administration, les cotisations sociales, le salaire net, la retenue de l’impôt à la source et les allocations pour frais professionnels.

Les personnes chargées de l’exécution de la législation fiscale sont tenus au secret, y compris les délibérations des autorités; elles refusent aux tiers la consultation des dossiers fiscaux; est réservée l’obligation de renseigner, dans la mesure où elle est prévue par une disposition légale fédérale ou cantonale (art. 39 al. 1 LHID, 110 LIFD, 157 LI). Par « personnes chargées de l’exécution de la législation fiscale », on entend toutes les personnes physiques et les autorités concourant, de près ou de loin, à quelque titre que ce soit, à la mise en œuvre de la loi fiscale. La violation du secret fiscal équivaut, pour son auteur, à une violation du secret de fonction au sens de l’art. 320 du Code pénal suisse (CP; RS 311.0. Sont couverts par le secret fiscal tous les faits portés à la connaissance de l’autorité de taxation (ou l’autorité de recours) dans l’exercice de leur fonction fiscale. Cela comprend les informations, renseignements, attestations et autres documents produits par le contribuable ou des tiers (qu’il s’agisse de personnes privées ou d’autres autorités) à l’intention des autorités fiscales, notamment dans la procédure de taxation.

Le certificat de salaire, comme annexe à la déclaration d’impôt, entre dans le cercle des données protégées par le secret fiscal. Le Département ne pourrait en exiger la remise, par l’Administration cantonale des impôts, que si une loi formelle l’autorisait expressément. Or tel n’est pas le cas. L’obstacle de ce secret est la raison pour laquelle l’art. 7 al. 2 RCCMS ne prévoit pas que l’autorité fiscale remet le certificat de salaire des contribuables au Département, mais impose cette obligation à l’employeur des directeurs et directrices des EMS privés reconnus d’intérêt public.

Selon l’art. 328 du Code des obligations (CO; RS 220), l’employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur. Le salaire constitue un élément de la personnalité des employés dont la confidentialité est protégée par l’art. 328 CO. En vertu de l’art. 328b CO, l’employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution de son contrat de travail. En outre, les dispositions de la loi fédérale sur la protection des données sont applicables.

Les données salariales portant sur un travailleur identifié ou identifiable sont des données personnelles au sens de la législation sur la protection des données dont le traitement par l’employeur constitue en principe une atteinte à la personnalité du travailleur. Entre les mains de l’autorité fiscale, le certificat de salaire est une donnée personnelle au sens de l’art. 3 let. a LPD. En revanche, les données détenues par le fisc au sujet du revenu et de la fortune imposables du contribuable ne constituent pas des données sensibles, au sens des art. 3 let. c LPD et 4 al. 1 ch. 2 LPrD (ATF 124 I 176 consid. 5c/cc p. 179).

Au vu de ce qui précède, la transmission du certificat de salaire – comprenant des données personnelles non sensibles – des directeurs d’EMS au chef du SASH prévue par l’art. 7 al. 2 RCCMS constitue une atteinte au droit à la protection de la sphère privée et aux données personnelles garanti par l’art. 13 Cst. Une atteinte à la personnalité est illicite, à moins qu’elle ne soit justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi (art. 28 al. 2 du Code civil suisse [CC; RS 210], art. 13 al. 1 LPD). En l’occurrence, c’est précisément ce troisième motif qui doit être examiné.

Comme tout droit fondamental, le droit au respect de la sphère privée peut être restreint, pour autant qu’une telle restriction soit fondée sur une base légale (art. 36 al. 1 Cst.), repose sur un intérêt public ou sur la protection d’un droit fondamental d’autrui (36 al. 2 Cst.) et soit proportionnée au but visé (art. 36 al. 3 Cst.).

Le principe de la légalité, ancré à l’art. 5 al. 1 Cst., exige que les autorités n’agissent que dans le cadre fixé par la loi. Les actes étatiques doivent se fonder sur une base légale matérielle, suffisamment précise et édictée par les autorités habilitées à le faire. Cela est commandé par l’impératif démocratique du respect de la répartition des compétences entre les organes de l’Etat, d’une part, et, d’autre part, par l’exigence de l’égalité et de la prévisibilité de l’action étatique comme fondement de l’Etat de droit.

Plus la restriction d’un droit fondamental est importante, plus les exigences visant le niveau et la précision de la base légale sont élevées. Les restrictions graves nécessitent une base claire et précise dans la loi même. Cela ressort de l’art. 36 al. 1 Cst. et du principe de la légalité consacré par l’art. 5 al. 1 Cst. Le degré de précision nécessaire ne se prête pas à une définition abstraite. Il dépend notamment de la diversité des situations à évaluer, de la complexité et de la prévisibilité des décisions à prendre dans chaque cas d’espèce, des destinataires de la législation, de la gravité de l’atteinte aux droits fondamentaux et de la difficulté de choisir une solution appropriée avant qu’un cas d’application ne se présente concrètement.

La LPD et la LPrD concrétisent ces principes à leurs art. 17 et 5 respectifs prévoyant que les données personnelles ne peuvent être traitées que si une base légale l’autorise ou leur traitement sert à l’accomplissement d’une tâche publique. S’agissant des données sensibles, elles ne peuvent être traitées que si une loi au sens formel le prévoit expressément, l’accomplissement d’une tâche clairement définie dans une loi au sens formel l’exige absolument, ou la personne concernée y a consenti ou a rendu ses données accessibles à tout un chacun.

Les requérants font valoir que le certificat de salaire pourrait contenir des données personnelles sensibles dans la mesure où il serait susceptible d’indiquer la perception d’indemnités maladie, accident et invalidité, soit des données concernant la santé du travailleur (cf. art. 3 let. c ch. 2 LPD). De ce fait, l’obligation de fournir le certificat de salaire des directeurs aurait dû être prévue dans une base légale formelle (cf. art. 17 al. 2 LPD et 5 al. 2 LPrD). Or la jurisprudence fédérale a déjà eu l’occasion d’affirmer que le certificat de travail ne contient pas de données personnelles sensibles au sens de l’art. 3 let. c LPD (ATF 124 I 176 consid. 5c/cc; arrêt TF 1P.79/2000 du 28 mai 2001 consid. 2d/dd). Partant, l’obligation de remettre ce document au chef du SASH peut être prévue dans une base légale matérielle (i.e. un simple règlement par opposition à une loi).

Les cantons ne sont en principe pas tenus de subventionner un EMS. Lorsqu’ils y procèdent, l’octroi de subventions peut être assorti de conditions appropriées. Les EMS – et leurs directeurs – sont donc tenus d’accepter certaines restrictions à leurs libertés fondamentales en échange de l’octroi de subventions. A partir du moment où les EMS veulent bénéficier des subventions découlant de la reconnaissance du statut d’intérêt public, ils doivent admettre que l’Etat joue un rôle dans l’utilisation des moyens qu’il met à leur disposition et qu’il contrôle si ces subventions sont employées à bon escient. Les normes légales en ce domaine ont une densité normative suffisante permettant d’exiger la délivrance par les EMS du certificat de salaire de leurs directeurs (principe de la légalité).

En l’occurrence, on ne saurait considérer que l’art. 7 al. 2 RCCMS porte atteinte de manière grave à la sphère privée des directeurs d’EMS, car il n’est pas question ici de rendre publique leur rémunération, à l’instar de celle des dirigeants de sociétés anonymes cotées en bourse, mais seulement de transmettre leur certificat de salaire au chef du SASH. En leur qualité de membre dirigeant d’EMS reconnus d’utilité publique, on peut légitimement exiger qu’ils s’accommodent de la transmission de certaines de leurs données personnelles à l’autorité de surveillance.

L’art. 7 al. 2 RCCMS respecte aussi le principe de la proportionnalité dans la mesure où la transmission du certificat de salaire est nécessaire pour faciliter le contrôle de la rémunération des directeurs par l’Etat. Le certificat de salaire – qui ne contient pas des données sensibles mais des données personnelles déjà transmises au fisc – permet un meilleur contrôle de la rémunération en offrant un accès immédiat aux informations pertinentes sur le revenu annuel global, notamment lorsqu’un directeur exerce des activités rémunérées annexes ou lorsqu’il dirige plusieurs EMS.

Enfin le critère de l’intérêt public n’est pas remis en cause.

L’art. 7 al. 2 RCCMS n’est donc pas annulé.

(CCST.2017.0017 du 19 décembre 2017)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Démission du travailleur et suspension de l’indemnité chômage

Publié le 18 mars 2018 par Me Philippe Ehrenström

mastomys-mice-rodents-climb-53569.jpegSelon l’art. 30 al. 1 let. a LACI, le droit de l’assuré à l’indemnité est suspendu lorsqu’il est établi que celui-ci est sans travail par sa propre faute.

Est notamment réputé sans travail par sa propre faute l’assuré qui a résilié lui-même le contrat de travail, sans avoir été préalablement assuré d’obtenir un autre emploi, sauf s’il ne pouvait être exigé de lui qu’il conservât son ancien emploi (art. 44 al. 1 let. b OACI).

D’après la jurisprudence, il y a lieu d’admettre de façon restrictive les circonstances pouvant justifier l’abandon d’un emploi (DTA 1989 n° 7 p. 88, C 18/89, consid. 1a; voir également ATF 124 V 234). Des désaccords sur le montant du salaire ou un rapport tendu avec des supérieurs ou des collègues de travail ne suffisent pas à justifier l’abandon d’un emploi. Dans ces circonstances, on doit, au contraire, attendre de l’assuré qu’il fasse l’effort de garder sa place jusqu’à ce qu’il ait trouvé un autre emploi (SVR 1997 AlV n° 105 p. 323, C 128/96, consid. 2a; DTA 1986 n° 23 p. 90, C 202/85, consid. 2b).

De même, en cas de modification sensible du contrat par l’employeur, l’assuré doit accepter les nouvelles conditions de travail dans l’attente de retrouver un autre emploi qui corresponde mieux à ses ambitions (arrêt 8C_295/2009 du 15 septembre 2009 consid. 4.1).

En revanche, on ne saurait en règle générale exiger de l’employé qu’il conserve son emploi, lorsque les manquements d’un employeur à ses obligations contractuelles atteignent un degré de gravité justifiant une résiliation immédiate au sens de l’art. 337 CO.

Dans le cas d’espèce, la cour cantonale a retenu que le recourant avait résilié lui-même le contrat de travail par sa lettre du 5 novembre 2016, sans avoir été préalablement assuré d’obtenir un autre emploi. En ce qui concerne le point de savoir s’il ne pouvait être exigé de lui qu’il conservât son ancien emploi, elle a considéré que le transfert (art. 333 ss CO) de la société qui employait l’assuré ne constitue pas un juste motif de résiliation immédiate, cela d’autant que l’intéressé ne s’y est pas opposé. Ne constitue pas non plus un motif de résiliation immédiate des rapports de travail au sens de l’art. 337 CO le processus de réorganisation de l’entreprise instauré par le nouvel administrateur, ayant pour effet une diminution des qualifications exigées sans réduction de salaire.

Le recourant invoque la violation des art. 30 al. 1 let. a LACI et 44 al. 1 let. b OACI en liaison avec une constatation arbitraire des faits pertinents (art. 9 Cst.) en tant que la cour cantonale a retenu qu’il pouvait être exigé de lui qu’il conservât son ancien emploi étant donné que son salaire était resté identique en dépit de la relégation à une fonction requérant moins de qualifications. Selon l’intéressé, le retrait quasi instantané de ses prérogatives contractuelles de gérant du restaurant à la suite de l’arrivée du nouvel administrateur ne relève pas d’un processus de réorganisation de l’entreprise mais d’une modification unilatérale de son statut de collaborateur, constitutive d’un juste motif de résiliation immédiate. A l’appui de son argumentation le recourant se réfère à un arrêt du Tribunal fédéral du 25 novembre 1985 (SJ 1986 p. 300).

Cette argumentation n’est pas de nature à mettre en cause le point de vue de la cour cantonale. En particulier la jurisprudence invoquée par le recourant ne lui est d’aucun secours en l’occurrence. En effet la modification des tâches de l’intéressé n’était pas propre à entamer sérieusement les rapports de confiance nécessaires à la poursuite du contrat de travail dans la mesure où, à la différence des circonstances de l’affaire invoquée, elle n’était pas inattendue ni contraire à des assurances que l’employeur venait de lui fournir.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_510/2017 du 22 février 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Fonction publique : résiliation ordinaire ou révocation disciplinaire ?

Publié le 14 mars 2018 par Me Philippe Ehrenström

night-office-shirt-mail.jpgCertains statuts de la fonction publique prévoient, à côté d’une résiliation ordinaire, la possibilité d’une révocation (ou destitution) disciplinaire. Le choix entre le renvoi disciplinaire et la résiliation administrative est souvent difficile. Toujours est-il que dans le domaine des mesures disciplinaires, la révocation implique une violation grave ou continue des devoirs de service. Il peut s’agir d’une violation unique spécialement grave, soit d’un ensemble de transgressions dont la gravité résulte de leur répétition. L’importance du manquement doit être appréciée à la lumière des exigences particulières qui sont liées à la fonction occupée.

Toute violation des devoirs de service ne saurait cependant être sanctionnée par la voie de la révocation disciplinaire. Cette mesure revêt, en effet, l’aspect d’une peine qui présente un caractère plus ou moins infamant. Elle s’impose surtout dans les cas où le comportement de l’agent démontre qu’il n’est plus digne de rester en fonction.

Dans le cas d’espèce, on ne saurait taxer d’arbitraire le fait que la commune a choisi, en l’espèce, la voie de la résiliation ordinaire. Si le principe même d’une collaboration est remis en cause par une faute disciplinaire de manière à rendre difficile ou inacceptable la continuation du rapport de service, un simple licenciement, dont les conséquences sont moins graves pour la personne concernée, peut être décidé à la place de la révocation disciplinaire (cf. arrêt 8C_203/2010 du 1er mars 2011 consid. 3.5). Que d’autres employés communaux aient fait l’objet d’une procédure disciplinaire pour des faits semblables à ceux qui sont reprochés au recourant peut s’expliquer par le fait que la commune – à tort ou à raison – a d’emblée écarté l’éventualité d’un licenciement en ce qui les concernait et qu’elle entendait uniquement prononcer à leur encontre une mesure disciplinaire autre que la révocation.

En pratique, la différence invoquée entre la voie de la résiliation (choisie dans un cas) et la voie disciplinaire (pour d’autres employés) peut susciter des interrogations sous l’angle de l’égalité de traitement.

(Arrêt du tribunal fédéral 8C_324/2017 du 22 février 2018, consid. 5.2)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Imposition des prix de concours, des bourses et des contributions d’encouragement

Publié le 8 mars 2018 par Me Philippe Ehrenström

pexels-photo-736524.jpegLa situation se présente dans la pratique:  un candidat au doctorat  fait des recherches à mi-temps au sein de l’Université et celle-ci lui verse un salaire mensuel ; une fondation verse des prestations d’encouragement à un sportif en pleine ascension; un employé d’un cabinet d’architecte reçoit un prix de CHF 5’000.– dans un concours; etc.

Les prix de concours, prix d’honneur, distinctions, bourses et contributions d’encouragement dans les domaines de la culture, du sport et des sciences peuvent être qualifiés aussi bien de revenus imposables que de donations exonérées de l’impôt fédéral direct ou de subsides exemptés.

La loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11) ne règle pas expressément le traitement fiscal des prix de concours, des prix d’honneur, des distinctions, des bourses et des contributions d’encouragement.

En vertu du principe de l’imposition du revenu global net, l’impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus du contribuable selon l’article 16, alinéa 1, LIFD, qu’ils soient uniques ou périodiques. N’en font pas partie notamment les donations et les subsides provenant de fonds publics ou privés (cf. art. 24, let. a et d, LIFD). Les exceptions énumérées à l’article 24 LIFD doivent être interprétées restrictivement.

Il s’agit donc de déterminer sur la base de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce, si la prestation concernée constitue une donation ou un subside provenant de fonds publics ou privés. Pour ce faire, il convient de se fonder sur les règlements ou les statuts de l’entité publique ou privée qui remet le prix ou verse la contribution et d’analyser la situation financière du bénéficiaire.

Il y a donation lorsque le donateur cède un patrimoine ou un élément patrimonial au donataire sans exiger de contre-prestation de sa part. Les dévolutions de fortune ensuite d’une donation sont expressément exonérées de l’impôt fédéral direct (art. 24, let. a, LIFD), mais peuvent être soumises à un impôt cantonal sur les donations.

Il y a subside provenant de fonds publics ou privés lorsqu’une prestation est versée à titre gratuit à une personne se trouvant dans une situation de gêne dans le but de lui venir en aide. Les subsides provenant de fonds publics ou privés sont exonérés de l’impôt (art. 24, let. d, LIFD).

Les fondations doivent produire une attestation à l’attention des autorités de taxation sur les prestations fournies à leurs bénéficiaires, conformément à l’article 129, alinéa 1, lettre a LIFD.

Les prix de concours, prix d’honneur et distinctions sont considérés comme des donations lorsque le bénéficiaire n’est pas tenu de fournir une contre-prestation respectivement lorsque le prix remis ne constitue pas une forme de rémunération a posteriori pour un travail ou une œuvre (cf. arrêt du Tribunal fédéral du 28 avril 2008, 2C_715/2007, consid. 2.3.4). Les contributions d’encouragement et les bourses sont exonérées en tant que subsides provenant de fonds publics ou privés uniquement lorsque les critères ci-après sont remplis :

  1. le bénéficiaire se trouve dans une situation de gêne (critère du besoin);
  2. l’entité de droit public ou privé qui verse des prestations au bénéficiaire y procède dans le but de lui venir en aide (critère de l’assistance); et
  3. le versement a un caractère désintéressé et non onéreux, soit l’absence de contreprestation ou de contrepartie exigée de la part du bénéficiaire (critère de la gratuité).

Pour déterminer si le bénéficiaire se trouve dans une situation de gêne (critère no 1), il faut considérer sa situation financière. Il y a situation de gêne si le revenu du bénéficiaire est inférieur au revenu déterminant pour établir le minimum vital d’après les articles 9 et 11 de la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur les prestations complémentaires à l’AVS et à l’AI (LPC; RS 831.30).

L’application de l’article 24, lettre d, LIFD devrait se limiter aux cas où il est prouvé que le bénéficiaire se trouve dans une situation de gêne. Il en découle que les subsides ne sont exonérés que dans la mesure où ils couvrent les besoins vitaux, la part dépassant ce seuil devant être entièrement imposable.

Un subside provenant de fonds publics ou privés présuppose l’intention de venir en aide au bénéficiaire (critère no 2). Tel est le cas lorsqu’une institution de droit public ou privé verse un subside à un bénéficiaire pour l’aider à assurer son entretien (minimum vital).

Un versement a un caractère désintéressé et non onéreux (critère no 3) lorsqu’aucune contreprestation n’est exigée du bénéficiaire. La valeur économique et la nature de la contreprestation ne sont pas déterminantes à cet égard. Une étude ou un travail de recherche peuvent aussi être considérés comme des contre-prestations (cf. arrêt du Tribunal fédéral du 28 avril 2008, 2C_715/2007, consid. 2.3.4 et du 26 mai 2014, 2C_78/2014, consid. 3.1). Une prestation qui constitue une forme de rémunération a posteriori n’a pas un caractère désintéressé et non onéreux.

Si les trois critères susmentionnés sont remplis cumulativement, la prestation concernée constitue un subside exonéré de l’impôt. Si, au contraire, un ou plusieurs critères ne sont pas remplis, la prestation est imposable en application de l’article 16, alinéa 1, LIFD, pour autant qu’il ne s’agisse pas d’une donation.

Si une prestation ne relève ni d’un subside exonéré ni d’une donation, le montant total est en principe imposable en tant que revenu en application de l’article 16, alinéa 1, LIFD. Les prestations en espèces sont imposables sur la base de leur valeur nominale. Les prestations en nature (par ex. voiture, animaux et autres éléments similaires) sont estimées à leur valeur marchande (valeur vénale) (art. 16, al. 2, LIFD).

Les prestations sont imposables l’année où le bénéficiaire les reçoit. Elles sont réputées reçues et réalisées dès que le bénéficiaire a acquis une prétention ferme à les obtenir. Le revenu brut est diminué des déductions ordinaires (notamment les frais d’acquisition du revenu).

(Impôt fédéral direct : Circulaire no 43 Traitement fiscal des prix de concours, des prix d’honneur, des distinctions, des bourses et des contributions d’encouragement dans les domaines de la culture, du sport et des sciences, 26 février 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Déductibilité des frais de formation et de formation continue (IFD)

Publié le 8 mars 2018 par Me Philippe Ehrenström

mastomys-mice-nager-rodents-55840.jpegLa loi fédérale du 27 septembre 2013 sur l’imposition des frais de formation et de perfectionnement à des fins professionnelles contient de nouvelles dispositions en matière de déduction des frais de formation et de formation continue à des fins professionnelles (cf. [RO], 2014, p. 1105 ss, [FF], 2011, p. 2429 ss).

En vertu de ces dispositions, tous les frais de formation et de formation continue à des fins professionnelles sont déductibles du revenu imposable dès lors que le contribuable est titulaire d’un diplôme du degré secondaire II. S’il n’est pas titulaire d’un tel diplôme, tous les frais de formation et de formation continue à des fins professionnelles sont également déductibles du revenu, pour autant que le contribuable ait atteint l’âge de 20 ans révolus et que les frais de formation ne visent pas à l’obtention d’un premier diplôme du degré secondaire II. Le Degré secondaire II est celui qui suit l’école obligatoire (formation générale / formation professionnelle).

L’art. 33, al. 1, let. j, de la LIFD, entré en vigueur le 1er janvier 2016, prévoit ainsi que: « Sont déduits du revenu: j. les frais de formation et de formation continue à des fins professionnelles, frais de reconversion compris, jusqu’à concurrence de 12 000 francs pour autant que le contribuable remplisse l’une des conditions suivantes: 1. il est titulaire d’un diplôme du degré secondaire II, 2. il a atteint l’âge de 20 ans et suit une formation visant à l’obtention d’un diplôme autre qu’un premier diplôme du degré secondaire II. »

La délimitation schématique instaurée par l’art. 33, al. 1, let. j, LIFD, permet de porter en déduction tous les frais de formation et de formation continue à des fins professionnelles, qu’ils soient liés à des formations du degré secondaire II (après l’obtention d’un premier diplôme de ce niveau) ou tertiaire, ou qu’ils soient liés à des formations en dehors du système éducatif formel.

Par contre, les frais liés à l’obtention d’un premier diplôme du degré secondaire II sont considérés comme faisant partie du coût de la vie et ne sont à ce titre pas déductibles. De même, l’ensemble des frais de formation et de formation continue à des fins professionnelles payés avant l’âge de 20 révolus ne sont pas déductibles dans la mesure où le contribuable n’est pas titulaire d’un diplôme de degré secondaire

Exemples:

– Un mécanicien sur automobiles sans diplôme âgé de plus de 20 ans a le droit de déduire de ses revenus imposables, jusqu’à concurrence de 12 000 francs par période fiscale, les frais qu’il paye pour suivre des cours approfondis en matière de réparation de véhicules d’une certaine marque. Par contre, s’il décidait, à l’âge de 30 ans, de rattraper son apprentissage, il n’aurait pas le droit de porter en déduction les frais liés à cette formation.

– Une étudiante exerce une activité lucrative à temps partiel pour financer ses études universitaires. Elle assume personnellement les taxes d’inscription semestrielles et paye elle-même les livres pour ses études. Ses parents la soutiennent en lui versant mensuellement un montant couvrant ses frais d’entretien. Cette étudiante a le droit de déduire de ses revenus, jusqu’à concurrence du montant maximal, les dépenses liées à ses études (par ex. les taxes d’inscription semestrielles et les coûts d’acquisition des livres) à titre de frais de formation et de formation continue. Les parents n’ont quant à eux pas le droit de porter en déduction les frais de formation et de formation continue de leur fille. En revanche, ils peuvent demander la déduction pour enfant ou pour personne à charge.

– Une personne âgée de 16 ans qui poursuit un apprentissage de commerce (dont la durée est généralement de trois ans) au sein d’une banque internationale n’a pas le droit de porter en déduction les frais liés à un séjour linguistique en Angleterre qu’elle a effectué durant ses vacances d’été entre la deuxième et la troisième année d’apprentissage. Cependant, si elle fait le même séjour linguistique à l’issue de son apprentissage, elle a le droit de déduire les frais de ce séjour – dans la mesure où il s’agit d’un séjour à des fins professionnelles – et ce, même si elle n’a pas atteint l’âge de 20 ans.

La déduction des frais de formation et de formation continue au sens de l’art. 33, al. 1, let. j, LIFD, constitue une déduction générale permettant de prendre en compte, jusqu’à concurrence de 12 000 francs, les frais que le contribuable a effectivement payés. Il ne s’agit pas d’une déduction forfaitaire. En ce qui concerne les époux vivant en ménage commun et les partenaires enregistrés, cette déduction est accordée pour chacun des deux époux ou pour chacun des deux partenaires enregistrés.

Il est possible de faire valoir la déduction indépendamment de l’existence de revenus d’une activité lucrative. En d’autres termes, la déduction peut aussi être prise en compte si aucun revenu provenant d’une activité lucrative n’a été réalisé durant la période fiscale concernée. L’ordonnance du Département fédéral des finances du 10 février 1993 sur la déduction des frais professionnels des personnes exerçant une activité lucrative dépendante en matière d’impôt fédéral direct (RS 642.118.1 ; ordonnance sur les frais professionnels) n’est pas directement applicable dans ce contexte.

De même, lorsque la durée de l’assujettissement est inférieure à une année, les frais de formation et de formation continue effectifs peuvent également être portés en déduction jusqu’à concurrence de 12 000 francs. Les frais effectifs ne sont pas à annualiser pour la détermination du revenu déterminant pour le taux de l’impôt. Le contribuable n’a toutefois le droit de porter en déduction que les frais qu’il doit lui-même supporter pour suivre sa formation ou sa formation continue à des fins professionnelles.

La limitation des frais déductibles ne concerne pas les frais relatifs à une formation précise, mais l’ensemble des frais de formation et de formation continue payés durant la période fiscale. Les éventuels autres frais qui concernent directement ou indirectement la formation (notamment les frais liés aux trajets entre le domicile ou le lieu de travail et le lieu de la formation continue) ne peuvent être portés en déduction que dans la limite du plafond annuel de la déduction, dans la mesure où ces coûts s’avèrent effectivement nécessaires. Les frais «non nécessaires» s’apparentent à des frais de maintien du train de vie privée et ne donnent donc pas droit à la déduction. Le cas échéant, il sera procédé à une répartition des frais dont la déduction a été demandée.

La formation et formation continue à des fins professionnelles après l’obtention d’un diplôme de degré secondaire II visent, par un apprentissage organisé, à mettre à jour, à approfondir ou à compléter des compétences professionnelles, ou à acquérir de nouvelles compétences professionnelles et ainsi à encourager la flexibilité professionnelle. Le fait que le contribuable suive la formation ou la formation continue à des fins professionnelles dans l’intention d’exercer une activité lucrative indépendante ou dans l’intention d’exercer une activité lucrative dépendante n’est pas déterminant. N’est pas non plus déterminant le fait de savoir si la formation ou la formation continue à des fins professionnelles est en lien direct avec la réalisation du revenu actuel de l’activité lucrative.

Cependant, pour que le critère de la finalité professionnelle exigé par la LIFD soit réalisé, le cours de formation ou de formation continue doit répondre à un certain niveau de qualité en matière pédagogique et méthodologique. Il n’est pas nécessaire que le cours de formation soit achevé pour que les frais de formation ou de formation continue à des fins professionnelles donnent droit à la déduction. Lorsque les conditions pour admettre la finalité professionnelle sont réunies, il suffit que le contribuable ait supporté des frais. Sont notamment considérés comme des formations ou des formations continues à des fins professionnelles les cours, séminaires, congrès et autres manifestations à caractère scientifique ou didactique qui ont un rapport direct avec la profession actuelle exercée ou qui sont suivis dans l’intention d’exercer une certaine profession à l’avenir.

Pour ce qui est de la formation et formation continue à des fins non professionnelles, on considère qu’une formation ou une formation continue ont une finalité professionnelle lorsque leur objectif principal est la transmission de connaissances professionnelles. Il s’agit donc de faire une distinction entre les formations et les formations continues à des fins professionnelles, d’un côté, et les formations dont le but principal n’est pas la transmission de connaissances professionnelles, de l’autre.

Qu’en est-il des prestations de conseil, orientation professionnelle, orientation scolaire, conseil en gestion de carrière, coaching, training (entraînement) ? Contrairement à la formation et à la formation continue à des fins professionnelles, la prestation de conseil ne se limite pas à chercher à transmettre du savoir. L’objectif principal est plutôt de trouver une solution à un problème concret. Souvent, la prestation de conseil se compose tout à la fois d’éléments de formation et d’éléments de conseil. Pour déterminer si l’on a affaire à une prestation de formation ou de conseil, on se fonde sur le contrat. Si le caractère de conseil prédomine, les coûts de la prestation ne peuvent pas être considérés comme des frais de formation ou de formation continue à des fins professionnelles au sens de l’art. 33, al. 1, let. j, LIFD.

On a notamment affaire à une prestation de conseil ne revêtant pas les caractéristiques d’une formation ou d’une formation continue à des fins professionnelles lorsque l’énoncé du contrat se réfère spécifiquement au mandant, se fonde sur une analyse préalable de la situation du mandant et consiste à élaborer (voire à mettre en œuvre) des solutions concrètes. C’est pourquoi l’orientation professionnelle, l’orientation scolaire, le conseil en gestion de carrière, le coaching et le training (l’entraînement) ne constituent pas, en général, des activités de formation ou de formation continue à des fins professionnelles.

Même s’ils contiennent certains éléments (mineurs) de formation, les événements relevant du divertissement, du récréatif, du loisir, du social ou de la détente, ainsi que l’exercice en commun d’une activité, le sport etc. ne constituent pas des activités de formation ou de formation continue à des fins professionnelles au sens de l’art. 33, al. 1, let. j, LIFD. À titre d’exemples, on peut citer: les cours, exposés, conférences, séminaires, symposiums, congrès, ateliers et autres événements qui relèvent essentiellement du loisir, comme les cours de travaux manuels, de jardinage, d’artisanat, d’astrologie, de Feng-Shui, de dégustation de vin, de rafting, les vacances actives (peinture, équitation, randonnée, etc.), les tours guidés en montagne, à ski ou à vélo, les activités destinées à renforcer l’esprit d’équipe, les cours de saut en parachute, de plongée, de sport (tennis, karaté, équitation, plongée, etc.), les baptêmes de l’air, les cours de gymnastique, d’aérobic, de body pump, de (nordic) walking, de yoga, de bodybuilding, de musculation, etc., mais aussi les cours de conduite, de premiers secours, de sauveteur ou de réanimation, etc., ainsi que tous les cours de sport ne servant pas en premier lieu à la formation, mais surtout à la santé, à l’entraînement, à la dépense physique, à se mettre en mouvement et, enfin, les cours d’instruction ciblés sur les loisirs, etc.

En vertu des art. 27, al. 2, let. e, et 59, al. 1, let. e, LIFD, les employeurs peuvent déduire les frais de formation et de formation continue à des fins professionnelles qu’ils ont acquittés pour leur personnel. Les employeurs qui supportent les frais de formation et de formation continue internes pour leur propre personnel, peuvent aussi faire valoir ceux-ci sur le plan fiscal conformément à la réglementation ordinaire. Il en va de même en principe des prestations que le nouvel employeur effectue, au moment de l’engagement, pour les frais de formation et de formation continue à des fins professionnelles du contribuable, lesquelles sont déjà terminées. Si les frais d’une formation ou formation continue ne sont pas qualifiés de frais de formation et de formation continue à des fins professionnelles pour le contribuable, ils peuvent néanmoins constituer des dépenses justifiées par l’usage commercial pour l’employeur. La qualification et le redressement des avantages appréciables en argent octroyés à des proches demeurent réservés.

Les employeurs qui supportent les frais de formation et de formation continue à des fins professionnelles de leur propre personnel, doivent – lorsque la facture est libellée au nom de l’employé – attester les coûts pris en charge dans le certificat de salaire sous chiffre 13.3. Si la facture est libellée au nom de l’employeur, les frais pris en charges n’ont pas à être attestés dans le certificat de salaire. Les employeurs qui réalisent et financent les formations et formations continues internes pour leur propre personnel, n’ont pas à attester les dépenses encourues en question dans l’attestation de salaire.

Conformément à l’art. 27, al. 1, LIFD, les contribuables indépendants peuvent également déduire leurs propres frais de formation et de formation continue à des fins professionnelles – dans la mesure où ces frais sont justifiés par l’usage commercial ou professionnel – pour l’année concernée. En vertu de l’art. 33, al. 1, let. j, LIFD, les contribuables indépendants peuvent en outre déduire les autres frais de formation et de formation continue à des fins professionnelles qu’ils ont pris en charge.

En principe, les prestations appréciables en argent que l’employeur fournit à son employé constituent, en vertu de l’art. 17, al. 1, LIFD, des revenus imposables.» Il existe cependant une exception pour les frais de formation et de formation continue à des fins professionnelles supportés par l’employeur, qui ne constituent pas, en vertu de l’art. 17, al. 1bis, LIFD, des revenus imposables pour l’employé. En vertu de l’art. 17, al. 1bis, LIFD, les prestations versées par l’employeur ne constituent en effet pas des revenus imposables lorsque leur rapport avec une formation ou une formation continue de l’employé à des fins professionnelles est clairement démontré. Tel est le cas indépendamment du fait que l’employeur verse la prestation à son employé ou à l’institut de formation. Si la facture est établie au nom de l’employé, l’employeur doit le mentionner dans le certificat de salaire, au ch. 13.3 (cf. ch. 4.6).

Lorsqu’un employé doit rembourser l’ensemble ou une partie des frais de formation et de formation continue à des fins professionnelles assumés initialement par son employeur (par ex. en application de la clause de remboursement prévue dans l’accord sur la formation dans le cas où l’employé change de poste avant l’échéance prévue par l’accord), il a le droit de faire valoir la déduction prévue par l’art. 33, al. 1, let. j, LIFD au moment du remboursement (clawback).

En vertu de l’art. 33, al. 1, let. j, LIFD, l’employé a le droit de porter en déduction, au moment du paiement, les frais de formation et de formation continue à des fins professionnelles qu’il a lui-même assumés. Lorsque l’employeur rembourse, dans le courant d’une période fiscale ultérieure, l’ensemble ou une partie des frais de formation et de formation continue à des fins professionnelles que l’employé a initialement assumés et déjà portés en déduction, l’employé n’aura finalement pas assumé les frais correspondants de sa formation. En vertu de l’art. 17, al. 1bis, LIFD, en relation avec l’art. 33, al. 1, let. j, LIFD, les frais de formation et de formation continue à titre professionnel que l’employé a portés en déduction lors d’une année fiscale antérieure et que l’employeur lui a remboursés ultérieurement doivent alors être ajoutés au revenu imposable de l’employé pour l’année au cours de laquelle le remboursement a eu lieu, conformément aux dispositions de l’art. 16, al. 1, LIFD.

Les montants que le nouvel employeur rembourse à l’employé, au moment de son entrée en service, pour les frais de formation et de formation continue à des fins professionnelles déjà terminées, constituent en principe des revenus imposables au sens de l’art. 17, al. 1, LIFD. Cette règle s’applique indépendamment du fait que le nouvel employeur rembourse des frais que l’employé a lui-même assumés ou qu’il compense des frais que l’employé a dû rembourser en application d’une obligation découlant d’une clause contractuelle relative à la formation.

Après le 1er janvier 2018, la Confédération (Secrétariat d’Etat à la formation, à la recherche et à l’innovation (SEFRI)) peut contribuer aux frais des diplômées et diplômés qui préparent les examens professionnels fédéraux ou les examens professionnels fédéraux supérieurs pour autant que les conditions requises soient remplies. Les paiements en question du SEFRI constituent pour le participant au cours un revenu imposable en vertu de l’art. 16 al. 1 LIFD. Le SEFRI informe les autorités fiscales cantonales du montant des contributions octroyées.

Les personnes imposées à la source peuvent faire valoir la déduction pour les frais de formation et de formation continue à des fins professionnelles en demandant une rectification de l’impôt à la source (dans la mesure où les conditions correspondantes sont réalisées). La demande de rectification doit être déposée auprès de l’autorité fiscale cantonale compétente jusqu’au 31 mars de l’année suivante (cf. art. 137, LIFD).

(Impôt fédéral direct, Circulaire no 42 Traitement fiscal des frais de formation et de formation continue à des fins professionnelles, 30 novembre 2017)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Transmission de données d’employés à une autorité étrangère : intérêt public prépondérant ?

Publié le 5 mars 2018 par Me Philippe Ehrenström

pexels-photo-53813.jpegSelon l’art. 6 al. 1 de la loi fédérale sur la protection des données (LPD; RS 235.1), aucune donnée personnelle (cf. art. 3 LPD) ne peut être communiquée à l’étranger si la personnalité des personnes concernées devait s’en trouver gravement menacée, notamment du fait de l’absence d’une législation assurant un niveau de protection adéquat.

L’art. 6 al. 2 LPD contient une liste exhaustive de motifs (alternatifs) permettant la communication à l’étranger des données, en dépit de l’absence de législation assurant un niveau de protection adéquat (arrêt 4A_390/2017 du 23 novembre 2017 consid. 4.1 et l’arrêt cité).

Selon l’art. 6 al. 2 let. d première partie LPD, des données personnelles peuvent être communiquées à l’étranger uniquement si la communication est, en l’espèce, indispensable notamment à la sauvegarde d’un intérêt public prépondérant.

Cette disposition pose trois conditions: (1) un intérêt public, (2) un intérêt public qui soit prépondérant et (3) une communication qui soit indispensable à la sauvegarde de celui-ci. Dans plusieurs arrêts récents, le Tribunal fédéral a précisé ce qu’il y a lieu d’entendre par là en rapport avec le conflit fiscal opposant les banques suisses aux Etats-Unis.

Il existe un intérêt public si la préservation de la stabilité juridique et économique de la place financière suisse est en jeu. L’intérêt de la banque à sa survie ne suffit en soi pas, dès lors qu’il s’agit d’un intérêt privé, et non d’un intérêt public (arrêt 4A_390/2017 consid. 4.2.1).

L’intérêt public doit être prépondérant par rapport à l’intérêt privé du tiers à ce que ses données personnelles ne soient pas communiquées aux autorités américaines.

Le juge doit procéder à une pesée des intérêts (art. 4 CC) in concreto, en tenant compte de toutes les circonstances du cas particulier à la date du jugement (cf. arrêt 4A_390/2017 consid. 4.2.2).

La communication des données doit être indispensable à la sauvegarde de l’intérêt public prépondérant. Elle est indispensable (unerlässlich) si elle est absolument nécessaire (unbedingt notwendig) en ce sens que, sans la livraison de ces données, le litige fiscal avec les Etats-Unis s’intensifierait à nouveau, que la place financière suisse dans son ensemble en serait affectée et que cela porterait préjudice à la réputation de la Suisse en tant que partenaire de négociation fiable (arrêt 4A_390/2017 consid. 4.2.3 et les arrêts cités).

En signant le Joint Statement, le Conseil fédéral a garanti au DoJ que le droit suisse en vigueur permet la participation effective des banques au programme américain. Autrement dit, vu le Joint Statement conclu par le Conseil fédéral, il doit être admis que, matériellement, le droit suisse autorise la participation effective des banques suisses et donc la communication des données de tiers (employés, gestionnaires) conformément aux conditions posées par le programme américain.

Il ne s’agit toutefois pas d’admettre de manière abstraite que toutes les banques doivent communiquer les données concernant des tiers, même en l’absence de toute menace d’une atteinte à l’intérêt public de la Suisse. Il faut bien plutôt examiner si la modification de la situation de fait doit être prise en considération sous l’angle matériel et si elle conduit à admettre ou nier le caractère indispensable de la communication des données. La LPD vise en effet à protéger la personnalité et les droits fondamentaux des personnes qui font l’objet d’un traitement de données. Au centre de ses préoccupations figure donc la protection de la personnalité de l’intéressé (employé, gestionnaire). Ne pas tenir compte par principe des modifications de la situation et admettre systématiquement la communication des données aurait pour conséquence de laisser la personnalité sans protection, alors même que dans le cas particulier, la communication n’est plus indispensable à la sauvegarde de l’intérêt public (arrêt 4A_390/2017).

Il appartient à la banque de démontrer que, à la date du jugement, la non-communication des données litigieuses aurait pour conséquence nécessaire une nouvelle escalade du litige fiscal avec les USA et, de ce fait, constituerait une menace pour la place financière suisse et la réputation de la Suisse en tant que partenaire de négociation fiable (arrêt 4A_390/2017 consid. 4.2.3).

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_628/2017 du 15 janvier 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Le devoir de réserve du fonctionnaire

Publié le 28 février 2018 par Me Philippe Ehrenström

pexels-photo-207691.jpegDans un arrêt relativement récent, le Tribunal fédéral a rappelé qu’un fonctionnaire, pendant et en dehors de son travail, a l’obligation d’adopter un comportement qui inspire le respect et qui est digne de confiance, et sa position exige qu’il s’abstienne de tout ce qui peut porter atteinte aux intérêts de l’État (arrêt du Tribunal fédéral 8C_146/2014 du 26 juin 2014 consid. 5.5). Le comportement extra-professionnel d’un fonctionnaire peut également être retenu comme un élément pertinent au plan disciplinaire (arrêt du Tribunal fédéral 8C_24/2017 du 13 décembre 2017 consid. 3.6)

Le devoir de réserve peut être décrit comme la retenue que doit s’imposer l’agent public dans l’exercice de certains de ses droits fondamentaux – au travail comme en dehors de celui-ci – en raison de son statut ou de son activité au service de l’État.

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le fonctionnaire jouit aussi de la protection de la liberté d’expression. Il peut en particulier exercer une activité politique et s’adonner en public ou en privé à la critique politique. Mais il doit cependant s’imposer certaines limites que commande sa situation spéciale (ATF 108 Ia 172 consid. 4b/aa = JdT 1984 I 258 ; 101 Ia 172 consid. 6 = JdT 1977 I 162). Le devoir de réserve comprend notamment une possible restriction de la liberté d’expression, celle-ci pouvant être limitée si l’exécution de la tâche ou le maintien de la confiance du public dans l’administration l’exigent (ATF 120 Ia 203 consid. 3a = JdT 1996 I 622 ).

La pesée entre l’intérêt privé de l’agent public qui s’est exprimé ou souhaite le faire, et l’intérêt public à la discrétion dudit agent (proportionnalité) s’effectue en fonction d’un certain nombre de critères. S’agissant du critère de la personne qui s’exprime, les exigences quant au comportement d’un policier excèdent par exemple celles imposées aux autres fonctionnaires ; sous peine de mettre en péril l’autorité de l’État, les fonctionnaires de police, qui sont chargés d’assurer le maintien de la sécurité et de l’ordre publics et exercent à ce titre une part importante de la puissance publique, doivent être eux-mêmes irréprochables (arrêt du Tribunal fédéral 2P.273/2000 du 11 avril 2001 consid. 3b/bb ; ACST/11/2016 précité consid. 7c).

Sous l’angle du critère du contexte dans lequel le fonctionnaire s’exprime, le fait que, dans son discours ou son écrit, celui-ci indique parler ès qualités, ou au contraire exclusivement en son nom propre, est susceptible de mitiger la contrariété au devoir de réserve, dans la mesure où le public visé peut ainsi davantage faire la part des choses et se rendre compte que le point de vue qu’il lit ou entend n’est pas forcément celui de l’État ; en outre, plus le public visé – par exemple dans un blog informatique – est large, et plus il se situe dans la sphère géographique d’influence de l’administration à laquelle est rattaché le fonctionnaire, plus le manquement au devoir de réserve peut être important.

Concernant le critère du contenu de l’expression, certains comportements liés à l’expression de la personne peuvent entamer son crédit (et donc, indirectement, celui de l’État) auprès des administrés ; de plus, sont inadmissibles toutes les expressions constitutives d’une infraction réprimée par les lois pénales, telles que, notamment, les atteintes à l’honneur au sens des art. 173 à 177 CP.

Enfin, la forme de l’expression constitue un dernier critère pour juger de la conformité d’un discours ou d’un écrit au devoir de réserve des agents publics ; dans certains cas, le même contenu peut ainsi passer pour admissible ou non selon qu’il sera présenté avec subtilité, respect de l’autre, ou avec les précautions oratoires qui s’imposent, ou au contraire conçu comme une diatribe ou un pamphlet méprisant voire injurieux.

(Tiré de: ATA/105/2018, consid. 8 c)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Déduction (limitée) des frais de déplacement dans le canton de Genève

Publié le 23 février 2018 par Me Philippe Ehrenström

broken-car-vehicle-vintage.jpgLe 17 juin 2015, le Conseil d’Etat de la République et canton de Genève (ci-après: le Conseil d’Etat) a déposé un projet de loi (PL 11685) modifiant la loi genevoise du 27 septembre 2009 sur l’imposition des personnes physiques (LIPP/GE; RSGE D 3 08) autorisant la déduction des frais de déplacement nécessaires entre le domicile et le lieu de travail jusqu’à concurrence de CHF 500.—au maximum.

A.________ (la recourante) est une ressortissante suisse domiciliée en France, à plus de 30 km de Genève, localité où elle se rend quotidiennement pour travailler. Elle a opté pour le statut de quasi-résidente lui permettant de porter en déduction de ses revenus imposés à la source et perçus à plus de 90% en Suisse les mêmes déductions que celles des contribuables domiciliés en Suisse. Par acte du 16 novembre 2016, elle a interjeté recours auprès de la Chambre constitutionnelle de la Cour de justice de la République et canton de Genève, recours partiellement admis par la Cour de justice le 3 août 2017 concernant la date d’entrée en vigueur de la loi.

Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.________ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais, outre l’effet suspensif, d’annuler l’arrêt de la Cour de justice du 3 août 2017, ainsi que la loi 11685. Par ordonnance du 26 septembre 2017, le Président de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral a rejeté la requête d’effet suspensif.

La recourante, qui exerce une activité lucrative dépendante dans le canton de Genève, est assujettie à l’impôt à raison d’un rattachement économique entraînant une imposition limitée dans ce canton (art. 3 al. 1 let. e LIPP/GE) et en Suisse (art. 5 al. 1 let. a de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct (LIFD ; RS 642.11)).

En vertu de l’art. 17 de la Convention du 9 septembre 1966 entre la Confédération suisse et la République française en vue d’éviter les doubles impositions en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune (RS 0.672.934.91; ci-après: CDI CH-FR), sous réserve d’exceptions qui ne trouvent pas application en l’espèce, les salaires, traitements et autres rémunérations similaires qu’un résident d’un Etat contractant reçoit au titre d’un emploi salarié ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l’emploi ne soit exercé dans l’autre Etat contractant. Si l’emploi y est exercé, les rémunérations reçues à ce titre sont imposables dans cet autre Etat. Sur le vu de ce qui précède, les rémunérations reçues en Suisse au titre d’un emploi salarié sont donc imposables dans ce pays (et dans le canton de Genève) tant du point de vue du droit interne que du droit international.

Plus particulièrement, la recourante est imposé à la source, et bénéficie d’un statut de quasi-résident. En effet, en principe, le contribuable imposé à la source dans le canton de Genève au titre de travailleur qui n’est ni domicilié ni en séjour en Suisse, ne peut pas, contrairement au contribuable soumis au régime d’imposition ordinaire, obtenir la déduction de ses dépenses effectives en matière de frais professionnels (art. 9 LIPP/GE), puisque ces dépenses sont déjà comprises forfaitairement dans le barème. Toutefois, pour les frontaliers qui perçoivent plus de 90% de leurs revenus en Suisse, le Tribunal fédéral, en application de l’ALCP (art. 2 ALCP et 9 par. 2 annexe I ALCP), a jugé que ceux-ci devaient être qualifiés de quasi-résidents et être traités comme des contribuables résidents. Ils doivent donc notamment avoir la possibilité de faire valoir les dépenses effectives pour les frais de déplacement nécessaires entre leur lieu de résidence et leur lieu de travail (ATF 136 II 241 consid. 15.1; cf. également l’art. 35a al. 1 de la loi du 16 décembre 2016 sur la révision de l’imposition à la source du revenu de l’activité lucrative [FF 2016 8659] dont l’entrée en vigueur est prévue au plus tôt pour le 1 er janvier 2020 et qui codifie cette jurisprudence), comme le permet le régime ordinaire d’imposition.

Selon le régime ordinaire d’imposition, l’impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus du contribuable, qu’ils soient uniques ou périodiques y compris les prestations en nature (art. 7 LHID; art. 17 LIPP/GE; cf. également art. 16 LIFD). L’imposition ordinaire ne frappe toutefois que le revenu net qui se calcule en défalquant du total des revenus imposables les déductions générales et les frais mentionnés aux art. 9 et 10 de la loi du 14 décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14)), respectivement 29 à 37 LIPP/GE (cf. art. 9 al. 1 phr. 1 LHID, art. 28 LIPP/GE; également 25 ss LIFD). Lorsqu’il exerce une activité lucrative dépendante, le contribuable peut, de manière générale, déduire les dépenses nécessaires à l’acquisition du revenu (art. 9 al. 1 phr. 1 LHID; 29 al. 1 let. c LIPP/GE; art. 26 al. 1 let. c LIFD). Cela inclut en particulier les frais de déplacement nécessaires entre le domicile et le lieu de travail (art. 9 al. 1 LHID; art. 29 al. 1 let. a LIPP/GE; art. 26 al. 1 let. a LIFD).

Par votation du 9 février 2014, la majorité du peuple et des cantons suisses a accepté l’arrêté fédéral du 20 juin 2013 portant règlement du financement et de l’aménagement de l’infrastructure ferroviaire (RO 2015 645). Se fondant sur le mandat constitutionnel figurant à l’art. 87a Cst. (financement de l’infrastructure ferroviaire) contenu dans cet arrêté, l’Assemblée fédérale a arrêté la loi fédérale du 21 juin 2013 sur le fonds de financement de l’infrastructure ferroviaire (RO 2015 661). Cette loi a eu pour conséquence de modifier différentes autres lois (cf. RO 2015 651), dont notamment la LIFD et la LHID. Ainsi, la nouvelle teneur de l’art. 26 al. 1 let. a LIFD prévoit que les frais de déplacement nécessaires entre le domicile et le lieu de travail jusqu’à concurrence de 3’000 fr. peuvent être déduits au titre des frais professionnels. Quant à l’art. 9 al. 1 LHID, il dispose dorénavant que les dépenses nécessaires à l’acquisition du revenu et les déductions générales sont défalquées de l’ensemble des revenus imposables. Un montant maximal peut être fixé pour les frais de déplacement nécessaires entre le domicile et le lieu de travail. Toutes les dispositions précitées sont entrées en vigueur le 1 er janvier 2016.

C’est le nouvel art. 9 al. 1 LHID qui est à la base de la loi 11685 du 17 décembre 2015 faisant l’objet de la présente procédure. Le législateur genevois a décidé de faire application de la liberté conférée par la LHID et ainsi de limiter à un montant maximal de 500 fr. les déductions pour les frais de déplacement nécessaires entre le domicile et le lieu de travail des personnes exerçant une activité lucrative dépendante.

La recourante est d’abord d’avis que l’arrêt entrepris et, par conséquent, la loi 11685 violent le principe de non-discrimination contenu à l’art. 2 ALCP, ainsi qu’aux art. 9 par. 2 et 15 par. 2 annexe I ALCP. Comme l’a jugé le Tribunal fédéral (ATF 136 II 241 consid. 13.3, confirmé dans l’ATF 140 II 141 consid. 7.1.1) en se référant à la jurisprudence européenne, le fait pour un Etat membre de ne pas faire bénéficier un non-résident de certains avantages fiscaux qu’il accorde au résident n’est certes, en règle générale, pas discriminatoire, compte tenu des différences objectives entre la situation des résidents et celle des non-résidents. Comme on l’a cependant déjà relevé précédemment, il peut en revanche y avoir discrimination entre résidents et non-résidents si, nonobstant leur résidence dans des Etats membres différents, il est établi que, au regard de l’objet et du contenu des dispositions nationales en cause, les deux catégories de contribuables se trouvent dans une situation comparable. Cela est notamment le cas lorsque, comme dans l’ATF 136 II 241, le non-résident tire l’essentiel de ses ressources imposables d’une activité exercée dans l’Etat d’emploi. Le fait que l’Etat d’emploi traite ces contribuables non-résidents différemment de personnes résidentes également occupées sur son territoire constitue alors une discrimination contraire à la libre circulation des travailleurs et à la liberté d’établissement. La CJCE (et à sa suite le Tribunal fédéral) a jugé qu’il n’existait aucune différence de situation objective de nature à fonder une différence de traitement en ce qui concerne la prise en considération, aux fins de l’imposition, de la situation personnelle et familiale du contribuable entre un résident et un tel non-résident.

En application de ce qui précède et à l’inverse de ce qu’avance la recourante, la situation des résidents n’est donc pas différente de celle des quasi-résidents. Il convient ainsi de les traiter de la même manière pour éviter toute discrimination. Or, contrairement à l’état de fait prévalant dans l’ATF 136 II 241, où les quasi-résidents étaient traités différemment des résidents en ce que toute déduction supplémentaire par rapport aux déductions comprises dans le barème applicable de l’impôt à la source leur était refusée, la loi 11685 ne fait aucune différence entre les résidents et les non-résidents. Elle traite tous les contribuables de la même manière, sans aucune distinction de leur nationalité ou de leur lieu de domicile et ne réserve aucun avantage fiscal aux seuls résidents d’un Etat membre. Les éventuelles différences de déductions pouvant exister entre contribuables résidents et non-résidents ne sont pas la conséquence du système fiscal, mais de l’offre de transports publics, respectivement du choix du contribuable dans la détermination de son domicile et l’absence de prise en compte de cette offre.

La recourante se plaint ensuite d’une entrave à la libre circulation. Selon elle, la déduction entière des frais réels de déplacement des contribuables frontaliers quasi-résidents exerçant une activité lucrative dépendante conditionne l’accès au marché du travail en Suisse.

En l’occurrence, la loi 11685 constitue une réglementation limitant la possibilité offerte aux résidents et quasi-résidents exerçant une activité lucrative dépendante et imposés dans le canton de Genève de déduire un montant pour les trajets qu’ils effectuent entre leur domicile et leur lieu de travail. On ne saurait voir là une entrave à la libre circulation des personnes, en ce sens que des contribuables établis dans un pays de l’Union européenne seraient dissuadés de venir travailler en Suisse du fait que cela les priverait de la possibilité de déduire de leurs revenus une éventuelle part des dépenses consenties pour leurs trajets entre leur domicile et leur lieu de travail. La réglementation en cause permet bien plus à ceux-ci, ainsi qu’à toutes les autres personnes physiques salariées imposées dans le canton de Genève, de déduire un montant pour les trajets effectués afin d’obtenir leur revenu. Certes, le montant déductible est limité à 500 francs. Toutefois, cette limitation ne constitue pas non plus à elle seule une entrave à la libre circulation. En faisant le choix de vivre, respectivement de travailler à une distance relativement importante du canton de Genève, les quasi-résidents et les résidents travaillant dans un autre canton acceptent d’éventuellement ne pas pouvoir déduire l’entier de leurs dépenses de déplacements. Comme on l’a vu précédemment, tous les contribuables, qu’ils soient résidents ou non, travaillant à une distance relativement importante de leur lieu d’habitation, se verront limités dans leurs déductions. Partant, il n’est pas non plus nécessaire de trancher le point de savoir si de telles restrictions sont de manière générale prohibées par l’ALCP.

Citant les art. 8 et 127 al. 2 Cst., la recourante fait encore valoir une violation des principes de l’égalité de traitement, de la généralité de l’impôt et de l’imposition selon la capacité contributive.

En vertu de l’art. 127 al. 2 Cst., dans la mesure où la nature de l’impôt le permet, les principes de l’universalité, de l’égalité de traitement et de la capacité économique doivent, en particulier, être respectés. En vertu des principes de l’égalité d’imposition et de l’imposition selon la capacité contributive, les contribuables qui sont dans la même situation économique doivent supporter une charge fiscale semblable; lorsqu’ils sont dans des situations de faits différentes qui ont des effets sur leur capacité économique, leur charge fiscale doit en tenir compte et être adaptée. Ainsi, d’après le principe de la proportionnalité de la charge fiscale à la capacité contributive, chaque citoyen doit contribuer à la couverture des dépenses publiques compte tenu de sa situation personnelle et en proportion de ses moyens.

On ne peut décider sur la base de critères formels si une loi fiscale satisfait aux exigences constitutionnelles précitées car cette question dépend de celle de savoir si la loi est juste. La réponse à cette question évolue avec les circonstances politiques, sociales et économiques. Il convient à cet égard d’éviter la tendance naturelle à n’examiner le respect d’un principe constitutionnel qu’isolément sans prendre en considération la pluralité des principes exprimés par la Constitution, qui ne valent jamais sans exception et entrent parfois en contradiction les uns avec les autres. L’interprétation de la Constitution se doit de ménager et d’aménager ces principes en créant entre eux une concordance pratique.

C’est par conséquent, du point de vue démocratique, au législateur fiscal (art. 127 al. 1 Cst.) qu’il appartient d’aménager le système fiscal, d’arbitrer les conflits de valeurs et de concrétiser les principes d’imposition de façon à conférer précision, prévisibilité et sécurité à la réglementation fiscale. Le législateur dispose à cet égard d’un pouvoir d’appréciation étendu. Sous cet angle, la comparaison verticale, c’est-à-dire entre contribuables ayant une capacité économique différente est plus difficile à établir que ne l’est la comparaison horizontale c’est-à-dire entre contribuables jouissant de la même capacité économique. Néanmoins, dans les rapports horizontaux, le principe de l’imposition selon la capacité économique n’exige pas une imposition absolument identique, la comparaison étant également limitée dans ce cas. Dans l’examen de dispositions légales inévitablement imparfaites, le juge constitutionnel doit par conséquent faire preuve d’une certaine retenue sous peine de courir le danger de créer une nouvelle inégalité alors qu’il cherche à obtenir l’égalité entre deux catégories de contribuables. Il ne peut pas s’écarter à la légère des règles légales édictées par le législateur.

En l’occurrence, on rappellera que l’impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus, prestations et avantages du contribuable, qu’ils soient uniques ou périodiques, en espèces ou en nature et quelle qu’en soit l’origine, avant déductions (art. 7 al. 1 LHID; art. 17 LIPP/GE) et que le revenu net se calcule en défalquant du total des revenus imposables les déductions générales et les frais mentionnés aux art. 29 à 37 LIPP/GE (art. 28 LIPP/GE), dont notamment les frais de déplacement nécessaires entre le domicile et le lieu de travail (art. 29 al. 1 let. a LIPP/GE).

Dans sa motivation, la recourante n’explique pas clairement si c’est la comparaison verticale ou horizontale qui lui paraît ne pas respecter le principe de la capacité contributive et de l’égalité de traitement. On peut néanmoins retenir que, lorsqu’elle parle de discrimination des quasi-résidents par rapport aux résidents, elle entend s’en prendre à la comparaison horizontale, c’est-à-dire l’imposition prétendument différente des quasi-résidents ayant une capacité contributive semblable aux résidents. Or, contrairement à ce que semble penser la recourante, un quasi-résident qui dispose d’une capacité contributive semblable à un résident sera imposé de la même manière. Les deux ne pourront faire valoir qu’un montant maximal de 500 fr. de frais de déplacement. Certes, il n’est pas exclu qu’en raison de la limitation à 500 fr. précitée, un contribuable qui peut se rendre sur son lieu de travail à Genève au moyen des transports publics ou qui n’a que quelques kilomètres à parcourir avec son véhicule privé se verra imposé de manière plus conforme à sa capacité contributive qu’une personne effectuant d’importants trajets pour se rendre sur son lieu de travail. Il ne faut néanmoins pas perdre de vue que le juge constitutionnel doit faire preuve d’une certaine retenue et accepter un certain schématisme dans la façon d’imposer les contribuables. Ainsi, même si elle n’est que peu élevée, la limitation à 500 fr. des déductions pour frais de déplacement n’est pas à ce point insignifiante qu’elle ne prendrait pas en compte la capacité contributive des contribuables genevois. En tout état de cause, on ajoutera que même si l’on doit reconnaître que la limitation des déductions pour frais de déplacement nécessaires entre le domicile et le lieu de travail pourrait contrevenir au principe de la capacité contributive, force serait de constater que, selon l’art. 190 Cst., le Tribunal fédéral et les autres autorités sont tenus d’appliquer les lois fédérales et le droit international. Or, les art. 26 al. 1 let. a LIFD (quant à l’impôt fédéral direct) et 9 al. 1 phr. 2 LHID (quant aux impôts cantonaux) permettent expressément une telle limitation. De plus, en matière d’impôt fédéral direct, la limitation précitée a pour fondement la nécessité d’accumuler des moyens financiers afin d’améliorer l’infrastructure ferroviaire, mais également de réduire le nombre de pendulaires. Il s’agit de buts sans composante fiscale qui peuvent certes être contraires au système, mais qui ne sont pas pour autant anticonstitutionnels. Un tel raisonnement est également valable en matière d’impôt cantonal.

Le recours est donc rejeté.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_735/2017 du 6 février 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Egalité entre les sexes : discrimination à l’embauche

Publié le 19 février 2018 par Me Philippe Ehrenström

books-education-school-literature-48126.jpegLe cas concerne un cas de discrimination à l’embauche allégué à l’Université de Genève :

Répondant au mandat constitutionnel de l’art. 8 al. 3 Cst., la loi fédérale sur l’égalité (LEg ; RS 151.1) a pour but de promouvoir dans les faits l’égalité entre femmes et hommes (art. 1 er LEg), en particulier dans les rapports de travail régis par le code des obligations et par le droit public fédéral, cantonal ou communal (art. 2 LEg). Elle interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment à l’embauche (art. 3 al. 1 et 2 LEg).

La LEg précise que les mesures appropriées visant à promouvoir dans les faits l’égalité entre femmes et hommes ne constituent pas une discrimination (art. 3 al. 3 LEg). Ces mesures de promotion, dites aussi « mesures positives » peuvent concerner différents aspects de la vie professionnelle. En matière d’accès à l’emploi, une des mesures envisageables est celle des quotas.

Le Tribunal fédéral a jugé que des règles de quotas, comme mesure de promotion des femmes, étaient admissibles, pour autant qu’elles reposent sur une base légale suffisante, en principe formelle, et respectent le principe de la proportionnalité. Le Tribunal fédéral distingue les quotas flexibles ou souples, qui donnent la préférence aux femmes à qualifications égales ou équivalentes à celles des hommes, des quotas fixes ou rigides, qui accordent la préférence aux femmes indépendamment de leurs qualifications, en raison du seul critère du sexe. Alors que les quotas flexibles, qui prennent en considération les différences de qualification, sont en principe considérées comme conformes au principe de proportionnalité, l’admissibilité des quotas rigides apparaissent difficilement admissibles (ATF 131 II 361 consid. 5).

Selon l’article 13 de la loi genevoise du 13 juin 2008 sur l’Université (LU/GE; RSGE C 1 30), l’université est l’employeur de son personnel (al. 1). Sauf dérogation prévue par le règlement sur le personnel de l’université, la procédure d’engagement de celui-ci s’ouvre par une inscription publique. Pour les postes renouvelables du corps professoral et du corps des collaboratrices et collaborateurs de l’enseignement et de la recherche, à qualifications équivalentes, la préférence est donnée à la personne qui appartient au sexe sous-représenté (al. 3). En consacrant la « règle de préférence », soit une mesure destinée à promouvoir dans les faits l’égalité entre femmes et hommes au sens de l’art. 3 al. 3 LEg selon le système des quotas dits flexibles, l’art. 13 al. 3 LU/GE concrétise de manière admissible l’interdiction de la discrimination à l’embauche selon le droit fédéral.

Selon l’art. 5 al. 2 et 4 LEg, lorsque la discrimination porte sur un refus d’embauche, la personne lésée ne peut prétendre qu’au versement par l’employeur d’une indemnité n’excédant pas le montant correspondant à trois mois de salaire.

L’art. 6 LEg est une règle spéciale par rapport au principe général de l’art. 8 CC, lequel prescrit à celui qui allègue un fait pour en déduire un avantage d’en apporter la preuve. L’art. 6 LEg instaure un assouplissement du fardeau de la preuve d’une discrimination à raison du sexe, en ce sens qu’il suffit à la partie demanderesse de rendre vraisemblable l’existence d’une telle discrimination par l’apport d’indices objectifs pour engendrer un renversement du fardeau de la preuve. Autrement dit, si la vraisemblance de la discrimination est démontrée, il appartient à l’employeur d’apporter la preuve stricte qu’elle n’existe pas. A teneur de l’art. 6, deuxième phrase, LEg, l’allègement du fardeau de la preuve s’applique à l’attribution des tâches, à l’aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et au perfectionnement professionnels, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail. Selon la jurisprudence, il ressort de cette dernière disposition que l’allègement du fardeau de la preuve ne s’applique pas à l’embauche (arrêt 2A.329/2002 du 14 janvier 2003, consid. 3). Il n’en reste pas moins que la preuve d’une discrimination à l’embauche est excessivement difficile à rapporter. Le juge devra donc le plus souvent se satisfaire d’une vraisemblance prépondérante.

La recourante (= l’Université de Genève) soutient que la cour cantonale a procédé à une application arbitraire de la règle de préférence posée par l’art. 13 al. 3 LU/GE, laquelle suppose que les compétences du candidat du sexe sous-représenté soient équivalentes à celles du ou des candidats du sexe sur-représenté. La recourante fait grief aux juges précédents de s’être contentés de constater que la procédure de nomination en cause a été entachée d’irrégularités sans disposer d’éléments qui permettaient de retenir que la candidature de A.________ était équivalente à celle des autres candidats.

En l’espèce, les juges cantonaux ont estimé que la commission de nomination avait commis plusieurs irrégularités, tant dans la procédure ayant conduit à son premier rapport que dans le cadre du nouvel examen auquel elle a procédé suite au rapport de la commission ad hoc. Ils ont retenu que les conclusions de ce dernier rapport confirmaient l’absence de pertinence de celles de la commission de nomination. Ils ont considéré que des indices convergents et concluants conduisaient à constater l’existence d’une discrimination à raison du sexe – qualifiant ensuite celle-ci de prouvée, sans que l’université parvienne à établir que des motifs objectifs et non discriminatoires fondaient la non nomination de A.________.

Les éléments retenus par les juges précédents apparaissent toutefois insuffisants pour parvenir à une telle conclusion, à tout le moins dans une situation où l’intimée ne pouvait bénéficier du mécanisme allégeant le fardeau de la preuve de l’art. 6 LEg. Si le rapport de la commission ad hoc établit effectivement des irrégularités dans la procédure de nomination, il ne constitue cependant pas encore la démonstration d’une discrimination.

Il ne suffit pas qu’une discrimination soit présumée sur la base de la simple vraisemblance. Or, le rapport de la commission ad hoc envisage seulement qu’une violation de la règle de préférence ne pouvait être exclue. Cette hypothèse n’a pas été vérifiée par les éléments considérés par la cour cantonale. Le jugement entrepris doit donc être annulé.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_821/2016 du 26 janvier 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Dossiers du personnel et protection des données

Publié le 14 février 2018 par Me Philippe Ehrenström

pexels-photo-209137.jpegJ’animerai les 18 avril et 18 octobre 2018 à Lausanne une formation d’une journée sur la gestion du personnel et la protection des données.

Ce sera l’occasion de faire le point sur la protection des données et de la personnalité à chaque étape des processus de gestion du personnel, et de parler des modifications à venir (réforme de la loi sur la protection des données, entrée en vigueur du Règlement général sur la protection des données – RGPD – au plan européen).

A l’intersection du droit du travail, de la protection des données et de celle de la personnalité, cette formation traitera du cadre légal et de ses applications, le tout appuyé par de nombreux exemples pratiques (jurisprudences, clauses-type de contrats ou de règlement).

Plus de détail : https://www.workshoppratique.ch/seminaires/ressources-humaines/droit-du-travail/event/978-dossiers-du-personnel-et-protection-de-la-personnalite/

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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