Droit au salaire en cas d’empêchement de travailler : régime dérogatoire découlant d’actes concluants ?

Publié le 19 avril 2018 par Me Philippe Ehrenström

medicine-thermometer-tablets-pills.jpgLe recourant (= l’employé) n’était pas au bénéfice d’une assurance collective perte de gain en cas de maladie. Après le 31 octobre 2014 marquant la fin du versement des prestations en cas d’accident, l’intimée lui a payé son salaire en plein pendant trois mois, en application de l’échelle bernoise valable pour le régime légal de base (cf. art. 324a al. 1 et 2 CO).

Selon la thèse défendue par l’employé, l’employeuse s’est engagée conventionnellement à conclure une assurance perte de gain en cas de maladie lui garantissant 80% du salaire pendant au moins 720 jours (régime dérogatoire au sens de l’art. 324a al. 4 CO, voire complémentaire au sens de l’art. 324a al. 2 CO). Le recourant réclame donc à l’intimée (=l’employeuse) la réparation du dommage causé par l’inexécution de cette obligation contractuelle, soit un montant correspondant à 80% de son salaire pendant 11 mois.

Lorsque le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part pour cause de maladie, l’employeur verse le salaire pour un temps limité dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois (art. 324a al. 1 CO). Pendant la première année de service, le salaire est payé pendant trois semaines et, ensuite, pour une période plus longue fixée équitablement en fonction de la durée des rapports de travail et des circonstances particulières (art. 324a al. 2 CO); la pratique a fixé des barèmes dans ce domaine, dont l’échelle bernoise généralement appliquée par les tribunaux dans les cantons romands. Le droit au salaire cesse à la fin des rapports de travail.

Il ne peut être dérogé à ce régime légal de base en défaveur du travailleur (cf. art. 362 al. 1 CO; ATF 131 III 623 consid. 2.2 p. 628). Il s’ensuit qu’un régime conventionnel peut se concevoir de deux manières :

  1. Dans le régime complémentaire, les parties conviennent d’améliorer la protection du travailleur sans déroger au régime légal de base, par exemple en prolongeant la période pendant laquelle le salaire reste dû (art. 324a al. 2 in principio CO) ou en assurant la couverture des empêchements de travailler survenant durant les trois premiers mois de travail, lorsque le contrat de travail a été conclu pour moins de trois mois. L’accord des parties, qui peut porter sur la conclusion d’une assurance collective perte de gain, n’est soumis à aucune forme particulière.
  2. Dans le régime dérogatoire prévu à l’art. 324a al. 4 CO, un accord écrit, un contrat-type de travail ou une convention collective peut déroger au régime légal, en substituant une couverture d’assurance à l’obligation légale de payer le salaire, à condition toutefois que le travailleur bénéficie de prestations au moins équivalentes. L’idée est que la réduction des droits du travailleur pendant la période de protection légale (éventuel délai de carence, indemnité représentant moins de 100% du salaire) soit compensée par des prestations supplémentaires (versement pendant une période plus longue que celle prescrite à l’art. 324a al. 2 CO). L’équivalence est en tout cas admise lorsque l’employeur contracte une assurance perte de gain qui garantit des indemnités journalières correspondant à 80% du salaire pendant 720 ou 730 jours, après un délai d’attente de 2 à 3 jours, et dont il paie au moins la moitié des primes (ATF 135 III 640 consid. 2.3.2). Outre l’équivalence, un éventuel accord des parties doit respecter la forme écrite (cf. art. 11ss CO), laquelle couvrira les points essentiels du régime dérogatoire, à savoir les risques couverts, le pourcentage du salaire assuré, la durée des prestations, les modalités de financement des primes et, le cas échéant, le délai d’attente; un renvoi aux conditions générales d’assurance ou à un autre document tenu à disposition du travailleur est suffisant; l’accord doit être signé par les deux parties (art. 13 al. 1 CO).

Lorsque l’employeur ne satisfait pas à ses obligations contractuelles, par exemple s’il omet de conclure l’assurance avec les prestations prévues, il doit réparer le préjudice subi par le travailleur sur la base de l’art. 97 al. 1 CO, que l’inexécution soit totale ou partielle, et verser des dommages-intérêts correspondant aux prestations que le travailleur aurait reçues de l’assurance en question pour le risque considéré.

Le recourant se plaint d’une violation de l’art. 18 CO en lien avec l’art. 324a al. 4 CO, voire avec l’art. 324a al. 2 in principio CO.

A son sens, les juges cantonaux auraient dû interpréter la volonté des parties en ce sens qu’elles entendaient convenir d’un régime dérogatoire qui assurait à l’employé, en cas de maladie, des indemnités journalières couvrant le 80% du salaire pendant une durée d’au moins 720 jours. Le recourant invoque à cet égard la proposition d’assurance du 12 décembre 2012, demandée par l’intimée, laquelle indiquait une durée de 730 jours, ainsi que les conventions collectives dans le secteur du nettoyage, qui sont connues de l’intimée même si elle n’y est pas soumise et qui prévoient une durée d’indemnisation de 720 ou 730 jours.

A titre subsidiaire, le recourant fait valoir que si les parties n’ont pas valablement convenu de régime dérogatoire faute de respect de la forme écrite, comme la cour cantonale l’a admis, il faudrait alors reconnaître que, par la clause contractuelle litigieuse, l’employeuse s’est engagée envers l’employé à conclure une assurance perte de gain en cas de maladie répondant à un régime complémentaire au sens de l’art. 324a al. 2 CO.

La question est de savoir si, pour le cas où le travailleur serait incapable de travailler pour cause de maladie, les parties au contrat de travail ont adopté un régime conventionnel qui déroge valablement au régime légal de base, voire qui le complète, de sorte que le recourant disposerait d’une prétention correspondant à 80% de son salaire pendant 11 mois dès le 1er février 2015.

La lettre d’engagement du 7 août 2008 comporte une clause stipulant que « la perte de gain en cas de maladie est assurée à 80% dès le troisième jour ». Il convient d’observer d’emblée qu’en prévoyant le paiement d’un pourcentage du salaire ainsi qu’un délai de carence, cette disposition contractuelle déroge, au détriment du travailleur, à l’art. 324a al. 1 CO. Faute d’améliorer la protection du travailleur, la clause litigieuse ne saurait être interprétée comme une convention complétant le régime légal de base. Seul un accord dérogatoire au sens de l’art. 324a al. 4 CO peut entrer en considération en l’espèce.

Il y a lieu de préciser au préalable que les rapports entre les parties ne sont pas régis par une convention collective de travail, comme le Tribunal des prud’hommes l’a jugé sans être critiqué par la suite et comme l’employé l’admet lui-même dans son recours. Une éventuelle obligation de l’employeuse de conclure une assurance perte de gain ne peut dès lors résulter que d’un accord écrit au sens de l’art. 324a al. 4 CO.

A cet égard, force est de constater que le contrat de travail écrit du 7 août 2008, certes signé par les deux parties (art. 13 al. 1 CO), ne mentionne pas deux éléments essentiels d’un régime dérogatoire, soit la durée des prestations et les modalités de financement des primes; il ne comporte pas non plus de renvoi à des conditions générales d’assurance ni à un autre document. Comme la forme prescrite n’est pas respectée, les parties n’ont pas convenu valablement d’un régime dérogatoire (cf. art. 11 al. 2 CO).

Cela étant, dans l’arrêt 4A_517/2010 du 11 novembre 2010, le Tribunal fédéral a relevé que la forme écrite est destinée à protéger le travailleur; il a jugé ainsi inappropriée la sanction de l’inefficacité lorsque les parties ont convenu par actes concluants d’un régime dérogatoire globalement plus favorable au travailleur que le régime de base, de sorte que l’accord doit être considéré comme valable malgré le vice de forme.

En l’espèce, contrairement au cas ayant donné lieu à l’arrêt précité du 11 novembre 2010, l’employeuse n’a déduit du salaire aucune participation de l’employé au financement de l’assurance perte de gain, ce qui aurait constitué un indice d’un régime dérogatoire. En tout état de cause, l’existence d’un accord dérogatoire par actes concluants, portant sur toutes les conditions d’équivalence, doit être niée dans le cas présent. En particulier, la proposition d’assurance, établie quatre ans après la signature du contrat de travail, ne saurait être considérée comme révélatrice, sur les points essentiels – singulièrement sur la durée des prestations et la part de la prime à payer par le travailleur – d’une convention dérogatoire préalablement conclue entre les parties.

Par ailleurs, l’absence de tout prélèvement sur le salaire à titre de participation à une prime d’assurance perte de gain interdisait déjà au recourant de déduire de bonne foi que son salaire était couvert à concurrence de 80% pour une longue durée en cas d’incapacité pour cause de maladie.

En conclusion, les parties n’ont pas convenu d’un régime dérogatoire au sens de l’art. 324a al. 4 CO de sorte que l’employeuse ne s’est pas engagée contractuellement envers l’employé à conclure une assurance perte de gain en cas de maladie garantissant des indemnités journalières pour une durée d’au moins 720 jours. La cour cantonale n’a dès lors pas violé le droit fédéral en niant toute responsabilité de l’intimée pour inexécution d’une obligation contractuelle.

(Arrêt du tribunal fédéral 4A_228/2017 du 23 mars 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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L’avance sur salaire en droit suisse

Publié le 15 avril 2018 par Me Philippe Ehrenström

pexels-photo-210590.jpegLe salaire est généralement payé au travailleur à la fin de chaque mois (art. 323 al. 1 CO).

Toutefois, à teneur de l’art. 324 al. 4 CO, dans la mesure du travail déjà exécuté, l’employeur accorde au travailleur dans le besoin les avances qu’il peut raisonnablement faire (avance sur salaire).

L’avance sur salaire se caractérise comme un paiement anticipé sur une dette que sera échue plus tard. Une telle avance, même sur une provision, peut être librement convenue dans un contrat de travail (ATF 129 III 118 consid. 2.2).

Le travailleur a droit à une avance que s’il se trouve être dans le besoin. Il doit effectivement y avoir un risque qu’il subisse un dommage ou un désavantage s’il doit attendre le prochain terme de paiement. On pensera par exemple à l’expulsion de son logement, à la repossession de meubles ou véhicules achetés avec un pacte de réserve de propriété, à l’exécution forcée, etc. Ce besoin peut aussi découler d’une obligation légale d’entretien. En revanche, il est sans importance que le besoin ait été prévisible ou qu’il ait été causé par la faute du travailleur. Dans tous les cas, l’avance doit permettre de remédier à une situation de détresse du travailleur.

L’art. 323 al 4 CO ne concerne que les avances que l’employeur peut « raisonnablement » faire. Il conviendra de prendre en compte toutes les circonstances du cas d’espèce, et notamment la situation économique de l’employeur. Il ne saurait ainsi y avoir de droit à une avance sur salaire si l’employeur a des problèmes de liquidités par exemple.

L’étendue de l’avance l’est selon le travail déjà effectué lors de la demande d’avance. Cela vise tous les éléments du salaire, pro rata temporis, y compris le 13ème salaire, au moment où l’avance est accordée. Ne sont en revanche pas visées, les gratifications et les indemnités de départ. Dans les faits, on parlera donc d’une avance sur le salaire en cours, dans la mesure où il est payé chaque mois, y compris la part afférente au 13e.

Le travailleur aura également droit à une avance lorsqu’il ne fournit aucune prestation mais qu’il dispose simultanément d’un droit au salaire, notamment en cas de demeure de l’employeur (art. 324 CO), en cas d’empêchement du travailleur (art. 324a CO), pendant les vacances (art. 329d CO), lors d’une libération de l’obligation de travailler (Freistellung), etc.

L’avance doit naturellement être remboursée. Elle viendra en déduction du prochain salaire et ne portera pas intérêt, dans la mesure où il ne s’agit pas d’un prêt mais du versement anticipé d’une contre-prestation.

L’avance sur salaire doit être distinguée du prêt au salarié, lequel est naturellement possible dans la limite des dispositions impératives protégeant celui-ci, et devra être réglé contractuellement. La distinction entre un prêt et une avance se fait sur la base de différents critères : l’ampleur de l’avance, le but de celle-ci, l’accord de remboursement, les retenues en rapport, etc.

En cas de saisie sur le salaire ou de cession de salaire, seulement la part non saisissable pourra faire l’objet d’une avance, car les créanciers ne doivent pas subir de réduction de leurs droits.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Fonctionnaire international, affiliation volontaire à l’assurance-chômage et indemnité de départ

Publié le 5 avril 2018 par Me Philippe Ehrenström

pexels-photo-259027.jpegA.________, de nationalité suisse, a été employée en qualité de fonctionnaire au sein de B.________ à V.________, du 3 janvier 1991 au 31 décembre 2013. La prénommée s’est volontairement affiliée à l’assurance-chômage suisse en qualité de salariée d’un employeur non soumis aux assurances sociales suisses. A ce titre, elle a payé ses cotisations auprès de la caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après: la CCGC) du 1 er mai 1992 au 31 décembre 2013.

Par courrier du 27 janvier 2014, A.________ a transmis à la CCGC son certificat de salaire pour l’année 2013. Elle l’a par ailleurs informée qu’elle avait quitté B.________ au 31 décembre 2013 et qu’elle était sans activité lucrative depuis le 1 er janvier 2014. Elle a joint deux attestations de B.________, dont une datée du 2 janvier 2014 mentionnant que dans le cadre d’un accord de résiliation, une somme forfaitaire correspondant à un total convenu de 18 traitements et émoluments mensuels serait versée. Le 17 février 2014, A.________ a communiqué à la caisse le décompte du versement de l’indemnité forfaitaire payée le 16 janvier 2014 par son employeur. Il s’agissait d’une indemnité de résiliation d’engagement par consentement mutuel, laquelle s’élevait à 125’780 fr. 40 bruts.

Par décision du 24 février 2014, la CCGC a fixé le montant des cotisations d’assurance-chômage dues par l’assurée pour l’année 2013 à 3’608 fr. 35. Les cotisations avaient été calculées sur la base d’un salaire déterminant pour la période du 1 er janvier 2013 au 31 décembre 2013 de 209’634 fr. L’assurée s’est opposée à cette décision, contestant que l’indemnité de départ soit prise en compte pour le calcul des cotisations de chômage afférentes à l’année 2013.

Le litige devant le Tribunal fédéral porte sur le point de savoir si des cotisations à l’assurance-chômage sont dues par l’intimée sur l’indemnité de départ de 125’780 fr. 40 qu’elle a perçue de son ancien employeur le 16 janvier 2014. En d’autres termes, il y a lieu d’examiner si le fait que l’indemnité de départ a été versée à l’intimée en janvier 2014, soit à une époque où elle n’était plus employée de B.________ (et donc plus assurée à l’assurance-chômage, que ce soit à titre obligatoire ou volontaire) s’oppose à la perception de cotisations de l’assurance-chômage sur cette indemnité.

La juridiction cantonale a constaté que l’intimée avait, en sa qualité de fonctionnaire internationale de nationalité suisse et domiciliée en Suisse, adhéré volontairement à l’assurance-chômage suisse (voir aussi ATF 133 V 233 consid. 3.5). En outre, elle a considéré que selon l’accord de résiliation d’engagement par consentement mutuel signé par B.________ et l’intimée le 23 octobre 2013, cette dernière avait été mise en congé sans traitement du 1 er janvier 2014 au 30 juin 2015. Elle a ainsi retenu qu’à compter du 1 er janvier 2014, l’intimée n’était plus salariée de B.________. N’ayant plus le statut de fonctionnaire internationale, elle ne pouvait plus payer des cotisations volontaires à l’assurance-chômage. Sans activité lucrative depuis le 1 er janvier 2014, elle avait d’ailleurs été affiliée en cette qualité par la recourante. Il en découlait que l’intimée n’était plus soumise à l’obligation de payer des cotisations à l’assurance-chômage depuis le 1 er janvier 2014.

La CCGC soutient quant à elle qu’en application du principe de réalisation au prélèvement des cotisations, il convient de « soumettre l’indemnité de départ perçue par l’intimée en janvier 2014 au paiement des cotisations de l’assurance-chômage pour la période 2014 », peu importe que l’intimée ait été affiliée en qualité de personne sans activité lucrative depuis le 1 er janvier 2014.

La perception des cotisations à l’assurance-chômage est du ressort des caisses de compensation AVS (art. 86 LACI; RS 837.0). L’art. 6 LACI dispose que, sauf disposition contraire de la présente loi, la législation sur l’AVS, y compris ses dérogations à la LPGA, s’applique par analogie au domaine des cotisations et des suppléments de cotisations.

Le salaire déterminant comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé (art. 5 al. 2, première phrase, LAVS; RS 831.10). Font partie de ce salaire déterminant, par définition, toutes les sommes touchées par le salarié, si leur versement est économiquement lié au contrat de travail; peu importe, à ce propos, que les rapports de service soient maintenus ou aient été résiliés, que les prestations soient versées en vertu d’une obligation ou à titre bénévole. On considère donc comme revenu d’une activité salariée, soumis à cotisations, non seulement les rétributions versées pour un travail effectué, mais en principe toute indemnité ou prestation ayant une relation quelconque avec les rapports de service, dans la mesure où ces prestations ne sont pas franches de cotisations en vertu de prescriptions légales expressément formulées. Sont compris dans le salaire déterminant tous les revenus qui ont un lien avec un rapport de travail ou de service et qui n’auraient pas été versés en l’absence d’un tel lien. En revanche, seuls les revenus effectivement versés sont soumis à cotisations. Selon l’art. 7 let. q RAVS, les prestations versées par l’employeur lors de la cessation des rapports de travail sont comprises dans le salaire déterminant, pour autant qu’elles n’en soient pas exceptées en vertu de l’art. 8bis ou 8ter RAVS. Il est admis que ces exceptions n’entrent pas en considération dans le cas d’espèce.

Selon la jurisprudence, il convient de distinguer entre l’obligation de cotiser et la perception des cotisations. Les cotisations sont en principe dues au moment où le salaire a été réalisé. D’après les principes généraux de droit fiscal auxquels il convient de se référer par analogie, le revenu est considéré comme réalisé lorsque le salarié peut effectivement en disposer. Que les prestations aient été versées en une fois, en plusieurs tranches ou de manière périodique, la créance de cotisations y relative naît au moment du versement du revenu, lequel détermine l’année civile pour laquelle les cotisations sont dues, même si le versement est comptabilisé sur une année antérieure. La règle selon laquelle la dette de cotisations naît au moment où le salaire est versé (principe de réalisation) ne précise cependant pas si les cotisations sont dues mais elle prescrit simplement à quel moment celles qui sont dues doivent être payées. Si le salarié était tenu de payer des cotisations au moment où il exerçait une activité lucrative, les cotisations sont dues sur le salaire touché même s’il n’est plus soumis à cotisations au moment où le salaire lui a été versé.

Quant à la question de savoir si des cotisations sont dues, elle est antérieure à celle de savoir quand le revenu a été versé. Il n’existe dès lors pas de lien nécessaire entre le principe de réalisation et l’obligation de cotiser. L’obligation de cotiser se fonde directement sur la loi et existe dès que les conditions qui la fondent sont réunies (qualité d’assuré, existence d’une activité lucrative).

En l’occurrence, il n’est pas contesté que l’indemnité litigieuse correspond à une indemnité de cessation des rapports de service au sens de l’art. 7 let. q RAVS et constitue du salaire déterminant. Son versement, bien qu’effectué en janvier 2014, est économiquement lié aux rapports de travail de l’intimée avec son ancien employeur. En d’autres termes, il s’agit d’une rémunération versée après-coup pour une période d’activité pendant laquelle l’intimée était soumise à l’obligation de cotiser du fait de son affiliation volontaire à l’assurance-chômage. Par conséquent, l’indemnité de départ de 125’780 fr. 40 est soumise à cotisations de l’assurance-chômage. Autre est en revanche la question de savoir quand ces cotisations devaient être perçues. Lorsque les rapports de travail ne subsistent plus durant l’année de réalisation du salaire ou que l’obligation d’assurance tombe, les cotisations sont prélevées selon le principe de réalisation. En conséquence, les cotisations d’assurance-chômage devaient être payées sur l’indemnité de départ au moment de son versement, soit en janvier 2014.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_338/2017 du 29 janvier 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Qui doit comparaître pour une personne morale à l’audience de conciliation?

Publié le 3 avril 2018 par Me Philippe Ehrenström

pexels-photo-116910.jpegA teneur de l’art. 204 al. 1 CPC, les parties doivent comparaître « en personne » à l’audience de conciliation. Selon la jurisprudence, cette disposition vise non seulement les personnes physiques mais aussi les personnes morales. Celles-ci doivent déléguer à l’audience un organe statutaire, un fondé de procuration selon l’art. 458 CO, ou un mandataire commercial selon l’art. 462 CO.

La ou les personnes physiques déléguées par une personne morale doivent jouir du pouvoir de l’obliger par leurs signatures, et elles doivent connaître l’objet du litige.

Chaque personne déléguée doit établir sa qualité en produisant un extrait du registre du commerce ou, s’il s’agit d’un mandataire commercial, une procuration montrant qu’il représente habituellement la personne morale conformément à l’art. 462 al. 1 CO, et qu’il est de plus habilité à la représenter en justice dans l’affaire en cause.

Une personne morale ne peut pas comparaître par un simple organe de fait, en particulier parce que l’autorité de conciliation doit pouvoir reconnaître aussitôt et aisément si l’individu qui se présente au nom de cette personne revêt la qualité voulue (ATF 140 III 70; 141 III 159).

Dans le cas d’espèce, à l’époque de l’audience, U.________ était tout au plus, un organe de fait de la société car il n’était pas inscrit en qualité d’associé ni d’associé gérant comme le prescrivent les art. 791 al. 1 et 814 al. 6 CO. Il n’était pas non plus inscrit en qualité de fondé de procuration selon l’art. 458 CO. Enfin, U.________ n’a exhibé aucune procuration lors de l’audience et il ne pouvait donc pas se prétendre mandataire commercial selon l’art. 462 CO.

En conséquence, l’autorité de conciliation pouvait constater que la demanderesse ne comparaissait pas « en personne » comme la loi l’exigeait et que cette partie était ainsi défaillante.

Il ressort par ailleurs de l’art. 203 al. 4 CPC que la procédure de conciliation ne comporte d’ordinaire qu’une seule audience. Des audiences supplémentaires supposent l’accord de toutes les parties. La partie défaillante au sens de ce qui précède ne peut donc pas exiger d’être citée à une deuxième audience au seul motif qu’elle aurait négligé de procéder correctement lors de la première. Elle se plaint ainsi à tort d’un formalisme excessif prohibé par l’art. 29 al. 1 Cst.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_612/2017 du 8 mars 2018)

Nota bene: il ne faut plus compter sur les « tolérances » passées de certaines juridictions du travail à propos de cette question; la qualité de la personne amenée à représenter la personne morale doit être indiscutable et pouvoir être rapportée sur pièce immédiatement lors des audiences, que ce soit à l’audience de conciliation et à toutes celles qui suivent.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Domicile fiscal d’une personne physique exerçant une activité dépendante: le professeur d’université

Publié le 3 avril 2018 par Me Philippe Ehrenström

pexels-photo.jpgLe principe de l’interdiction de la double imposition au sens de l’art. 127 al. 3 Cst. s’oppose à ce qu’un contribuable soit concrètement soumis, par deux ou plusieurs cantons, sur le même objet et pendant la même période à des impôts analogues (double imposition effective) ou à ce qu’un canton excède les limites de sa souveraineté fiscale et, violant des règles de conflit jurisprudentielles, prétende prélever un impôt dont la perception est de la seule compétence d’un autre canton (double imposition virtuelle).

Ces conditions sont réalisées en l’espèce, dès lors que le domicile fiscal du recourant à partir de la période fiscale 2016 a été fixé dans le canton de Fribourg, alors que l’intéressé et le Service des contributions tessinois estiment que ce canton outrepasse sa souveraineté fiscale au détriment du canton du Tessin. Il appartient donc au Tribunal fédéral de déterminer quel est le canton compétent pour l’imposition dès 2016.

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à la double imposition (cf. art. 127 al. 3 Cst.), le domicile fiscal (principal) d’une personne physique exerçant une activité lucrative dépendante se trouve au lieu où elle réside avec l’intention de s’y établir durablement (cf. aussi, pour le domicile fiscal cantonal, art. 3 al. 2 LHID), soit au lieu où la personne a le centre de ses intérêts personnels. Ce lieu se détermine en fonction de l’ensemble des circonstances objectives et non sur la base des seules déclarations du contribuable, qui ne peut pas choisir librement son domicile fiscal. Dans ce contexte, le domicile politique ne joue aucun rôle décisif: le dépôt des papiers et l’exercice des droits politiques ne constituent, au même titre que les autres relations de la personne assujettie à l’impôt, que des indices propres à déterminer le domicile fiscal.

Si une personne séjourne alternativement à deux endroits, ce qui est notamment le cas lorsque le lieu de travail ne coïncide pas avec le lieu de résidence habituelle, son domicile fiscal se trouve au lieu avec lequel elle a les relations les plus étroites. Pour le contribuable exerçant une activité lucrative dépendante, le domicile fiscal se trouve en principe à son lieu de travail, soit au lieu à partir duquel il exerce quotidiennement son activité lucrative, pour une longue durée ou pour un temps indéterminé, en vue de subvenir à ses besoins.

Pour le contribuable marié qui exerce une activité lucrative dépendante sans avoir de fonction dirigeante, ainsi que pour les personnes vivant en concubinage dans la même situation, les liens créés par les rapports personnels et familiaux (époux, concubin, enfants) sont tenus pour plus forts que ceux tissés au lieu de travail; pour cette raison, ces personnes sont imposables en principe au lieu de résidence de la famille, même lorsqu’elles ne rentrent dans leur famille que pour les fins de semaine et durant leur temps libre. Il en va différemment en principe lorsque le contribuable exerce une activité lucrative dépendante dans une fonction dirigeante. Dans ce cas, il faut présumer que le centre de ses intérêts se trouve au lieu de son travail. Cette présomption peut être renversée en prouvant l’existence de rapports particulièrement intenses avec le lieu de résidence de la famille.

Les principes qui précèdent s’appliquent également au contribuable célibataire, séparé ou veuf, car la jurisprudence considère que les parents et les frères et sœurs de celui-ci font partie de la famille. Toutefois, les critères qui conduisent le Tribunal fédéral à désigner non pas le lieu où le contribuable travaille, mais celui où réside sa famille doivent être appliqués de manière particulièrement stricte, dans la mesure où les liens avec les parents et la fratrie sont généralement plus distants que ceux entre époux et avec les enfants. En pareilles circonstances, la durée des rapports de travail et l’âge du contribuable ont une importance particulière. Le Tribunal fédéral considère ainsi que les relations du contribuable célibataire avec ses parents sont en général moins étroites, lorsque celui-ci a plus de trente ans et qu’il réside sur son lieu de travail de manière ininterrompue depuis plus de cinq ans (cf. ATF 125 I 54 consid. 2b/bb; arrêts 2C_311/2014 du 30 avril 2015 consid. 2.2; 2C_854/2013 du 12 février 2014 consid. 5.1 et les références citées).

Ainsi, en présence d’un contribuable de plus de trente ans qui exerce une activité lucrative dépendante, on présume qu’il a son domicile fiscal principal au lieu où il séjourne durant la semaine et à partir duquel il se rend à son travail. Cette présomption peut être renversée si le contribuable rentre régulièrement, au moins une fois par semaine, au lieu de résidence des membres de sa famille et qu’il parvient à démontrer qu’il entretient avec ceux-ci des liens particulièrement étroits et jouit dans ce même lieu d’autres relations personnelles et sociales.

En l’occurrence, le recourant, âgé de quarante-neuf ans en 2016, exerce une activité lucrative dépendante à l’Université de Y.________. Professeur ordinaire depuis 2008, il dirige la Chaire ****, fonction qui comporte de multiples responsabilités tant académiques qu’administratives. En d’autres termes, le recourant occupe une position élevée, qui implique un engagement intense envers son emploi qui se rapproche, à plusieurs égards, d’une fonction dirigeante (cf. ATF 132 I 29 consid. 4.3 sur les critères de la fonction dirigeante). Il n’est toutefois pas nécessaire d’approfondir le point de savoir si l’emploi du recourant devrait être qualifié de fonction dirigeante. En effet, dans la mesure où le recourant est célibataire, âgé de plus de trente ans et séjourne durant la semaine à Y.________, c’est de toute façon à bon droit que le Tribunal cantonal a retenu que le domicile fiscal de l’intéressé était présumé se trouver à Y.________.

Il s’agit donc d’examiner, sur la base des faits constatés dans l’arrêt entrepris (cf. art. 105 al. 1 LTF; supra consid. 2.1), si c’est également à juste titre que le Tribunal cantonal a estimé que la présomption en faveur du domicile fiscal au lieu de travail n’était pas renversée dans le cas d’espèce.

Il résulte de l’arrêt entrepris que le recourant se rend tous les week-ends et ses vacances au Tessin, où il est propriétaire d’une maison dans laquelle vit sa mère âgée. Le recourant, fils unique, est proche d’elle et lui apporte son soutien. Par ailleurs, le recourant donne des cours une fois par semaine dans des établissements tessinois, est membre de nombreuses associations tessinoises, effectue plusieurs activités sportives au Tessin et intervient régulièrement dans les médias locaux.

On ne peut nier au vu de ces différents éléments que le recourant entretient des liens forts avec son canton d’origine. Il n’en demeure pas moins qu’il travaille depuis plus de dix ans dans le canton de Fribourg, où il loue, également depuis plusieurs années, un appartement de quatre pièces. La surface de cette habitation pour une personne seule et son loyer (1’900 fr. par mois) excluent d’emblée le simple pied à terre destiné aux seuls besoin de la profession. Par ailleurs, le poste exigeant qu’occupe le recourant comprend nécessairement des contacts fréquents, sinon avec les collègues – avec lesquels le recourant dit entretenir peu d’affinités sur le plan scientifique – du moins avec les étudiants, les assistants et le personnel de l’Université de Y.________. Dans ces conditions, le recourant n’est pas crédible lorsqu’il affirme n’avoir aucun lien dans le canton de Fribourg. Les attaches du recourant avec ce canton remontent en outre à bien avant 2008, puisqu’il y a effectué une partie de ses études et travaillait déjà pour l’Université de Y.________ avant son engagement en tant que professeur ordinaire.

Le recourant et le Service des contributions tessinois soulignent que l’emploi de professeur laisse une grande autonomie et n’implique pas une présence continue sur le campus de l’Université de Y.________. Ils y voient un argument décisif en faveur du domicile fiscal au Tessin. Il n’est pas contesté que le recourant exerce une partie de ses tâches professionnelles à l’extérieur des murs de l’Université, notamment pour donner des conférences ou participer à des manifestations académiques, ou encore, puisque l’intéressé le souligne, intervenir auprès des médias, romands et tessinois. La liberté dont jouit le recourant dans l’organisation de son travail et les nombreux déplacements en Suisse et à l’étranger dont il fait état démontrent toutefois seulement que le recourant n’est pas obligé d’être en permanence à Y.________. On ne voit en revanche pas en quoi toutes ces activités professionnelles, y compris celles qui se déroulent dans le canton du Tessin, devraient conduire à retenir un domicile fiscal au Tessin.

Compte tenu des impératifs professionnels du recourant, de son âge et du nombre d’années qu’il a passées dans le canton de Fribourg, il faudrait des circonstances exceptionnelles pour retenir que son domicile fiscal ne se situe pas au lieu où se trouve l’Université qui l’emploie. Ces circonstances ne sont pas réalisées en l’espèce. S’agissant des relations familiales du recourant au Tessin, le Tribunal cantonal pouvait en effet les relativiser, dès lors que la relation entre le recourant et sa mère demeure limitée et ponctuelle, celle-ci vivant seule et sans l’aide de son fils la majorité du temps. Pour ce qui a trait aux activités sportives et associatives du recourant dans le canton du Tessin, il n’est pas établi qu’elles l’occuperaient au-delà des jours qu’il passe de toute façon sur place. Par ailleurs, il ne suffit pas d’ajouter aux éléments qui précèdent les interventions du recourant et sa notoriété dans les médias tessinois pour conclure à une prépondérance des attaches dans le canton du Tessin. Ces activités sont en effet directement liées au poste académique occupé par le recourant et doivent être rattachées à l’Université de Y.________. Enfin, en tant que le Service des contributions tessinois tient à rappeler que le recourant est propriétaire d’une maison au Tessin, vote dans ce canton et y a son véhicule immatriculé, on rappellera que ces facteurs ne sont pas décisifs.

Il résulte de l’ensemble de ces circonstances qu’on ne peut reprocher au Tribunal cantonal d’avoir retenu que le recourant n’était pas parvenu à renverser la présomption en faveur du domicile fiscal au lieu de travail. Partant, c’est sans violer le droit fédéral que le Tribunal cantonal a confirmé que le domicile fiscal du recourant à compter de la période fiscale 2016 se trouvait dans le canton de Fribourg.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_580/2017 du 16 mars 2018)

Nota bene: au vu des circonstances, le résultat apparaissait assez largement prévisible…

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Interdiction du travail de nuit et le dimanche : dérogations et dispositions spéciales

Publié le 29 mars 2018 par Me Philippe Ehrenström

pexels-photo-966854.jpegLe principe de l’interdiction de travailler la nuit et le dimanche est ancré respectivement aux art. 16 et 18 de la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr ; RS 822.11). Des dérogations y sont possibles par la voie de l’autorisation conformément aux art. 17 et 19 LTr. Des jours fériés peuvent être assimilés au dimanche (art. 20a LTr).

À côté de ce régime dérogatoire général soumis à autorisation, l’art. 27 al. 1 LTr prévoit que certaines catégories d’entreprises ou de travailleurs peuvent, dans la mesure où leur situation particulière le rend nécessaire, être soumises par voie d’ordonnance à des dispositions spéciales remplaçant en tout ou en partie certaines prescriptions légales, telle que les interdictions de travailler susmentionnées. De telles dispositions peuvent être édictées pour les différentes entreprises énumérées de manière exemplaire à l’art. 27 al. 2 LTr. L’art. 27 LTr prévoit ainsi la possibilité de fixer des dispositions dérogatoires pour des branches économiques ou des groupe de travailleurs pour lesquels le cadre du temps de travail fixé par la loi s’avère trop étroit.

L’Ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2 ; RS 822.112) concrétise l’art. 27 al. 1 LTr. Selon l’art. 1 OLT 2, cette ordonnance précise les possibilités de dérogations aux prescriptions légales en matière de durée du travail et du repos en cas de situation particulière selon l’art. 27 al. 1 LTr et désigne les catégories d’entreprises ou groupes de travailleurs auxquels s’appliquent ces dérogations. Elle définit l’étendue des dérogations pour chaque catégorie d’entreprises ou groupe de travailleurs.

L’art. 4 OLT 2 règle les dérogations à l’obligation de solliciter une autorisation pour le travail de nuit ou du dimanche ainsi que pour le travail continu. L’employeur peut, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs pendant la totalité ou une partie de la nuit (art. 4 al. 1 OLT 2). L’employeur peut, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs pendant la totalité ou une partie du dimanche (art. 4 al. 2 OLT 2). L’art. 4 OLT 2 s’applique aux catégories d’entreprises et aux travailleurs visés par la section 3 de l’OLT 2 (art. 3 OLT 2), soit notamment les cliniques et hôpitaux, les maisons et internats, les entreprises de soins à domicile, les cabinets médicaux et cabinets dentaires, les pharmacies, les laboratoires médicaux, les pompes funèbres, les cabinets vétérinaires et cliniques vétérinaires, les hôtels, restaurants et cafés, les maisons de jeu, les entreprises situées en région touristique et centres commerciaux répondant aux besoins du tourisme international, etc.

Selon la jurisprudence, les exceptions à l’interdiction du travail dominical doivent être admises de façon restrictive, quand bien même les habitudes des consommateurs subissent une certaine évolution (ATF 140 II 46 consid. 2.4 ; 139 II 49 consid. 6.1). Il en va de même des exceptions à l’interdiction du travail de nuit (ATF 136 II 427 consid. 3.2 et les références citées).

Dans le cadre des autorisations dérogatoires prévues aux art. 17 et 19 LTr qui visent à autoriser le travail la nuit respectivement le dimanche, le Tribunal fédéral précise que le caractère restrictif des énoncés desdites dispositions (exigeant des raisons techniques ou économiques rendant indispensable le travail la nuit et le dimanche) montre la grande importance que le législateur accorde à ces repos. La rationalité économique, à elle seule, ne justifie pas une exception. Les dispositions visant à protéger le travailleur doivent précisément intervenir lorsque les lois du marché parlent en faveur de l’introduction du travail nocturne et dominical. Le droit de protection des travailleurs doit par conséquent fixer en faveur des travailleurs des limites à la recherche de la rationalité économique. Le fait qu’une entreprise ne survivrait pas n’est ni une condition nécessaire, ni une condition suffisante pour autoriser le travail nocturne ou dominical. Le point de départ de l’examen du caractère indispensable sur le plan économique n’est ainsi pas la situation économique de l’entreprise prise individuellement, mais le procédé de travail. Lorsque celui-ci ne peut pas être mis en œuvre sans le travail nocturne ou dominical (pour des raisons techniques ou économiques), le maintien de l’interdiction ne se justifie pas. Une telle solution permet d’avoir une pratique neutre pour la concurrence lorsqu’il s’agit d’accorder les autorisations d’exceptions. Ces exceptions doivent, en outre, se conformer au principe de l’égalité de traitement, issu de la liberté économique, et ne doivent pas avoir un effet de distorsion de la concurrence. Elles ne doivent être accordées, selon le principe de la proportionnalité, que là où le caractère indispensable est établi (ATF 116 Ib 284 consid. 4b à 4d).

Le Tribunal fédéral reconnaît une certaine tendance à l’extension du travail dominical. Toutefois, il précise que si un assouplissement des dérogations existantes ou de nouvelles dérogations expriment une évolution récente intervenue dans la société, il revient au législateur de modifier dans la mesure utile la LTr et/ou ses ordonnances d’application, comme cela a été le cas de certaines modifications légales. En revanche, il n’appartient pas au juge d’interpréter de manière large et contraire à l’esprit de la loi les exceptions au travail dominical, car cela reviendrait à vider de sa substance le principe de l’interdiction de travailler le dimanche expressément inscrit à l’art. 18 LTr (ATF 134 II 265 consid. 5.5).

(ATA/119/2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Personnel de la Confédération: résiliation ordinaire des rapports de travail

Publié le 28 mars 2018 par Me Philippe Ehrenström

pexels-photo-416342.jpegLes rapports de travail du personnel de la Confédération sont régis en premier lieu par la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers ; RS 172.220.1) et par son ordonnance du 3 juillet 2011 (OPers, RS 172.220.111.3). A moins que la LPers ou une autre loi fédérale n’en dispose autrement, les dispositions pertinentes du Code des obligations du 30 mars 1911 (CO, RS 220) sont applicables par analogie (cf. art. 6 al. 2 LPers ; ATF 132 II 161 consid. 3.1).

Conformément aux articles 10 al. 3, 13 LPers et 30a OPers, après le temps d’essai, le contrat de durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties, pour la fin d’un mois, en respectant la forme écrite et le délai de congé minimal selon l’art. 30a OPers. L’art. 10 al. 3 LPers spécifie que l’employeur doit faire valoir un motif objectif et suffisant pour résilier un contrat de durée indéterminée. Ce même alinéa contient une énumération exemplative de semblables motifs, notamment des violations d’obligations légales ou contractuelles importantes (let. a) et des manquements dans les prestations ou dans le comportement (let. b). Par rapport à l’ancienne LPers, l’exigence d’un motif de résiliation perdure sous le nouveau droit, motif qui, comme précédemment, doit être reconnu tout à la fois objectif et suffisant.

Dans le cas où l’employé viole des obligations légales ou contractuelles importantes, une résiliation des rapports de service est admissible sur la base de l’art. 10 al. 3 let. a LPers. Sont notamment considérées comme des obligations légales ou contractuelles importantes, le fait d’effectuer le travail confié avec diligence (devoir de diligence) et de défendre les intérêts de son employeur (devoir de fidélité ; cf. art. 20 LPers).

Le motif de manquements dans les prestations ou dans le comportement est, quant à lui, expressément prévu à l’art. 10 al. 3 let. b LPers. La prestation de l’employé est insuffisante, au sens de l’art. 10 al. 3 let. b LPers, lorsqu’elle n’est pas propre à atteindre le résultat du travail attendu, sans que l’employé ne viole toutefois aucune obligation légale ou contractuelle et sans qu’il ne se prévale d’une incapacité de travail. En revanche, dans le cas où l’employé ne met pas à disposition de l’employeur sa pleine capacité de travail ou effectue son travail de manière tellement déficiente qu’aucun résultat exempt de défauts ne soit possible, l’on se trouve en présence non seulement d’une prestation insuffisante mais également de la violation d’une obligation légale ou contractuelle.

La notion de manquements dans le comportement – en tant qu’elle ne constitue pas une violation d’obligation au sens de l’art. 10 al. 3 let. a LPers – englobe, notamment, le comportement de l’employé pendant le service envers sa hiérarchie, ses collègues, ses subalternes et les tiers, les comportements inappropriés ou irrespectueux de l’employé, le manque de prise de responsabilités, l’incapacité à travailler en équipe, un refus de coopérer, ainsi qu’un manque de dynamisme ou d’intégration.

Contrairement aux prestations de travail, lesquelles peuvent être évaluées dans une large mesure d’après des critères objectifs, le comportement d’un employé est apprécié par une évaluation subjective, ce qui augmente le risque d’une résiliation arbitraire. Le souhait de l’employeur de se séparer d’un employé difficile ne fonde en particulier pas un motif de licenciement.

Les manquements dans le comportement du collaborateur concerné doivent pouvoir être reconnus comme tels (nachvollziehbar) par un tiers. Le comportement en cause de l’employé doit conduire à une perturbation de la marche de service ou affecter la relation de confiance entre lui et son supérieur. Une telle conclusion doit toutefois être apportée avec prudence, en tenant notamment compte du fait qu’elle ne peut s’appliquer à une situation induite par les défaillances de l’employeur ou en raison du fait qu’un employé revendique le respect de ses droits ou de sa personne.

Il résulte des considérations qui précèdent que la délimitation entre les motifs de l’art. 10 al. 3 let. a et ceux de la let. b LPers est difficile. Cette démarcation a toutefois perdu de l’importance depuis que la jurisprudence a précisé qu’un licenciement pour l’un ou l’autre des motifs précités nécessitait de toute façon le prononcé d’un avertissement préalable.

Sous l’ancien droit du personnel, en vigueur jusqu’au 1er juillet 2013, la loi précisait que la résiliation ordinaire donnée en raison de manquements répétés ou persistants dans les prestations de l’employé (cf. art. 12 al. 6 let. b aLPers) devait être précédée d’un avertissement écrit émanant de l’employeur. Dorénavant, l’art. 10 al. 3 LPers ne fait plus mention de la nécessité d’un avertissement préalable à une résiliation des rapports de travail en raison d’un motif objectivement suffisant. Cependant, la jurisprudence a stipulé qu’un tel avertissement devait tout de même être donné dans un certain nombre de situations, notamment celles décrites à l’art. 10 al. 3 let. a et b LPers, lorsqu’il est apte à provoquer un changement de comportement, avant le prononcé d’une décision de résiliation. En effet, la résiliation du contrat de travail est l’ultime mesure possible qui entre en ligne de compte. Auparavant, il convient de tout mettre en œuvre pour permettre la poursuite de la collaboration professionnelle, afin de donner à l’employé concerné la possibilité de s’améliorer. Le comportement incriminé qui fonde le licenciement doit ainsi être en rapport avec celui qui a motivé l’avertissement préalable.

L’avertissement préalable à la résiliation ordinaire remplit deux fonctions : d’une part, il contient un reproche formulé par l’employeur quant au comportement critiqué (Rügefunktion) ; d’autre part, il exprime la menace d’une sanction (Warnfunktion). Il doit être compris comme une mise en garde adressée à l’employé et destinée à lui éviter des conséquences plus lourdes. L’avertissement revêt, ainsi, également le caractère d’une mesure de protection à l’égard de l’employé. En lui donnant la possibilité de s’améliorer, il concrétise le principe de la proportionnalité qui, conformément à l’art. 5 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101), détermine l’activité de l’Etat à l’équilibre des intérêts publics et privés.

Enfin, aux termes de l’art. 34b al. 1 let. a LPers, si l’autorité de recours constate que la résiliation ordinaire des relations de travail a été prononcée en l’absence de motifs objectivement suffisants, l’employeur est tenu de verser à l’employé une indemnité. Cette dernière équivaut, en principe, au minimum à six mois de salaire et au maximum à une année de salaire (cf. art. 34b al. 2 LPers).

(Tiré de : arrêt du Tribunal administratif fédéral A-2663/2017 du 14 mars 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Contrat de travail ou mandat? L’actionnaire travaillant dans sa société

Publié le 27 mars 2018 par Me Philippe Ehrenström

La qualification juridique d’un contrat est une question de droit. Le juge détermine librement la nature de la convention d’après l’aménagement objectif de la relation contractuelle ( objektive Vertragsgestaltung), sans être lié par la qualification même concordante donnée par les parties.

Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération.

Le contrat de travail se distingue avant tout des autres contrats de prestation de services, en particulier du mandat, par l’existence d’un lien de subordination, qui place le travailleur dans la dépendance de l’employeur sous l’angle personnel, organisationnel et temporel ainsi que, dans une certaine mesure, économique. Le travailleur est assujetti à la surveillance, aux ordres et instructions de l’employeur; il est intégré dans l’organisation de travail d’autrui et y reçoit une place déterminée.

Les critères formels, tels l’intitulé du contrat, les déclarations des parties ou les déductions aux assurances sociales, ne sont pas déterminants. Il faut bien plutôt tenir compte de critères matériels relatifs à la manière dont la prestation de travail est effectivement exécutée, tels le degré de liberté dans l’organisation du travail et du temps, l’existence ou non d’une obligation de rendre compte de l’activité et/ou de suivre les instructions, ou encore l’identification de la partie qui supporte le risque économique. En principe, des instructions qui ne se limitent pas à de simples directives générales sur la manière d’exécuter la tâche, mais qui influent sur l’objet et l’organisation du travail et instaurent un droit de contrôle de l’ayant droit, révèlent l’existence d’un contrat de travail plutôt que d’un mandat.

S’agissant des rapports juridiques entre une personne morale et ses organes, singulièrement entre une société anonyme et les membres du conseil d’administration ou de la direction, ils peuvent relever à la fois du droit des sociétés et du droit des contrats. Sous ce dernier aspect, la tendance est plutôt de considérer que les directeurs sont liés par un contrat de travail et les administrateurs par un mandat ou un contrat sui generis analogue au mandat. En tous les cas, lorsque l’organe dirigeant exerce son activité à titre principal, le critère décisif en faveur du contrat de travail est le rapport de subordination, l’intéressé étant alors soumis à des instructions, par exemple du conseil d’administration. Par définition, il n’existe aucun rapport de subordination lorsqu’il y a identité économique entre la personne morale et son organe dirigeant; un contrat de travail ne saurait donc lier une société anonyme et son actionnaire et administrateur unique (ATF 125 III 78 consid. 4 p. 81).

Seul l’examen de l’ensemble des circonstances du cas concret permet de déterminer si l’activité en cause est exercée de manière dépendante ou indépendante.

Dans le cas d’espèce, sous l’intitulé «Engagement», le recourant a conclu un contrat avec la société anonyme dont il était l’un des deux actionnaires, à hauteur de 49%, et l’un des deux administrateurs, d’abord avec signature collective à deux, puis avec signature individuelle.

Le contrat liant les parties présente des éléments caractéristiques du contrat de travail en ce sens qu’il s’inscrivait dans la durée et que le recourant recevait une rémunération fixe par mois.

S’agissant des prestations du recourant, le contrat écrit mentionne un poste d’architecte, responsable des travaux. Sans s’attacher aux termes utilisés, il y a lieu de rechercher les activités réellement exercées par le recourant au service de l’intimée. Les particularités du cas sont déterminantes.

A cet égard, il convient de relever que la société intimée exploitait une petite entreprise de construction, laquelle occupait directement ses deux actionnaires uniquement; en effet, les travaux de construction eux-mêmes étaient sous-traités alors que les plans et formulaires nécessaires à la délivrance des permis de construire étaient établis par un tiers. Dans ce contexte, les deux actionnaires/administrateurs s’étaient répartis, selon leurs compétences, les tâches nécessaires au bon fonctionnement de l’entreprise. C’est ainsi que L.________ était sur les chantiers, où il dirigeait les travaux et supervisait les ouvriers. Pour sa part, le recourant exerçait son activité au siège de la société intimée, dont il assurait la gestion administrative et commerciale. Que, dans ce cadre-là, il ait effectué ou non des prestations d’architecte allant au-delà de la signature de plans et formulaires n’apparaît pas déterminant pour la qualification du contrat liant les parties. En effet, il n’est pas contesté que le recourant exerçait ses activités au service de l’intimée à titre principal. Étant administrateur, à savoir un organe dirigeant de la société, la seule question qui se pose est donc celle du rapport de subordination.

Le recourant était l’un des deux propriétaires économiques de la société intimée. Comme il n’était pas actionnaire et administrateur unique, il n’y a pas, contrairement à ce que la cour cantonale a admis, identité économique entre la société et le recourant, laquelle aurait exclu d’emblée tout lien de subordination. Cela étant, le prestataire de services était un actionnaire important, mais minoritaire face à L.________ qui détenait 51% du capital-actions. L’actionnaire majoritaire exerçait-il un pouvoir hiérarchique, soit de contrôle et de direction, sur le recourant? La cour cantonale l’a nié, en assimilant la relation des deux actionnaires à celle de deux associés.

Selon les constatations de l’autorité précédente, le recourant était libre dans l’organisation de son travail; il pouvait notamment moduler ses horaires et fixer la date de ses vacances. Le recourant conteste ce dernier point, affirmant qu’il devait requérir l’autorisation « de son employeur » pour ses vacances ou toute absence; limitée à une allégation et dépourvue ainsi de toute démonstration d’arbitraire, cette critique est irrecevable. De même, le recourant s’en prend en vain à l’absence de surveillance de son horaire constatée par la cour cantonale, en se bornant à alléguer – ce qui ne figure pas dans l’état de fait – que L.________ passait chaque matin au siège de l’entreprise.

La cour cantonale a jugé que le recourant n’exécutait pas ses tâches de gestion sur la base d’instructions de l’actionnaire majoritaire; d’après l’arrêt attaqué, l’ordre de priorité des paiements indiqué par L.________ et les demandes de compte-rendus formulées par celui-ci ne s’inscrivaient pas dans le cadre d’une relation hiérarchique. Que l’actionnaire majoritaire s’enquiert régulièrement de la marche des affaires auprès de son co-partenaire ne dénote pas nécessairement un pouvoir de direction de l’un sur l’autre. Et le fait de prescrire les paiements prioritaires ne constitue pas en tant que tel un indice déterminant d’un rapport de subordination entre L.________ et le recourant. Il s’ensuit que l’organisation des activités respectives des deux actionnaires de l’intimée, telle que décrite par la cour cantonale, ne laisse pas apparaître que le recourant exécutait ses tâches réservées sur la base des instructions de l’autre administrateur de la société.

Sur le vu de ce qui précède, la cour cantonale n’a pas violé les art. 319 ss CO en refusant de qualifier de contrat de travail le rapport juridique liant les parties et, partant, en rejetant les conclusions en paiement de prétendus salaires dus jusqu’à l’échéance du contrat de travail allégué. Le recours sera dès lors rejeté dans la mesure où il est recevable.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_10/2017 du 19 juillet 2017)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Peut-on enregistrer son supérieur hiérarchique ? (II)

Publié le 21 mars 2018 par Me Philippe Ehrenström

film-movie-motion-picture-390089.jpegL’employée et son supérieur hiérarchique direct ont entretenu une liaison. Par la suite, le supérieur informe l’employée que la qualité de son travail n’est pas satisfaisante et qu’un licenciement est envisagé. Lors de l’entretien de licenciement, il propose toutefois à la fin de celui-ci la continuation des rapports de travail – et ce si l’employée entretien des rapports sexuels avec lui trois ou quatre fois par année contre rémunération. L’employée a enregistré la conversation avec une petite caméra vidéo. Elle montre ensuite l’enregistrement à l’employeur, qui licencie alors le supérieur hiérarchique de l’employée. Celui-ci dépose alors une plainte pénale, notamment sur la base de l’art. 179quater CP (violation du domaine secret ou du domaine privé au moyen d’un appareil de prise de vues).

La plainte pénale du supérieur a fait l’objet d’une décision de classement du Ministère public, confirmée tant par la première que la seconde instance cantonale. Elles avaient toutes deux retenu que l’employée pouvait craindre une atteinte à un bien juridique individuel lors de l’entretien de licenciement en raison de sa liaison passée avec son supérieur, de sorte qu’elle se trouvait dans un état de nécessité licite qui rendait son comportement impunissable. Le Tribunal fédéral a, en revanche, considéré que l’employée ne pouvait que s’attendre à un licenciement et pas à une atteinte à un bien juridique individuel, de sorte que son comportement restait punissable en l’absence de fait justificatif.

En premier lieu, le Tribunal fédéral considère que, en dépit leur liaison passée, l’employée ne pouvait pas s’attendre à la proposition du supérieur, de sorte qu’elle ne pouvait pas craindre une atteinte à un bien juridique individuel. Il relève également que l’enregistrement illicite n’était pas propre à empêcher la résiliation du contrat de travail dans la mesure où le supérieur envisageait depuis un certain temps de licencier cette employée en raison de la mauvaise qualité de son travail. Ce motif de licenciement était légal et, partant, la menace d’un renvoi ne l’autorisait pas à porter atteinte aux biens juridiques du plaignant. Par conséquent, l’employée n’était pas autorisée à commettre une infraction pénale pour prévenir un licenciement justifié et conforme aux dispositions légales. Le Tribunal fédéral souligne, au surplus, que la même règle s’applique dans le cas d’un licenciement abusif qui pourrait être contesté sur le plan civil.

Selon le commentaire de N. Capus ez A. Beretta (« Balance ton porc » : une dénonciation payée au prix fort ; Commentaire de l’arrêt du Tribunal fédéral 6B_ 1356/2016, Newsletter DroitDuTravail.ch février 2018), cet cet arrêt met en exergue l’importance d’examiner, en premier lieu, les circonstances dans lesquelles l’enregistrement illicite a eu lieu, avant de se pencher sur le contenu de celui-ci.

Le Tribunal fédéral a nié à l’employée le droit d’invoquer la légitime défense ou l’état de nécessité licite parce qu’il a considéré qu’elle ne pouvait pas s’attendre à ce que la partie plaignante lui propose d’avoir des relations sexuelles et, corollairement, qu’un bien juridique individuel soit menacé. Tout au plus, selon notre Haute Cour, elle ne pouvait envisager qu’un licenciement. Dans la mesure où celui-ci ne contrevenait pas aux dispositions légales, il ne s’agissait pas d’une attaque contraire au droit, si bien que les Juges de Mon-Repos ont considéré qu’elle ne pouvait se prévaloir d’un état de nécessité licite ou de légitime défense.

Même si elle avait pu prévoir la proposition indécente de son supérieur, l’employée ne pouvait de toute façon pas, via l’enregistrement de l’entretien de licenciement, conserver valablement son emploi puisque la résiliation de son contrat était justifiée par des résultats insatisfaisants. Partant, ledit enregistrement n’était pas propre à contrer l’agression puisqu’un refus de la proposition suffisait. En tous les cas, ce moyen ne respectait pas le principe de proportionnalité par rapport au but visé, si bien que l’employée ne pouvait pas se prévaloir d’un fait justificatif, même sous l’angle de l’abus de détresse.

(Arrêt du Tribunal fédéral 6B_1356/2016 du 05 janvier 2018, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Peut-on enregistrer son supérieur hiérarchique?

Publié le 21 mars 2018 par Me Philippe Ehrenström

pexels-photo-164727.jpegSelon l’art. 99 du statut du personnel de la Commune de X., toute personne qui, de façon objective, dans le cadre du travail, notamment adopte un comportement illicite ou contraire au statut est passible d’un avertissement notifié par le chef de service ou le secrétaire général (al. 1). L’avertissement est prononcé et notifié par lettre motivée après que le membre du personnel intéressé a été entendu par le chef de service ou le secrétaire général. Cette audition est orale, sauf si le chef de service ou le secrétaire général opte pour une audition écrite si les circonstances le rendent nécessaire. En cas d’audition orale, le membre du personnel intéressé peut demander à être accompagné par un membre de la commission du personnel (al. 2). L’avertissement peut faire l’objet d’un recours interne auprès du conseil administratif dans un délai de trente jours à compter de sa notification, un éventuel recours auprès de la chambre administrative demeurant réservé (al. 3).

Aux termes de l’art. 179ter du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP – RS 311.0), celui qui, sans le consentement des autres interlocuteurs, aura enregistré sur un porteur de son une conversation non publique à laquelle il prenait part et celui qui aura conservé un enregistrement qu’il savait ou devait présumer avoir été réalisé au moyen d’une infraction, en aura tiré profit ou l’aura rendu accessible à un tiers sera, sur plainte, puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire.

Toutefois, quiconque ne sait ni ne peut savoir au moment d’agir que son comportement est illicite n’agit pas de manière coupable (art. 21 CP). Par ailleurs, quiconque commet un acte punissable pour préserver d’un danger imminent et impossible à détourner autrement un bien juridique lui appartenant ou appartenant à un tiers agit de manière licite s’il sauvegarde ainsi des intérêts prépondérants (art. 17 CP).

En l’espèce, il ressort du dossier que la recourante, patrouilleuse scolaire engagée en 2011 par la commune, a procédé à l’enregistrement de sa supérieure hiérarchique au moyen de son téléphone portable lors de l’entretien d’évaluation du 2 septembre 2016, ce qu’elle n’a du reste jamais contesté.

La recourante soutient que ses agissements ne pouvaient donner lieu à un avertissement, en l’absence d’acte illicite ou de comportement contraire aux devoirs du personnel.

La recourante se réfère en particulier au contexte dans lequel l’entretien d’évaluation a eu lieu et des atteintes à la personnalité dont elle faisait l’objet de la part de sa supérieure hiérarchique depuis plusieurs mois. Elle perd toutefois de vue que le rapport d’enquête externe du […] a précisément nié l’existence d’une situation de harcèlement psychologique et d’atteinte à sa personnalité du fait de sa cheffe, indiquant que les tensions ou les différends qui étaient apparus entre les deux femmes résultaient plutôt d’une déception, voire de l’incompréhension ou d’un malentendu de la première dans sa perception du manque de soutien de la seconde pour l’obtention du poste convoité. Aucun des témoins entendus durant l’enquête n’a d’ailleurs relevé l’existence d’une situation telle qu’alléguée par la recourante, relevant certes certains traits de la personnalité de la supérieure hiérarchique, mais non spécifiquement dirigés contre l’intéressée. Par ailleurs, les déclarations de la recourante se sont également révélées contradictoires à ce propos, dans la mesure où, tout en indiquant avoir fait l’objet de pressions de la part de sa cheffe depuis plusieurs mois, elle a expliqué qu’après ses vacances, elle n’appréhendait pas de se retrouver seule avec celle-ci lors de son entretien d’évaluation.

La recourante ne peut pas non plus être suivie lorsqu’elle allègue une réaction soudainement inappropriée de sa supérieure lors de l’entretien, à laquelle elle ne s’attendait pas, ce qui justifiait selon elle le recours aux enregistrements litigieux, alors même qu’elle n’a cessé d’affirmer avoir été harcelée psychologiquement par sa cheffe depuis le printemps 2016. La recourante n’était en particulier pas sans ignorer les traits de la personnalité de sa supérieure, ce d’autant qu’elle travaillait à ses côtés depuis son engagement par la commune et qu’elle avait tissé des liens d’amitié avec elle, comme elle l’a expliqué. À cela s’ajoute que durant l’entretien, aucun bruit ni éclat de voix n’a été perçu par la secrétaire présente sur les lieux, qui a précisé que le bâtiment était mal isolé, ce qu’a confirmé Mme B______, et qu’à la fin de l’entretien, la recourante était comme à son habitude, allant même jusqu’à partager un café avec sa cheffe.

La recourante prétend n’avoir pas eu d’autre moyen à disposition que de procéder aux enregistrements de sa supérieure en vue de prouver ses allégués. Outre le fait qu’une telle manière de procéder, au regard des éléments précités et des explications peu crédibles qu’elle a fournies quant à la découverte de l’application correspondante sur son téléphone portable et aux manipulations effectuées alors que sa supérieure hiérarchique était assise à ses côtés, n’a pu être que préméditée, elle n’apparaît pas davantage admissible de ce point de vue. En tant que membre de la commission du personnel, elle n’était pas sans ignorer les moyens à disposition du personnel lors des entretiens d’évaluation. Ainsi, avant de procéder comme elle l’a fait, il lui appartenait d’évoquer ses craintes avec un membre de la commission ou sa hiérarchie. Elle disposait également de la faculté de se faire accompagner à l’entretien d’évaluation, ou du moins d’interrompre celui-ci si elle estimait que les événements tournaient à son désavantage pour solliciter la présence d’un tiers ou faire part de la situation au chef de service, présent dans les locaux le jour en question.

Dans ces circonstances, l’enregistrement de l’entretien d’évaluation était bien illicite, la recourante n’ayant apporté aucun élément libératoire.

Le comportement de la recourante apparaît également contraire aux devoirs du personnel, tels que résultant du statut. La recourante a, en particulier, fait fi des procédures statutaires applicables en matière d’entretiens d’évaluation, lesquelles offrent différents moyens aux membres du personnel en vue de faire respecter leurs droits s’ils estiment que ceux-ci sont lésés, étant précisé que la légalité d’enregistrements cachés apparaît plus que douteuse.

De plus, outre les déclarations contradictoires susmentionnées qu’elle a tenues, le récit de la recourante a également varié s’agissant des enregistrements eux-mêmes, puisqu’elle a tantôt indiqué qu’il s’agissait d’extraits d’enregistrements plus longs, tantôt de plusieurs enregistrements courts, dont le nombre a également subi des modifications au fil de ses déclarations. À ces éléments s’ajoute encore le récit peu crédible de la découverte des enregistrements et de leur destruction alléguée. Elle n’apparaît ainsi pas avoir présenté les faits de manière objective, ce qui ne pouvait que conduire à mettre à mal le lien de confiance l’unissant à son employeur.

Face à de tels manquements, la commune ne pouvait que prononcer une sanction à l’encontre de la recourante, ce qu’elle a fait en lui infligeant un avertissement, soit la sanction la plus clémente selon le statut. Il ne saurait dès lors lui être reproché de ne pas avoir respecté le principe de proportionnalité.

Il s’ensuit que le recours sera rejeté.

(ATA/181/2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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