Indemnité de départ : conséquences sur le droit au chômage

Publié le 9 mars 2017 par Me Philippe Ehrenström

L’assuré a droit à l’indemnité de chômage si, entre autres conditions, il subit une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. b LACI; RS 837.0).

La perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail n’est pas prise en considération (art. 11 al. 3 LACI). En conséquence, l’assurance ne verse en principe pas d’indemnités si le chômeur peut faire valoir des droits à l’encontre de son employeur pour la période correspondant à la perte de travail invoquée. On entend par « droit au salaire » au sens de cette disposition, le salaire dû pour la période postérieure à la résiliation des rapports de travail, soit le salaire dû en cas de non-respect du délai de congé (art. 335c CO) ou en cas de résiliation en temps inopportun (art. 366c CO). Quant à la notion de « résiliation anticipée des rapports de travail », elle vise principalement des prétentions fondées sur les art. 337b et 337c al. 1 CO. Il peut aussi s’agir d’une prestation en espèces versée par l’employeur et destinée à compenser, pour les employés qui quittent leur fonction avant l’âge légal, la perte des avantages économiques découlant de la préretraite (cf. ATF 139 V 384).

Dans le prolongement de l’art. 11 al. 3 LACI, l’art. 10h OACI (RS 837.02) contient une réglementation spécifique pour la perte de travail à prendre en considération en cas de résiliation anticipée des rapports de travail d’un commun accord. Dans ce cas, la perte de travail, pendant la période correspondant au délai de congé ou jusqu’au terme prévu par le contrat dans l’hypothèse d’un contrat à durée déterminée, n’est pas prise en considération tant que les prestations de l’employeur couvrent la perte de revenu afférant à cette période (al. 1). Lorsque les prestations de l’employeur dépassent le montant des salaires dus à l’assuré jusqu’au terme ordinaire des rapports de travail, les dispositions concernant les prestations volontaires de l’employeur selon l’art. 11a LACI sont applicables (al. 2).

Selon l’art. 11a LACI, la perte de travail n’est enfin pas prise en considération tant que des prestations volontaires versées par l’employeur couvrent la perte de revenu résultant de la résiliation des rapports de travail (al. 1). Ces prestations volontaires de l’employeur ne sont toutefois prises en compte que pour la part qui dépasse le montant maximum visé à l’art. 3 al. 2 LACI (al. 2). Ce montant maximum est actuellement de 148’200 fr. (art. 3 al. 2 LACI en corrélation avec l’art. 22 al. 1 OLAA [RS 832.202]).

Lorsqu’elles dépassent ce montant, les prestations volontaires repoussent donc dans le temps le délai cadre-d’indemnisation, ouvrant ainsi une période de carence. La notion de « prestations volontaires » de l’employeur au sens de l’art. 11a LACI est définie négativement: il faut entendre les prestations allouées en cas de résiliation des rapports de travail régis par le droit privé ou par le droit public qui ne constituent pas des prétentions de salaire ou d’indemnités selon l’art. 11 al. 3 LACI (art. 10a OACI). Il s’agit, dans un sens large, des indemnités qui excèdent ce à quoi la loi donne droit à la fin du contrat de travail, en particulier des indemnités de départ destinées à compenser les conséquences de la perte de l’emploi. Ces prestations peuvent par exemple découler d’un plan social ou d’une convention collective de travail (cf. arrêt 4A_670/2010 du 4 avril 2011 consid. 5).

Il résulte en résumé de ce qui précède que certaines pertes de gain qui surviennent à la fin des rapports de travail n’en sont pas réellement si l’assuré peut récupérer les sommes perdues auprès de l’employeur (art. 11 al. 3 LACI et art. 10h OACI). Il s’agit d’inciter le salarié à faire valoir ses prétentions auprès de l’employeur et à empêcher ainsi que celui-ci ne fasse supporter à l’assurance-chômage les salaires ou indemnités qu’il est tenu de payer. Symétriquement, la perte de travail n’est pas non plus prise en considération si des prestations volontaires (comme des indemnités de départ) couvrent une perte de revenu découlant de la résiliation des rapports de travail. Il s’agit, en particulier, d’éviter une indemnisation à double. Les prestations ne sont cependant prises en compte qu’à partir d’un certain seuil, afin de ne pas dissuader les employeurs de proposer des plans sociaux.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_267/2016 du 13 février 2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Accord de fin des rapports de travail, indemnité de l’employeur, lieu d’imposition selon la CDI CH-FR

Publié le 3 mars 2017 par Me Philippe Ehrenström

Durant l’exercice fiscal litigieux, le recourant était domicilié à Genève.

Le 5 mars 2012, celui-ci a conclu une convention de fin des rapports de travail avec son ancien employeur, filiale française d’une société allemande. A teneur de cette convention, les rapports de travail prenaient fin d’un commun accord le 30 septembre 2012. Toutefois, les relations de travail pouvaient être prolongées à la demande de l’intéressé jusqu’au 31 décembre 2012 au plus tard. Le travailleur aurait droit au paiement de sa rémunération mensuelle jusqu’au 31 mai 2012. La période du 1 er juin 2012 au 30 septembre 2012 était réputée être une période sans rémunération et sans paiement des cotisations sociales incombant à l’employeur. Dès le 1 er juin 2012, le travailleur était irrévocablement libéré de son obligation de travailler.

L’accord prévoyait aussi que dans « le cadre des dépenses occasionnées par la cessation de son contrat d’engagement « , l’intéressé recevait un paiement extraordinaire brut d’un maximum de 134’250 EUR, dont un acompte de 96’750 EUR serait versé conjointement avec le paiement du salaire du mois de mai 2012. En cas de prolongation des rapports de travail jusqu’au mois de décembre 2012, le collaborateur aurait droit à un montant de 12’500 EUR brut pour chaque mois complet de prolongation, mais au maximum 37’500 EUR. Le montant serait calculé en fonction de la date effective de départ, et le second versement interviendrait « en décembre 2012 ». Si les rapports de travail cessaient au 30 septembre 2012 ou à une date antérieure, le droit au second paiement serait complètement supprimé. Le collaborateur avait droit au versement de son bonus pour l’exercice 2011. Il n’aurait pas droit à une part au prorata du bonus 2012.

La convention comprenait en outre une clause selon laquelle le collaborateur s’engageait jusqu’à 12 mois suivant la date de résiliation du contrat de travail à ne pas débaucher, sous quelque forme que ce soit, des employés ou des indépendants qui travaillaient pour la société ou des sociétés affiliées (non concurrence).

Le contrat de travail ayant été prolongé jusqu’au 31 décembre 2012, le montant de 134’250 EUR a été versé à hauteur de 96’750 EUR en mai 2012, puis en trois versements mensuels de 12’500 EUR d’octobre à décembre 2012.

L’autorité cantonale a notamment considéré que le montant perçu après le 1 er juin 2012 n’est plus la contrepartie d’un emploi salarié exercé effectivement jusqu’au terme contractuel convenu et n’est pas non plus destiné à rémunérer le contribuable pour son activité antérieure. Ainsi, même s’il avait pour cause les rapports de travail ou s’il servait à indemniser le respect d’une clause de non-concurrence, ce montant constitue une rémunération imposable au lieu de résidence du travailleur en vertu de l’art. 23 de la Convention du 9 septembre 1966 entre la Suisse et la France en vue d’éliminer les doubles impositions en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune et de prévenir la fraude et l’évasion fiscale en vigueur depuis le 26 juillet 1967 (RS 0.672.934.91; ci-après: CDI CH-FR) et pas une rémunération au sens de l’art. 17 al. 1 CDI CH-FR. Pour sa part, le recourant (= le travailleur) estime en substance que la gratification qu’il a reçue à la fin de ses rapports de travail constitue une prestation en relation directe avec l’activité salariée qu’il a exercée en France et ne se limite pas à une simple indemnité pour clause de non-concurrence. Il estime qu’en application de l’art. 17 al. 1 CDI CH-FR, le montant perçu doit exclusivement être imposé en France, i.e. au lieu d’exercice de l’activité dépendante.

Le litige porte donc sur le point de savoir quelle qualification donner au montant de 87’500 EUR perçu par le recourant à la suite de la fin des rapports de travail en 2012, afin de déterminer s’il s’agit d’un revenu imposable en Suisse (lieu de résidence du travailleur) ou en France (lieu de l’activité dépendante)

Les conventions internationales en matière de double imposition ne contiennent que des règles visant à limiter les pouvoirs d’imposition des Etats mais ne fondent pas l’imposition elle-même. Par conséquent, il convient d’abord de s’assurer de l’existence d’un droit (interne) d’imposition, puis, le cas échéant, de vérifier que ce droit d’imposition n’est pas limité par une disposition conventionnelle visant à restreindre ou éliminer une éventuelle double imposition internationale.

Les personnes physiques sont assujetties à l’impôt à raison du rattachement personnel lorsque, au regard du droit fiscal, elles sont domiciliées ou séjournent en Suisse (art. 3 al. 1 LIFD [RS 642.11]). L’assujettissement fondé sur un rattachement personnel est illimité; il ne s’étend toutefois pas aux entreprises, aux établissements stables et aux immeubles situés à l’étranger (art. 6 al. 1 LIFD). Aux termes de l’art. 16 al. 1 LIFD, l’impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus du contribuable, qu’ils soient uniques ou périodiques. Selon l’art. 17 al. 1 LIFD, sont imposables tous les revenus provenant d’une activité exercée dans le cadre de rapports de travail, qu’elle soit régie par le droit privé ou par le droit public, y compris les revenus accessoires, tels que les indemnités pour prestations spéciales, les commissions, les allocations, les primes pour ancienneté de service, les gratifications, les pourboires, les tantièmes, les avantages appréciables en argent dérivant de participations de collaborateur et les autres avantages appréciables en argent. Sont également imposables, en particulier, tout revenu acquis en lieu et place du revenu d’une activité lucrative (art. 23 let. a LIFD) et les indemnités obtenues lors de la cessation d’une activité ou de la renonciation à l’exercice de celle-ci (art. 23 let. c LIFD).

En l’occurrence, le recourant était domicilié en Suisse durant l’année en cause et y était donc imposé de manière illimitée. Il admet que l’indemnité perçue constitue un revenu au sens des art. 16 ss LIFD. En effet, que le montant de 87’500 EUR ait été perçu en tant que salaire de l’activité dépendante, en tant qu’indemnité liée à une interdiction de faire concurrence ou en tant qu’indemnité de départ, il est dans tous les cas imposable au titre du revenu selon le droit interne. Par ailleurs, ce montant ne constitue pas un revenu exonéré au sens de l’art. 24 LIFD.

L’imposition de l’indemnité perçue étant admise selon la LIFD, il ne reste plus qu’à examiner si une convention de double imposition limite le droit de la Suisse d’imposer le contribuable tel que cela découle du droit interne, ce qui est justement contesté par le recourant.

D’après l’art. 1 CDI CH-FR, la convention s’applique aux personnes qui sont des résidents d’un Etat contractant ou de chacun des deux Etats. Une personne est résidente d’un Etat contractant lorsqu’au regard du droit interne de cet Etat, elle y est assujettie à l’impôt de manière illimitée (art. 4 par. 1 CDI CH-FR).

En l’espèce, le recourant est assujetti de manière illimitée en Suisse. La Suisse revendique cet assujettissement illimité concurrent à la France pour une partie des revenus de la période fiscale 2012 du recourant. Il convient par conséquent de résoudre le présent conflit positif d’assujettissements illimités en application des règles de conflit contenues dans la convention de double imposition entre la Suisse et la France.

[NB : Les dispositions de l’Accord du 11 avril 1983 entre le Conseil fédéral suisse (au nom des cantons de Berne, Soleure, Bâle-Ville, Bâle-Campagne, Vaud, Valais, Neuchâtel et Jura) et le Gouvernement de la République française relatif à l’imposition des rémunérations des travailleurs frontaliers (FF 1983 II 559; cf. art. 17 par. 4 CDI CH-FR) ne trouvent pas d’application dans le canton de Genève (ATF 136 II 241 consid. 9.2).]

La CDI CH-FR étant applicable, il s’agit de déterminer comment interpréter les termes qui y figurent.

A teneur de l’art. 3 par. 2 CDI CH-FR, pour l’application de cette convention par un Etat contractant, tout terme ou expression qui n’y est pas défini a le sens que lui attribue le droit de cet Etat concernant les impôts auxquels s’applique la convention, à moins que le contexte n’exige une interprétation différente. L’art. 3 par. 2 du modèle de convention fiscale de l’OCDE concernant le revenu et la fortune (ci-après: MC OCDE) a une teneur similaire.

S’agissant de cette dernière disposition, une grande partie de la doctrine tend à restreindre son application et à ne mettre en oeuvre le renvoi au droit interne qu’à titre subsidiaire ou comme ultima ratio, lorsque les autres méthodes d’interprétation du droit international public ou de la convention elle-même ne permettent pas de dégager un sens suffisamment clair.

Il convient par conséquent de présenter les dispositions de la CDI CH-FR susceptibles de s’appliquer en l’espèce et examiner dans quelle mesure la jurisprudence a déjà statué sur le sens à donner aux éventuels termes ou expressions qui ne seraient pas définis dans la convention.

Les art. 6 à 22 CDI CH-FR (dont la teneur correspond en grande partie à celle des art. 6 à 20 MC OCDE) concernent différents types de revenus spéciaux, dont la compétence d’imposition revient, selon les cas, à la Suisse ou à la France.

Ainsi, on peut relever l’art. 17 par. 1 CDI CH-FR (dont la teneur correspond à celle de l’art. 15 par. 1 MC OCDE), selon lequel, sous réserve des dispositions des art. 18 à 21 CDI CH-FR, les salaires, traitements et autres rémunérations similaires qu’un résident d’un Etat contractant reçoit au titre d’un emploi salarié ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l’emploi ne soit exercé dans l’autre Etat contractant. Si l’emploi y est exercé, les rémunérations reçues à ce titre sont imposables dans cet autre Etat.

En outre, aux termes de l’art. 20 par. 1 CDI CH-FR (dont la teneur correspond en grande partie à celle de l’art. 18 MC OCDE), les pensions et autres rémunérations similaires, versées à un résident d’un Etat contractant au titre d’un emploi antérieur, ne sont imposables que dans cet Etat.

Dans la mesure où les éléments du revenu en cause n’entrent pas dans le champ d’application des art. 6 à 22 CDI CH-FR, alors ceux-ci sont imposés en vertu des dispositions de l’art. 23 CDI CH-FR (cf. art. 21 MC OCDE) : les éléments du revenu d’un résident d’un Etat contractant, d’où qu’ils proviennent, dont ce résident est le bénéficiaire effectif et qui ne sont pas traités dans les articles précédents de la présente convention ne sont imposables que dans cet Etat.

Il convient donc plus précisément de déterminer si l’indemnité perçue par le recourant peut être interprétée comme un « salaire, traitement et autre rémunération similaire » au sens de l’art. 17 par. 1 CDI CH-FR, une « pension ou autre rémunération similaire » au sens de l’art. 20 par. 1 CDI CH-FR ou un « autre revenu » tombant dans le champ d’application de l’art. 23 CDI CH-FR.

Dans un arrêt 2C_604/2011 du 9 mai 2012 consid. 4.2, le Tribunal fédéral a relevé que les notions de « salaires, traitements et autres rémunérations similaires » reçues au titre d’un « emploi salarié », au sens de l’art. 15 par. 1 MC OCDE, de « pensions et autres rémunérations similaires », visées par l’art. 18 MC OCDE, ainsi que d' »autres revenus », au sens de l’art. 21 MC OCDE, ne sont pas définies dans le MC OCDE.

Dans ce même arrêt 2C_604/2011 du 9 mai 2012 consid. 4.2, le Tribunal fédéral a continué en jugeant que pour ce qui est des « salaires, traitements et autres rémunérations similaires » reçues au titre d’un emploi salarié, une majorité d’auteurs considèrent que ces notions peuvent être interprétées à la lumière du droit interne, une interprétation autonome ne s’imposant pas. Quant aux notions de « pensions et autres rémunérations similaires », le Tribunal fédéral a relevé qu’elles doivent quant à elles être interprétées de manière autonome.

Le Tribunal fédéral a ainsi procédé à l’interprétation de ces notions en expliquant que, selon le Commentaire de l’OCDE sur les modèles de convention fiscale concernant le revenu et la fortune (actuellement dans sa version de 2014), l’art. 15 par. 1 MC OCDE pose la règle générale applicable en matière d’imposition des revenus provenant d’activités salariées, à l’exception des pensions, selon laquelle ces revenus sont imposables dans l’Etat où l’emploi salarié est effectivement exercé. L’emploi est exercé à l’endroit où le salarié est physiquement présent lorsqu’il exerce les activités en contre-prestation desquelles la rémunération est versée. La condition prévue par l’art. 15 MC OCDE pour l’imposition par l’Etat de la source est que les salaires, traitements et autres rémunérations similaires proviennent de l’exercice d’un emploi dans cet Etat. Cette règle s’applique quel que soit le moment où cette rémunération est versée, créditée ou autrement définitivement acquise par le salarié.

Par « salaire, traitement ou rémunération similaire« , au sens de l’art. 15 par. 1 MC OCDE, il faut entendre toutes les prestations (périodiques ou non) fournies en raison d’une activité salariée dont elles constituent la contrepartie, à l’exclusion des pensions et autres rémunérations visées par l’art. 18 MC OCDE. Les compléments de salaire tels que les primes (boni) constituent clairement une rémunération au sens de l’art. 15 al. 1 MC OCDE.

En résumé, on peut retenir que la jurisprudence interprète les notions de « salaires, traitements et autres rémunérations similaires » en ce sens que la rémunération, unique ou périodique, qui constitue une contrepartie à une activité salariée, quel que soit le moment de son versement, entre dans le champ d’application de l’art. 15 par. 1 MC OCDE, respectivement 17 par. 1 CDI CH-FR.

S’agissant en revanche d’une indemnité compensant une clause de non-concurrence stipulée à la fin des rapports de travail ou de celle versée en cas de résiliation anticipée de ceux-ci, le Tribunal fédéral, faisant référence à la doctrine suisse, considère qu’il s’agit d’un « autre revenu » au sens de l’art. 21 par. 1 MOCDE (cf. arrêt 2C_604/2011 du 9 mai 2012 consid. 4.4 et les références citées). En effet, bien que liée aux rapports de travail, une telle indemnité n’est pas versée en premier lieu comme contre-prestation pour le travail fourni; elle a sa cause dans l’engagement de la personne concernée à ne pas exercer d’activité concurrente ou dans la volonté de faciliter la transition professionnelle.

Finalement, en rapport avec l’art. 18 MC OCDE, le Tribunal fédéral a jugé que les montants versés avant que le travailleur ait atteint l’âge de la retraite constituent en principe la rémunération du travail au sens de l’art. 15 par. 1 MOCDE (arrêt 2C_604/2011 du 9 mai 2012 consid. 4.4 et la référence citée); il peut cependant s’agir de versements similaires à des pensions (art. 18 MC OCDE), lorsqu’ils sont destinés à assurer la transition jusqu’à la retraite.

Le Tribunal fédéral a toutefois relevé qu’en pratique, il pouvait exister des problèmes de délimitation entre l’art. 15 par. 1 MC OCDE et, respectivement, les art. 18 et 21 MC OCDE, lorsque le travailleur perçoit une rémunération sans avoir exercé d’activité, notamment lorsque celui-ci a perçu une indemnité en raison de résiliation anticipée des rapports de travail. Or, dans la présente cause, le recourant a justement perçu une telle indemnité, alors qu’il avait été définitivement libéré de son obligation de travailler. Il convient donc de se demander si ce revenu entre dans la notion de « salaires, traitements et autres rémunérations similaires » de l’art. 15 par. 1 MC OCDE ou s’il s’agit d’un « autre revenu » ou d’une « pension ou une autre rémunération similaire ». Le Tribunal fédéral n’a jusqu’à présent jamais eu l’occasion de se prononcer à ce propos.

S’agissant des indemnités versées en cas de résiliation des rapports de travail (ou indemnité de dédit;  » Abfindungen bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses « ), la doctrine relève qu’il n’existe qu’un nombre limité de cas dans lesquels le traitement de ces indemnités a été analysé sous l’angle du MC OCDE. La doctrine est en outre divisée quant à savoir si de telles indemnités doivent être considérées comme étant des revenus au sens de l’art. 15 MC OCDE ou « d’autres revenus » au sens de l’art. 21 MC OCDE.

La Suisse et l’Allemagne ont trouvé un accord sur l’imposition des indemnités versées en cas de résiliation anticipée des relations de travail. Il convient en effet de mentionner l’accord amiable ( » Verständi-gungsvereinbarung « ) germano-suisse des 4 décembre 1991 et 28 août 1992 (dans sa version postérieure à l’accord amiable du 17 mars 2010) relatif à l’imposition des indemnités perçues par l’employé salarié selon l’art. 15 de la Convention du 11 août 1971 entre la Confédération suisse et la République fédérale d’Allemagne en vue d’éviter les doubles impositions en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune (RS 0.672.913.62; ci-après: CDI CH-DE; disponible sur le site Internet de l’Administration fédérale des contributions).

Selon cet accord, intervenu en application de l’art. 26 par. 4 CDI CH-DE, il convient d’examiner quelle spécificité présente l’indemnité perçue. Si elle revêt un caractère de prévoyance, alors l’imposition intervient sur la base de l’art. 18 MC OCDE. Dans l’éventualité où l’indemnité est perçue en tant que paiement d’arriéré de salaire ou de traitement, respectivement de tantièmes provenant d’un précédant rapport de travail ou encore qu’elle est due, de manière générale, en raison de la fin prématurée des rapports de travail, il revient à l’Etat dans lequel le travail était effectué d’imposer l’employé. Il en va différemment si le paiement d’indemnités est intervenu en raison de la dissolution des rapports de travail et que la personne qui perçoit ces indemnités réside dans un Etat contractant qui n’est pas celui dans lequel se trouve son ancien employeur. Dans un tel cas de figure, c’est l’Etat de résidence qui peut procéder à l’imposition du contribuable. L’accord amiable ne traite par contre pas de la perception d’une indemnité liée à une clause de non-concurrence.

On rappellera qu’en l’occurrence, le 31 mai 2012, ayant été irrévocablement libéré de son obligation de travailler, le recourant a effectué son dernier jour de travail auprès de son ancien employeur. Dès le 1 er juin 2012, il ne s’est ainsi plus rendu en France pour exercer son activité professionnelle, malgré un engagement jusqu’au 31 décembre 2012. Pour la période postérieure au 31 mai 2012, il a obtenu un montant de 134’250 EUR  » dans le cadre des dépenses occasionnées par la cessation de son contrat d’engagement « .

Sur le vu de ce qui précède, on peut d’emblée exclure toute prestation de prévoyance. En effet, le recourant est encore loin d’avoir atteint l’âge de la retraite et rien ne laisse penser que le montant reçu l’ait été dans une optique de transition jusqu’à l’âge de la retraite. Seule reste donc ouverte la question de savoir si la rémunération doit être considérée comme un « salaire, traitement ou autre rémunération similaire » au sens de l’art. 17 par. 1 CDI CH-FR ou comme un « autre revenu » au sens de l’art. 23 par. 1 CDI CH-FR.

Le versement des 134’250 EUR, intervenu postérieurement à la fin de l’activité salariée, doit être compris comme une indemnité versée en cas de résiliation des rapports de travail (comme cela ressort d’ailleurs du texte de la convention). Or, la Suisse n’a pas conclu d’accord amiable avec la France quant au traitement de ces indemnités, au contraire de ce qu’elle a fait avec l’Allemagne. Dans un tel cas de figure, il convient de considérer le versement opéré le plus objectivement possible, c’est-à-dire sans prendre en compte les éventuels accords intervenus entre l’employeur et l’employé qui pourraient tendre à choisir le lieu d’une éventuelle imposition. On constate donc que les indemnités reçues par le recourant pour la période allant du 1 er juin 2012 au 31 décembre 2012, si elles ont certes leur cause dans l’activité déployée précédemment en faveur de l’employeur français, ne constituent cependant pas une contre-prestation pour un travail effectué, le recourant ayant définitivement arrêté de travailler le 31 mai 2012. En ce sens, il convient de considérer cette indemnité comme un « autre revenu » au sens de l’art. 23 CDI CH-FR, respectivement de l’art. 21 MC OCDE, dont l’imposition doit se faire au lieu de résidence. Cette solution est en accord avec la situation de fait puisque, durant la période en cause, le recourant n’est plus retourné en France pour exercer un travail, mais est resté en Suisse, à son lieu de résidence. Une telle façon de procéder permet au demeurant de se fonder uniquement sur les faits tels qu’ils ont été constatés objectivement et ainsi de tendre à un traitement semblable entre les contribuables, quelle que soit la façon dont les rapports de travail ont pris fin et ont été réglementés et quel que soit le pays concerné. Cela permet également de ne pas examiner le point de savoir si la somme versée par l’employeur ne l’a pas (aussi) été en raison de la clause de non-concurrence que celui-ci a conclue avec le recourant, les montants reçus en raison d’une telle clause tombant en effet aussi dans la notion d' »autres revenus » de l’art. 23 par. 1 CDI CH-FR. En outre, cette solution, dans le cas d’espèce, est cohérente avec la position helvétique telle qu’elle ressort de l’accord amiable conclu avec l’Allemagne.

En définitive, le montant de 134’250 EUR devrait être imposé en Suisse comme « autre revenu » au sens de l’art. 23 par. 1 CDI CH-FR. Dans la mesure où la Cour de justice a confirmé la décision de l’Administration fiscale tendant à ne pas imposer une partie de l’indemnité perçue par le recourant (en l’occurrence 46’750 EUR), il ne saurait être statué en défaveur du recourant au stade du Tribunal fédéral (cf. consid. 2.2 ci-dessus), si bien que seul le montant de 87’500 EUR sera imposé.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_628/2016, 2C_629/2016 du 10 février 2017, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Participation aux résultats : droit aux renseignements et droit de regard de l’employé

Publié le 23 février 2017 par Me Philippe Ehrenström

L’art. 322a CO prévoit que lorsque le contrat confère au travailleur le droit à une part du bénéfice ou du chiffre d’affaires ou une autre forme de participation au résultat de l’exploitation, l’employeur doit fournir les renseignements nécessaires au travailleur ou, à sa place, à un expert désigné en commun ou par le juge; l’employeur doit autoriser le travailleur ou l’expert à consulter les livres de comptabilité dans la mesure où le contrôle l’exige (al. 2). Si une participation aux bénéfices a été convenue, une copie du compte de résultat doit être remise au travailleur qui en fait la demande (al. 3).

Le travailleur dispose ainsi d’un droit aux renseignements et d’un droit de regard dans les livres comptables de l’employeur. Ce droit de nature matérielle peut être mis en oeuvre dans une procédure indépendante ou dans une action échelonnée.

Certains commentateurs notent que lorsque des données sont indispensables pour établir la prétention du travailleur et que l’employeur fait valoir un intérêt justifié au maintien du secret, il faut ménager ces deux intérêts, ce qui peut être fait par la désignation d’un expert indépendant. Cas échéant, la fourniture d’une attestation du réviseur aux comptes permet d’éviter la désignation d’un expert. D’aucuns réservent les mesures de protection de l’art. 156 CPC.

L’art. 156 CPC enjoint le tribunal d’ordonner les mesures propres à éviter que l’administration des preuves ne porte atteinte à des intérêts dignes de protection des parties ou de tiers, notamment à des secrets d’affaires. Certains auteurs mentionnent les livres comptables comme élément du secret d’affaires.

Dans un ATF 4A_195/2010, l’employeuse refusait de produire ses livres de comptes ; le Tribunal fédéral a donc dû contrôler sous l’angle de l’arbitraire l’application d’une règle de procédure cantonale prescrivant des mesures dans l’administration des preuves afin de sauvegarder des secrets d’affaires ou «d’autres intérêts jugés prépondérants». Son analyse peut se résumer ainsi: l’art. 322a al. 2 CO obligeait l’employeuse à permettre à la salariée de consulter ses livres de comptabilité dans la mesure nécessaire. En l’occurrence, les documents requis étaient nécessaires pour fixer le montant dû à la salariée. Cette nécessité découlait du mode de fixation de la rémunération prévue par le contrat, mode que l’employeuse avait accepté et dont elle devait subir les conséquences. L’unique intérêt invoqué pour s’opposer à la production de pièces comptables était le risque que des concurrents débauchent ses collaborateurs en prenant connaissance de leurs revenus. Outre que ce risque paraissait assez théorique, il ne pouvait contrebalancer l’intérêt de l’employée à obtenir la rémunération convenue.

Le Tribunal fédéral, dans cet arrêt, n’a pas exclu de prendre en compte l’intérêt de l’employeur à sauvegarder des secrets, mais a constaté que l’employeuse ne justifiait aucunement d’un intérêt qui puisse l’emporter sur l’intérêt de la travailleuse à fixer le montant de sa rémunération, l’employeuse devant assumer les conséquences d’un mode de rémunération auquel elle avait consenti.

Dans le cas d’espèce,

il n’est pas nécessaire de se prononcer sur le rapport précis entre les art. 322a al. 2 CO et 156 CPC. Il apparaît en effet que la décision attaquée, dont les motifs sont résumés ci-dessous, est clairement exempte d’arbitraire.

Les juges cantonaux ont retenu que les parties avaient convenu d’un bonus lié aux résultats de la recourante (l’employeuse) et que le calcul dudit bonus nécessitait de connaître le chiffre d’affaires et l’EBITDA de la recourante afférents au premier semestre 2013.

Ils ont ensuite observé qu’en vertu de l’art. 322a CO, l’intimé avait le droit de s’assurer de l’exactitude des montants communiqués à ce titre. Les juges cantonaux proposaient une solution pragmatique, à savoir que la recourante était invitée à fournir l’attestation de son réviseur au sujet du chiffre d’affaires et de l’EBITDA. Ils ne discernaient pas quel préjudice la révélation de ces données pourrait causer à la recourante; dans la mesure où elles se rapportaient au premier semestre 2013, elles ne permettaient pas de tirer des conclusions sur les activités et la marche des affaires actuelles de l’employeuse.

Dans l’hypothèse peu vraisemblable où l’employeuse viendrait à refuser cette solution, elle devrait alors produire les pièces comptables nécessaires à l’établissement du chiffre d’affaires et de l’EBITDA.

Selon les considérants de l’arrêt attaqué, la recourante peut donc, à choix, produire une attestation de son réviseur quant à son chiffre d’affaires et à son EBITDA relatifs au premier semestre 2013, ou déposer au greffe les documents comptables permettant d’établir ces deux données.

Une telle décision, qui ménage les intérêts du travailleur et de l’employeuse, est clairement exempte d’arbitraire. L’exigence de produire les pièces comptables est subsidiaire, et se restreint aux éléments nécessaires à l’établissement des deux données litigieuses.

En bref, l’autorité précédente n’a pas versé dans l’arbitraire en niant un intérêt prépondérant de l’employeuse à conserver des données secrètes, alors qu’il lui suffit de communiquer deux données brutes dont la révélation n’apparaît pas susceptible de causer un préjudice, et qu’elle ne conteste pas avoir convenu d’un mode de rémunération impliquant d’autoriser l’accès à ses livres comptables.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_390/2016 du 18 janvier 2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Incapacité de travail limitée à la place de travail

Publié le 16 février 2017 par Me Philippe Ehrenström

Une incapacité de travail limitée à la place de travail (« arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit »/« nabilità limitata al impiego ») est-elle de nature à priver le travailleur de la protection contre le congé donné en temps inopportun (art. 336c al. 1 let. b CO) ?

La doctrine est divisée. Pour certains, si l’atteinte à la santé est limitée à la place de travail – ce qui est forcément en cas d’affection psychique en rapport avec la place de travail – cette atteinte est a priori insignifiante, car elle n’empêche pas le travailleur de rechercher un nouvel emploi. Pour d’autres, l’atteinte à la santé, fût-elle d’ordre psychique et limitée à la place de travail, est, a priori, toujours constitutive d’une incapacité de travail générale déclenchant la protection de l’art. 336c al. 1 let. b CO.

La jurisprudence des tribunaux cantonaux a varié. Dans plusieurs causes, l’incapacité de travail due à une atteinte psychique de la personne salariée a été jugé de portée générale, tant lorsque le certificat médical avait limité celle-ci à la place de travail, que lorsque celui-ci atteste explicitement d’une incapacité de travail générale.

Dans d’autres causes, le bénéfice de la protection de l’art. 336c CO a été refusé lorsque les certificats médicaux attestaient d’une incapacité due à une atteinte psychique, limitée à la place de travail ou à une activité précise.

Jusqu’à son arrêt 4A_391/2016 du 8 novembre 2016, le Tribunal fédéral s’était toujours montré rétif à l’idée qu’une incapacité de travail limitée à la place de travail, fût-elle d’ordre psychique pût justifier la privation de la protection de l’art. 336c CO. En effet, seule une atteinte à la santé tellement insignifiante qu’elle ne puisse en rien empêcher le travailleur d’occuper un nouveau poste de travail rendrait cette disposition inapplicable.

Dans cette dernière décision, rendue en langue italienne, le Tribunal fédéral prive pourtant de la protection contre le congé donné en temps inopportun un travailleur dont l’incapacité de travail est limitée à la place de travail en cause.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_391/2016 du 8 novembre 2016 ; pour une présentation détaillée de l’arrêt, il faut lire le commentaire très fouillé et les critiques convaincantes de Werner Gloor, L’incapacité de travail limitée à la place de travail. La relativisation de la protection contre le congé donné en temps inopportun (art. 336b al. 1 let. b CO) ; analyse de l’arrêt du Tribunal fédéral 4A_391/2016, Newsletter DroitDuTravail.ch février 2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Grossesse, licenciement et début de la période de protection

Publié le 15 février 2017 par Me Philippe Ehrenström

Il s’agit exclusivement ici de déterminer le  dies a quo de la période de grossesse, en tant que période de protection contre les congés prévue à l’art. 336c al. 1 let. c CO (en lien avec l’art. 336c al. 2 2 e phr. CO). Les défenderesses (employeuses) considèrent que cette période débute au moment de l’implantation de l’ovule fécondé dans l’utérus, alors que la demanderesse (travailleuse) soutient qu’elle correspond au jour où l’ovule est fécondé.

Il s’agit en l’espèce de trancher le litige exclusivement dans la perspective d’une fécondation naturelle. La question du point de départ d’une grossesse induite par une fécondation  in vitro (cf. art. 2 let. c de la loi fédérale du 18 décembre 1998 sur la procréation médicalement assistée [LPMA]; RS 810.11) peut rester ouverte pour le Tribunal fédéral.

Il résulte de l’art. 336c al. 1 let. c CO que l’employeur ne peut pas, après le temps d’essai, résilier le contrat pendant la grossesse et au cours des seize semaines qui suivent l’accouchement.

Cette disposition ne contient aucune indication sur le début de la période de grossesse. Dans le Message, le législateur l’a désigné en faisant référence à la conception de l’enfant (ou, autrement dit, à la fécondation de l’ovule), le Conseil fédéral précisant qu’il n’y a pas de  » certitude immédiate sur le moment de la conception  » (Message du 9 mai 1984 concernant l’initiative populaire  » pour la protection des travailleurs […] et la révision des dispositions sur la résiliation du contrat de travail […], FF 1984 II 574 ch. 620.9 p. 630). Cette incertitude ne concerne toutefois que la détermination du moment précis de la conception et on ne saurait en tirer un quelconque argument pour remettre en question le critère de la conception (fécondation) auquel se réfère expressément le législateur.

La doctrine unanime reconnaît que le début de la grossesse coïncide avec la fécondation.

Il est à noter que la notion de grossesse (en particulier son point de départ) contenue à l’art. 336c al. 1 let. c CO revêt un sens différent de celle utilisée dans le Code pénal (art. 118 à 120 CP). Pour le droit pénal, la grossesse débute non pas au moment de la fécondation, mais lors de l’implantation de l’ovule fécondé dans l’utérus (ou nidation). En matière pénale, l’interprétation donnée à la notion de grossesse (et en particulier à son point de départ) a pour but de ne pas soumettre au champ d’application des art. 118 ss CP les méthodes contraceptives faisant obstacle à la nidation de l’ovule fécondé.

C’est ainsi à juste titre que la cour cantonale a considéré que, dans un cas d’application de l’art. 336c al. 1 let. c CO, la grossesse débutait au moment de la fécondation de l’ovule (conception de l’enfant) et non, comme pour l’infraction pénale réprimée à l’art. 118 CP, au moment de l’implantation.

Les arguments des recourantes, qui visent à rattacher le début de la grossesse au moment de l’implantation, n’infirment pas cette interprétation.

Le Conseil fédéral a explicitement fait référence à la conception (ou fécondation). Dans le message adressé au Parlement, il n’avait alors aucune raison de fournir des éclaircissements supplémentaires sur les étapes postérieures (comme celle de l’implantation).

Les recourantes insistent sur un passage d’une expertise judiciaire dans lequel son auteur signale que ce n’est qu’une fois que l’oeuf fécondé s’est implanté dans l’utérus  » qu’une femme peut être considérée comme enceinte et qu’un test de grossesse peut être positif « . Elles estiment que l’expert a ainsi, avec  » une clarté aveuglante « , défini le début de la grossesse et que  » le bon sens et la sécurité juridique commandent de faire correspondre la date du début d’une grossesse au sens de l’art. 336c al. 1 let. c CO avec celle retenue par la médecine « .

Cet argument, basé sur cette unique affirmation de l’expert judiciaire, ne convainc pas.

Contrairement à ce que prétendent les recourantes, il n’est pas clairement établi que le corps médical attribuerait à la notion de grossesse un sens différent de celui donné par le législateur à l’art. 336c al. 1 let. c CO. L’avis de l’expert judiciaire ne permet pas de l’affirmer puisqu’il est ambigu à cet égard. S’il fait référence à l’implantation dans l’utérus, il laisse également entendre que le corps médical fixe le point de départ au moment de la fécondation, notamment pour calculer le terme de la grossesse.

Il n’est quoi qu’il en soit pas nécessaire, ni même souhaitable, de faire correspondre le début de la grossesse dans les différents domaines (médecine, droit civil et droit pénal) évoqués dans la présente affaire, vu les contextes différents dans lesquels la notion de grossesse s’inscrit:

– Pour la médecine, il importe, d’une part, d’établir scientifiquement l’existence d’une grossesse (ce qui, selon les constatations cantonales, ne peut être fait qu’à partir de l’implantation, date à laquelle il est possible de détecter une hormone spécifique dans l’urine ou le sang de la femme enceinte) et, d’autre part (dans la perspective d’établir le déroulement de la grossesse), d’en fixer le terme en partant de la fécondation (en moyenne le 14e jour à partir des dernières règles [calcul en semaines de grossesse]) ou du premier jour des dernières règles (calcul en semaines d’aménorrhée).

– Pour l’art. 336c al. 1 let. c CO, il ne s’agissait pas pour le législateur de reprendre le moment auquel il était possible, d’un point de vue scientifique, d’établir l’état de grossesse, mais bien de désigner le début de la période de protection au moyen d’un critère reconnaissable pour les destinataires concernés. Le législateur a alors fixé le début de la protection au moment de la fécondation, ce rattachement (comme celui, intimement lié, basé sur l’aménorrhée) étant notoirement utilisé dans la pratique des médecins, en particulier en vue de communiquer à la femme enceinte (en faveur de laquelle le législateur a rédigé la disposition légale) le terme (projeté) de son accouchement.

– Pour le droit pénal, le critère de l’implantation a été retenu, afin de permettre la sanction de l’interruption de grossesse (au sens de l’art. 118 CP) tout en excluant de la portée de cette infraction les méthodes de contraception alors connues.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_400/2016  du 26 janvier 2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

 

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Bonus : salaire ou gratification ? Un exemple

Publié le 10 février 2017 par Me Philippe Ehrenström

Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). L’employeur est obligé de payer au travailleur le salaire convenu (art. 322 al. 1 CO).

Le salaire est ainsi déterminé ou à tout le moins déterminable selon des critères exclusivement objectifs, de sorte qu’il ne dépend pas, entièrement ou à tout le moins partiellement, du bon vouloir de l’employeur.

Si l’employeur accorde en sus du salaire une rétribution (gratification) à certaines occasions, telles que la fin de l’exercice annuel, le travailleur n’y a pas droit, en l’absence d’une convention contraire (art. 322d al. 1 CO).

La gratification se distingue du salaire, et en particulier d’un éventuel treizième mois de salaire, en ceci qu’elle dépend au moins partiellement du bon vouloir de l’employeur. Elle se distingue en outre par son caractère accessoire, secondaire vis-à-vis du salaire. Le salaire étant un élément essentiel du contrat de travail, il est contraire à l’esprit de la loi que la gratification, comme rétribution spéciale dépendant du bon vouloir et du pouvoir d’appréciation de l’employeur, représente la contrepartie exclusive ou principale du travail fourni par le travailleur. Celle-ci doit donc rester un élément accessoire.

Le droit suisse ne contient aucune définition du bonus. Il faut donc déterminer au cas par cas s’il s’agit d’une gratification au sens de l’art. 322d CO ou d’un élément du salaire au sens de l’art. 322 CO.

S’agissant des bonus dont la quotité et/ou le principe même du versement dépendent du bon vouloir ou du pouvoir d’appréciation de l’employeur, la jurisprudence opère les distinctions suivantes :

En cas de très hauts revenus, le besoin de protection du travailleur disparaît, de sorte que le bonus reste une pure gratification (ATF 141 III 407 consid. 4.3.2; arrêts du Tribunal fédéral 4A_251/2015, 4A_253/2015 du 6 janvier 2016 consid. 4.2). Est un très haut revenu celui qui est égal ou supérieur au salaire annuel médian suisse dans le secteur privé multiplié par cinq (ATF précité consid. 5.4; arrêt précité consid. 4.2). Est déterminante à cet égard la rémunération totale perçue par le travailleur au cours de l’année précédant celle qui est litigieuse, à savoir le salaire de base et le bonus versé cette année-là sur la base de l’exercice précédent (ATF précité consid. 5.3.1; arrêt précité consid. 4.2 [l’argument, trop tranché, paraît ici contestable : la période de référence a parfois été élargie par la jurisprudence ; cf. Philippe Ehrenström, Bonus et très hauts revenus: une appréciation critique de la jurisprudence récente, in: Jusletter 10 octobre 2016]).

Selon l’Office fédéral de la statistique, le salaire mensuel brut médian était de 6’118 fr. en 2012 (cf. sur le site http://www.bfs.admin.ch). Le salaire annuel médian était donc de 73’416 fr. en 2012 (6’118 fr. x 12. En multipliant ce montant par cinq, l’on obtient le seuil pour la qualification de très haut revenu, soit 367’080 fr. (73’416 fr. x 5) en 2012.

Si la rémunération totale déterminante est inférieure au seuil précité, alors le travailleur a droit au versement du bonus, considéré comme une partie variable de son salaire promis par l’employeur, lorsque ceci résulte soit directement du contrat de travail, soit d’une convention (annexe) conclue entre les parties par actes concluants.

La jurisprudence admet un tel accord conclu par actes concluants lorsque l’employeur a versé un bonus régulièrement, sans réserve et de façon ininterrompue, pendant au moins trois ans (arrêt du Tribunal fédéral 4D_98/2012 du 20 mars 2012 consid. 2.4 avec références).

Qui plus est, même si l’employeur a expressément réservé le caractère facultatif du bonus, un bonus très élevé en comparaison du salaire annuel, équivalent ou même supérieur à ce dernier, et versé régulièrement, doit, par exception, être requalifié comme un véritable salaire variable (ATF 141 III 407 consid. 4.3.1; arrêts du Tribunal fédéral 4A_251/2015, 4A_253/2015 du 6 janvier 2016 consid. 4.2). En effet, la gratification (art. 322d CO) doit rester accessoire par rapport au salaire au sens de l’art. 322 CO, de sorte qu’elle ne peut qu’avoir une importance secondaire dans la rétribution du travailleur (ATF précité consid. 4.3.1). Le critère de l’accessoriété s’applique alors et, sur cette base, une requalification partielle ou totale du bonus doit intervenir (nullité partielle; ATF précité consid. 5.3.1).

Par ailleurs, la réserve du caractère facultatif de la gratification, formulée par l’employeur, n’a aucune portée si elle n’est qu’une formule vide et si l’employeur montre, par son comportement, qu’il se sent tenu de verser une gratification, par exemple s’il l’a versée pendant au moins dix ans sans interruption, alors qu’il aurait eu une raison, durant cette période, de ne pas verser la gratification, par exemple en cas de mauvaise marche des affaires ou d’un faible rendement de l’employé (ATF 129 III 276 consid. 2.3; arrêt du Tribunal fédéral 4A_26/2012 du 15 mai 2012 consid. 5.2.1).

En l’espèce, il est constant que l’employé a perçu, au cours de son emploi, un salaire fixe annuel entre 130’000 et 145’000 fr., et des rémunérations variables en entre 21’150 fr. et 43’000 fr, durant cinq années de suite, dont le versement était assorti de réserves.

Cette rémunération globale ne relève pas de la catégorie des hauts revenus. La proportion entre le salaire fixe et le revenu variable a diminué au fil des années, passant de 30% environ à 15% environ, de sorte que le critère de l’accessoriété est réalisé. La quotité du montant versé dépendait de facteurs non objectivement déterminables.

L’employeur a certes versé des bonus régulièrement, soit de façon ininterrompue, pendant cinq ans. Toutefois, dans chaque avis de bonus destiné à l’appelant figurait une réserve expresse au sujet du caractère purement discrétionnaire de cette prestation. Ce caractère ressortait aussi expressément du règlement du personnel, du contrat de travail passé entre les parties et de la pratique au sein de l’établissement. Ainsi, l’appelant ne pouvait pas en déduire la conclusion d’une convention, en vertu de laquelle l’intimée se serait tacitement engagée à lui payer chaque année un bonus, en sus de son salaire de base.

Par conséquent, l’intimé n’a pas de droit au versement d’un bonus.

(CAPH/214/2016)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Le congé représailles

Publié le 9 février 2017 par Me Philippe Ehrenström

En vertu de l’art. 336 al. 1 let. d CO, qui vise le congé de représailles (ou congé-vengeance), le licenciement est abusif s’il est donné par une partie (l’employeur) parce que l’autre partie (l’employé) fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail.

Les prétentions résultant du contrat de travail portent notamment sur des salaires, des primes ou des vacances. Le fait que l’employé se plaigne d’une atteinte à sa personnalité ou à sa santé et sollicite la protection de l’employeur peut aussi constituer une telle prétention (art. 328 CO).

L’employé doit être de bonne foi, laquelle est présumée (art. 3 al. 1 CC). Il importe peu qu’en réalité, sa prétention n’existe pas. Il suffit qu’il soit légitimé, de bonne foi, à penser que sa prétention est fondée.

L’employeur qui soutient que l’employé est de mauvaise foi doit l’établir. Ainsi, alors que l’employé de bonne foi (art. 3 al. 1 CC) peut bénéficier de la protection de l’art. 336 al. 1 let. d CO sans démontrer le bien-fondé de sa prétention, l’employeur, de son côté, s’il entend établir la mauvaise foi de l’employé, doit démontrer que l’employé savait qu’il faisait valoir des prétentions totalement injustifiées ou présentant un caractère téméraire.

Les prétentions émises par l’employé doivent encore avoir joué un rôle causal dans la décision de l’employeur de le licencier.

Ainsi, le fait que l’employé émette de bonne foi une prétention résultant de son contrat de travail n’a pas nécessairement pour conséquence de rendre abusif le congé donné ultérieurement par l’employeur. Encore faut-il que la formulation de la prétention en soit à l’origine et qu’elle soit à tout le moins le motif déterminant du licenciement.

La casuistique permet de relever que les indemnités versées en cas de congé représailles sont le plus souvent de l’ordre de 4 à six mois de salaire.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_401/2016 du 13 janvier 2017, consid. 5 et 6.2.1)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Personnel de la Confédération : résiliation conventionnelle des rapports de travail

Publié le 31 janvier 2017 par Me Philippe Ehrenström

Les rapports de travail du personnel de la Confédération sont régis en premier lieu par la loi fédérale du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers ; RS 172.220.1) et par son ordonnance (OPers ; cf. également l’ordonnance du DFF du 6 décembre 2001 concernant l’OPers [O-OPers, RS 172.220.111.31]). A moins que la LPers ou une autre loi fédérale n’en dispose autrement, les dispositions pertinentes du Code des obligations du 30 mars 1911 (CO, RS 220) sont applicables par analogie (art. 6 al. 2 LPers ; ATF 132 II 161 consid. 3.1).

Le contrat de travail peut être modifié ou résilié en tout temps par les parties d’un commun accord, à condition de respecter la forme écrite (art. 10 al. 1, 13 al. 1 LPers et 30 al. 1 OPers). Ce n’est que si aucune entente n’est trouvée au sujet de la modification du contrat (ou de sa résiliation) qu’une décision peut et doit être rendue par l’employeur (art. 13 al. 3 et 34 al. 1 LPers et 30 al. 2 OPers).

Un accord de résiliation est donc admissible dans les rapports de travail relevant du droit du personnel de la Confédération.

Selon la conception du législateur, la résiliation conventionnelle devrait même être le mode normal d’extinction des rapports de travail conclu pour une durée indéterminée (cf. « les parties contractantes éviteront autant que possible la résiliation unilatérale et chercherons l’entente » in: Message du Conseil fédéral concernant la loi sur le personnel de la Confédération du 14 décembre 1998 [Message LPers 1998], FF 1999 1421, p.1436). Cette disposition crée une véritable obligation de négocier un accord de départ préalablement à une résiliation unilatérale.

Bien que l’art. 10 al. 1 LPers n’énonce aucune restriction quant à la liberté dont disposent les parties pour conclure un accord de résiliation, il est admis que dans un rapport de travail relevant du droit public, un accord de résiliation est soumis au moins aux mêmes limites que celles qui s’imposent à un même accord relevant du droit privé (cf. égal. art 6 al. 2 LPers qui renvoie au CO; arrêt du TAF A-6884/2009 du 25 février 2010 consid. 5.2).

Or, en droit privé du travail, l’accord de résiliation est admissible à certaines conditions. Le Tribunal fédéral vérifie la validité d’un accord de résiliation principalement sous l’angle de l’art. 341 al. 1 CO.

Aux termes de cette disposition, le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d’une convention collective.

Cet article ne proscrit que la renonciation unilatérale du travailleur. Il ne fait pas obstacle à une transaction par laquelle les deux parties renoncent à des prétentions et clarifient leur relations réciproques, pour autant qu’elles ne cherchent pas à éluder de manière évidente une disposition légale impérative et ce, malgré le caractère relativement impératif de l’art. 336c CO qui prohibe la résiliation par l’employeur en temps inopportun (cf. ATF 119 II 449 consid. 2a, ATF 118 II 58 consid. 2b; arrêts du TF 4A_563/2011 du 19 janvier 2012 consid. 4.1, 4A_103/2010 du 16 mars 2010 consid. 2.2, 4A_495/2007 du 12 janvier 2009 consid. 4.3.1 et 4C.230/2005 du 1er septembre 2005 consid. 2).

Ainsi, l’art. 336c CO ne s’applique pas lorsque les parties mettent fin au contrat de travail d’un commun accord, pour autant que ce dernier comporte des concessions réciproques et qu’il s’agisse nettement d’un cas de transaction (cf. ATF 118 II 58 consid. 2b, ATF 110 II 168 consid. 3b; arrêt du TF 4C.37/2005 du 17 juin 2005 consid. 2.2). En d’autres termes, les deux parties doivent renoncer à certains droits, de sorte que la transaction n’apporte pas des avantages qu’au seul employeur (cf. arrêt du TF 2A.650/2006 du 30 mai 2007 consid. 2.2.1 et réf. citées; arrêts du TAF A-8761/2010 du 8 décembre 2011 consid. 7.1.1, A-6884/2009 du 25 février 2010 consid. 5.2).

En principe, un accord de résiliation ne saurait être accepté dans la précipitation, sans délai de réflexion, à tout le moins lorsque le texte de l’accord a été rédigé par l’employeur (arrêt du Tribunal fédéral 4A_376/2010 du 30 septembre 2010 consid. 3).

A props de l’art. 10 al. 1 LPers, il faut distinguer le fait de contourner une disposition légale – à savoir de déroger à son sens et à son but – de celui de ne pas l’appliquer.

En effet, il va de soi qu’en concluant un accord de résiliation, les parties acceptent qu’un certain nombre de dispositions qui s’appliqueraient en l’absence de convention ou qui seraient peut-être applicables (protection contre les licenciements, délai de congé, etc.), ne le sont pas. C’est en quelque sorte le corollaire de la liberté contractuelle.

L’art. 10 al. 1 LPers, qui laisse à la convenance des parties la possibilité de mettre fin en tout temps aux rapports de travail, fait précisément office de base légale pour déroger à l’application de règles impératives. En revanche, une clause conventionnelle qui contreviendrait à une règle de droit, serait illicite. Déterminer si une clause contourne la loi ou ne constitue qu’un cas de non application d’une norme, implique une appréciation au cas par cas, en fonction des circonstances de l’espèce. Dans chaque cas, il doit être procédé à une pesée des intérêts afin d’évaluer si les droits auxquels les deux parties ont renoncé sont approximativement de valeur équivalente (arrêts du Tribunal fédéral 4A_563/2011 du 19 janvier 2012 consid. 4.1, 4C.27/2002 du 19 avril 2002 consid. 3).

La convention de résiliation d’un membre du personnel de la Confédération étant un contrat de droit administratif, elle doit s’interpréter selon les mêmes règles que les contrats de droit privé.

(Arrêt du Tribunal administratif fédéral A-1711/2014 du 8 décembre 2015, consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, Genève et Yverdon

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Transaction judiciaire, invalidation, capacité de discernement

Publié le 19 janvier 2017 par Me Philippe Ehrenström

img_6135[NB : L’arrêt dont il sera question a été rendu en matière de contrat d’entreprise. Il peut être toutefois aisément être transposé aux situations où des parties remettraient en cause une transaction litigieuse conclue dans le cadre d’un conflit de travail pour cause d’absence de discernement :]

Sur le fond, la question à résoudre est celle de savoir si les recourants ont valablement conclu la transaction judiciaire du 5 novembre 2015, ou s’ils n’étaient pas, comme ils le soutiennent, capables de discernement.

La capacité d’ester en justice (Prozessfähigkeit), c’est-à-dire la faculté de mener lui-même le procès ou de désigner lui-même un mandataire qualifié pour le faire, appartient à celui qui a l’exercice des droits civils (Handlungsfähigkeit; art. 67 al. 1 CPC). Celui qui a la capacité d’ester en justice a donc, en particulier, la capacité de conclure une transaction judiciaire qui met fin au procès (art. 241 CPC).

En revanche, celui qui n’a pas l’exercice des droits civils doit être représenté en justice par son représentant légal (art. 67 al. 2 CPC et 19 al. 1 CC; arrêt 5A_15/2009 du 2 juin 2009 consid. 4), sauf pour les droits qui ne souffrent aucune représentation en raison de leur lien étroit avec la personnalité (art. 19c al. 2 CC). Les effets de l’incapacité d’ester en justice sont différents selon que celle-ci frappe le demandeur ou le défendeur à la procédure.

En vertu du droit matériel a l’exercice des droits civils, notamment, la personne physique capable de discernement et majeure (art. 13 CC en relation avec les art. 16 CC et 14 CC) et qui n’est pas placée sous curatelle de portée générale (art. 398 al. 3 CC). Est capable de discernement (urteilsfähig) toute personne qui n’est pas privée de la faculté d’agir raisonnablement en raison de son jeune âge, de déficience mentale, de troubles psychiques, d’ivresse ou d’autres causes semblables (art. 16 CC dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2013).

Pour qu’une personne soit jugée incapable de discernement, il faut donc que deux conditions cumulatives soient remplies.

Il faut premièrement qu’elle n’ait pas la faculté d’agir raisonnablement. La faculté d’agir raisonnablement comporte deux éléments: un élément intellectuel, la capacité d’apprécier le sens, l’opportunité et les effets d’un acte déterminé, et un élément volontaire ou caractériel, la faculté d’agir en fonction de cette compréhension raisonnable, selon sa libre volonté (ATF 134 II 235 consid. 4.3.2 et les arrêts cités). Il s’agit d’une notion relative: la faculté d’agir raisonnablement ne doit pas être appréciée dans l’abstrait, mais concrètement, par rapport à un acte déterminé, en fonction de sa nature et de son importance, les facultés requises devant exister au moment de l’acte (ATF 134 II 235 ibidem; 118 Ia 236 consid. 2b in fine).

Il faut deuxièmement que la faculté d’agir raisonnablement soit altérée par l’une des cinq causes énumérées par l’art. 16 CC que sont le jeune âge, la déficience mentale, les troubles psychiques, l’ivresse ou d’autres causes semblables à l’ivresse.

La capacité de discernement des adultes majeurs est présumée d’après l’expérience générale de la vie (art. 16 CC) et il appartient à celui qui prétend qu’elle fait défaut de le prouver (art. 8 CC). Ce n’est que lorsqu’il s’agit d’apprécier la capacité de discernement d’une personne décédée que le degré de la preuve est abaissé à la vraisemblance prépondérante, car une preuve absolue de l’état mental de cette personne est, par la nature même des choses, impossible à rapporter (ATF 124 III 5 consid. 1b; arrêt 5A_204/2007 du 16 octobre 2007 consid. 5.2).

Dans le cas d’espèce, la Cour civile a considéré que les défendeurs étaient pleinement conscients des enjeux de la procédure qui durait depuis plus de quatre ans, avait fait l’objet de deux audiences et de nombreuses déterminations écrites. Elle a jugé qu’il ressort du procès-verbal de l’audience, précisément de l’interpellation du défendeur, qu’il était à même de comprendre les tenants et aboutissants de la procédure, pouvant s’exprimant sur les prétentions réclamées, ayant fait la liste d’un certain nombre de défauts affectant son bien immobilier et ayant déposé également de nouveaux moyens de preuve. Ce n’est qu’au terme de son interpellation qu’il s’est mis à pleurer alors qu’il était question de la situation financière du couple. Quant à la défenderesse, elle a expliqué que son mari était au bénéfice de l’assurance-invalidité et qu’en ce qui la concernait, elle n’allait pas bien du tout car elle avait perdu son deuxième enfant et suivait un traitement médical pour cela. La cour cantonale a constaté qu’il ne résulte pas du dossier que la Juge civile aurait été informée d’un quelconque problème psychique des défendeurs allant au-delà du suivi médical susrappelé. Les raisons de l’invalidité du défendeur ne ressortent pas du dossier. Si ces éléments attestent d’une certaine émotivité, voire fragilité des défendeurs, on ne peut pas pour autant avoir des doutes sur leur capacité de discernement lors de l’audience du 5 novembre 2015.

La cour cantonale a également relevé que les défendeurs ont consenti au principe d’un arrangement après leur interpellation. Les parties ont ensuite eu la possibilité de s’entretenir séparément avec leurs mandataires respectifs, puis avec le juge de première instance. Rien au dossier ne permet d’établir que le juge, leur mandataire ou celui de la partie adverse aurait exercé des pressions sur les défendeurs. Ces derniers étaient assistés d’un mandataire professionnel dont les actes n’ont jamais laissé entrevoir des agissements contraires aux intérêts de ses mandants. Le juge n’a pas excédé les pouvoirs qui lui sont conférés dans le cadre d’une transaction judiciaire. Le montant arrêté dans la transaction, bien qu’inférieur aux prétentions des défendeurs, correspond environ au montant du coût de la réfection des défauts tel que l’expert l’a fixé. Il n’apparaît ainsi pas inéquitable ou disproportionné.

Aucun élément du dossier ne permet de retenir que le juge aurait dû avoir des doutes quant à la capacité de discernement des défendeurs, doutes propres à renverser la présomption de capacité de discernement.

Les recourants ne démontrent pas en quoi cette appréciation reposerait sur des faits établis arbitrairement, ni en quoi elle violerait le droit fédéral.

Les défendeurs sont majeurs et il ne résulte pas du dossier qu’ils auraient fait l’objet d’une mesure de curatelle de portée générale. Ils ne contestent pas qu’ils étaient capables de discernement et, partant, capables d’ester en justice pour mandater un avocat afin de les représenter dans la procédure ouverte à leur encontre par l’entrepreneur et pour déposer une demande reconventionnelle. Ils ne contestent pas non plus être et avoir été capables de discernement et capables d’ester en justice pour mandater leur nouvel avocat pour la procédure de recours cantonale et pour la présente procédure de recours au Tribunal fédéral.

A l’appui de leur demande de révision du 9 novembre 2015, ils ont indiqué qu’ils voulaient retirer leur signature, au motif qu’ils n’ont pas eu assez de temps pour réfléchir et que, la nuit portant conseil, ils n’étaient plus d’accord de transiger. Dans leur courrier du lendemain de l’audience, ils ont invoqué que leur état psychologique lors de ladite audience ne leur permettait pas d’apprécier la portée de l’accord signé et qu’ils auraient souhaité disposer d’un délai de réflexion pour dire s’ils l’acceptaient, affirmant s’être trouvés en quelque sorte sous pression. Il résulte manifestement de ces circonstances qu’ils ont accepté de transiger et que,  » la nuit portant conseil « , ils l’ont regretté dès le lendemain. Il ne s’agit toutefois pas là d’une preuve d’incapacité de discernement. Un tel état ne peut pas non plus se déduire du fait que le défendeur a pleuré en audience au moment où il a évoqué sa situation financière.

Lorsque les recourants soutiennent que le juge, la partie adverse et leur propre avocat ont exercé sur eux des pressions auxquelles ils ne pouvaient pas résister, qu’après cinq ans de procédure ils n’étaient pas préparés pour une conciliation et que leur avocat aurait menacé de résilier son mandat, ils ne démontrent pas en quoi l’appréciation de la cour cantonale serait insoutenable. Ils n’invoquent d’ailleurs aucun moyen de preuve propre à démontrer l’arbitraire des constatations cantonales sur ce point.

Les recourants ne précisent pas non plus quelle cause aurait occasionné leur incapacité de discernement. A supposer qu’ils entendent la fonder sur leur état dépressif, rien au dossier ne permet d’affirmer que cet état atteindrait la gravité de troubles psychiques au sens de l’art. 16 CC.

Enfin, l’objet de la transaction rend quasi impossible de faire croire qu’ils auraient été l’objet de pressions – par hypothèse contraires à leurs intérêts – de la part des participants à l’audience.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_421/2016 du 13 décembre 2016)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m. (tax), Genève et Yverdon

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Mission diplomatique, frontalier et clause du monteur

Publié le 17 janvier 2017 par Me Philippe Ehrenström

A.________, ressortissant suisse, est domicilié à B.________, en Haute-Savoie (France).

Selon contrat du 1er octobre 2011, A.________ est employé comme membre du personnel administratif par la délégation permanente de D.________ auprès d’une organisation internationale à Genève.

Le 22 novembre 2011, la Mission permanente de la Suisse auprès de l’Office des Nations Unies et des autres organisations internationales à Genève a adressé à D.________ en tant qu’employeur, ainsi qu’à A.________ en tant que contribuable, une information relative à la situation fiscale de l’intéressé. Il était indiqué que A.________ était entièrement soumis aux impôts suisses. Si D.________, qui n’y était pas tenue en raison du statut dont elle jouissait, ne prélevait pas l’impôt à la source, il appartenait à l’employé de s’annoncer auprès de l’Administration fiscale cantonale du canton de Genève (ci-après: l’Administration fiscale cantonale) pour déclarer ses revenus.

Par courriers des 23 mai, 14 juin, 28 juin et 20 juillet 2012, l’Administration fiscale cantonale a demandé à A.________ de produire sa déclaration fiscale pour l’impôt cantonal et communal (ci-après: ICC), ainsi que pour l’impôt fédéral direct (ci-après: IFD) pour la période fiscale 2011. Dans ses réponses des 29 mai, 20 juin, 2 juillet et 20 août 2012, A.________ a contesté devoir remplir une déclaration fiscale en Suisse au motif que sa résidence fiscale était en France, pays dans lequel il avait déjà satisfait, pour ses revenus 2011, à ses obligations fiscales.

Par bordereaux de taxation d’office du 13 septembre 2012, l’Administration fiscale cantonale a fixé l’ICC de A.________ pour l’année fiscale 2011 à 7’075.20 fr. et l’IFD à 1’539.75 fr., sur la base d’un revenu imposable de 37’500 fr. et d’une fortune de 50’000 fr. pour l’ICC et d’un revenu imposable de 37’500 fr. pour l’IFD.

A.________ conteste son assujettissement en Suisse.

La présente cause concerne donc l’assujettissement en Suisse de A.________ à l’impôt fondé sur la base d’un rattachement économique (art. 5 al. 1 let. a de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct [LIFD; RS 642.11]; art. 4 al. 2 let. a de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes [LHID; RS 642.14]) en l’absence de domicile ou de résidence en Suisse, et ce pour l’exercice 2011.

En présence d’une imposition comprenant des éléments d’extranéité, il convient d’établir en premier lieu si le droit interne prévoit une imposition. Ce n’est que lorsqu’il est établi qu’un impôt est dû en application du droit interne qu’il convient de se demander, dans un second temps, si le droit de prélever cet impôt est limité par une convention de double imposition. Une telle convention ne peut en effet ni créer ni élargir une imposition, mais seulement restreindre celle prévue par le droit interne.

Il s’agit donc de déterminer en premier lieu si le recourant, domicilié en France en 2011, peut être assujetti de manière limitée à l’impôt en Suisse pour l’année en question.

Le recourant ne peut pas bénéficier d’une exemption fiscale fondée sur les dispositions en matière de privilèges et immunités accordés aux membres du personnel des missions permanentes auprès des organisations intergouvernementales (cf. en particulier les dispositions de la loi fédérale du 22 juin 2007 sur les privilèges, les immunités et les facilités, ainsi que sur les aides financières accordés par la Suisse en tant qu’Etat hôte [LEH; RS 192.12] et son ordonnance d’application du 7 décembre 2007 [OLEH; RS 192.121], ainsi que de la Convention de Vienne du 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques [RS 0.191.01], applicable par analogie [cf. art. 24 de l’Accord du 2 juin 1995 entre la Confédération suisse et l’Organisation mondiale du commerce en vue de déterminer le statut juridique de l’Organisation en Suisse; RS 0.192.122.632]).

En effet, en vertu de ces textes, les ressortissants suisses membres du personnel administratif et technique d’une mission permanente restent en principe soumis aux impôts en Suisse. L’exemption des impôts directs ne peut leur être accordée qu’à condition que le bénéficiaire institutionnel des privilèges et immunités qui les emploie ait introduit un système d’imposition interne (cf. art. 4 al. 2 LEH), ce qui, à teneur des constatations cantonales, n’est pas le cas de l’employeur du recourant.

D’après l’art. 5 al. 1 let. a LIFD, les personnes physiques qui, au regard du droit fiscal, ne sont ni domiciliées ni en séjour en Suisse, sont assujetties à l’impôt à raison du rattachement économique notamment lorsqu’elles exercent une activité lucrative en Suisse. L’assujettissement est alors limité au revenu de l’activité lucrative (cf. art. 6 al. 2 LIFD).

Il est acquis que le recourant réside en France, mais qu’il a exercé durant l’année fiscale 2011 un emploi salarié en Suisse. Ainsi que l’a retenu la Cour de justice, les rémunérations qu’il a reçues à ce titre sont en conséquence en principe imposables en Suisse.

Encore faut-il déterminer si cette imposition n’est pas limitée par une disposition conventionnelle visant à restreindre ou éliminer une éventuelle double imposition internationale. Selon le recourant, l’art. 17 par. 2 de la Convention du 9 septembre 1966 entre la Suisse et la France en vue d’éliminer les doubles impositions en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune et de prévenir la fraude et l’évasion fiscales (RS 0.672.934.91; ci-après: la CDI CH-FR) s’opposerait à l’imposition en Suisse de ses revenus.

Les dispositions de l’Accord du 11 avril 1983 entre le Conseil fédéral suisse (au nom des cantons de Berne, Soleure, Bâle-Ville, Bâle-Campagne, Vaud, Valais, Neuchâtel et Jura) et le Gouvernement de la République française relatif à l’imposition des rémunérations des travailleurs frontaliers (FF 1983 II 559 s.) ne trouvent pas d’application dans le canton de Genève (cf. ATF 136 II 241 consid. 9.2 p. 243). Par ailleurs, l’Accord du 29 janvier 1973 entre le Conseil fédéral suisse et le Gouvernement de la République française sur la compensation financière relative aux frontaliers travaillant à Genève ne contient pas de dispositions particulières concernant l’imposition des revenus de l’activité salariée. Ce sont en conséquence les règles générales de l’art. 17 CDI CH-FR qui s’appliquent .

En vertu de l’art. 17 par. 1 CDI CH-FR, sous réserve d’exceptions qui ne concernent pas la présente cause, les salaires, traitements et autres rémunérations similaires qu’un résident d’un Etat contractant reçoit au titre d’un emploi salarié ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l’emploi ne soit exercé dans l’autre Etat contractant. Si l’emploi y est exercé, les rémunérations reçues à ce titre sont imposables dans cet autre Etat.

L’art. 17 par. 2 CDI CH-FR prévoit une exception au principe de l’imposition du revenu au lieu de l’exercice de l’activité salariale. D’après cette disposition, les rémunérations qu’un résident d’un Etat contractant (ici la France) reçoit au titre d’un emploi salarié exercé dans l’autre Etat contractant (ici la Suisse) ne sont imposables que dans le premier Etat si:

  1. a) le bénéficiaire séjourne dans l’autre Etat pendant une période ou des périodes n’excédant pas au total 183 jours au cours de l’année fiscale considérée;
  2. b) les rémunérations sont payées par un employeur ou au nom d’un employeur qui n’est pas résident de l’autre Etat; et
  3. c) la charge des rémunérations n’est pas supportée par un établissement stable ou une base fixe que l’employeur a dans l’autre Etat.

Les trois conditions énoncées à l’art. 17 par. 2 CDI CH-FR sont cumulatives. Si elles sont réalisées, l’Etat de résidence du travailleur possède le droit d’imposer des rémunérations réalisées à titre de revenus de l’emploi dans l’autre Etat (cf. arrêt 2C_627/2011 du 7 mars 2012 consid. 7.2). A l’inverse, si une de ces conditions fait défaut, l’Etat d’activité peut imposer la totalité des rémunérations réalisées sur son territoire, dès le premier jour d’activité.

Le critère des 183 jours énoncé dans la première condition de l’art. 17 par. 2 CDI CH-FR se réfère au nombre de jours de présence physique sur le sol de l’Etat d’activité, étant précisé que les fractions de journée, jour d’arrivée, jour de départ et tous les autres jours passés à l’intérieur de l’Etat où l’activité est exercée sont inclus dans le calcul. Selon le texte de la CDI CH-FR, les jours sont décomptés sur l’année fiscale considérée (contrairement au texte du MC OCDE, qui permet la prise en compte d’un séjour de 183 jours à cheval sur deux périodes fiscales).

En l’espèce, la Cour de justice a relevé que l’engagement du recourant par D.________ pour une durée indéterminée impliquait une activité de 236 jours au cours de l’année dans le canton de Genève. Elle en a conclu que le seuil des 183 jours de séjour était largement dépassé et que le recourant ne pouvait partant pas se prévaloir de l’exception prévue à l’art. 17 par. 2 CDI CH-FR.

Une telle position ne peut être suivie. En effet, il résulte des faits de l’arrêt entrepris que le contrat d’engagement du recourant par D.________ à Genève est daté du 1 er octobre 2011. Il est donc envisageable que, comme il le prétend, le recourant n’ait pas effectué 183 jours d’activité en Suisse en 2011. L’arrêt entrepris ne contient toutefois aucune indication sur une éventuelle activité du recourant en Suisse avant le 1 er octobre 2011. Dès lors qu’il convient d’examiner les jours de travail effectués par le recourant sur l’année fiscale 2011, la référence par la Cour de justice au fait que le contrat du recourant d’octobre 2011 est de durée indéterminée, ce qui implique en théorie 236 jours de travail effectif sur une année, n’est pas suffisante pour conclure à une activité supérieure à 183 jours.

Il suit de ce qui précède que la décision attaquée ne contient pas les éléments suffisants en fait permettant le contrôle de l’application de la première condition de la CDI CH-FR.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_436/2016, 2C_437/2016 du 21 décembre 2016)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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