Licenciement immédiat : délai de réaction de l’employeur

Publié le 18 février 2016 par Me Philippe Ehrenström

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L’art. 337 CO autorise l’employeur comme le travailleur à résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (al. 1). Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2).

L’art. 337c CO précise qu’en cas de résiliation injustifiée, le travailleur a droit à ce qu’il aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l’échéance du délai de congé (al. 1); en outre, le juge peut lui allouer une indemnité dont il fixera librement le montant, lequel n’excédera toutefois pas six mois de salaire (al. 3).

Selon la jurisprudence, la partie qui veut résilier le contrat avec effet immédiat doit agir sans tarder à compter du moment où elle a connaissance d’un juste motif de licenciement, sous peine d’être déchue du droit de s’en prévaloir. Si elle tarde à agir, elle donne à penser qu’elle a renoncé au licenciement immédiat, respectivement qu’elle peut s’accommoder de la continuation des rapports de travail jusqu’à l’échéance ordinaire du contrat.

Les circonstances du cas concret déterminent le laps de temps dans lequel l’on peut raisonnablement attendre de l’intéressé qu’il prenne la décision de résilier le contrat avec effet immédiat. De manière générale, la jurisprudence considère qu’un délai de réflexion de deux à trois jours ouvrables est suffisant pour réfléchir et prendre des renseignements juridiques. Un délai supplémentaire est toléré s’il se justifie par les exigences pratiques de la vie quotidienne et économique; l’on peut ainsi admettre une prolongation de quelques jours lorsque la décision doit être prise par un organe polycéphale au sein d’une personne morale, ou lorsqu’il faut entendre le représentant de l’employé.

Il faut par ailleurs distinguer selon que l’état de fait est clair ou qu’il appelle des éclaircissements. Dans ce dernier cas, il faut tenir compte du temps nécessaire pour élucider les faits, étant précisé que l’employeur qui soupçonne concrètement l’existence d’un juste motif doit prendre immédiatement et sans discontinuer toutes les mesures qu’on peut raisonnablement exiger de lui pour clarifier la situation. Dans certains cas, il peut s’imposer de mener les investigations en secret.

Par ailleurs, selon le type de soupçon en cause (par ex. harcèlement sexuel), l’employeur doit agir avec prudence et éviter de condamner par avance le travailleur. Compte tenu des conséquences importantes de la résiliation immédiate, l’employeur doit pouvoir établir les faits avec soin, ou en tout cas d’une manière qui résiste à l’examen d’une procédure judiciaire, en veillant à ne pas atteindre la réputation du travailleur par une condamnation hâtive.

Dans une affaire où une employée de banque avait été congédiée avec effet immédiat pour avoir enfreint des directives destinées à assurer la fiabilité d’opérations financières, le Tribunal fédéral a jugé que l’employeuse n’avait pas indûment retardé le congé en s’abstenant de le donner à la veille du week-end pascal et en attendant le retour de vacances de l’intéressée. D’une part, il était légitime d’entendre celle-ci avant de prendre une décision définitive; d’autre part, l’on ne pouvait pas reprocher à l’employeuse d’avoir adopté un comportement montrant qu’elle pouvait encore tolérer la présence de l’employée dans son entreprise, puisque précisément celle-ci était absente (arrêt 4A_236/2012).

En revanche, le Tribunal fédéral a reproché à une entreprise active dans la production de montres d’avoir agi tardivement en licenciant le 6 janvier un gestionnaire de stock qui lui avait annoncé le vendredi 24 décembre qu’il venait de passer dix jours en détention préventive au motif qu’il était soupçonné d’avoir fait entrer illégalement en Suisse des femmes s’adonnant à la prostitution. L’employeuse, dont la direction était opérationnelle pendant les fêtes de fin d’année, avait donné l’ordre à l’employé de rester à la maison et d’attendre une convocation. Il a été jugé qu’un délai de neuf jours ouvrables montrait que le motif invoqué, qui se rapportait à la vie privée du travailleur, n’atteignait pas pour la défenderesse le degré de gravité nécessaire pour ébranler définitivement les rapports de confiance. L’on ne voyait pas en quoi les infractions en cause rendaient intolérable pour l’employeuse la poursuite pendant deux mois des relations avec le gestionnaire de stock (arrêt 4C.291/2005 du 13 décembre 2005 consid. 3.3).

Au sein de la doctrine, d’aucuns relèvent que le délai de deux à trois jours ouvrables est sévère et qu’au demeurant, l’on peut difficilement fixer dans l’abstrait un délai de réaction, les circonstances du cas concret étant déterminantes.

Vu les lourdes conséquences financières du congé injustifié, l’employeur doit faire preuve d’une prudence accrue et disposer du temps nécessaire pour élucider les faits et prendre une décision correctement réfléchie. Entre autres critères, il faut prendre en compte la nature du manquement invoqué (l’on admettra d’autant moins facilement une renonciation au congé immédiat que le manquement est grave), le fait que le salarié se sait ou non soupçonné, sa présence ou non dans l’entreprise (GABRIEL AUBERT, in Commentaire romand, 2e éd. 2012, n° 11 ad art. 337 CO; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7e éd. 2012, p. 1128 et les auteurs cités). D’autres auteurs soulignent que l’on ne saurait exiger de l’employeur qu’il prenne une décision alors que sa connaissance des faits est trop incertaine (WYLER/HEINZER, Droit du travail, 3e éd. 2014, p. 592 s. et les auteurs cités).

Le licenciement immédiat est justifié lorsque l’employeur résilie le contrat sur la base de soupçons et parvient ensuite à établir les circonstances à raison desquelles le rapport de confiance entre les parties doit être considéré comme irrémédiablement rompu. En revanche, si les soupçons se révèlent infondés, l’employeur doit supporter les conséquences de l’absence de preuve; le licenciement immédiat sera généralement considéré comme injustifié, sauf circonstances particulières, notamment lorsque l’employé a empêché la manifestation de la vérité de façon déloyale. C’est donc en principe la situation réelle qui prévaut, quand bien même elle n’est établie que postérieurement à la résiliation des rapports de travail.

L’autorité cantonale de dernière instance a discerné trois motifs de résiliation, soit l’arrestation de l’employé, le soupçon de participation dans une large opération de blanchiment et la couverture de l’affaire par la presse.

Il va de soi que la participation d’un employé de banque ayant manifestement le rang de cadre à une vaste affaire de blanchiment d’argent, si elle est avérée, est de nature à justifier un congé immédiat de la part d’une banque. La cour cantonale a du reste reproché à l’employé une violation grave de son devoir de fidélité envers son employeuse.

Au moment où le congé a été donné, l’employé n’avait pas encore passé aux aveux et encore moins été condamné. La banque ne pouvait donc faire état que de soupçons de participation à une vaste affaire de blanchiment, soupçons suffisants pour justifier une mise en détention préventive. L’on cherche en vain dans l’arrêt attaqué une constatation selon laquelle l’issue de la procédure pénale était sans importance pour la banque lorsqu’elle a pris la décision de résilier le contrat. La cour cantonale reproche tout au plus à la banque d’avoir tardé à résilier le contrat, dès lors qu’elle ne pouvait justifier d’aucune information supplémentaire entre le jour de l’arrestation (10 octobre) et celui de l’annonce du congé (15 novembre).

A juste titre, la recourante (= l’employeuse) critique le refus de la cour cantonale d’accorder la moindre portée à l’écoulement du temps passé en détention préventive. Selon le Code de procédure pénale, le prévenu a droit à un défenseur si la détention provisoire a excédé dix jours (art. 130 let. a CPP; RS 312.0). Par ailleurs, le ministère public doit demander au tribunal des mesures de contrainte d’ordonner la détention provisoire dans les 48 heures à compter de l’arrestation; ledit tribunal doit statuer dans les 48 heures suivant la réception de la demande (art. 224 al. 2 et art. 226 al. 1 CPP). En d’autres termes, si la prolongation de la détention ne permet pas de tirer de conclusions précises quant à la culpabilité du prévenu, elle constitue néanmoins un indice défavorable.

Il faut surtout garder à l’esprit que le point déterminant est de savoir si, par son comportement, l’employeur a montré qu’il renonçait au congé immédiat, respectivement que la poursuite des rapports de travail était possible jusqu’à l’échéance ordinaire. En l’occurrence, le cadre bancaire devait réaliser que sitôt prouvée ou avouée, sa participation dans une vaste affaire de blanchiment sonnerait le glas de ses relations contractuelles avec la banque. Vu la gravité des faits accomplis et la profession exercée, il ne pouvait de bonne foi penser que la banque accepterait de le laisser travailler encore pendant trois mois jusqu’à l’échéance ordinaire du contrat, voire de lui servir un salaire conséquent tout en renonçant à sa prestation de travail.

Par son arrestation, l’employé était neutralisé et ne pouvait plus exercer dans l’entreprise. Pour l’employeuse, il n’y avait pas d’urgence particulière à agir; au contraire, elle devait éviter de condamner par anticipation l’employé en le licenciant sur la base de soupçons qui, à l’issue de l’enquête, pouvaient se révéler infondés; un congé trop hâtif était de nature à discréditer l’employé à long terme sur la place financière genevoise et même sur d’autres places, y compris s’il était innocenté par la suite.

Contrairement à ce que retient la cour cantonale, la prolongation de la détention préventive constituait un indice défavorable pour l’employé. Si celui-ci disposait du droit au silence, il ne saurait reprocher à la banque, dans le doute quant à son implication pénale, d’avoir hésité à signifier un congé immédiat, qui pouvait entraîner de très lourdes conséquences pour elle comme pour l’employé. Dans un tel contexte, le fait que l’employeuse ait versé le salaire jusqu’à la fin du mois de l’arrestation n’est pas décisif. L’employé n’a passé aux aveux que le 17 décembre 2012. Rien dans l’état de fait n’indique que la banque aurait eu avant le congé connaissance d’éléments suffisants pour lui permettre de prendre une décision réfléchie. Le fait qu’elle ait éventuellement assumé un risque en résiliant le contrat avant de disposer d’éléments permettant de confondre l’employé ne saurait lui nuire.

En définitive, l’employeuse n’a pas tardé à signifier le congé immédiat, qui est fondé sur de justes motifs. En retenant qu’elle était déchue de son droit, les juges cantonaux ont enfreint l’art. 337 CO.

(Arrêts du tribunal fédéral 4A_251/2015 & 4A_253/2015 du 6 janvier 2016)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon-les-Bains

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Bonus, certificat de salaire, salaire excessif

Publié le 16 février 2016 par Me Philippe Ehrenström

IMG_4229 Le litige porte sur la question de savoir si le bonus provisionné dans les comptes 2010 de la société et versé en 2011 à M. C______ doit être pris en considération dans le calcul pour 2011 du salaire admissible et du salaire excessif selon la méthode valaisanne.

Les art. 57 de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 (LIFD – RS 642.11) et 11 de la loi genevoise sur l’imposition des personnes morales du 23 septembre 1994 (LIPM – D 3 15) prévoient que l’impôt sur le bénéfice a pour objet le bénéfice net. Le bénéfice net imposable comprend tous les prélèvements opérés sur le résultat commercial avant le calcul du solde du compte de résultat, qui ne servent pas à couvrir des dépenses justifiées par l’usage commercial tels que, notamment, les distributions ouvertes ou dissimulées de bénéfice et les avantages procurés à des tiers qui ne sont pas justifiés par l’usage commercial (art. 58 al. 1 let. b LIFD).

L’art. 63 LIFD fait état des provisions pouvant être constituées à la charge du compte des résultats.

Bien qu’elles ne le mentionnent pas expressément, les dispositions concernées de la LIFD visent notamment les distributions dissimulées de bénéfice, soit des prélèvements qui ne sont pas conformes au droit commercial et qui doivent donc être réintégrés au bénéfice imposable.

Selon la jurisprudence, il y a prestation appréciable en argent – également qualifiée de distribution dissimulée de bénéfice – devant être réintégrée dans le bénéfice imposable de la société, lorsque les conditions cumulatives suivantes sont réalisées : la société fait une prestation sans obtenir de contre-prestation correspondante ; cette prestation est accordée à un actionnaire ou à une personne le touchant de près ; elle n’aurait pas été accordée dans de telles conditions à un tiers ; la disproportion entre la prestation et la contre-prestation est manifeste, de telle sorte que le caractère insolite de la prestation est reconnaissable par les organes de la société (arrêts du Tribunal fédéral 2C_421/2009 du 11 janvier 2010 consid. 3.1 et 2C_188/2008 du 19 août 2008 consid. 5.2 ; ATA/184/2015 précité consid. 5a ; ATA/623/2014 précité consid. 3b ; ATA/389/2014 précité consid. 2b ; ATA/736/2013 précité consid. 6 ; ATA/633/2011 du 11 octobre 2011 consid. 6). Il ne s’agit pas d’examiner si les parties ont reconnu la disproportion, mais plutôt si elles auraient dû la reconnaître (ATA/184/2015 consid. 5a ; ATA/623/2014 consid. 3b ; ATA/389/2014 consid. 2b).

En matière de fardeau de la preuve, il appartient à l’administration fiscale de prouver que la prestation de la société est disproportionnée car effectuée sans contrepartie. Si cette preuve est apportée, il revient à la société de renverser cette présomption et de prouver que les prestations en question sont justifiées par l’usage commercial afin que les autorités fiscales puissent s’assurer que seules des raisons commerciales, et non les étroites relations personnelles et économiques entre la société et les bénéficiaires de la prestation, ont conduit à l’octroi d’une prestation insolite.

En présence d’une prestation appréciable en argent, les conséquences fiscales sont multiples. Par exemple, au niveau de la société, l’autorité fiscale réintégrera la prestation dans les bénéfices imposables de celle-ci, alors qu’au niveau du bénéficiaire pourront se poser d’importantes questions en matière d’impôt anticipé et d’imposition de l’actionnaire.

Les prestations appréciables en argent peuvent apparaître de diverses façons. Ainsi, le versement d’un salaire disproportionné accordé à un actionnaire-directeur constitue une situation classique de distribution dissimulée de bénéfice. L’avantage octroyé doit s’expliquer par le lien particulier entre le bénéficiaire de la prestation et la société. Entrent avant tout en ligne de compte les actionnaires majoritaires. Ce qui caractérise objectivement la distribution dissimulée de bénéfice n’est pas l’influence que peut exercer l’actionnaire, mais le fait que la prestation n’aurait pas été effectuée ou aurait été notablement plus faible, si le bénéficiaire avait été une personne étrangère à la société.

Bien qu’il n’appartienne pas à l’administration de substituer sa propre appréciation en matière de salaire à celle de la société, la liberté de l’employeur n’est pas sans limite sous l’angle fiscal. En effet, la rémunération doit correspondre à celle qui aurait été octroyée à une tierce personne dans des circonstances identiques. Il s’agit de la sorte de s’assurer que le montant de la rémunération est justifié par des fins commerciales et non par le fait qu’il existe une étroite relation économique ou personnelle (actionnaire ou proche) entre le bénéficiaire de la prestation et la société.

En l’absence de points de comparaison suffisants avec le marché, la méthode la plus communément appliquée pour déterminer le salaire admissible d’employés actionnaires est la méthode valaisanne. Elle consiste à déterminer un salaire de base moyen, puis à l’augmenter d’une participation au chiffre d’affaires de la société (1 % jusqu’à CHF 1’000’000.-, 0,9 % jusqu’à CHF 5’000’000.- et 0,8 % au-delà, la participation étant doublée pour les sociétés de services afin de tenir compte de la marge brute élevée de ce type de sociétés) ainsi qu’une part au bénéfice (1/3 pour les sociétés employant moins de vingt collaborateurs et 1/4 pour les entreprises plus grandes).

En l’espèce, pour procéder à l’examen de l’admissibilité du salaire versé à l’actionnaire-employé, l’’administration s’est fondée sur la déclaration fiscale de la société et les pièces produites, soit le certificat de salaire de l’intéressé et les comptes de l’entreprise. Aucun de ces documents ne fait état de modalités particulières de détermination de la rémunération de l’actionnaire-employé. Le certificat de salaire établi pour l’année 2011 ne mentionne pas l’existence d’un bonus et aucune rubrique du compte d’exploitation ou du bilan n’est détaillée à ce sujet. De même, le paragraphe 2 consacré aux « provisions pour risques et charges » de l’annexe B « dettes et provisions 2010 » à la déclaration fiscale 2010 ne comporte aucun élément sur ce point. Or, il incombait à la société, conformément à la répartition du fardeau de la preuve rappelée ci-dessus, d’apporter la démonstration des éléments qui étaient, selon elle, susceptibles d’influencer la taxation. En l’absence d’explication, l’administration n’avait pas à envisager et à retenir un autre montant que celui qui figurait dans les certificats de salaires 2011.

En cours de procédure, la recourante a expliqué qu’une provision avait été créée en 2010, en vue de gratifier l’actionnaire-employé d’un bonus en 2011. Elle a cherché à démontrer cela par la production des extraits du compte 2002 « divers à payer » établi pour l’année 2010 et du compte 1______« salaire C______». Y est mentionnée la création, le 31 décembre 2010, d’une provision pour gratification brute 2010 de CHF 300’000.-. Or, comme cela a été déjà dit, l’existence d’une telle provision ne ressort pas de états financiers 2010 de la société et de l’annexe B à sa déclaration 2010.

Par contre, le bonus tout comme le salaire versés à l’actionnaire-employé ont été prélevés sur l’exercice 2011 et ont diminué le résultat 2011. Par conséquent, c’est à juste titre que l’administration s’est fondée sur le certificat de salaire produit et le salaire effectivement versé lors de l’année en cours pour déterminer si le salaire était excessif. D’ailleurs, le bonus ne pouvait être affecté à la taxation 2010, dès lors que tant qu’il n’était pas versé, son montant n’était pas définitivement connu (NB: contrairement à du salaire variable payé après l’exercice mais dont le montant est acquis et déterminé pendant celui-ci).

Pour ces motifs, l’argent de la rémunération que la société qualifie de bonus accordé à son administrateur-actionnaire unique doit être pris en considération pour la détermination de la part de rémunération devant être considérée comme excessive. Par conséquent, l’administration a procédé correctement et conformément au certificat de salaire, soit un document ayant force probante et corrélé par une annexe présumée exacte de la déclaration fiscale 2011 de la société.

(ATA/94/2016)

Pour en savoir plus sur le salaire et ses variantes :

Se former : Salaire, bonus, gratification, intéressement – comprendre et maîtriser les aspects légaux de la rémunération, Lausanne, 15 mars et 11 octobre 2016

Lire : Philippe Ehrenström, Le salaire. Droit du travail, fiscalité, prévoyance – regards croisés, Zurich, 2015

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Licenciement abusif en cas de pluralité de motifs

Publié le 15 février 2016 par Me Philippe Ehrenström

IMG_4290 Selon l’art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. Celles-ci sont donc en principe libres de résilier le contrat sans motif particulier. Toutefois, le droit de mettre unilatéralement fin au contrat est limité notamment par les dispositions sur le congé abusif au sens des arts. 336 ss CO.

Selon l’art. 336 al. 1 let. a CO, le congé est abusif lorsqu’il est donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre partie, à moins que cette raison n’ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise.

La maladie est une raison inhérente à la personnalité au sens de la disposition précitée. Toutefois, si elle porte atteinte à la capacité de travail, la maladie n’est pas considérée comme une cause abusive de résiliation. Ainsi, la résiliation des rapports de travail en raison d’une incapacité prolongée perdurant au-delà du délai de protection de l’art. 336c CO n’est pas abusive, à moins  que l’incapacité trouve sa cause dans une violation de ses obligations par l’employeur (harcèlement psychologique par exemple).

Pour qu’un congé soit abusif, il doit exister un lien de causalité entre le motif répréhensible et le licenciement. En d’autres termes, il faut que le motif illicite ait joué un rôle déterminant dans la décision de l’employeur de résilier le contrat. Lorsque plusieurs motifs de congé entrent en jeu et que l’un d’eux n’est pas digne de protection, il convient de déterminer si, sans le motif illicite, le contrat aurait tout de même été résilié: si tel est le cas, le congé n’est pas abusif.

En vertu de l’art. 8 CC, la partie congédiée doit prouver le caractère abusif du congé. En ce domaine, la jurisprudence a tenu compte des difficultés qu’il pouvait y avoir à apporter la preuve d’un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé. Selon le Tribunal fédéral, le juge peut présumer en fait l’existence d’un congé abusif lorsque l’employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l’employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n’a pas pour résultat d’en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de « preuve par indices ». De son côté, l’employeur ne peut rester inactif; il n’a pas d’autre issue que de fournir des preuves à l’appui de ses propres allégations quant au motif du congé.

Dans le même ordre d’idées, la jurisprudence a précisé qu’en cas de pluralité de motifs, dont l’un au moins s’avère abusif, il incombe à l’employeur de démontrer qu’il aurait licencié le travailleur même en l’absence du motif abusif (arrêt 4P.205/2000 du 6 mars 2001 consid. 3a, in JAR 2002 p. 238, cité dans les arrêts 4A_430/2010 du 15 novembre 2010 consid. 2.1.3 et 4A_19/2015 précité consid. 4.6).

En l’espèce, il ressort des constatations de fait opérées par la cour cantonale que le congé donné au demandeur reposait sur une pluralité de motifs, en ce sens que des difficultés économiques avérées ont conduit l’entreprise à réduire le personnel dans différents départements, dont celui auquel le demandeur était rattaché, où il a été décidé de supprimer l’un des deux postes de préparateurs de véhicules; le choix de licencier le demandeur plutôt que son collègue a été dicté par le fait que le premier était en incapacité de travail en raison d’actes de l’employeuse. Il s’avère ainsi que l’indisponibilité du demandeur due à son incapacité de travail a joué un rôle déterminant dans la décision de l’employeuse de résilier son contrat de travail. Or, comme la cour cantonale l’a retenu, l’incapacité de travail de l’employé provoquée par un comportement imputable à l’employeuse ne constitue pas un motif de congé digne de protection.

Alors que le demandeur a apporté des éléments suffisants pour que le juge en déduise qu’un motif abusif était à l’origine de son congé, l’employeuse n’a pas démontré qu’elle aurait licencié le demandeur même en l’absence du motif abusif. En bref, le demandeur a établi à satisfaction de droit qu’un motif abusif est à l’origine de son congé, et l’employeur n’a pas établi qu’il y aurait un autre motif non abusif.

Il résulte de ce qui précède que le licenciement du demandeur doit être tenu pour abusif au sens de l’art. 336 al. 1 let. a CO.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_437/2015 du 4 décembre 2015)

Sur le licenciement abusif:

Formation: Workshop Résiliation des rapports de travail (17 mars / 12 octobre 2016)

Lecture: Philippe Ehrenström, Le droit du travail suisse de A à Z, Zurich, 2015, pp. 118-120

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Bonus : salaire ou gratification – un exemple

Publié le 12 février 2016 par Me Philippe Ehrenström

IMG_4787 Le droit suisse ne contient aucune disposition qui définisse et traite de façon spécifique du bonus. Déterminer s’il s’agit d’un élément du salaire (art. 322 CO) ou d’une gratification (art. 322d CO) revêt une grande importance, dès lors que le régime de la gratification est beaucoup plus flexible pour l’employeur que celui applicable aux éléments du salaire.

Pour qualifier un bonus dans un cas d’espèce, il faut interpréter les manifestations de volonté des parties (cf. art. 1 CO).

Il s’agit tout d’abord d’établir si le bonus est déterminé (respectivement déterminable) ou indéterminé (respectivement indéterminable). Si le bonus est déterminé ou objectivement déterminable (ce qui est le cas lorsque la rémunération ne dépend plus de l’appréciation de l’employeur), l’employé dispose d’une prétention à ce bonus. Dans cette hypothèse, l’employeur doit tenir son engagement consistant à verser à l’employé la rémunération convenue (élément essentiel du contrat de travail) et le bonus doit être considéré comme un élément (variable) du salaire. Si le bonus n’est pas déterminé ou objectivement déterminable, l’employé ne dispose en règle générale d’aucune prétention : la rémunération dépend du bon vouloir de l’employeur et le bonus est qualifié de gratification. Tel est le cas lorsque la quotité du bonus n’est pas fixée à l’avance, mais dépend pour l’essentiel de la marge de manœuvre (du « bon vouloir ») de l’employeur.

En l’espèce, les parties sont convenues expressément d’un salaire fixe de 220’000 fr. par an, et d’une part variable, qualifiée – s’agissant des prétentions que l’appelant fait valoir – de « discrétionnaire selon qualité de l’analyse de marché », respectivement de « discrétionnaire selon qualité du reporting », dont la quotité maximum a été arrêtée au total à 50’000 fr. pour un exercice.

Selon l’appelant (= travailleur), les objectifs et hypothèses de travail, de même que les données de reporting, n’ont pas été définis. Pour l’intimée (= employeur), l’octroi du montant maximal du bonus était subordonné à l’atteinte des objectifs d’analyse de marché de promotion et de marketing fixés d’une part, de reporting (ou rapport des informations) assigné d’autre part. Dès lors, le montant maximal du bonus est déterminé, et les prestations de l’employé déterminables, selon l’appréciation de l’employeur.

Il n’est pas résulté des témoignages recueillis que la qualité de l’analyse du marché, respectivement du reporting effectué par l’appelant ait été insatisfaisante. en octobre 2011 et février 2012.

L’intimée, pour sa part, n’a apporté aucun élément de preuve dont résulterait l’expression d’une insatisfaction de sa part sur les éléments précités, dont il résulterait que les conditions de qualité permettant d’obtenir le montant maximum n’auraient pas été objectivement réalisées. Elle s’est pour le surplus fondée sur la circonstance qu’aucune vente n’avait été conclue, ou sur des résultats financiers négatifs, éléments qui n’apparaissent pas pertinents au regard des critères contractuellement retenus.

Il y a ainsi lieu de retenir, contrairement à la décision des premiers juges, que l’appelant avait donc droit à la part variable de son salaire durant son emploi effectif au service de l’intimée, soit du 1er septembre 2011 au 31 mars 2012. Au-delà de cette date, l’appelant a lui-même admis qu’il n’avait plus effectué de prospection ni soumis de reporting, et il n’a pas allégué qu’il aurait procédé à des analyses de marché.

(CAPH/6/2016, consid. 4)

Pour en savoir plus:

Formation Salaire, bonus, gratification, intéressement

Lire: Philippe Ehrenström, Le salaire. Droit du travail, fiscalité, prévoyance – regards croisés, Zurich, 2015

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Transmission illicite de données d’employés à une autorité étrangère: exemple

Publié le 10 février 2016 par Me Philippe Ehrenström

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T est employée depuis le 1er mai 2010 comme « Assistant Relationship Manager » au sein du desk « North American International » de la banque E à Genève. Elle a travaillé pour plusieurs gestionnaires du desk, a eu des contacts avec des employés de E aux Etats-Unis et avec de la clientèle. Elle ne s’est jamais rendue aux USA, et ses contacts avec la clientèle à Genève concernaient surtout des réunions d’information relatives à l’état des portefeuilles. Elle ne donnait pas de conseils, mais se chargeait de questions administratives. Ses activités étaient considérées comme subalternes, et n’impliquaient pas de responsabilités par rapport aux clients.

Dans le cadre du litige entre E et les autorités américaines concernant des comptes de clients « non fiscalisés », des données concernant T ont été fournies à ces mêmes autorités par la banque à plusieurs reprises. Le contrat de travail a été résilié par T pour justes motifs, T demandant le paiement d’une indemnité de six mois de salaire.

E a par la suite informé T que de nouvelles transmissions de données allaient prendre place. T a alors déposé au greffe du Tribunal de première instance une action en constatation du caractère illicite de la communication de données aux USA, assortie d’une requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles. Une décision sur mesure urgentes a, le même jour, interdit la transmission des données. D’autres procédures connexes ont été intentées, notamment concernant le droit d’accès aux données.

Le Tribunal de première instance a retenu que la communication de données de E aux Etats-Unis menaçait gravement sa personnalité vu l’absence de législation dans cet Etat assurant un niveau de protection adéquat. La communication ne reposait sur aucun des motifs justificatifs prévus par la loi. L’illicéité de la communication de données était donc constatée et toute nouvelle communication devait être interdite. E forme appel de ce jugement.

Dans un 1er grief, E reproche au Tribunal d’avoir considéré que la transmission de données relatives à T portait à la personnalité de celle-ci une atteinte injustifiée et illicite (art. 28a al. CC ; 328 et 328b CO).

La Cour de justice rappelle que le traitement de données doit être licite et s’effectuer de manière conforme aux principes de bonne foi et de proportionnalité (art. 4 LPD).

La communication transfrontière de données est réglée par l’art. 6 LPD, lequel prévoit qu’aucune donnée personnelle ne peut être communiquée à l’étranger si la personnalité de la personne concernée devait s’en trouver gravement menacés, notamment du fait de l’absence de législation assurant un niveau de protection adéquat (art. 6 al. 1). Le droit des Etats-Unis n’assure pas un tel niveau de protection.

En dépit de l’absence d’un niveau de protection adéquat, la communication transfrontière de données peut être licite si elle remplit l’un des six critères justificatifs alternatifs de l’art. 6 al. 2 LPD.

Parmi les critères alternatifs de l’art. 6 al. 2 LPD figure celui de la communication indispensable à la constatation, à l’exercice ou à la défense d’un droit en justice (art. 6 al. 2 let. d 2e phr. LPD). C’est ce que soutient E. Les données doivent toutefois être en lien étroits avec une procédure prévue ou engagée, et ne doivent pas être utilisées à d’autres fins. En cas de doute sur ce critère, il convient de s’abstenir de transmettre les données.

La Cour reconnaît que la transmission des données par E était nécessaire à la défense de ses intérêts en justice. Mais elle souligne qu’il n’est nullement établi que les données transmises n’ont été ou ne seront utilisées que dans le strict cadre de l’enquête diligentée contre E.  Au contraire, les autorités américaines n’ont eu de cesse de souligner que les données collectées leur permettraient d’agir contre les employés et contre les clients de la banque. Dans ces conditions, E ne peut invoquer l’art. 6 al. 2 let. d 2e phr. LPD pour justifier l’atteinte à la personnalité de T constituée par la transmission de données à un pays dont le cadre législatif n’assure pas un niveau de protection « adéquat ».

E, dans un second grief, considère que le Tribunal aurait dû retenir que la transmission de données répondait à un intérêt public prépondérant (art. 6 al. let. d 1ère phr. LPD). On comprend par cela l’intérêt de la Suisse au sens large (image à l’étranger, protection de certaines branches économiques, etc.)

Même dans l’hypothèse où un intérêt public est reconnu, celui-ci doit toutefois être prépondérant par rapport à l’intérêt de la partie qui demande d’interdire la communication de données ou de constater l’illicéité de leur transmission. La Cour ajoute ici :

« L’intérêt public ne permet pas de justifier la communication de données de manière générale ou permanente pour une catégorie de cas. Il faut en particulier tenir compte de l’intérêt de la personne concernée à ce que ses données ne soient pas communiquées vers un Etat sans protection des données adéquates (évaluation notamment du risque de détournement de finalité ou de publication de données (…) » (consid. 7.1).

La Cour ajoute aussi que le fait justificatif découlant de l’intérêt public doit être interprété restrictivement, de manière à ne pas encourager des communications transfrontière de données qui ne répondraient pas aux conditions des traités d’entraide.

Dans le cas d’espèce, l’intérêt public à ce que E puisse trouver une solution à son litige avec les autorités américaines est reconnu, eu égard notamment à la taille systémique de la banque et à son importance pour l’économie suisse. La Cour ajoute toutefois :

« Cela étant, il existe également un intérêt public à ce que les employeurs suisses protègent la personnalité et la sphère privée de leurs employés autant que possible, afin d’assurer un climat de confiance réciproque dans les relations de travail et préserver la paix sociale. Ceci implique notamment que les employeurs ne communiquent pas les données personnelles de leurs employés à des autorités étrangère sans leur consentement lorsque cela n’est pas strictement et concrètement nécessaire. Cet autre aspect de l’intérêt public doit également être pris en compte » (consid. 7.2.1).

La Cour affirme ensuite que les risques d’être arrêtés ou inquiétés pour les employés dont les données avaient été transmises n’étaient pas imaginaires, qu’ils se retrouvaient donc entravés dans leur liberté de mouvement et qu’ils leur étaient aussi difficile de retrouver un emploi dans la branche. Le poste subalterne occupé par T n’y change rien pour la Cour, dans la mesure où les autorités américaines ont manifesté le désir d’enquêter et de poursuivre sans distinction selon les fonctions exercées et les responsabilités assumées. Le fait qu’un accord ait été, entre-temps, trouvé entre E et les autorités américaines ne joue également aucun rôle dans la mesure où il ne prévoit aucune immunité pour les employés concernés. Il en résulte que T avait un intérêt parfaitement fondé à s’opposer à la transmission de données la concernant.

Les intérêts de E doivent aussi être pris en compte. Cela étant E n’a pas démontré en procédure quel risque elle encourrait concrètement en ne transmettant pas les données concernant T. E a aussi pu parvenir à conclure un accord avec les autorités américaines sans avoir pu transmettre toutes les données relatives à T en raison des mesures superprovisionnelles prononcées dans ce dossier.

La Cour ajoute (avec un soupçon d’ironie) :

« L’appelante ne cite l’exemple d’aucune banque dont les négociations avec les autorités américaines auraient échoué, ou à l’encontre de laquelle des poursuites pénales auraient repris, parce qu’elle n’aurait pas été en mesure de transmettre la documentation relative à l’activité d’employés subalternes tels que l’intimée » (consid. 7.2.3.1).

Elle écrit aussi que E n’a pas davantage fait la démonstration que le contenu des documents visés serait pertinent sous l’angle du critère de l’intérêt public. Or il appartient à E d’établir un intérêt public prépondérant à la transmission des données, ce qu’elle n’a pas fait.

Le motif justificatif de l’intérêt public est donc également rejeté.

Comme E n’invoque pas d’autre motif justificatif, la communication transfrontière de données est, dans le cas d’espèce, illicite, viole l’art. 328b CO et constitue une atteinte à la personnalité au sens de l’art. 28 al. 1 CC.

(ACJC/1529/2015, remarquable et très pédagogique décision, qui contient aussi un exposé très complet de l’« histoire » du différent fiscal avec les USA ; il est donc regrettable que ce document ne figure apparemment plus dans la jurisprudence consultable en ligne sur le site internet du Pouvoir judiciaire du canton de Genève, consulté le 9 février 2016)

En savoir plus sur la protection des données dans les rapports de travail ici.

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Transmission de données d’employés à l’étranger et condamnations pénales de ceux-ci : prétentions civiles contre l’employeur ?

Publié le 9 février 2016 par Me Philippe Ehrenström

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Les litiges de nature fiscale opposant les banques suisses à des autorités étrangères concernant des ressortissants « non-fiscalisés » de celles-ci entraînent tôt ou tard la transmission de données d’employés à ces mêmes autorités.

Les conséquences d’une telle transmission peuvent être graves pour les travailleurs concernés. Les autorités américaines ont, par exemple, toujours affirmé que les éventuels processus de régularisation des banques en tant que tels n’impliquaient pas l’impunité des employés concernés. Et, de fait, il y a eu, et il y aura, des arrestations, des procès et des condamnations aux Etats-Unis en rapport avec la gestion passée de clients non déclarés.

La tendance ne concerne pas que les Etats-Unis, et dépasse le monde bancaire.

La France, l’Allemagne, d’autres pays encore, entendent égaler l’activisme américain dans ce domaine, et d’autres activités économiques semblent sur le point de rejoindre ou ont rejoint les banques sous le feu des projecteurs.

On peut dès lors se poser la question des prétentions que pourrait former l’employé ou l’ex-employé qui aurait été condamné pénalement ensuite de la transmission de données par son employeur à une autorité étrangère.

C’est le sens d’un intéressant article de Berger/Muskens, Prétentions civiles à la suite d’une condamnation pénale, PJA 2015 pp. 896-906, dont ces lignes s’inspirent. Nous nous concentrerons toutefois sur les éléments de portée générale, i.e. sur ceux qui dépassent le simple cadre bancaire et le litige avec les USA, pour s’appliquer potentiellement à tous les cas de transmission de données d’employés suivis de condamnations pénales de ceux-ci.

De manière générale, l’employé dont les données ont été transmises par l’employeur encourt plusieurs dommages résultant de cet acte.

On peut les résumer de la manière suivante : (i) s’il participe à la procédure étrangère, il subira un manque à gagner du fait de cette participation, il pourra perdre son emploi en Suisse, il devra payer des amendes et/ou subir une peine de prison, il acquittera d’importants frais de justice et d’avocats, etc. ;  il y aura donc des coûts liés à la procédure, ceux liés à la sanction et d’autres connexes/indirects ; (ii) s’il ne participe pas à la procédure, cela revient à lui interdire de quitter la Suisse au minimum, sans parler encore de l’exécution des sanctions étrangères.

Or les éventuelles infractions commises au droit étranger l’auront été par l’employé probablement sur instruction et/ou dans l’intérêt de l’employeur, qui se « défausse » ensuite en concluant des accords avec les autorités étrangères qui impliquent de livrer leurs employés au feu d’une justice pénale étrangère. Que peut faire alors l’employé, qui se retrouvera comme le dindon de la farce ?

L’employé peut mettre en jeu la responsabilité délictuelle (art. 41 et ss CO) ou la responsabilité contractuelle (art. 97 et ss ; 319 et ss CO) de l’employeur. La 1ère sanctionne l’atteinte à un droit absolu ou à une norme protectrice, la 2e une violation du contrat qui lie les parties.

La responsabilité contractuelle présente certains avantages pour l’employé: devoirs étendus de protection dans le cadre du contrat de travail, faute de l’employeur présumée, prescription plus étendue.

Lorsque les faits qui fondent les prétentions de l’employé peuvent à la fois constituer un acte illicite ou une violation du contrat, celui-ci peut d’ailleurs choisir entre l’action délictuelle ou l’action contractuelle.

Nous examinerons uniquement les conditions de la responsabilité contractuelle dans l’hypothèse d’un employé qui participe à la procédure étrangère et qui est condamné. Elles sont les suivantes : dommage, violation du contrat, faute, lien de causalité

L’employé devra alléguer et prouver qu’il subit un dommage.

Il faut noter ici que la sanction pénale, amende comprise,  n’est pas considérée en droit suisse comme un dommage réparable. On retiendra en effet que le dommage trouve, dans ce genre de circonstances, sa source dans un état de fait illégal que le justiciable avait lui-même créé, sans compter encore que le caractère strictement personnel de l’amende implique qu’elle frappe le patrimoine du condamné. Constituent toutefois des exceptions à ce qui précède les situations où le justiciable n’a pas pu bénéficier d’une peine allégée en raison de l’inaction de son mandataire ou a été condamné en raison d’une faute de son mandataire sans que lui-même en ait commis ; on réserve aussi les condamnations ou les procédures violant l’ordre public. Il s’agit donc d’exceptions très limitées.

Berger/Muskens indiquent, parmi d’autres, une piste intéressante pour contourner cette limitation. C’est en effet l’employeur qui supporte le risque d’entreprise. Or si les actes des employés condamnés ont été autorisés ou tolérés par l’employeur qui y voyait une opportunité de développer ses affaires, on peut retenir que l’amende aurait dû être infligée à l’employeur et non à l’employé. A ma connaissance, l’argument n’a pas encore testé devant les tribunaux, mais elle mériterait de l’être.

Pour ce qui est des coûts liés au procès (frais de justice et de défense, manque à gagner), ceux-ci suivent la condamnation, i.e. le condamné supporte les frais. Cela étant dit, l’art. 327a al. 1 CO impose à l’employeur de rembourser au travailleur les frais causés par l’exécution du contrat de travail. Si la disposition ne s’applique pas aux procédures pénales relatives à des activités en Suisse contraires au droit suisse, elle pourrait être invoquée pour des procédures à l’étranger en vertu du même raisonnement fondé sur le risque économique.

Il n’est d’ailleurs pas anodin, dans ce contexte, qu’une des grandes banques impliquée dans le contentieux US ait pris grand soin de démontrer (même contre l’évidence) qu’elle n’était pas au courant des actes des employés concernés, qu’il s’agissait de gestionnaires félons, etc.

La question de la réparation des conséquences indirecte d’une condamnation est moins claire. On peut penser à l’impossibilité de retrouver un emploi comparable, du manque à gagner consécutif à l’exécution d’une peine privative de liberté, etc. Cela étant dit, ces dommages doivent être examinés à l’aune des devoirs de l’employeur résultant du contrat de travail. On peut penser aux art. 328 et 328b CO notamment.

Pour ce qui est de la violation du contrat, on se reportera aux art. 319 et ss CO, notamment les art. 328 (protection de la personnalité) et 328b (traitement des données). L’employé argumentera avoir été mal instruit et informé quant aux activités qu’il devait accomplir ; il soulèvera que les données ont été transmises à une autorité étrangère en violation du droit – et il soulignera que le risque économique appartient à l’employeur. L’examen de la licéité de la transmission des données se fera d’abord sous l’angle de l’art. 6 LPD.

Cela implique notamment que l’employé devra s’opposer à la transmission des données à l’étranger et devra avoir agi en justice à cette fin, pour autant bien sûr qu’il en ait été informé. A défaut, on pourra lui reprocher de demande la réparation d’un dommage auquel il aura lui-même contribué.

Concernant la faute, celle de l’employeur est présumée si l’employé établit une violation du contrat. La question d’une éventuelle faute concomitante de l’employé est réservée, que ce soit pour la fixation de l’indemnité ou pour l’interruption du lien de causalité.

Enfin la violation du contrat par l’employeur doit être en lien de causalité naturelle et adéquate avec le dommage subi par l’employé. Il s’agit de prouver que sans la violation du contrat le dommage ne serait pas survenu, et que selon le cours ordinaire des choses et l’expérience générale de la vie, une telle violation est susceptible de causer un tel dommage. Dans les faits, l’employeur tentera d’établir une rupture de ce lien en raison de la faute concomitante de l’employé.

En conclusion, les écueils principaux d’une réparation civile en Suisse d’un dommage consécutif à une condamnation pénale à l’étranger résultant de la transmission de données par l’employeur reposent essentiellement dans la question du périmètre du dommage réparable. La voie d’une argumentation basée sur la répartition du risque économique dans le contrat de travail paraît prometteuse, pour autant que les actes de l’employé ait été autorisés ou tolérés par l’employeur et qu’ils aient lieu à son profit.

Pour en savoir plus sur la protection des données dans les rapports de travail, on regardera aussi: ici

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FAQ no 65 : comment déterminer si une entreprise est soumise à une convention collective de travail (CCT) étendue ?

Publié le 5 février 2016 par Me Philippe Ehrenström

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L’art. 356 al. 1 CO prévoit que par la convention collective, des employeurs ou associations d’employeurs, d’une part, et des associations de travailleurs d’autre part, établissent en commun des clauses sur la conclusion, l’objet et la fin des contrats individuels de travail entre employeurs et travailleurs intéressés.

Selon l’art. 356b al. 1 CO, les employeurs, ainsi que les travailleurs au service d’un employeur lié par la convention peuvent se soumettre individuellement à cette dernière avec le consentement des parties; ils sont dès lors considérés comme liés par la convention.

Sauf disposition contraire de la convention, les clauses relatives à la conclusion, au contenu et à l’extinction des contrats individuels de travail ont, pour la durée de la convention, un effet direct et impératif envers les employeurs et travailleurs qu’elles lient.

La décision d’extension d’une CCT permet l’application de celle-ci aux employeurs et aux travailleurs qui appartiennent à la branche économique ou à la profession visée et ne sont pas liés par cette convention (cf. art. 1 al. 1 de la loi fédérale du 28 septembre 1956 permettant d’étendre le champ d’application de la convention collective de travail [LECCT; RS 221.215.311]).

Pour savoir si une entreprise appartient à la branche économique ou à la profession visée et entre, de ce fait, dans le champ d’application de la CCT étendue, il faut examiner de manière concrète l’activité généralement déployée par l’entreprise en cause. Les entreprises visées par la déclaration d’extension doivent offrir des biens ou des services de même nature que les entreprises qui sont soumises contractuellement à la CCT; il doit exister un rapport de concurrence directe entre ces entreprises.

Pour savoir si une entreprise appartient à la branche économique ou à la profession concernée et entre dans le champ d’application de la convention étendue, il faut déterminer concrètement l’activité généralement déployée par l’entreprise en cause. Le but social tel qu’énoncé dans les statuts ou le registre du commerce n’est pas déterminant. Est décisive l’activité généralement exercée par l’employeur en question, c’est-à-dire celle qui caractérise son entreprise.

Les dispositions concernant l’extension d’une convention collective ont un caractère normatif et sont en conséquence soumises aux règles régissant l’interprétation des textes de lois. Rien ne justifie donc d’interpréter extensivement une convention étendue, dès lors que la décision d’extension constitue déjà en soi une atteinte à la liberté contractuelle et à la liberté du commerce et de l’industrie.

(CAPH/216/2015, consid. 4.1)

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Transmission de données d’employé aux USA, protection des données, licenciement abusif et production de pièces

Publié le 3 février 2016 par Me Philippe Ehrenström

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Dans un arrêt CAPH/11/2016 du 19 janvier 2016 tranchant une question de procédure, la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève examine si une ordonnance d’instruction du Tribunal des prud’hommes enjoignant l’employeur de produire une grande quantité de pièces en rapport avec l’arrestation d’un de ses employés aux USA et avec son licenciement subséquent constitue un dommage irréparable susceptible de recours immédiat.

Par contrat de travail du 17 décembre 2011, la banque A______ (ci-après : A______ ou la banque) a engagé B______ dans sa succursale genevoise à compter du 1er mai 2012 en qualité de chef d’équipe au département «Wealth International Eastern/Central Europe Russia». Il répondait directement au chef du département, C______.

Le ______ 2013, B______ a été arrêté à son arrivée aux Etats-Unis afin de comparaître, en qualité de témoin, dans une procédure ouverte à la suite de dénonciations d’un employé de la banque aux autorités fiscales américaines.

Le délateur a indiqué que B______ aurait ouvert des comptes bancaires auprès de A______ pour son client M. G., sans indiquer la nationalité et la résidence américaine de celui-ci. Les documents afférents à ces comptes mentionnaient que M. G. était citoyen et résident russe. Il a également précisé que plusieurs employés de la banque, dont B______, avaient mis sur pied un procédé pour aider des contribuables américains, ayant une double nationalité, à dissimuler leurs avoirs aux autorités fiscales américaines.

B______ a comparu en qualité de témoin devant la justice américaine en date des 22 avril et 7 mai 2013.

Le 10 mai 2013, dès le retour de B______ en Suisse, A______ a suspendu l’activité de ce dernier et mis en place un audit interne afin de rendre des comptes à la FINMA et aux autorités américaines sur cette affaire. B______ n’a dès lors plus eu accès à son poste de travail.

Le 18 juin 2013, la banque a licencié B______ avec effet au 30 septembre 2013, reporté au 31 décembre 2013, et l’a libéré de son obligation de venir travailler.

A______ lui reprochait, d’une part, d’avoir violé les règles internes relatives à l’utilisation des moyens de communication privés, en correspondant avec des clients par le biais de son téléphone portable et de son compte email privés et, d’autre part, d’avoir violé les règles internes relatives à l’ouverture de compte pour des clients ayant un lien avec les Etats-Unis.

Le 9 juillet 2014, B______ a adressé au Tribunal des prud’hommes une demande en paiement de la somme totale de 3’364’913 fr. 40, plus intérêts moratoires dès le 1er janvier 2014, dirigée contre A______ à titre d’indemnité pour licenciement abusif, de bonus pour l’année 2012, de dommages-intérêts pour gain manqué, de tort moral et de frais d’avocat avant procès. Il a également conclu à la remise d’un nouveau certificat de travail et à la condamnation de A______ en tous les frais et dépens.

B_____ a conclu à ce que le Tribunal ordonne à la banque de produire les quatre pièces suivantes :

–         les réglementations internes appliquées par la banque qu’il aurait violées (pièce requise n° 1) ;

–         la documentation d’ouverture du compte détenu par M. G. auprès de A______ (pièce requise n° 2) ;

–         les documents internes (emails, notes, lettres, mémos, etc…) de la banque datés entre le 18 avril 2013 et le 10 mai 2013 le concernant lui, son arrestation en tant que témoin et/ou la procédure pénale qui s’ensuivit aux Etats-Unis, en particulier tous emails et toutes notes des cadres de la banque, principalement D______, C______, E______, F______ et G______, ainsi que tous communiqués internes à ce sujet destinés aux employés de la banque (pièce requise n° 3) ;

–         les documents ultérieurs au 10 mai 2013 concernant, d’une part, l’enquête interne conduite par A______ à son sujet, en particulier tous documents sur l’identité de son employé qui a informé les autorités américaines et, d’autre part, son contrat de travail, en particulier tous emails et notes des cadres de la banque précités, ainsi que tous communiqués internes à ce sujet destinés aux employés de la banque (pièce requise n° 4).

–         les documents postérieurs au 18 avril 2013 contenant ses données personnelles transmises par la banque à la FINMA en lien avec les faits de cette affaire, y compris sur la délation commise (pièce requise n° 5) ;

–         les documents postérieurs au 18 avril 2013 contenant ses données personnelles transmises par la banque aux autorités judiciaires américaines, en particulier le Département de la Justice américaine, en lien avec cette affaire, y compris sur la délation commise (pièce requise n° 6) ;

–         les documents postérieurs au 18 avril 2013 contenant ses données personnelles transmises par la banque aux autorités judiciaires américaines, en particulier le Département de la Justice américaine, dans le cadre de l’application du Programme dudit département destiné aux banques suisses pour leur permettre d’échapper à des poursuites aux Etats-Unis (pièce requise n° 7).

Ces pièces étaient indispensables pour établir l’état de fait du présent litige, dès lors qu’elles conditionnaient la qualification juridique des faits en tant qu’actes illicites et violations d’obligations contractuelles commises à son encontre par la banque, fondant sa demande en paiement du 9 juillet 2014.

La banque s’est opposé à ces requêtes (sauf pour les nos 1 et 2 qu’elle a produits) en arguant que l’ensemble des pièces requises par B______ étaient inutiles, dès lors qu’elles n’étaient pas à même de résoudre les questions juridiques liées à sa prétendue responsabilité découlant d’une atteinte à la personnalité de ce dernier – atteinte entièrement contestée par elle – et que les raisons du licenciement litigieux avaient été démontrées à satisfaction de droit.

Par ordonnance d’instruction OTPH/862/2015 du 8 juin 2015, reçue par les parties le lendemain, le Tribunal, statuant sur ordonnance d’instruction, a notamment ordonné à A______ de produire les documents internes (emails, notes, lettres, mémos, etc.) datés entre le 18 avril 2013 et le 10 mai 2013 concernant B______, son arrestation en tant que témoin et/ou la procédure pénale qui s’ensuivit aux Etats-Unis, en particulier tout email et toute note des cadres de la banque, spécialement D______, C______, E______, F______ et G______ ainsi que tout communiqué interne à ce sujet destinés à ses employés (chiffre 2 du dispositif), les documents postérieurs au 18 avril 2013 contenant des données personnelles concernant B______ qu’elle a transmises à la FINMA, ainsi que les rapports et autres documents qu’elle a fournis à cette autorité en lien avec les faits de cette affaire et le litige qui l’oppose à B______, y compris sur la délation commise (ch. 3) et les documents postérieurs au 18 avril 2013 contenant des données personnelles concernant B______ qu’elle a transmises au Département de la Justice américaine en lien avec les faits de cette affaire et le litige qui l’oppose à B______, y compris sur la délation commise (ch.4). Le Tribunal a imparti un délai de quinze jours à la banque dès réception de cette ordonnance pour s’exécuter (ch. 5).

Par acte déposé le 19 juin 2015 au greffe de la Cour de justice, A______ forme recours contre cette ordonnance. Dans la partie en fait de son recours (III, ch. 4 à 5c), la banque a allégué que B______ bénéficiait auprès des autorités américaines d’une immunité face aux informations et faits qu’il révèlerait.

Pour la Chambre, la décision querellée est une ordonnance d’instruction. Une telle décision est susceptible de recours immédiat stricto sensu, dans un délai de 10 jours (321 al. 2 CPC), pour violation du droit et constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC), pour autant que le recourant soit menacé d’un préjudice difficilement réparable (art. 319 let. b ch. 2 CPC).

La notion de « préjudice difficilement réparable » est plus large que celle de « préjudice irréparable » au sens de l’art. 93 al. 1 let. a LTF. Constitue un « préjudice difficilement réparable » toute incidence dommageable, y compris financière ou temporelle, qui ne peut être que difficilement réparée dans le cours ultérieur de la procédure. L’instance supérieure doit se montrer exigeante, voire restrictive, avant d’admettre l’accomplissement de cette condition. Retenir le contraire équivaudrait à permettre à un plaideur de contester immédiatement toute ordonnance d’instruction pouvant avoir un effet sur le sort de la cause, ce que le législateur a justement voulu éviter (ACJC/35/2014 du 10 janvier 2014 consid. 1.2.1 et références citées).

Un tel préjudice est notamment admis lorsque la sauvegarde de secrets est en jeu ; par exemple, la divulgation forcée de secrets d’affaires est propre à léser irrémédiablement les intérêts juridiques de la partie concernée, en tant qu’elle implique une atteinte définitive à sa sphère privée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_195/2010 du 8 juin 2010 consid. 1.1.1). Par secret d’affaires, il faut entendre des connaissances spécifiques que l’employeur veut tenir secrètes et qui touchent à des questions organisationnelles ou financières (arrêt du Tribunal fédéral 4A_31/2010 consid. 2.1). Il ne suffit cependant pas que la partie requise de produire une pièce affirme que celle-ci contient un secret d’affaires pour que le risque d’un dommage difficilement réparable en cas de production de ladite pièce doive être automatiquement admis (cf. par analogie arrêt du Tribunal fédéral 4A_712/2011 du 13 février 2012 consid. 2.2.2).

La Cour de justice a également admis que la production de documents par une banque comportant les données de clients était susceptible de causer un dommage difficilement réparable, du fait de la violation du secret bancaire (ACJC/604/2015 du 22 mai 2015 consid. 2.1.3 ; CAPH/122/2014 du 25 août 2014 ; ACJC/615/2014 du 23 mai 2014 consid. 1.4.2).

Il appartient au recourant d’alléguer et d’établir la possibilité que la décision incidente lui cause un préjudice difficilement réparable, à moins que cela ne fasse d’emblée aucun doute (par analogie ATF 134 III 426 consid. 1.2 et 133 III 629 consid. 2.3.1).

La recourante soutient, dans un premier argument, que les documents à produire lui causeraient un préjudice difficilement réparable, dès lors qu’ils contiennent des informations susceptibles d’être concernées par le secret bancaire et/ou d’affaires, sans autres précisions.

Les explications de la recourante à cet égard, à qui le fardeau de la preuve incombe, ne sont pas suffisamment développées, ni étayées. Elle n’allègue pas que les documents en cause contiennent des données relatives à ses clients ou à ses employés sans lien avec cette affaire (secret bancaire) ou encore des données relatives à des connaissances spécifiques liées à sa structure ou ses finances (secret d’affaires), nécessitant de rester confidentielles dans son intérêt, notamment pour la préservation de son image, et pour cause.

Les documents requis concernent uniquement l’intimé, son arrestation en tant que témoin aux Etats-Unis et la procédure afférente, ainsi que ses données personnelles, les rapports ou documents en lien avec cette affaire, transmis par la recourante à la FINMA et aux autorités judiciaires américaines. S’agissant des documents transmis à la FINMA et aux autorités américaines, le Tribunal a précisé que la recourante était en droit de les caviarder, empêchant la révélation d’éventuels secrets bancaires et/ou d’affaires.

Au regard de la jurisprudence précitée, le simple fait d’invoquer son statut de banque, de sorte que les documents à produire contiennent des informations couvertes par le secret bancaire et/ou d’affaires – comme en l’espèce –, ne peut raisonnablement suffire à admettre un préjudice difficilement réparable au sens de l’art. 319 let. b ch. 2 CPC.

En tous les cas, même si un tel préjudice devait être retenu, les documents requis sont de nature à renseigner le Tribunal sur le motif ayant conduit au licenciement de l’intimé et sur l’éventuelle atteinte à sa personnalité. Ceux-ci sont en effet à même d’établir si d’autres personnes au sein de la banque étaient, ou non, impliquées dans cette affaire, ainsi que sur les éventuelles instructions données aux cadres et aux employés sur ce point, à la suite de l’arrestation de l’intimé.

Ces éléments sont d’autant plus utiles que l’intimé à la charge de la preuve que des motifs de résiliation avancés par la banque étaient fictifs et le fait qu’il ait subi une atteinte à sa personnalité de la recourante, alors même qu’il n’a plus eu accès à son poste de travail dès le 18 avril 2013. Force est ainsi de constater que ce dernier ne dispose pas, au contraire de la banque, des pièces nécessaires à sa défense.

En outre, bien que cette réquisition soit d’une certaine ampleur, le Tribunal l’a circonscrite aux documents concernant l’intimé, son arrestation et la période postérieure au 18 avril 2013. Une telle désignation générique est toutefois admissible, dès lors qu’il est objectivement possible de distinguer les pièces visées par l’ordonnance querellée de celles qui ne le seraient pas, du fait de la référence à une personne et un fait précis, ainsi qu’à compter d’une date précise. Dès lors la production de pièces litigieuses ne consacre pas un cas de «fishing expedition» prohibé par l’ordre juridique suisse (Jeandin, Code de procédure civile commenté, n° 11 ad art. 160 CPC ; cf. arrêt du Tribunal fédéral 5A_295/2009 du 23 décembre 2009 consid. 2).

Par un deuxième argument, la recourante invoque un préjudice difficilement réparable du fait que les documents à produire sous chiffres 3 et 4 du dispositif de l’ordonnance entreprise concernent des données personnelles au sens de la LPD, de sorte que cette ordonnance la prive des moyens juridiques institués par la loi précitée, soit le droit de restreindre l’accès à ce type de données, et avait été prise en violation de la procédure applicable au sens de cette loi (le tribunal civil ordinaire étant compétent pour connaître un tel litige, par opposition au Tribunal des prud’hommes).

Cette argumentation tombe à faux. Le présent litige ne concerne pas une problématique d’accès aux données personnelles – comme le soutient la recourante –, mais d’administration des preuves dans le cadre d’un procès prud’homal. En effet, la recourante méconnait la clause d’exception prévue à l’art. 2 al. 2 let. c LPD, dont le but est justement d’éviter un concours objectif de normes, en ce sens que la LPD ne doit pas intervenir dans le déroulement de procédures judiciaires pendantes – comme en l’espèce – (Meier, Protection des données, Fondements, principes généraux et droit privés, 2010, p. 189 et ss). En effet, le Tribunal a ordonné à la recourante la production de documents contenant des données personnelles relatives à l’intimé en application des règles de procédure civile, soit celles relatives à l’administration des preuves, dont le devoir des parties de collaborer à celle-ci (art. 160 CPC).

La recourante ne subit dès lors pas de préjudice difficilement réparable à cet égard, d’autant plus, que cette dernière fait valoir son droit de refuser de collaborer (art. 163 CPC) dans le cadre du présent recours.

Au regard de l’ensemble de ce qui précède, le risque d’un préjudice difficilement réparable n’a donc pas été établi par la recourante, de sorte que le présent recours sera déclaré irrecevable.

Pour en savoir plus sur la protection des données dans les rapports de travail, on peut regarder ici.

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Abandon de poste : un exemple

Publié le 29 janvier 2016 par Me Philippe Ehrenström

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L’abandon de poste, au sens de l’article 337d CO, entraîne l’expiration immédiate du contrat; il est réalisé lorsque le travailleur refuse consciemment, intentionnellement et définitivement de continuer à fournir le travail convenu. Dans ce cas, le contrat de travail prend fin immédiatement, sans que l’employeur doive adresser au salarié une résiliation immédiate de son contrat.

La décision du travailleur d’abandonner son emploi doit apparaître nettement. Lorsque l’abandon d’emploi ne résulte pas d’une déclaration expresse du salarié, il faut examiner s’il découle du comportement adopté par l’intéressé, c’est-à-dire d’actes concluants. Dans cette hypothèse, on se demandera si, compte tenu de toutes les circonstances, l’employeur pouvait, objectivement et de bonne foi, comprendre que le salarié entendait quitter son emploi.

Il appartient à l’employeur de prouver que le travailleur a entendu quitter sans délai son emploi. Dans les situations peu claires, l’employeur doit adresser au travailleur une mise en demeure de reprendre le travail de pouvoir considérer que l’employé a quitté son emploi.

En l’espèce, les parties s’opposent sur les circonstances ayant conduit à la rupture de leurs relations contractuelles. L’employée (appelante) reproche à son employeur de ne plus lui avoir confié de travail à compter du mois d’octobre 2011, ce dernier exposant quant à lui que l’appelante a abandonné son emploi.

A la suite de son arrêt maladie, l’appelante est revenue travailler les trois derniers jours qui lui avaient été attribués pour le mois de septembre 2011. Elle n’a plus travaillé pour le compte de son employeur par la suite. Les déclarations des parties concordent sur le fait qu’elles se sont entretenues par téléphone fin septembre 2011 pour définir les horaires de travail pour le mois d’octobre 2011, que l’intimée a proposé à son employée d’exercer son activité deux samedis et un mercredi en octobre 2011, et que cette dernière a refusé cet horaire en expliquant ne pas être en mesure de s’organiser à court terme pour la prise en charge de son enfant en bas âge.

Cet élément, indépendamment de la question de savoir si l’appelante avait par le passé déjà accepté de travailler des mercredis ou des samedis, ne permettait pas à l’intimée de considérer que son employée entendait définitivement mettre un terme aux rapports de travail. Une telle volonté n’a pas été expressément manifestée, et l’intimée ne pouvait pas comprendre le refus de l’appelante d’effectuer l’horaire proposé comme un refus définitif de continuer à travailler pour son employeur. Une telle volonté ne résulte par ailleurs pas clairement du comportement de l’appelante, qui a notamment interpellé son employeur le 3 novembre 2011 pour savoir s’il entendait reconduire le contrat en 2012.

Les démarches effectuées par l’appelante auprès de l’assurance chômage ne permettent à cet égard pas de déduire qu’elle ait elle-même voulu mettre un terme de manière immédiate aux rapports de travail.

Quoiqu’il en soit, les circonstances n’étaient pas suffisamment claires pour que l’intimée puisse partir de l’idée que son employée avait abandonné son poste, sans l’interpeller à cet égard ni la mettre en demeure de reprendre ses services. L’employeur ne démontre dès lors pas que les rapports de travail aient été rompus de manière immédiate par l’appelante le 26 septembre 2011, ce dont il se prévaut pour se libérer du paiement du salaire y relatif.

(CAPH/215/2015 consid. 5)

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La réforme du Code du travail en France : quelques remarques depuis la Suisse

Publié le 27 janvier 2016 par Me Philippe Ehrenström

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La remise du Rapport Badinter relatif à la réforme du Code du travail en France a inspiré hier au blogueur h16 un billet savoureux qu’on lira ici.

Outre les questions de technique législative, le lecteur suisse y trouvera d’intéressantes considérations sur la polyactivité et l’« uberisation » du travail, en lien avec le grand impensé de la figure du « travailleur indépendant ».

Cette dernière notion, imposée par la réalité, se venge d’ailleurs du droit en en faisant éclater les corsets. Il est dommage qu’elle suscite aussi peu d’interrogations en Suisse.

Le débat français a aussi l’avantage de prendre le modèle suisse comme une sorte de contre-exemple. D’un côté, un droit qui serait obèse, mal rédigé, compliqué à l’excès, etc. et de l’autre le droit suisse du travail qui serait tout à fait différent.

J’ai pu écrire ailleurs (notamment ici) qu’il n’en était rien, malheureusement, et que le droit suisse n’avait pour seule particularité aujourd’hui que d’être peu protecteur. Les couches de normes mal pensées, mal conçues et mal appliquées que rajoutent sans désemparer le législateur et l’administration ont eu en effet de rendre le droit suisse compliqué et confus, contribuant à la thrombose du marché du travail.

Cette opposition facile permet toutefois à certains commentateurs d’outre-Jura d’émettre des considérations qui laisseront les Helvètes rêveurs. Ainsi, et si l’on en croit ce billet, le droit du travail suisse comporterait environs 200 articles de loi et « (…)si votre patron a l’envie de vous flanquer à la porte, il n’est pas obligé de s’en expliquer devant le conseil de prud’hommes. Forcément, ça facilite la vie. »

Ah bon ?

La réalité est malheureusement différente, je le crains. Je ne peux donc que conseiller aux commentateurs français la lecture d’un ouvrage de vulgarisation sur le droit suisse du travail, par exemple celui-ci (soyons modeste) :

ddt en Suisse

 

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