La preuve du congé abusif

Publié le 8 février 2014 par Me Philippe Ehrenström

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 En application de l’art. 8 CC, c’est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif. En ce domaine, la jurisprudence a tenu compte des difficultés qu’il pouvait y avoir à apporter la preuve d’un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé.

Selon le Tribunal fédéral, le juge peut donc présumer en fait l’existence d’un congé abusif lorsque l’employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l’employeur.

Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n’a pas pour résultat d’en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de « preuve par indices ». De son côté, l’employeur doit fournir des preuves à l’appui de ses propres allégations quant au motif du congé.

Dans le cas d’espèce, le congé repose d’abord sur une note du 8 avril 2010 censée refléter le point de vue des parties. Dans celle-ci, l’employé reconnaissait avoir, à plusieurs reprises, quitté pendant son service de nuit la salle de contrôle pour se rendre dans le local « de colle » afin de télécharger des films, de telle sorte que plus personne n’était en charge de la sécurité dans les parkings gérés par l’intimée. Il reconnaissait également être conscient que par son absence à la salle de contrôle il avait mis en danger la sécurité d’autrui et n’avait pas rempli correctement son mandat de contrôleur responsable. Il admettait également avoir fait preuve de mauvaise volonté dans ses rapports avec ses collègues en refusant de collaborer lorsqu’ils avaient besoin de son aide ou de ses services.

Le contenu de cette note est toutefois contesté par l’employé en procédure. Il y a donc lieu de déterminer si d’autres éléments viennent corroborer, ou non, les motifs invoqués par l’employeur.

 Il ressort des témoignages recueillis par le Tribunal qu’à tout le moins dès décembre 2009 ou janvier 2010, l’employé s’était montré irritable et n’avait parfois pas accompli le travail qui était attendu de lui, comme par exemple ouvrir la barrière à un collègue voulant sortir d’un autre parking ou ne pas réagir lors d’une alarme incendie, incidents au demeurant non contestés.

L’employé a été décrit par ses collègues comme étant impulsif, imprévisible, caractériel, fier et n’admettant pas les remarques formulées à son encontre; il était ainsi difficile de travailler avec lui.

Quand bien même les témoins se connaissaient tous, ce qui est normal dans une petite société, il ne s’agit pas là d’un motif pour mettre en doute leur témoignage.

Au vu de tous ces éléments, il sied de retenir que le motif allégué par l’employeur, s’agissant de l’attitude de l’appelant au travail, sa mauvaise volonté et ses refus de collaborer, qui avaient des conséquences directes et négatives sur l’accomplissement du travail de ses collègues, est réel.

Le licenciement n’est dès lors pas abusif.

(Tiré de CAPH/20/2013 consid. 4.3 et 4.4)

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Travail temporaire et contrats en chaîne

Publié le 4 février 2014 par Me Philippe Ehrenström

 Le cas est fréquent dans la pratique : un travailleur enchaîne les missions temporaires au sein du même « employeur », puis demande devant les tribunaux la requalification de la relation de travail en contrat de durée indéterminée sur la base de l’interdiction des « contrats en chaîne », interdiction qui vise la conclusion de contrats à durée déterminée successifs en vue d’éviter les dispositions protectrices des art. 319 et ss CO.

Une telle requalification n’est toutefois possible que très exceptionnellement.

La location de services implique en effet un rapport triangulaire : le salarié ne travaille pas dans l’entreprise du bailleur de services, avec lequel il a un contrat de travail au sens des art. 319 et ss CO, mais dans celle du locataire de services. Il est subordonné, pour ce qui est de l’exécution de son travail, à ce dernier. L’entreprise utilisatrice des services loués n’exerce quant à elle de droits envers le travailleur qu’en raison du contrat de location de services la liant à l’entreprise bailleresse.

La location de services au sens de ce qui précède comprend le travail intérimaire proprement dit (travail temporaire). Il y a travail temporaire lorsque le but et la durée du contrat de travail conclu entre le bailleur de services et le travailleur sont limités à une seule mission dans une entreprise locataire (art. 27 al. 2 OSE).

Le travailleur temporaire conclut avec un bailleur de service un contrat-cadre intégrant une convention générale de services, au travers duquel le travailleur sera appelé à fournir des prestations successives pour divers clients du bailleur de services. Le travailleur est engagé dans l’unique but de vendre ses services. Entre deux missions, le contrat de travail est rompu et le salaire n’est pas dû. Le travailleur reste libre d’accepter ou non tout nouvelle mission qui lui serait proposée, mais il ne peut exiger que du travail lui soit proposé si le bailleur n’a pas de mission à lui confier.

Le mécanisme est donc le suivant : en cas de travail temporaire, le bailleur de services ne conclut pas, dans un premier temps, de véritable contrat de travail avec l’employé, mais un contrat-cadre, soit une convention générale de services permettant d’obtenir l’adhésion du travailleur à ses conditions de travail. Il lui propose ensuite, au gré des circonstances et des demandes qu’il reçoit d’entreprises locataires de services, une mission à accomplir dans telle ou telle entreprise. Si le travailleur accepte la mission, alors il conclut un contrat de travail effectif avec le bailleur de services. (ATF 4C_356/2004)

En d’autres termes, le contrat-cadre n’est pas un contrat de travail. Le travailleur ne peut en déduire aucun droit. Les effets du contrat-cadre sont soumis à la condition suspensive qu’un contrat de mission soit conclu. Ce n’est qu’à ce moment que naissent les obligations essentielles du contrat individuel de travail au sens des art. 319 et ss CO. Au terme de la mission, ces prestations ne sont plus dues et les parties reviennent au statu quo ante : le contrat-cadre reste valable, mais il ne sortira ses effets que lorsqu’une nouvelle mission sera convenue.

La spécificité de la location de services implique donc qu’aux contrats de mission successifs correspondent une suite de contrats de travail indépendants les uns des autres. Ainsi, il est admis que chaque contrat de mission puisse faire repartir le temps d’essai par exemple. Il est dès lors exclu de requalifier une suite éventuelle de contrats de mission en un contrat de travail unique de durée indéterminée.

La doctrine admet certes qu’une succession de contrats au service du même employeur puisse très exceptionnellement tomber sous le coup de la prohibition des « contrats en chaîne » quand les missions se sont succédé sans aucun délai, avec une interruption résultant de l’exercice d’un droit (vacances, maladie ou accident) ou de l’accomplissement d’une obligation légale (service militaire ou civil) ou encore avec quelques jours/semaines d’interruption résultant de la nature même de l’emploi temporaire. C’est un peu la réserve de l’abus de droit.

La jurisprudence ne suit toutefois pas la doctrine sur ce point, relevant que le travail intérimaire est une activité précaire qui a des besoins particuliers de souplesse et d’adaptabilité, ce qui entraîne que chaque mission temporaire constitue un contrat distinct, et ce peu importe la succession de contrats.

La Cour de justice du canton de Genève, avec la jurisprudence du Tribunal fédéral, a encore retenu il y a peu qu’on ne saurait appliquer la figure du contrat en chaîne à la location de services :

« En principe, chaque nouvelle mission donne lieu à la conclusion d’un nouveau contrat de travail de durée déterminée; entre deux missions, le rapport est en général interrompu. Sauf convention contraire, chaque mission de travail intérimaire fait partir un nouveau temps d’essai; la conclusion de contrats successifs n’est pas abusive et ces contrats n’ont pas à être assimilés à un seul contrat de durée déterminée. » (CAPH/58/2013, consid. 2.1 in fine)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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La preuve des heures supplémentaires

Publié le 2 février 2014 par Me Philippe Ehrenström

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L’appelant (employé), chauffeur professionnel, fait grief au Tribunal des prud’hommes de ne pas avoir retenu qu’il avait accompli 2 h. 30 supplémentaires par semaine, durant tout son emploi.

L’art. 321c CO prévoit que si les circonstances exigent des heures de travail plus nombreuses que ne le prévoit le contrat ou l’usage, un contrat-type de travail ou une convention collective, le travailleur est tenu d’exécuter ce travail supplémentaire dans la mesure où il peut s’en charger et où les règles de la bonne foi permettent de le lui demander (al. 1). L’employeur peut, avec l’accord du travailleur, compenser les heures de travail supplémentaires par un congé d’une durée au moins égale, qui doit être accordé au cours d’une période appropriée (al. 2). Il appartient au travailleur de prouver d’une part qu’il a accompli des heures supplémentaires, et d’autre part que celles-ci ont été ordonnées par l’employeur ou qu’elles étaient nécessaires (arrêt du Tribunal fédéral 4A_40/2008 du 19 août 2008).

L’ordonnance sur la durée du travail et du repos des conducteurs professionnels de véhicules automobiles (Ordonnance sur les chauffeurs, OTR 1; RS 822.221) du 19 juin 1995 réglemente en détail le temps de travail et de repos des chauffeurs, prévoyant notamment des moyens de contrôle tels les tachygraphes (art. 13 ss) ou subsidiairement le livret de travail tenu par le salarié, indiquant la durée du travail (art. 15).

Si l’employeur omet de tenir les registres prévus, ou les tient de manière lacunaire, il n’y aura pas de renversement du fardeau de la preuve qui incombe à l’employé mais un allègement en ce sens que le juge pourra retenir l’existence et le nombre d’heures supplémentaires pour autant qu’elles apparaissent comme hautement vraisemblables.

En l’espèce, l’appelant affirme qu’il accomplissait chaque jour le même horaire de base, soit 09 h. 30 par jour, sans variation. Il n’a produit aucune pièce à l’appui de son affirmation. Il n’a formulé aucun allégué en rapport avec l’utilisation des tachygraphes, ou, subsidiairement, en lien avec un livret de travail. Il n’a pas non plus contesté l’ordonnance de preuves rendue par le Tribunal qui mettait à sa charge le fardeau de la preuve des heures supplémentaires alléguées, ce qui lui incombait de faire cas échéant.

L’horaire de travail tel que soutenu par l’employé est contesté par l’employeur, qui affirme que les chauffeurs étaient tenus d’effectuer 9 heures de travail par jour, et pouvaient compenser en temps les éventuelles heures supplémentaires réalisées.

L’employeur a d’elle-même produit des transcriptions partielles de tachygraphes, qui sont contestées en tant que telles par l’appelant, lequel n’indique toutefois pas en quoi ces transcriptions ne correspondraient pas à la réalité. Même à la suite de ce dépôt, il n’a pas complété ses allégués, et n’a pas requis le dépôt des tachygraphes eux-mêmes.

Il ne donne aucune explication permettant de comprendre, à suivre sa thèse, pourquoi ces transcriptions font état de nombreux jours comportant considérablement moins de 09 h. 30, mais aussi de journées excédant largement l’horaire qu’il affirme avoir accompli de façon invariable.

Par ailleurs, il est ressorti des déclarations des témoins que ces données résultant des tachygraphes reflétaient le travail accompli, sauf si le travailleur oubliait d’enclencher le dispositif. Les autres chauffeurs entendus ont été unanimes à confirmer les horaires indiqués par l’appelant.

L’ancien responsable de l’employeur a pour sa part affirmé que l’intimé compensait ses heures, soit qu’il ait travaillé au-delà de l’horaire contractuel, soit qu’il ait travaillé en deça, ce qui paraît conforme aux données résultant des relevés produits.

Au vu de ce qui précède, il convient de retenir que l’employeur a apporté des éléments suffisants pour établir l’horaire de travail, tandis que l’employé n’est pas parvenu à démontrer, ni même à rendre vraisemblables, les heures supplémentaires qu’il affirme avoir accomplies, alors qu’il en avait la charge à teneur de l’ordonnance de preuves rendue par le Tribunal. Le Tribunal a, dès lors, à raison débouté l’employé des prétentions élevées à ce titre. Le jugement attaqué sera confirmé. (Tiré de CAPH 69/2013, consid. 4)

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Harcèlement sexuel et fardeau de la preuve

Publié le 31 janvier 2014 par Me Philippe Ehrenström

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Le harcèlement sexuel est une forme grave de discrimination fondée sur le sexe dans les rapports de travail, qui est contraire à l’interdiction de discriminer ancrée à l’art. 3 LEg.

L’art. 4 LEg définit le harcèlement sexuel comme un « comportement importun de caractère sexuel ou tout autre comportement fondé sur l’appartenance sexuelle, qui porte atteinte à la dignité de la personne sur son lieu de travail, en particulier le fait de proférer des menaces, de promettre des avantages, d’imposer des contraintes ou d’exercer des pressions de toute nature sur une personne en vue d’obtenir d’elle des faveurs de nature sexuelle ».

L’art. 6 LEg est une règle spéciale par rapport au principe général de l’art. 8 CC, lequel prescrit à celui qui allègue un fait pour en déduire un avantage d’en apporter la preuve. L’art. 6 LEg instaure un assouplissement du fardeau de la preuve d’une discrimination à raison du sexe, en ce sens qu’il suffit à la partie demanderesse de rendre vraisemblable l’existence d’une telle discrimination par l’apport d’indices objectifs pour engendrer un renversement du fardeau de la preuve. Autrement dit, si la vraisemblance de la discrimination est démontrée, il appartient à l’employeur d’apporter la preuve stricte qu’elle n’existe pas.

A teneur de l’art. 6, 2e phrase, LEg, l’allègement du fardeau de la preuve s’applique à l’attribution des tâches, à l’aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et au perfectionnement professionnels, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail. Cette énumération est exhaustive, de sorte que l’hypothèse de harcèlement sexuel en est exclue.

Il suit de là que l’intimée, qui se plaint de harcèlement sexuel, ne pouvait bénéficier du mécanisme allégeant le fardeau de la preuve de l’art. 6 LEg. Il lui incombait en conséquence d’établir, en application de la règle générale de l’art. 8 CC, le harcèlement sexuel sur le lieu de travail qu’elle invoquait.

In casu, la cour cantonale a apprécié les témoignages entendus au cours des enquêtes ainsi que les nombreux indices recueillis (comportement grossier adopté généralement par A.________ envers le personnel, augmentation effective du salaire de la travailleuse à compter du 1er janvier 2009, état psychique – constaté médicalement – de celle-ci après les événements de décembre 2008). Cette appréciation l’a conduite à retenir qu’à l’issue d’une discussion portant sur une hausse de salaire, survenue un vendredi peu avant Noël 2008 entre l’intimée et A.________, ce dernier a saisi la travailleuse par les épaules et l’a embrassée sur la bouche malgré son refus clairement exprimé. Il s’agit de constatations de fait qui lient le Tribunal fédéral en vertu de l’art. 105 al. 1 LTF.

Le comportement inexcusable adopté par le précité en décembre 2008 doit donc sans conteste être qualifié de harcèlement sexuel au sens de l’art. 4 LEg, ainsi que l’ont retenu les deux instances précédentes.

(Tiré de l’ATF 4A_473/2013)

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Le harceleur et le recours

Publié le 26 janvier 2014 par Me Philippe Ehrenström

 

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S.________ est employée de l’État de Vaud et a travaillé comme enseignante dans l’établissement X.________ à V.________. H.________ en était le directeur.

Le 6 février 2007, S.________ a porté plainte pour harcèlement contre H.________ auprès du groupe d’intervention instauré par le règlement du Conseil d’État du canton de Vaud du 9 décembre 2002 relatif à la gestion des conflits au travail et à la lutte contre le harcèlement [RCTH; RS/VD 172.31.7]. Au terme de l’investigation qu’il a menée, le groupe d’intervention est arrivé à la conclusion que les allégations de harcèlement sexuel de la plaignante étaient fondées.

Par décision du 5 septembre suivant, la Cheffe du Département cantonal vaudois de la formation, de la jeunesse et de la culture a toutefois informé S.________ qu’elle émettait de fortes réserves quant à la manière dont l’enquête avait été conduite, et qu’elle ne transmettrait donc pas le rapport au Conseil d’État pour décider d’éventuelles mesures en application de la loi cantonale sur le personnel de l’État de Vaud [LPers/VD; RS/VD 172.31]. Cette décision pouvait être contestée par une action au Tribunal de Prud’hommes de l’Administration cantonale vaudoise (ci-après: Tribunal de Prud’hommes) dans les 60 jours.

Le 2 novembre 2007, S.________ a donc ouvert action devant le Tribunal de Prud’hommes en concluant à ce que l’État de Vaud soit condamné à lui verser une indemnité de 29’020 fr. avec intérêts, pour harcèlement. L’État de Vaud a demandé à appeler en cause H.________ afin que le jugement à venir lui soit opposable. Celui-ci a conclu à l’admission de l’appel en cause et formé, subsidiairement, une requête d’intervention dans la procédure. La participation du directeur à celle-ci a été admise au terme de plusieurs procédures de recours jusqu’au Tribunal fédéral.

Le Tribunal de Prud’hommes a statué le 31 mai 2012. Il a partiellement admis la demande de S.________ en ce sens qu’il a constaté qu’elle a été victime de harcèlement sexuel dont l’auteur est H.________; il a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions. Par jugement du 19 septembre 2012, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par H.________ contre le jugement du Tribunal de Prud’hommes.

H.________ interjette un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire.

Aux termes de l’art. 89 al. 1 LTF, a qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let a), est particulièrement atteint par la décision attaquée (let. b) et a un intérêt digne de protection à l’annulation ou à la modification de celle-ci (let. c).

L’intérêt digne de protection consiste dans l’utilité pratique que l’admission du recours apporterait à son auteur, en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait. Un intérêt seulement indirect à son annulation ou à sa modification n’est pas suffisant. Quant à la qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire, elle est également soumise à la condition qu’il existe un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 115 let. b LTF).

Dans les deux cas (recours en matière de droit public et recours constitutionnel subsidiaire), le moment déterminant du point de vue de la recevabilité est celui où le Tribunal de céans rend son jugement. Pour déterminer si, au moment où il se prononce, les conditions de recevabilité sont réunies, le Tribunal fédéral peut ainsi prendre en compte des faits postérieurs à l’arrêt attaqué; il s’agit d’exceptions à l’interdiction des faits nouveaux prévue à l’art. 99 al. 1 LTF.

La question est donc de savoir si H._____ peut prétendre avoir un intérêt à recourir contre une décision qui constate certes que harcèlement il y eut mais qui ne prononce aucune sanction eu égard à l’extrême bénignité du cas.

Pour le Tribunal fédéral, le recourant n’encourt pas de sanction de la part de l’employeur public auquel il est subordonné. Celui-ci agirait de manière contraire aux règles de la bonne foi s’il venait ultérieurement à revenir sur cette prise de position. Dans ces conditions, on ne voit pas qu’il faille reconnaître au recourant un intérêt digne de protection à la constatation du caractère infondé des accusations de harcèlement à son encontre. Le simple fait que le Tribunal des Prud’hommes a retenu que S.________ a été victime d’un harcèlement sexuel dont il est l’auteur ne saurait être assimilé à une sanction disciplinaire dans ses conséquences.

D’autre part, comme le Tribunal de Prud’hommes a rejeté la conclusion de S.________ tendant au versement d’un indemnité pour tort moral (art. 5 al. 3 LEg) – point qui n’est pas remis en cause par l’arrêt entrepris -, le recourant n’est donc pas exposé non plus à une action récursoire de l’État de Vaud.

Pour ces raisons, le recourant ne peut se prévaloir d’un intérêt au sens des art. 89 al. 1 ou 115 let. b LTF. Aussi bien son recours en matière de droit public que son recours constitutionnel subsidiaire doivent par conséquent être déclarés irrecevables.

(Tiré de l’ATF 8C_981/2012)

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Délai de licenciement « immédiat »: droit privé / droit public

Publié le 20 janvier 2014 par Me Philippe Ehrenström

IMG_1899X., né en 1948, a été engagé en 1984 comme maître primaire par la commune de C. Les 2 et 3 juillet 2007, X. conduisait un voyage d’étude avec une classe primaire de 6e B sur deux jours, comportant une nuit dans un hôtel. Constatant à 23 h. 30 que quatre filles se trouvaient encore dans la chambre des garçons, X a perdu le contrôle de lui-même. Il a eu à l’égard des filles des propos déplacés et en a agrippé une à deux mains. Les versions des parties divergent. L’élève a appelé ses parents, qui ont informé la police. Le lendemain, X. a été suspendu de son travail. Il a consulté un avocat.

Après consultation du dossier par le conseil et audition de X., celui-ci a été licencié « avec effet immédiat » le 27 juillet 2007, soit plus de vingt jours après les faits. La décision lui a été notifiée le 30 juillet 2007. X. a recouru contre son licenciement. Recours rejeté par toutes les instances.

En droit privé prévaut la règle selon laquelle, dans le cas d’un licenciement avec effet immédiat (art. 337 CO), l’employeur ne saurait tarder à se décider plus de deux à trois jours ouvrables depuis les faits, sous réserve de circonstances très particulières. La loi sur le personnel applicable dans le canton en cause reprend pratiquement mot pour mot l’article 337 CO.

Il n’en demeure pas moins qu’au vu des graves conséquences du licenciement immédiat, l’état de fait doit être clairement établi, tant en droit privé qu’en droit public. Au surplus, en droit public, le délai de deux à trois jours ne peut pas être appliqué.

D’une part, le licenciement « immédiat » en droit public se fait en général par voie de décision motivée; il est souvent précédé d’une enquête, durant laquelle l’intéressé bénéficie des garanties propres à la procédure administrative, en particulier le droit d’être entendu. De plus, les contingences liées aux procédures internes d’une administration ne permettent souvent pas de prendre une décision immédiate.

D’autre part, les conséquences lorsqu’une résiliation avec effet immédiat est prononcée à tort sont plus graves pour l’employeur public que pour l’employeur privé. Ces éléments justifient donc que l’on accorde à l’employeur public un temps plus important pour décider une résiliation avec effet immédiat qu’à un employeur privé.

Le Tribunal fédéral considère donc que le délai pris par l’employeur, dans le cas d’espèce, pour décider d’un licenciement « immédiat » était adéquat.

Liliane Subilia-Rouge, dans une note commentant cet arrêt, rappelle que le Tribunal fédéral a considéré comme acceptables des délais encore plus longs.

Cette différence de traitement entre le licenciement « immédiat » en droit privé et en droit public n’apparaît pas très convaincante. Il convient de rappeler qu’en droit privé, c’est l’employeur qui supporte le risque que les motifs du licenciement ne soient pas donnés. Ce mécanisme oblige dès lors l’employeur à user de certaines précautions avant de décider d’un licenciement « immédiat ». L’employeur de droit public pourrait être placé dans une situation similaire, plutôt que d’attendre le résultat d’enquêtes internes « à tiroirs » qui donnent également lieu à de très longs litiges procéduraux.

(Tiré de l’ATF 138 I 113-122 et de la note publiée par Liliane Subilia-Rouge sur cet arrêt dans RDAF 2013 I pp.581-582)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Licenciement abusif en raison de la manière dont il est prononcé: le journaliste et la restructuration

Publié le 16 janvier 2014 par Me Philippe Ehrenström

IMG_2086 (3)Le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties (art. 335 al. 1 CO). En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO).

L’énumération prévue à l’art. 336 CO – qui concrétise avant tout l’interdiction générale de l’abus de droit et en aménage les conséquences juridiques pour le contrat de travail – n’est pas exhaustive et un abus du droit de mettre un terme au contrat de travail peut également se rencontrer dans d’autres situations, qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés à l’art. 336 CO.

Le caractère abusif d’une résiliation peut découler non seulement de ses motifs, mais également de la façon dont la partie qui met fin au contrat exerce son droit. Même lorsqu’elle résilie un contrat de manière légitime, la partie doit exercer son droit avec des égards. En particulier, elle ne peut se livrer à un double jeu, contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi. Ainsi, une violation grossière du contrat, par exemple une atteinte grave au droit de la personnalité (art. 328 CO) dans le contexte d’une résiliation, peut faire apparaître le congé comme abusif.

L’autorité cantonale a jugé que la résiliation était abusive parce que le motif invoqué en juillet 2004, soit la maladie de l’intimé et l’incapacité de travail en découlant, était la conséquence des agissements fautifs de l’employeur en été 2003.

Pour justifier le licenciement, l’employeur a fait état de l’absence du travailleur pour cause de maladie depuis plus de dix mois, à savoir après l’échéance du délai de protection de 180 jours résultant de l’art. 336c al. 1 let. b CO. En soi, un tel motif n’est pas abusif. Il reste à examiner si la manière dont la recourante a exercé son droit rend le licenciement abusif.

L’employeur a établi un projet de restructuration du journal que l’intimé éditait, sans associer celui-ci à ces travaux. Elle a présenté le projet comme un fait accompli aux autres collaborateurs du journal, à un moment où l’intimé était en vacances. Le projet prévoyait une péjoration manifeste du statut du travailleur, qui était rétrogradé à une fonction de rédacteur à temps partiel; la nouvelle organisation laissait en outre planer l’incertitude sur l’avenir du journaliste.

Lorsque le projet a été soumis par la suite à l’intimé, ce dernier s’est vu impartir un délai de 48 heures pour l’accepter; sa demande d’éclaircissements sur son statut futur est restée sans réponse.

Un tel comportement dénué d’égards, voire hostile de la part de l’employeur, en plus à l’encontre d’un employé qui était à son service depuis 33 ans, est manifestement contraire à l’obligation de l’employeur de respecter et protéger la personnalité du travailleur (art. 328 CO).

Selon les constatations de fait de l’autorité cantonale, si le congé n’a été signifié formellement que le 28 juillet 2004, le processus d’éviction de l’intimé a été mis en oeuvre dès août/septembre 2003, tant les propositions de modification de statut qui avaient été alors faites au journaliste étaient inacceptables et ne semblaient guère avoir d’autre but que de pousser l’employé à la démission. En d’autres termes, l’employeur a d’abord cherché à déstabiliser son collaborateur et à le pousser à la démission en se comportant d’une manière critiquable; l’employé est tombé malade peu après; l’employeur a alors utilisé le fait que le journaliste était absent pendant une longue durée pour lui signifier son licenciement. Le déroulement de ce processus permet de considérer que le comportement critiquable de l’employeur et le licenciement intervenu près d’une année plus tard forment un tout. La violation manifeste de l’obligation de respecter et de protéger la personnalité du travailleur a eu lieu ainsi dans le cadre de la procédure de licenciement. En conclusion, si le motif du congé n’est pas abusif, il n’en demeure pas moins que les circonstances qui ont entouré la résiliation font apparaître celle-ci comme abusive, comme la cour cantonale l’a admis à bon droit.

(ATF 4A_564/2008)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon-les-Bains

 

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Licenciement avec effet immédiat : l’infirmier irascible

Publié le 10 janvier 2014 par Me Philippe Ehrenström

IMG_1899Tiré de l’ATF 4A_215/2011 :

Le 1er mai 1996, l’infirmier-anesthésiste Y.________ (ci-après: l’employé ou l’intimé), né en 1962, est entré au service de l’Association X.________ (ci-après: l’employeuse ou la recourante). Cette association de droit privé exploitait l’Hôpital Z.________.

Au mois de mars 2004, l’employé a eu quelques problèmes relationnels avec le responsable du service d’anesthésie. Au début du mois de février 2006, il a échangé des propos vifs avec un nouveau collègue. Cela étant, il entretenait de bons rapports avec ses collègues de travail, mais acceptait mal les critiques de son supérieur hiérarchique A.________.

Le 28 novembre 2006, à l’occasion d’une opération, l’employé a jeté du matériel au sol, à côté des poubelles. Il n’est pas établi qu’il ait agi de façon délibérée.

Le 29 novembre 2006, l’employé a été interpellé sur cet incident par B.________, infirmier-chef du service d’anesthésie. L’employé a contesté les faits et haussé le ton. Très énervé, il a crié, déclarant qu’il en avait assez des remarques qui lui étaient faites, que cela n’allait pas bien et que si cela continuait ainsi, il allait partir. Il a demandé combien d’infirmiers-anesthésistes travaillaient ce jour-là. L’infirmier-chef lui a répondu qu’ils étaient tous occupés – ce qui était exact – et que sauf à trouver un remplaçant, il faudrait fermer une salle d’opération; après avoir précisé qu’il allait tenter de résoudre le problème, il s’est absenté dans ce but. Il a trouvé une personne disponible qui était infirmier-anesthésiste, mais dont la fonction d’anesthésiste ne figurait pas dans le cahier des charges. L’infirmier-chef n’a pas eu le temps d’annoncer cette nouvelle à l’employé, qui était déjà parti.

L’employeuse ne disposait pas d’une organisation précise pour le remplacement des infirmiers-anesthésistes, ce que l’employé savait. Si l’un d’eux s’annonçait malade le matin même, le personnel devait s’adapter, cas échéant en retardant le début du programme; jusque-là toutefois, aucune opération n’avait dû être annulée.

Ce même 29 novembre 2006, avant d’avoir connaissance de son licenciement, l’employé a consulté son généraliste qui l’a immédiatement mis en arrêt de travail à 100 % pour cause de maladie. En fin de matinée, l’employé a été informé par téléphone de son licenciement immédiat pour abandon de poste. A.________ et le responsable des ressources humaines, qui ont pris conjointement la décision, savaient que l’employé vivait une situation personnelle difficile et qu’il avait des problèmes avec son épouse.

Par jugement du 16 avril 2010, la Cour civile a condamné l’employeuse à verser à l’employé une indemnité de 35’835 fr. pour licenciement immédiat injustifié ainsi que 46’906 fr. 80, sous déduction des cotisations légales et conventionnelles; ce dernier montant incluait d’une part 41’428 fr. 50 de compensation pour le salaire qui aurait dû être touché pendant les périodes du 29 novembre 2006 au 29 mars 2007 puis du 19 juin 2007 au 31 août 2007, après déduction des indemnités d’assurance à hauteur de 15’907 fr. 50, et d’autre part 5’478 fr. 30 au titre de vacances non prises. Contre ce jugement, l’employeuse a formé un recours en nullité que la Chambre des recours a rejeté par arrêt du 9 novembre 2010. Elle se pourvoit au Tribunal fédéral.

En vertu de l’art. 337 CO, l’employeur peut résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (al. 1). Sont notamment considérées comme tels toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2).

Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. L’auteur du congé doit pouvoir justifier de circonstances propres à détruire la confiance qu’impliquent dans leur essence les rapports de travail, ou à l’ébranler de façon si sérieuse que la poursuite du contrat ne peut plus être exigée. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement.

Par manquement du travailleur, on entend généralement la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, mais des motifs objectifs peuvent aussi justifier un congé abrupt. Pour constituer un juste motif de licenciement, le refus de travailler ou les absences injustifiées doivent être persistants et précédés d’avertissements contenant la menace claire d’un renvoi immédiat. Il en va différemment lorsque l’absence s’étend sur plusieurs jours ou intervient alors que l’employeur a clairement formulé l’exigence que l’employé soit présent. Si le travailleur justifie l’abandon d’emploi par la maladie et que l’employeur a des doutes sur l’authenticité du motif, celui-ci ne peut pas résilier le contrat mais doit mettre l’employé en demeure de reprendre le travail ou de présenter un certificat médical, sauf si une telle sommation apparaît d’emblée inutile.

Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). Il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC). A cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l’importance des manquements. Le Tribunal fédéral revoit avec réserve les décisions d’appréciation. Il n’intervient que lorsqu’elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante, lorsqu’elles s’écartent sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence ou, enfin, qu’elles s’appuient sur des faits qui n’auraient dû jouer aucun rôle, respectivement méconnaissent des éléments qui auraient absolument dû être pris en considération.

Dans le cas concret, la Cour civile vaudoise a fait en substance les considérations suivantes:

Le premier incident relatif au matériel jeté par terre en salle d’opération était excusable et ne constituait pas un juste motif de résiliation immédiate. En revanche, l’intimé avait commis le lendemain un manquement objectivement grave en quittant les lieux sans attendre de savoir si l’infirmier-chef avait pu lui trouver un remplaçant, alors que l’opération d’un patient était programmée et que l’intimé connaissait le défaut d’organisation précise de la recourante pour suppléer à l’absence d’un infirmier-anesthésiste.

Il fallait toutefois tenir compte de l’état d’énervement et d’excitation dans lequel se trouvait l’intimé, état qui ne pouvait s’expliquer par les seuls reproches formulés à son encontre. L’intimé traversait une période difficile dans sa vie privée, ce que la recourante savait. Cet état, qui avait conduit l’intimé à quitter les lieux, l’avait aussi conduit à consulter un médecin le même jour, avant de savoir qu’il était licencié. L’intimé avait bénéficié d’un arrêt de travail immédiat et avait été hospitalisé le soir même, puis à nouveau deux mois plus tard en milieu psychiatrique. Il fallait en outre avoir égard au fait que l’intimé travaillait pour la recourante depuis plus de dix ans et n’avait jamais occasionné de problèmes, étant apprécié de ses collègues.

Le Tribunal fédéral consacre le raisonnement de la Cour civile en relevant que les conditions du licenciement immédiat injustifié ne sont pas réunies.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Déduction des frais professionnels

Publié le 8 janvier 2014 par Me Philippe Ehrenström

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 L’ATA/809/2013 concerne un fonctionnaire, mais les principes sont transposables au revenu de l’activité dépendante privée.

M. N______ (ci-après : le contribuable) est enseignant en géographie, histoire, français et éducation citoyenne au collège X______. Il a fait valoir dans sa déclaration fiscale notamment des déductions pour frais professionnels de  CHF 333.- pour l’amortissement sur trois ans d’un ordinateur portable et de CHF 6’000.- pour l’affectation professionnelle, dans l’appartement familial, d’un bureau de 7 m2.

L’administration fiscale n’a pas admis ces déductions car l’usage de l’ordinateur et du bureau litigieux n’était pas exclusivement professionnels. Un recours a été rejeté par le Tribunal administratif de première instance (TAPI). Le contribuable saisi la Chambre administrative de la Cour de justice (CACJ).

Aux termes de l’art. 9 al. 1 LHID, les dépenses « nécessaires à l’acquisition du revenu » sont défalquées de l’ensemble des revenus imposables. Selon la jurisprudence, cette notion est définie clairement par la LHID en dépit de son caractère général et s’impose aux cantons. Conformément à l’art. 29 LIPP, intitulé « déductions liées à l’exercice d’une activité lucrative dépendante »,  sont déduits du revenu « les frais professionnels », qui sont fixés forfaitairement. La justification de frais effectifs plus élevés demeure cependant réservée.

La loi n’indique pas quel lien de connexité doit exister entre la dépense et l’acquisition du revenu.

 En droit fédéral, les frais professionnels qui peuvent être déduits dans le cadre d’une activité dépendante sont, notamment, certains frais de déplacement et de repas, ainsi que « les autres frais indispensables à l’exercice de la profession » (art. 26 al. 1er let. c LIFD). Ces frais professionnels sont estimés forfaitairement par l’administration fédérale mais le contribuable « peut justifier des frais plus élevés ».

Les notions de « frais indispensables à l’exercice de la profession » (art. 26 LIFD) et de « frais nécessaires à l’acquisition du revenu » (art. 9 al. 1 LHID) supposent non seulement qu’il existe un lien étroit et direct entre la dépense et le revenu, mais que la dépense est nécessaire. Est nécessaire, selon le dictionnaire Larousse, « ce dont on a absolument besoin, ce qui est essentiel, primordial » (à l’acquisition du revenu en l’espèce).

Si cette nécessité doit être établie, elle n’implique pas que le contribuable ne puisse pas acquérir le revenu du travail sans les dépenses professionnelles ni qu’il existe une obligation légale de payer la charge correspondante ; il suffit que les dépenses puissent économiquement être considérées comme étant nécessaires pour l’obtention du revenu, soit que l’on ne puisse raisonnablement exiger du contribuable qu’il y renonce. Il faut ainsi considérer comme frais généraux toutes les dépenses nécessaires à l’obtention du revenu et qui, selon les conceptions courantes, peuvent y être englobées habituellement.

La nécessité professionnelle d’acquérir un ordinateur personnel a été reconnue par la jurisprudence pour les enseignants en charge de cours d’informatique ou tenus d’utiliser l’informatique comme moyen d’enseignement pour une autre matière, à la condition que l’école ne dispose pas d’une infrastructure informatique suffisante . Dans un autre arrêt, le Tribunal fédéral a admis partiellement cette déduction en faveur d’un professeur qui n’avait pas d’ordinateur à disposition sur son lieu de travail. La CACJ a pour sa part refusé la déduction des frais d’achat d’un ordinateur et d’une imprimante personnels à une enseignante d’allemand au motif principal que le DIP, employeur de l’intéressée, avait équipé les collèges genevois d’une infrastructure suffisante.

S’agissant de l’utilisation d’une pièce comme bureau, le Tribunal fédéral a exposé que le contribuable qui, pour des raisons de convenance personnelle, préférait s’acquitter de tâches professionnelles à la maison alors qu’il pouvait utiliser un local à sa place de travail, n’a aucun droit à la déduction pour une chambre de travail privée.

En l’espèce, tant la possession d’un ordinateur portable que la création d’un bureau au domicile du contribuable constituent des dépenses qui ne sont pas nécessaires au sens de la jurisprudence précitée.

En effet, il ressort des pièces du dossier que le Département de l’instruction publique (DIP) permet aux enseignants d’effectuer leur temps de travail à domicile, en dehors de leurs heures d’enseignement ou d’événements particuliers (réunions, etc). Cette possibilité qui est offerte à ceux-ci – peu fréquente dans le cadre d’une activité dépendante – leur apporte une grande liberté et souplesse dans l’organisation de leur travail.

La liberté de choix, en tout temps, du lieu dans lequel l’enseignant veut accomplir son travail personnel, implique pour l’administration de maintenir un nombre d’infrastructures suffisant pour accueillir ceux qui souhaitent travailler dans l’établissement. Elle induit, pour des impératifs de gestion des deniers publics, une baisse de confort dans les structures offertes, qui est un corollaire de cette liberté (espaces collectifs, nombre de places inférieur au nombre d’enseignants, etc).

Cela ne signifie pas que le recourant, qui partage quarante-quatre places de travail et quatorze ordinateurs fixes avec quatre-vingts collègues, dont plusieurs travaillent à temps partiel et à domicile comme lui, est dans l’impossibilité d’effectuer son travail dans l’établissement, avec les outils à sa disposition, loin s’en faut. Même si tel était le cas, l’Etat est tenu de mettre à disposition de ses fonctionnaires les moyens nécessaire à l’accomplissement de leurs fonctions.

Pour en savoir plus :

Philippe Ehrenström, Salaire et autres rémunérations : questions fiscales, Zurich, WEKA, 2013, pp. 53 et ss.

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Le musicien et le droit du travail

Publié le 7 janvier 2014 par Me Philippe Ehrenström

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A propos de : Anne Meier, L’engagement de musiciens : contrat de travail ou contrat d’entreprise ? Etude des contrats de service en droit suisse et américain, Genève, Slatkine, 2013

Comme souvent en matière de contrats d’artiste, la question posée déborde largement du cadre et des intérêts souvent très spécifiques en jeu. Le musicien peut en effet être considéré comme le prototype du travailleur « du 3e type », ni tout à fait dépendant ni tout à fait indépendant, et selon des modalités qui peuvent varier au gré des circonstances, des types d’engagements, des ensembles en cause, etc. La situation n’est alors pas très différente de celle d’autres « travailleurs indépendants », par exemple dans le domaine juridique, comptable ou informatique.

Anne Meier considère qu’il ne convient pas d’appliquer des règles distinctes aux musiciens ou aux artistes en général, le droit suisse actuel contenant tous les éléments permettant de qualifier le contrat et d’en tirer les conséquences.

On considérera ainsi que lorsqu’un musicien est lié à l’organisateur par des liens de subordination, les règles du droit du travail s’appliqueront sans réserve. La situation devrait être la même quand le lien de subordination est moins évident comme par exemple dans le cas d’un soliste ou d’une diva. Dans ce cas le critère de l’intégration dans l’entreprise devrait mener à qualifier le contrat de contrat de travail. On pourra aussi recourir au critère du contrôle économique sur la prestation : à qui profite-t-elle ?

Pour ce qui est des groupes de musiciens, Anne Meier écarte les figures des contrats de travail en cascade et des contrats de travail de groupe pour des motifs tenant à la protection sociale des travailleurs. Elle considère que les règles sur la représentation et celles sur la société simple sont à même de répondre aux problèmes posés sans susciter les désavantages et l’insécurité juridique de ces figures juridiques incertaines.

Quand on ne distingue pas de lien de subordination ou que l’intégration de l’artiste dans le tout n’atteint pas un niveau suffisant, on aura affaire à des musiciens indépendants liés à l’organisateur par un contrat d’entreprise. Le musicien indépendant est maître de sa carrière et de l’ensemble dont il fait partie, ainsi que de la conception et de la réalisation artistique de ses prestations. Cela étant dit, les règles du contrat d’entreprise doivent être « adaptées » sur plusieurs points pour tenir compte de la spécificité de l’ « ouvrage » et du caractère strictement personnel de l’obligation.

On ne résumera pas l’intégralité de cette thèse, et notamment ses développements sur le droit américain ou sur le droit collectif. Mais bien écrite, agréable à lire, solidement argumentée, elle devrait intéresser tous les praticiens du droit du travail, et ce tout particulièrement alors que se multiplient les travailleurs « indépendants » et les voix qui appellent à une réglementation distincte de leurs rapports juridiques.

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