Travail, protection des données et IA

Le contrat de travail du combattant

Publié le 26 octobre 2022 par Me Philippe Ehrenström

La Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève se penche sur la qualification des rapports entre un sportif de haut niveau (sports de combat) et son club, pour en retenir qu’il y a bien un contrat de travail dans le cas d’espèce ; extraits :

La qualification juridique d’un contrat se base sur le contenu de celui-ci.

Dans une première étape, il s’agit de déterminer le contenu du contrat en recherchant la réelle et commune intention des parties (art. 18 al. 1 CO). Si une telle intention ne peut être constatée, le contenu du contrat doit être interprété selon le principe de la confiance.

Le juge doit tout d’abord s’efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s’arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO). Constituent des indices en ce sens non seulement la teneur des déclarations de volonté – écrites ou orales –, mais aussi le contexte général, soit toutes les circonstances permettant de découvrir la volonté des parties, qu’il s’agisse de déclarations antérieures à la conclusion du contrat, des projets de contrat, de la correspondance échangée ou encore de l’attitude des parties après la conclusion du contrat, établissant quelles étaient à l’époque les conceptions des contractants eux-mêmes.

Ce n’est que si le juge ne parvient pas à déterminer la volonté réelle et commune des parties – parce que les preuves font défaut ou ne sont pas concluantes – ou s’il constate qu’une partie n’a pas compris la volonté exprimée par l’autre à l’époque de la conclusion du contrat – ce qui ne ressort pas déjà du simple fait qu’elle l’affirme en procédure, mais doit résulter de l’administration des preuves –, qu’il doit recourir à l’interprétation normative (ou objective), à savoir rechercher leur volonté objective, en déterminant le sens que, d’après les règles de la bonne foi, chacune d’elles pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l’autre. Il s’agit d’une interprétation selon le principe de la confiance. D’après ce principe, la volonté interne de s’engager du déclarant n’est pas seule déterminante; une obligation à sa charge peut découler de son comportement, dont l’autre partie pouvait, de bonne foi, déduire une volonté de s’engager. Le principe de la confiance permet ainsi d’imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime.

Ces règles d’interprétation s’appliquent également aux contrats conclus par actes concluants.

Une fois le contenu du contrat déterminé, il s’agit, dans une seconde étape et sur cette base, de catégoriser juridiquement la convention [i.e. qualifier le contrat]. La qualification juridique d’un contrat étant une question de droit, le juge détermine d’office les règles légales applicables à la convention des parties. Il n’est lié ni par la qualification effectuée par les parties ni par les expressions ou dénominations inexactes dont les parties ont pu se servir soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO).

Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération.

Le contrat de travail se distingue avant tout des autres contrats de prestation de services, en particulier du mandat, par l’existence d’un lien de subordination, qui place le travailleur dans la dépendance de l’employeur sous l’angle personnel, organisationnel et temporel ainsi que, dans une certaine mesure, économique. Le travailleur est assujetti à la surveillance, aux ordres et instructions de l’employeur; il est intégré dans l’organisation de travail d’autrui et y reçoit une place déterminée. En principe, des instructions qui ne se limitent pas à de simples directives générales sur la manière d’exécuter la tâche, mais qui influent sur l’objet et l’organisation du travail et instaurent un droit de contrôle de l’ayant droit, révèlent l’existence d’un contrat de travail plutôt que d’un mandat.

L’existence d’un contrat de travail n’implique toutefois pas obligatoirement que l’employeur donne des instructions au travailleur. Tel est notamment le cas lorsque l’activité de ce dernier nécessite des connaissances spécifiques, dont l’employeur ne dispose pas. Le critère de la subordination doit également être relativisé en ce qui concerne les personnes exerçant des professions typiquement libérales ou ayant des fonctions dirigeantes. Comme l’indépendance de l’employé est beaucoup plus grande, la subordination est alors essentiellement organisationnelle. Dans un tel cas, plaident notamment en faveur du contrat de travail la rémunération fixe ou périodique, la mise à disposition d’une place de travail et des outils de travail, ainsi que la prise en charge par l’employeur du risque de l’entreprise. Le travailleur renonce à participer au marché comme entrepreneur assumant le risque économique et abandonne à un tiers l’exploitation de sa prestation, en contrepartie d’un revenu assuré (arrêt du Tribunal fédéral 4A_368/2021 du 28 janvier 2022 consid. 4.1.2.1).

Les critères formels, tels l’intitulé du contrat, les déclarations des parties ou les déductions aux assurances sociales, ne sont pas déterminants. Il faut bien plutôt tenir compte de critères matériels relatifs à la manière dont la prestation de travail est effectivement exécutée, tels le degré de liberté dans l’organisation du travail et du temps, l’existence ou non d’une obligation de rendre compte de l’activité et/ou de suivre les instructions, ou encore l’identification de la partie qui supporte le risque économique. Constituent ainsi des éléments typiques du contrat de travail le remboursement des frais encourus par le travailleur et le fait que l’employeur supporte le risque économique et que le travailleur abandonne à un tiers l’exploitation de sa prestation, en contrepartie d’un revenu assuré (arrêt du Tribunal fédéral 4A_53/2021, consid. 5.1.3.2). Le fait que le contrat soit désigné comme contrat de travail ou que les parties se qualifient mutuellement d’employeur et d’employé peut toutefois, selon les circonstances, indiquer que la qualification choisie par les parties correspond à leur volonté, avec toutes les conséquences que cela implique (arrêt du Tribunal fédéral 4A_64/2020, consid. 6.4 in fine).

La dépendance économique du travailleur est également un aspect typique du contrat de travail. Est déterminant le fait que, dans le contexte de la prestation que le travailleur doit exécuter, d’autres sources de revenus sont exclues et qu’il ne puisse pas, par ses décisions entrepreneuriales, influer sur son revenu. Un indice pour une telle dépendance réside dans le fait qu’une personne travaille pour une seule société. Cet indice est renforcé lorsque les parties conviennent d’une interdiction d’exercer toute activité économique similaire (arrêt du Tribunal fédéral 4A_53/2021, consid. 5.1.3.2).

Seul l’examen de l’ensemble des circonstances du cas concret permet de déterminer si l’activité en cause est exercée de manière dépendante ou indépendante.

En l’occurrence, quand bien même les critères formels ne sont en principe pas déterminants, il résulte du dossier que l’appelante (= l’employeuse) a adressé à l’intimé (= le travailleur, i.e. le sportif), en date du 30 juin 2017, un document intitulé « contrat de travail », prévoyant notamment le versement d’un « salaire » annuel de 48’000 fr. « bruts » payé en douze mensualités ainsi que la mise à disposition d’un logement à « l’employé ». L’appelante étant administrée par C______, homme d’affaires contrôlant, à teneur du jugement entrepris, un groupe de sociétés occupant près de 1’000 personnes, elle ne pouvait ignorer – nonobstant ses dénégations sur ce point – le sens et les conséquences de cette qualification.

Bien que ce contrat n’ait pas été signé et que les différentes versions adressées par l’appelante à l’intimée aient été qualifiées de non définitives – les parties devant encore régler la problématique de la libération des engagements souscrits par l’intimé envers K______, M______ LTD et O______ –, il appert également que l’intimé s’est établi à Genève au début du mois d’octobre 2017 et qu’il a entamé dès cette date ses entraînements à G______, l’appelante lui versant pour sa part le salaire convenu de 4’000 fr. par mois, cotisations sociales déduites.

L’appelante a en outre publié, à cette occasion, un communiqué de presse annonçant l’arrivée de l’intimé au sein de sa structure et indiquant que celui-ci bénéficiait d’une prise en charge « globale [ ] au niveau sportif [ ] comme au niveau de sa rémunération, [étant] salarié en tant que combattant professionnel [ ] ». Bien qu’un tel rapport contractuel puisse, comme le relève l’appelante, paraître atypique dans le milieu des sports de combat, le communiqué de presse susmentionné ne comporte aucune ambigüité sur la nature des intentions de la précitée, consistant à offrir à l’intimé un cadre d’entraînement et des revenus réguliers dans le cadre d’une relation de travail. L’appelante a par la suite continué d’employer cette qualification juridique dans le cadre de ses rapports contractuels avec l’intimé, affirmant que le fait de l’avoir engagé comme salarié avait fait baisser sa motivation, et mettant fin au contrat par une lettre de « résiliation de votre rapport de travail ».

Pris ensemble, ces divers éléments tendent à indiquer que la qualification de contrat de travail choisie par les parties correspondait à leur volonté, avec toutes les conséquences que cela implique.

S’agissant plus précisément des critères matériels d’examen de la qualification, l’appelante ne saurait davantage être suivie lorsqu’elle affirme qu’il n’existait aucun lien de subordination entre elle-même et l’intimé. A teneur du dossier, ce dernier effectuait ses entraînements à G______ et y consacrait l’intégralité de son temps. Son encadrement personnel et matériel était pris en charge par l’appelante, laquelle s’acquittait également des frais de déplacement de l’intimé et de ceux des entraîneurs et partenaires d’entraînement auxquels il faisait appel pour sa préparation. A cet égard, le fait que l’appelante ait souhaité tenir compte des frais engagés par ses soins dans le calcul de la rémunération variable de l’intimé prévue par le projet de contrat mixte du 13 décembre 2017 n’enlève rien au fait que c’est elle qui supportait le risque économique de l’entreprise.

Bien qu’il ait lui-même organisé son planning et défini ses besoins en termes d’encadrement – chose parfaitement admissible dans la mesure où il bénéficiait en la matière de qualifications supérieures à celle de l’appelante qui était novice dans le domaine des arts martiaux –, l’intimé n’était en outre pas libre de s’organiser selon son bon vouloir. Il devait notamment attendre la validation de l’appelante pour pouvoir faire appel à des aides externes.

Il s’ensuit que l’intimé se trouvait bel et bien dans un rapport de subordination sur le plan organisationnel avec l’appelante. Il devait en principe en aller de même sur le plan économique, dès lors que l’appelante entendait que l’intimé lui rétrocède, à terme, les revenus du sponsoring ainsi que ses primes de match en contrepartie du salaire qu’elle lui garantissait.

Bien que l’appelante ne soulève pas expressément ce point devant la Cour, il est pour le surplus dénué de pertinence que les parties n’aient ni signé l’un des projets de contrat de travail remis à l’intimé, ni formalisé leurs engagements au moyen d’un autre document. Les parties ayant chacune exécuté leurs obligations durant une période de neuf mois, il est indéniable qu’elles ont, ce faisant, renoncé par actes concluants à la forme écrite qu’elles avaient réservée.

Au vu de ce qui précède, c’est à bon droit que le Tribunal a qualifié la relation contractuelle entretenue par les parties entre les mois d’octobre 2017 et de juin 2018 de contrat de travail et non de mandat ou de rapport sui generis, étant à cet égard relevé que l’appelante n’expose pas dans ses écritures les raisons pour lesquelles une telle qualification aurait dû l’emporter.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/148/2022 du 13.09.2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Les conflits d’intérêts du Data Protection Officer (RGPD)

Publié le 25 octobre 2022 par Me Philippe Ehrenström

Dans un communiqué du 20 septembre 2022, le Berliner Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit a annoncé avoir prononcé une amende de Euros 525’000.—contre une société en raison des conflits d’intérêts de son Data Protection Officer (DPO ; cf. Berliner Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit, Pressmitteilung, 20 septembre 2022 https://www.datenschutz-berlin.de/fileadmin/user_upload/pdf/pressemitteilungen/2022/20220920-BlnBDI-PM-Bussgeld-DSB.pdf).

Dans le cas d’espèce, l’intéressé occupait les fonctions de DPO dans la société A, tout en exerçant par ailleurs des fonctions dirigeantes (Geschäftsführer) dans deux sociétés de service (B et C) qui traitaient avec A ; A, B et C faisaient par ailleurs partie d’un même Groupe de sociétés.

L’art. 38 par. 6 RGPD prévoit que le délégué à la protection des données peut exécuter d’autres missions et tâches. Le responsable du traitement ou le sous-traitant veillent à ce que ces missions et tâches n’entraînent pas de conflit d’intérêts.

Selon les Guidelines on Data Protection Officers (‘DPOs’) du 13 décembre 2016, élaborées par le ARTICLE 29 DATA PROTECTION WORKING PARTY (ch. 3.5 ; cf. (https://ec.europa.eu/information_society/newsroom/image/document/2016-51/wp243_en_40855.pdf), l’absence de conflit d’intérêts est étroitement liée à l’obligation d’agir en toute indépendance. Bien que les DPO soient autorisés à exercer d’autres fonctions, un DPO ne peut se voir confier d’autres missions et tâches qu’à condition que celles-ci ne donnent pas lieu à un conflit d’intérêts. Cela signifie en particulier que le DPO ne peut exercer au sein de l’organisme une fonction qui l’amène à déterminer les finalités et les moyens du traitement de données à caractère personnel. Cet aspect doit être étudié au cas par cas.

En règle générale, parmi les fonctions susceptibles de donner lieu à un conflit d’intérêts au sein de l’organisme peuvent figurer les fonctions d’encadrement supérieur (par exemple, directeur général, directeur opérationnel, directeur financier, médecin-chef, responsable du département marketing, responsable des ressources humaines ou responsable du service informatique), mais aussi d’autres rôles à un niveau inférieur de la structure organisationnelle si ces fonctions ou rôles supposent la détermination des finalités et des moyens du traitement. En outre, il peut également y avoir conflit d’intérêts, par exemple, si un DPO externe est appelé à représenter le responsable du traitement ou le sous-traitant devant les tribunaux dans des affaires ayant trait à des questions liées à la protection des données.

Pour le Berliner Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit, la situation du DPO n’était pas admissible dans le cas d’espèce car il devait (en tant que DPO de A) s’assurer du respect des dispositions légales concernant la protection des données chez B et C, alors qu’il définissait lui-même par ailleurs en tout cas partiellement les finalités et moyens de traitement en tant que Geschäftsführer des sociétés B et C.

La décision illustre les pièges que peuvent poser des situations où le DPO exerce diverses fonctions au sein d’un Groupe de sociétés.

On lira aussi à ce propos Mauro Provenzano, DPO CONFLICT OF INTERESTS: The struggle is real. publié le 10 octobre 2022 sur https://www.linkedin.com/pulse/dpo-conflict-interests-struggle-real-mauro-provenzano/?trackingId=xyBCyMlY3oq0ersnMjtM0w%3D%3D).

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’immunité de juridiction de l’Etat employeur

Publié le 24 octobre 2022 par Me Philippe Ehrenström

Selon les règles générales du droit international public telles que dégagées de longue date par la jurisprudence, un État étranger peut se prévaloir de son immunité de juridiction lorsqu’il agit en vertu de sa souveraineté (iure imperii). En revanche, il peut être assigné devant les tribunaux suisses lorsqu’il agit comme titulaire d’un droit privé ou au même titre qu’un particulier (iure gestionis), à condition toutefois que le rapport de droit privé auquel il est partie soit rattaché de manière suffisante au territoire suisse (Binnenbeziehung).

En matière de rapports de travail, l’État employeur n’est pas touché dans l’exercice de ses tâches relevant de la puissance publique lorsqu’il conclut un contrat avec un employé subalterne, comme par exemple un employé de maison ou un cuisinier.

Ces principes correspondent pour l’essentiel à ceux ressortant de la Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens du 2 décembre 2004 (CNUIJE; publiée in FF 2009 1481 ss), ratifiée par la Suisse le 16 avril 2010. Il est ainsi admis que le bien-fondé de l’exception d’immunité de juridiction soit examiné à la lumière de l’art. 11 CNUIJE relatif aux » contrats de travail « , selon son titre marginal.

L’art. 11 par. 1 CNUIJE dispose [ainsi] qu’ » à moins que les États concernés n’en conviennent autrement, un État ne peut invoquer l’immunité de juridiction devant un tribunal d’un autre État, compétent en l’espèce, dans une procédure se rapportant à un contrat de travail entre l’État et une personne physique pour un travail accompli ou devant être accompli, en totalité ou en partie, sur le territoire de cet autre État « . Cette disposition institue pour règle l’absence d’immunité dans le cadre d’un litige prud’homal, si le tribunal saisi est compétent et le travail en cause accompli totalement ou partiellement sur le territoire de l’État du for. En principe, [l’Etat défendeur] ne peut donc invoquer son immunité, sous réserve des exceptions prévues à l’art. 11 par. 2 CNUIJE. L’État défendeur supporte le fardeau de la preuve desdites exceptions.

En substance, la cour cantonale a retenu que l’État défendeur ne disposait pas de l’immunité de juridiction à raison du contrat de travail conclu avec le demandeur (= l’employé), dans la mesure où celui-ci n’avait manifestement jamais exercé de tâches relevant de la puissance publique et n’avait pas bénéficié d’un quelconque statut diplomatique, ce qui avait été admis par les parties.

Elle a retenu que, compte tenu des pièces et des explications fournies par le demandeur et qui n’avaient pas été valablement contredites par l’État défendeur, il ne faisait aucun doute que le demandeur avait résidé à Genève de 2008 à fin 2016 pour l’exécution de son travail de cuisinier privé de l’Ambassadeur. Il avait ensuite continué à résider à Genève et y demeurait encore fin 2018 au moment du dépôt de sa requête de conciliation. Il résidait toujours à Genève, et ce même s’il n’avait pas fourni de justificatif de domicile et si les pièces qu’il avait produites en appel étaient irrecevables. Le doute qui pouvait subsister sur sa présence effective à Genève n’était pas de nature à remettre en cause l’existence d’un lien suffisant avec la Suisse justifiant la saisine du tribunal.

[Les griefs de l’Etat défendeur devant le Tribunal fédéral sont rejetés, notamment pour défaut de motivation et en application des règles sur le fardeau de la preuve (8 CC)].

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_308/2022 du 20 septembre 2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Constitutionnalité des sanctions pénales de l’Ordonnance 2 Covid-19

Publié le 20 octobre 2022 par Me Philippe Ehrenström

A.________, ressortissant suisse, est responsable régional de trois magasins de la chaîne B.________, situés notamment à Z.________ et à W.________.

Par ordonnance pénale du 15 juillet 2020, le Ministère public du canton de Neuchâtel a condamné A.________ à 20 jours-amende à 100 francs avec sursis pendant deux ans et aux frais de la cause, arrêtés à 500 francs, en application des articles 6a al. 1 let. a, 10f al. 1 let. c Ordonnance 2 Covid-19. Les faits retenus sont les suivants :

« A W.________, Rue [aaaaa], le 11 juin 2020 à 11h30, A.________, gérant du magasin B.________, a omis de prendre les mesures sanitaires obligatoires pour lutter contre l’épidémie de Coronavirus, soit la désinfection des chariots à l’entrée (produit désinfectant vide et pas de possibilité de jeter le papier à usage unique). De plus, les zones d’attente n’étaient pas clairement déterminées par un marquage au sol ».

[Après opposition, le tribunal de police confirme la condamnation, et A forme recours].

Le recourant conteste le fondement des mesures légales appliquées et leur proportionnalité.

Selon l’article 185 Cst. féd., le Conseil fédéral prend des mesures pour préserver la sécurité extérieure, l’indépendance et la neutralité de la Suisse (al. 1). Il prend des mesures pour préserver la sécurité intérieure (al. 2). Il peut s’appuyer directement sur cette disposition pour édicter des ordonnances et prendre des décisions, en vue de parer à des troubles existants ou imminents menaçant gravement l’ordre public, la sécurité extérieure ou la sécurité intérieure ; ces ordonnances doivent être limitées dans le temps (al. 3).

L’article 7 LEp prévoit que si une situation extraordinaire l’exige, le Conseil fédéral peut ordonner les mesures nécessaires pour tout ou partie du pays.

Dans sa teneur au moment des faits, l’article 6a al. 1 let. a de l’Ordonnance 2 Covid-19 (RO 2020 786 ; RO 2020 1067) prévoit que les établissements publics – notamment les magasins et les marchés – doivent disposer d’un plan de protection au sens de l’article 6d et le mettre en œuvre. Dans cette dernière disposition de l’ordonnance, il s’agit en substance de garantir que le risque de transmission est réduit à un minimum pour le personnel et les clients ; l’OFSP définit les prescriptions concernant les plans de protection en collaboration avec d’autres autorités.

Selon l’article 10f al. 1 de l’ordonnance précitée, en vigueur au moment des faits, quiconque, intentionnellement, s’oppose aux mesures visées à l’article 6, est puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire, à moins qu’il n’ait commis une infraction plus grave au sens du Code pénal. Cette disposition est entrée en vigueur le 17 mars 2020 ; elle a été numérotée 10f le 26 mars 2020 (contenu identique) ; et a été abrogée le 22 juin 2020 en même temps que l’ordonnance dans son ensemble.

Dans les versions successives de l’Ordonnance 2 Covid-19, le préambule se référait d’abord à l’article 185 Cst. féd., puis – et c’était la version en vigueur au moment des faits reprochés à l’appelant – à l’article 7 LEp. Il convient d’emblée de rappeler qu’il n’y a pas lieu d’accorder trop de poids au contenu de ce préambule, celui-ci n’ayant aucun effet contraignant. Indépendamment du contenu du préambule, il s’agit d’identifier la norme (constitutionnelle ou légale) légitimant l’intervention du Conseil fédéral dans un domaine déterminé.

Dans ce but, on peut examiner les motifs qui ont conduit le Conseil fédéral à passer d’un fondement constitutionnel à la base légale contenue dans la loi sur les épidémies.

Après le premier cas confirmé de Covid-19 en Suisse, le 25 février 2020 et la propagation rapide du coronavirus dans toutes les régions du pays, le Conseil fédéral a pris une série de mesures, comme l’y habilite le législateur en cas de « situation particulière » (cf. art. 6 LEp). Certaines ordonnances – comme l’Ordonnance 2 Covid-19 du 13.03.2020 qui prévoyait notamment la fermeture des écoles – se fondaient sur les articles 184 al. 3 et 185 al. 3 de la Constitution fédérale (Cst. féd.). D’autres mesures ont été arrêtées, lors de cette première phase, en vertu de l’article 6 al. 2 LEp.

Le 16 mars 2020 (début de la seconde phase), le Conseil fédéral a déclaré que la Suisse se trouvait en « situation extraordinaire » au sens de l’article 7 LEp et il a ordonné un durcissement des mesures avec, notamment, la fermeture de tous les magasins à l’exception des points de vente de denrées alimentaires et de biens de consommation courante. Il a également pris d’autres mesures, dans des ordonnances distinctes, sur la base de l’article 185 al. 3 Cst. féd. et des normes de délégation existantes de lois spéciales (message du 12.08.2020 concernant la loi fédérale sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l’épidémie de Covid-19, FF 2020 p. 6363 ss, en particulier ch. 1.1 p. 6368). Dans le même document (message), le Conseil fédéral a répété que « [l]’Ordonnance 2 Covid-19 se fondait depuis le 16 mars sur l’art. 7 LEp, qui habilite le Conseil fédéral à agir dans une situation extraordinaire au sens de la LEp ». Il a distingué l’Ordonnance 2 Covid-19 « [d]’autres ordonnances se fond[a]nt sur l’art. 185, al. 3, Cst. » (FF 2020 p. 6370). Il a ensuite relevé qu’il convenait de « délimiter les ordonnances fondées sur l’art. 7 LEp et celles qu’il a édicté en se fondant directement sur la Constitution (art. 185, al. 3, Cst.) ». Le Conseil fédéral a donc lui-même distingué clairement les « mesures primaires », sous-tendues par des motifs épidémiologiques, reposant sur l’article 7 LEp, des « mesures secondaires », visant à combattre les conséquences (par exemple économiques) de la pandémie, fondées sur l’article 185 al. 3 Cst. féd. (FF 2020 p. 6371).

Sur la base des considérations qui précèdent, on ne peut toutefois d’emblée retenir que l’Ordonnance 2 Covid-19 est fondée sur le seul article 7 LEp. Cela reviendrait à ignorer les explications déjà données par le Conseil fédéral dans le message (antérieur) relatif à la loi sur les épidémies. Il y a explicitement indiqué que l’article 7 LEp est une disposition « de nature déclaratoire réitérant, au niveau légal, la compétence constitutionnelle que confère l’art. 185, al. 3, Cst. au Conseil fédéral d’édicter, en cas de situation extraordinaire, des ordonnances d’urgence qui ne se fondent pas sur une loi fédérale » (FF 2011 291, 346). Le 1er juillet 2020, dans sa réponse à une interpellation parlementaire (20.342 ; Lukas Reichmann, « Base juridique insuffisante pour l’article 10f alinéa 1 de l’Ordonnance 2 Covid-19 »), le Conseil fédéral a précisé que, lorsqu’il édicte une ordonnance en se fondant sur l’article 7 LEp, il est investi – s’agissant de la lutte contre les épidémies – des mêmes compétences que celles que lui confère l’article 185 al. 3 Cst. féd. et qui lui permettent aussi d’édicter les dispositions pénales en question.

Si les relations exactes entre les deux normes (constitutionnelle et légale) mériteraient certainement d’être mieux, on ne peut, à l’heure actuelle, en tout cas pas exclure l’application de l’article 185 al. 3 Cst. féd.

Il s’agit donc de déterminer si, en prévoyant des sanctions pénales sévères à l’article 10f Ordonnance 2 Covid-19, le Conseil fédéral a respecté les exigences constitutionnelles.

Une ordonnance du Conseil fédéral doit, même si elle est adoptée en urgence, respecter les règles constitutionnelles. Elle doit être conforme aux grands principes du droit public, au premier rang desquels figurent les principes de l’intérêt public (art. 36 al. 2 Cst. féd.) et de la proportionnalité (art. 5 al. 2 et 36 al. 3 Cst. féd.)

Il n’est ici pas douteux que les sanctions prévues par l’Ordonnance 2 Covid-19, qui tendaient à renforcer les mesures prises pour prévenir et combattre la propagation du virus, visaient un intérêt public.

Le Tribunal fédéral a déjà eu l’occasion de se pencher sur le respect du principe de la proportionnalité par une ordonnance cantonale, édictée dans le contexte de la pandémie (arrêt du TF du 16.12.2021 [2C_429/2021] cons. 5.3ss, avec des références).

Il a alors rappelé que, pour être conforme au principe de la proportionnalité, une restriction d’un droit fondamental doit être apte à atteindre le but visé (règle de l’aptitude), lequel ne peut pas être obtenu par une mesure moins incisive (règle de la nécessité) ; il faut en outre qu’il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du point de vue de l’intérêt public (règle de la proportionnalité au sens étroit).

En l’espèce, la Cour pénale considère que les sanctions prévues à l’article 10f al. 1 Ordonnance 2 Covid-19 au moment des faits ne respectent pas le principe de la proportionnalité, comme on va le voir maintenant :

A titre préalable, il convient de relever que les autorités judiciaires – dont le tribunal de police, puis la Cour pénale – peuvent librement se prononcer sur la question de la proportionnalité des sanctions pénales qui étaient prévues à l’article 10d Ordonnance 2 Covid-19.

Il ne s’agit en effet pas ici de discuter du niveau de risque acceptable (comme cela serait le cas en lien avec l’obligation du port du masque imposée par une ordonnance cantonale, qui a fait l’objet de l’ATF 147 I 393), soit de déterminer la limite entre risques admissibles et risques inadmissibles, lorsque cette frontière demeure indéterminée. Dans cette dernière hypothèse, il appartiendrait alors en premier lieu au pouvoir exécutif, par le biais d’ordonnances, et non aux tribunaux de définir ce qu’est le risque acceptable (ATF 147 I 393 cons. 5.3.2).

En l’espèce, la question a trait à la proportionnalité des sanctions prévues dans l’Ordonnance 2 Covid-19 en cas de non-respect des mesures imposées par le Conseil fédéral. Le juge pénal est donc habilité à examiner librement cette question, qui n’implique pas l’analyse d’un risque, entreprise par l’exécutif sur la base des données scientifiques à sa disposition, mais le caractère proportionné (ou non) des sanctions prévues en cas de non-respect des mesures ancrées dans l’ordonnance.

Même dans le domaine de la santé – et plus particulièrement en lien avec les mesures prises par le Conseil fédéral pendant la crise sanitaire –, le but visé par une norme (visant à protéger la santé des citoyens) ne légitime pas la mise en œuvre de n’importe quels moyens.

Comme on l’a vu plus haut, la Suisse s’est trouvée, depuis le 17 mars 2020 (et pendant trois mois), en situation extraordinaire (cf. art. 7 LEp), mais elle n’est jamais sortie du cadre constitutionnel. En effet, pendant la crise du coronavirus, le Conseil fédéral n’a pas été mis au bénéfice des pleins. Ainsi, le Conseil fédéral, en adoptant de nouvelles ordonnances, ne pouvait, au seul motif (général) qu’il convenait de protéger en urgence le pays et ses citoyens contre des dangers graves pour la vie et la santé corporelle, prendre des mesures très incisives (restreignant de manière importante les libertés fondamentales) et, comme cela a été décidé en l’espèce, ériger des infractions en délits (et pas seulement en contraventions), sans justifier ses décisions en fonction des exigences constitutionnelles applicables.

L’ordre juridique représente un ensemble cohérent, une unité. La loi et l’ordonnance formant un tout, l’impact de l’ordonnance ne peut ni ne doit être dissocié de celui de la loi.

Les normes – et en particulier les sanctions pénales qui y sont prévues – déjà en vigueur contenues dans la loi sur les épidémies, qui ont une légitimité démocratique plus grande que les ordonnances, donnent une idée de l’échelle que le Parlement fédéral entendait utiliser au moment d’adopter la loi. Le Conseil fédéral ne peut en faire abstraction, mais il doit s’orienter en fonction de cette échelle pour garantir la proportionnalité des peines qu’il consacre dans son ordonnance. Cela est d’autant plus important lorsque le Conseil fédéral intervient à la place du parlement dans une situation d’urgence et que la tâche de l’Etat/du gouvernement – en particulier lorsqu’il s’agit de protéger la population contre différentes menaces et de prévenir des risques – prend de plus en plus d’ampleur et que les pressions qui pèsent sur les épaules des autorités pour qu’elles prennent des mesures s’intensifient. Ne pas respecter l’orientation (« l’échelle ») désignée par le Parlement fédéral reviendrait d’ailleurs, pour le Conseil fédéral, à faire fi de la subsidiarité de la clause d’urgence (concrétisée dans l’ordonnance) par rapport à l’activité législative du Parlement, ce qui ne peut se concevoir dans un Etat démocratique.

En l’espèce, les mesures sanctionnées (mise à disposition de désinfectant, vidage des poubelles, marquage au sol) sont plus proches des actes visés à l’article 83 LEp (contraventions) que de ceux réprimés à l’article 82 LEp (délits). Dans cette dernière disposition, est notamment puni celui qui omet intentionnellement de prendre les mesures de confinement nécessaires lors de l’utilisation d’agents pathogènes dangereux en milieu confiné (al. 1 let. a) ou dissémine à des fins de recherche ou met sur le marché sans autorisation des agents pathogènes (al. 1 let. b). L’article 83 LEp (contraventions) punit par l’amende notamment celui qui enfreint des dispositions visant à prévenir la transmission de maladies (al. 1 let. c qui vise l’article 19 LEp [19 al. 2 let. b]) ou contrevient à des mesures visant la population (al. 1 let. j qui vise l’art. 40 LEp). Les mesures sanctionnées par l’Ordonnance 2 Covid-19 sont très proches de celles visées aux articles 19 et 40 LEp (cf. art. 82 et 83 LEp).

En adoptant l’Ordonnance 2 Covid-19, le Conseil fédéral n’a fourni aucune explication permettant de comprendre les motifs qui l’ont conduit à sanctionner plus sévèrement une infraction réprimée dans l’Ordonnance 2 Covid-19 que par l’article 83 LEp.

Le Conseil fédéral est d’ailleurs ensuite revenu sur le choix qu’il avait concrétisé à l’article 10f al. 1 de l’Ordonnance 2 Covid-19 (peine privative de liberté et peine pécuniaire) puisque, tant dans l’ordonnance qui a succédé à l’Ordonnance 2 Covid-19 (abrogée en juin 2020) que dans le projet de loi qu’il a transmis au parlement (adopté par celui-ci), seule l’amende est prévue (message du 12.08.2020 précité, FF 2020 p. 6363 ss, en particulier p. 6376, 6385 et 6412 s.).

L’ATF 123 IV 29, dans lequel le Tribunal fédéral a jugé que les sanctions (emprisonnement ou amende) prévues par le Conseil fédéral répondaient aux exigences constitutionnelles, notamment au principe de proportionnalité, n’est pas comparable au cas d’espèce et ne permet pas de justifier les sanctions prévues dans l’Ordonnance 2 Covid-19. Dans cet arrêt, l’ordonnance sur l’acquisition et le port d’armes à feu par des ressortissants yougoslaves, adoptée par le Conseil fédéral, prévoyait ces sanctions pour appuyer l’interdiction faite aux ressortissants yougoslaves de porter et de transporter des armes à feu dans les lieux publics (cons. 3 et 4).

Par contraste, cet arrêt confirme plutôt que la peine prévue dans l’Ordonnance 2 Covid-19 est disproportionnée. La sévérité de la peine prévue dans l’ordonnance sur l’acquisition et le port d’armes s’explique par le fait que l’acte conduisant à la sanction pénale est particulièrement inquiétant puisqu’il présuppose que l’auteur détienne une arme, malgré l’interdiction. La peine n’est pas disproportionnée car l’interdiction ne porte, elle, que très peu atteinte à la liberté de l’auteur (cf. ATF 123 IV 29 cons. 3b). En outre, la norme violée ne confère pas d’obligation positive.

Au vu des considérations qui précèdent, la peine qui était prévue à l’article 10f de l’Ordonnance 2 Covid-19 doit être considérée comme disproportionnée et, partant, contraire aux exigences constitutionnelles, ce qui correspond d’ailleurs aussi à l’opinion de la doctrine majoritaire (…).

Le jugement de la Cour de justice du canton de Genève du 7 octobre 2020 (AARP/345/2020), qui a guidé les réflexions du premier juge, ne remet pas en question le raisonnement susmentionné. Les magistrats genevois ont notamment considéré que les restrictions imposées à l’activité économique de l’appelant respectaient le principe de la proportionnalité et ils en ont d’emblée conclu que cela était également le cas des sanctions pénales prévues pour la violation de ces restrictions (jugement précité, cons. 3.6.1). Ce raisonnement ne peut être suivi dans la mesure où il ne tient pas compte du fait qu’une mesure dictée par un impératif sanitaire (apte à prévenir un risque déterminé) peut être proportionnée et que la sanction pénale y relative peut se révéler incompatible avec le principe de la proportionnalité. La distinction entre la mesure et la peine est, comme on l’a vu, essentielle puisque, selon l’examen qu’il convient d’effectuer (mesure ou peine), la marge de manœuvre du juge sera différente. Il est dès lors indispensable d’examiner la sanction pénale pour elle-même avant d’en tirer une conclusion.

L’article 10f al. 1 de l’Ordonnance 2 Covid-19 étant contraire à la Constitution fédérale, il ne peut être appliqué (cf. arrêt de la Cour pénale du 05.04.2022 [CPEN.2021.42] cons. 8.2.7).

(Cour pénale du tribunal cantonal (NE), CPEN.2021.43 du 08.08.2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Le juge qui statue de manière « express »

Publié le 19 octobre 2022 par Me Philippe Ehrenström

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On critique les lenteurs de la justice.

Dans un arrêt 1B_323/2022 du 27 septembre 2022, le Tribunal fédéral se penche (notamment) sur un juge unique qui statue de manière « express » et se demande s’il peut être récusé pour ce motif :

Un magistrat est récusable selon l’art. 56 let. f CPP, » lorsque d’autres motifs, notamment un rapport d’amitié étroit ou d’inimitié avec une partie ou son conseil, sont de nature à le rendre suspect de prévention « . Cette disposition a la portée d’une clause générale recouvrant tous les motifs de récusation non expressément prévus aux lettres précédentes. Elle correspond à la garantie d’un tribunal indépendant et impartial instituée par les art. 30 Cst. et 6 CEDH. Elle n’impose pas la récusation seulement lorsqu’une prévention effective du magistrat est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée. Il suffit que les circonstances donnent l’apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération. Les impressions purement individuelles d’une des parties au procès ne sont pas décisives. L’impartialité subjective d’un magistrat se présume jusqu’à preuve du contraire.

Des décisions ou des actes de procédure qui se révèlent par la suite erronés ne fondent pas en soi une apparence objective de prévention; seules des erreurs particulièrement lourdes ou répétées, constitutives de violations graves des devoirs du magistrat, peuvent fonder une suspicion de partialité, pour autant que les circonstances dénotent que le juge est prévenu ou justifient à tout le moins objectivement l’apparence de prévention. Il appartient en outre aux juridictions de recours normalement compétentes de constater et de redresser les erreurs éventuellement commises dans ce cadre. La procédure de récusation n’a donc pas pour objet de permettre aux parties de contester la manière dont est menée l’instruction et de remettre en cause les différentes décisions incidentes prises notamment par la direction de la procédure.

De manière générale, les déclarations d’un magistrat – notamment celles figurant au procès-verbal des auditions – doivent être interprétées de manière objective, en tenant compte de leur contexte, de leurs modalités et du but apparemment recherché par leur auteur. Des propos maladroits ou déplacés ne suffisent en principe pas pour retenir qu’un magistrat serait prévenu, sauf s’ils paraissent viser une personne particulière et que leur tenue semble constitutive d’une grave violation notamment des devoirs lui incombant.

Conformément à l’art. 356 CPP, lorsqu’il décide de maintenir l’ordonnance pénale, le ministère public transmet sans retard le dossier au tribunal de première instance en vue des débats. L’ordonnance pénale tient lieu d’acte d’accusation (al. 1). Le tribunal de première instance statue sur la validité de l’ordonnance pénale et de l’opposition (al. 2). L’o pposition peut être retirée jusqu’à l’issue des plaidoiries (al. 3).

Aux termes de l’art. 348 CPP, après la clôture des débats, le tribunal se retire pour délibérer à huis clos (al. 1). Le greffier prend part à la délibération avec voix consultative (al. 2). Bien qu’un juge se doive de connaître son dossier avant la fin de l’instruction et qu’il soit acceptable qu’il prépare des projets de dispositif différents, il ne peut pas délibérer à l’avance. Ainsi la lecture du dispositif immédiatement après la fin des plaidoiries peut fonder, au moins en apparence, une suspicion de partialité. Le tribunal ne peut donc pas, même s’il s’agit d’un juge unique, délibérer sur le siège (arrêt 1B_536/2021 du 28 janvier 2022 consid. 4.2). Cela étant, pour les juges uniques (cf. art. 19 al. 2 CPP), il n’y a par nature pas de délibération au sens formel.

L’autorité précédente a constaté que, dans le cas d’espèce, les délibérations avaient duré 8 minutes, que la procédure avait été respectée, que la cause était simple et que le juge intimé comptait plus de 30 ans de pratique, lui permettant ainsi, dans une affaire relativement simple, de délibérer avec diligence. Dans ces conditions, la Chambre des recours pénale a retenu qu’il n’existait aucun indice de prévention à l’égard du recourant.

Pour ce qui concerne les délibérations, il n’est pas contesté que le Président s’est retiré avec son greffier pour délibérer: il n’a donc pas statué sur le siège, ce que proscrit la jurisprudence citée par le recourant (arrêt 1B_536/2021 du 28 janvier 2022 consid. 4.2). Il n’est de même pas contesté que, dans son ensemble, la procédure a été respectée et qu’il s’agit d’une cause ordinaire et relativement simple. Or, il est vrai que, comme le relève recourant, les délibérations ont duré moins de 8 minutes: en effet, d’après le procès-verbal, l’audience a été suspendue à 10h06 et le magistrat intimé a communiqué au prévenu le dispositif – ce qui prend un certain temps – avant de lever l’audience à 10h14.

Comme évoqué ci-dessus, il faut d’abord rappeler que, en l’espèce, le Président a uniquement procédé à la lecture du dispositif de sa décision. Or celui-ci tient sur une demi-page, de sorte que sa lecture pouvait être rapide. Il ne s’agissait pas, comme semblerait le prétendre le recourant de la lecture de l’entier du jugement. On peut aussi souligner que la réintroduction du prévenu et de son avocat en salle d’audience, ainsi que la notification du dispositif constituent des opérations qui prennent en règle générale, très peu de temps.

S’agissant ensuite de la durée de la délibération elle-même, il faut garder à l’esprit qu’un juge a le devoir de préparer les débats (cf. art. 330 CPP). La loi impose ainsi au juge de connaître le dossier d’une manière suffisante pour être prêt à se forger une opinion sur les points pertinents de l’accusation. Cela signifie qu’il peut déjà avoir envisagé de manière assez précise certaines options pour sa prise de décision ultérieure. Dans les situations simples, il peut – sans tomber dans le travers de la prévention – être en mesure de trancher rapidement les questions de fait ou de droit qui lui sont soumises. On ne saurait dans ces conditions imposer une durée minimale de délibération, chaque cas particulier répondant à des exigences propres. Au demeurant, rien n’empêche un magistrat diligent de préparer à l’avance un ou plusieurs projets de dispositif différents, pour n’en retenir qu’un au terme des délibérations.

Enfin, il ne faut pas perdre de vue que, comme souligné par la cour cantonale, un juge statuant seul, est susceptible de délibérer rapidement. Dans ce sens et comme susmentionné, pour les juges uniques, il n’y a par nature pas de délibération au sens strict du terme : dans une telle situation, la délibération correspond en effet à une activité purement intellectuelle et qui ne s’extériorise d’aucune manière, sous réserve d’un échange entre magistrat et greffier, opération qui peut elle-même intervenir rapidement (cf. art. 348 al. 2 CPP).

Compte tenu en l’espèce du caractère simple de la procédure et de l’expérience du magistrat en question, on ne voit pas en quoi le Président du tribunal n’aurait pas pu, dans un laps de temps de moins de 8 minutes, se forger une opinion définitive sur la culpabilité du prévenu et sur les sanctions à prononcer au sens de l’art. 351 CPP. Cette brève durée de délibération ne saurait, dans les circonstances de l’espèce, faire naître une apparence de prévention du comportement du magistrat intimé.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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COVID-19 : injonctions contradictoires de l’employeur et de la police du commerce, licenciement abusif

Publié le 16 octobre 2022 par Me Philippe Ehrenström

Le contrat de travail de durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties (art. 335 al. 1 CO). En droit suisse du travail, la liberté de résiliation prévaut de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit de chaque cocontractant de mettre fin au contrat unilatéralement est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO). L’art. 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation est abusive, soit notamment parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail (art. 336 al. 1 let. d CO). La liste de l’art. 336 al. 1 et 2 CO n’est pas exhaustive ; elle concrétise avant tout l’interdiction générale de l’abus de droit. Un congé peut donc se révéler abusif dans d’autres situations que celles énoncées par la loi ; elles doivent toutefois apparaître comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément envisagées.

L’art. 336 al. 1 let. d CO prévoit ainsi que le congé est également abusif lorsqu’il est donné parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail. L’employé doit être de bonne foi, laquelle est présumée. Il importe peu qu’en réalité, sa prétention n’existe pas ; il suffit qu’il soit légitimé, de bonne foi, à penser qu’elle est fondée. Les prétentions émises par l’employé doivent encore avoir joué un rôle causal dans la décision de l’employeur de le licencier

Il convient toutefois de distinguer le cas où l’employé critique la stratégie ou l’organisation imposée par l’organe compétent de l’employeur. En effet, même chargé de tâches d’encadrement, un travailleur est subordonné à son employeur et n’est par conséquent pas en droit de faire prévaloir, en cas de divergence d’opinions, sa propre vision du but social et des mesures à adopter. Dès lors, l’employeur n’abuse pas de son droit de résiliation s’il licencie le travailleur en raison de telles critiques, qui ne peuvent être assimilées à des prétentions découlant du contrat de travail.

Selon l’art. 321a al. 1 CO, le travailleur exécute avec soin le travail qui lui est confié et sauvegarde fidèlement les intérêts légitimes de l’employeur. D’après l’art. 321d al. 2 CO, le travailleur observe selon les règles de la bonne foi les directives générales de l’employeur et les instructions particulières qui lui ont été données. Le principe de la bonne foi consiste à examiner l’admissibilité de la directive, c’est-à-dire ce qui peut être raisonnablement exigé ou non du travailleur. La désobéissance à un ordre peut constituer un juste motif de résiliation immédiate lorsque l’injonction ou la prescription concerne des intérêts importants de l’employeur.

L’employée avait, en qualité de directrice de la succursale de […], une position de cadre s’accompagnant de responsabilités accrues et d’un devoir de fidélité envers son employeur plus important que celui d’un simple employé.

Le 15 mars 2020, l’appelante a pris contact avec sa responsable directe afin de proposer des solutions et des mesures de sécurité rapides en raison de la pandémie de Covid-19. Le lendemain, surprise de ne pas avoir reçu de consignes de la part de sa direction, elle a adressé un courriel à la Police cantonale du commerce pour se renseigner au sujet des mesures à prendre. Le 17 mars 2020, le juriste de la Police cantonale du commerce lui a en substance répondu qu’elle devait se référer à l’ordonnance 2 Covid-19. A la suite de ce message, l’appelante a réécrit au juriste de la Police cantonale du commerce pour lui indiquer que sa direction lui avait demandé de laisser le magasin ouvert et de lui écrire textuellement qu’elle ne devait pas ouvrir la succursale. Quelques minutes plus tard, celui-ci a indiqué à l’appelante que, selon les informations en sa possession, il pouvait notamment lui répondre que n’étaient notamment pas considérées comme des denrées alimentaires les aliments pour animaux. Il lui a en outre demandé de bien vouloir respecter les dispositions de l’ordonnance 2 Covid-19 et maintenir son commerce fermé jusqu’à nouvel avis. Par courriel du 18 mars 2020, l’appelante, qui avait reçu entre-temps l’ordre de la part de l’intimée de laisser ouvert le magasin et de fermer les rayons « non-food », sauf le fourrage et la litière, a encore demandé au juriste de la Police cantonale du commerce, comment elle pouvait gérer cette situation. Enfin, le même jour, ce dernier a confirmé à l’appelante que la nourriture et la litière pour animaux étaient considérées comme des biens de première nécessité et que la succursale de […] pouvait donc rester ouverte pour continuer à vendre ce type de biens.

L’appelante disposait, comme on l’a vu, d’une fonction de cadre et devait, en cette qualité, agir conformément aux instructions données par sa hiérarchie, sans les remettre en cause. Il est vrai qu’en l’occurrence, la situation était inattendue et que l’intéressée pouvait légitimement se demander, au vu des mesures prises par les autorités, s’il convenait de fermer le magasin ou de le laisser ouvert. Il est également admissible que, le 16 mars 2020, sans nouvelle de sa hiérarchie et pressée par ses subordonnés, l’appelante ait cherché à s’informer sur cette question et qu’elle ait écrit, même à deux reprises, à la Police cantonale du commerce. Cependant, après avoir reçu des instructions claires de la part de sa hiérarchie, selon lesquelles elle devait finalement laisser le magasin ouvert et fermer les rayons « non-food », sauf le fourrage et la litière, elle devait s’en tenir aux indications de ses supérieurs, et ce quand bien même le juriste de la Police cantonale du commerce lui avait dit, le jour précédent, que le magasin devait fermer. La situation semblait en effet avoir évolué, de sorte qu’à ce stade, l’appelante devait se conformer aux directives de son employeur et n’avait pas à réécrire au juriste de la Police cantonale du commerce pour lui dire que sa hiérarchie lui avait ordonné de laisser la succursale ouverte et lui demander comment elle devait gérer la situation. Elle devait faire confiance à ses responsables, qui avaient selon toute vraisemblance examiné la question, dès lors qu’ils avaient notamment regardé l’évolution de la pandémie à l’étranger. Les instructions de l’intimée étaient en outre admissibles, puisqu’elles étaient conformes à l’ordonnance 2 Covid-19.

A cet égard, l’appelante invoque en vain le fait qu’elle s’exposait aux sanctions pénales prévues par l’art. 10d de cette ordonnance pour justifier son comportement et ses investigations personnelles, puisque ces sanctions ne lui auraient pas été applicables. Elle ne disposait en effet pas de pouvoir décisionnel en lien avec la fermeture et l’ouverture du magasin, de sorte que seul son employeur, qui détenait un tel pouvoir, risquait une condamnation pénale. On peut encore comprendre qu’il y ait eu un malentendu, dans la mesure où le juriste de la Police cantonale du commerce a dans un premier temps indiqué que le magasin devait être fermé, puis ensuite qu’il pouvait être ouvert avec des restrictions, et que l’intéressée ait été tiraillée entre les premières indications de la Police cantonale du commerce et celles de son employeur. Toutefois, à ce stade, elle devait, comme on l’a vu, faire confiance à ses supérieurs et n’avait pas à vouloir concilier les instructions données par les autorités étatiques et celles de sa hiérarchie, ce d’autant plus au vu du flou qui régnait à ce sujet à la suite des annonces survenues au début de la pandémie. Or, en remettant en cause les instructions de son employeur, force est de constater qu’elle a manqué à son devoir de fidélité envers lui, sans qu’il importe au final qu’elle ait fait, ou non, fermer le magasin. Sur ce point, il y a lieu de rappeler que l’employé est subordonné à son employeur et que celui-ci n’abuse pas de son droit de résiliation s’il licencie le travailleur en raison de critiques portant sur l’organisation imposée par l’organe compétent de son employeur. On peut encore ajouter qu’on ne saurait reprocher à l’intimée d’avoir fait le nécessaire pour maintenir son commerce ouvert si cela était possible, dès lors qu’une fermeture pure et simple de celui-ci aurait eu de sérieuses conséquences sur le plan économique. Au vu des circonstances décrites ci-dessus, il est légitime que l’intimée ait considéré que le lien de confiance entre elle et son employée était rompu et qu’elle ait estimé que la continuation des rapports de travail n’était plus envisageable. Ainsi, la résiliation du contrat de travail n’était pas abusive.

(Arrêt de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal vaudois HC / 2022 / 759 du 27 septembre 2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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La résiliation conventionnelle des rapports de travail

Publié le 16 octobre 2022 par Me Philippe Ehrenström

Aux termes de l’art. 341 al. 1 CO, le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d’une convention collective. Cette disposition ne prohibe que la renonciation unilatérale du travailleur à des droits qu’elle protège.

L’art. 341 al. 1 CO n’interdit donc pas aux parties de rompre en tout temps le contrat de travail d’un commun accord (convention de résiliation; Aufhebungsvertrag), les parties empêchant ainsi la naissance de nouvelles prétentions. Si toutefois leur convention emporte renonciation du travailleur à des prétentions (existantes) de droit impératif, un tel accord n’est valable que sous la forme d’une véritable transaction, comprenant des concessions d’importance comparable de la part de chaque partie. En passant une convention de résiliation, le travailleur perd notamment ses droits à la protection contre les licenciements abusifs (art. 336 ss CO); en particulier, l’art. 336c CO (licenciement en temps inopportun / délai de protection) ne s’applique plus.

En l’absence de concessions réciproques, l’accord ne produit aucun effet. S’agissant des conséquences juridiques d’un accord de résiliation qui ne sortit aucun effet, il convient de faire abstraction dudit accord et d’appliquer, en ses lieu et place, les dispositions relevant du régime légal ordinaire, c’est-à-dire les règles du Code des obligations ou d’une convention collective de travail qui régissent l’extinction des rapports de travail, seul étant disputé le point de savoir si ceux-ci prennent fin, nonobstant le défaut de validité de l’accord en question, ou s’ils se poursuivent de ce fait sous réserve du cas particulier visé par l’art. 336c al. 2 CO. En d’autres termes, il y a lieu de replacer les parties dans la situation qui serait la leur si elles n’avaient pas conclu l’accord de résiliation.

Lorsque, comme c’est généralement le cas, il a été mis fin aux rapports de travail, au moyen de l’accord inefficace, avant l’expiration du délai de résiliation, il faut se demander si l’employeur aurait résilié le contrat de manière ordinaire ou avec effet immédiat dans l’hypothèse où l’accord de résiliation n’eût pas été conclu. Suivant la réponse apportée à cette question, le travailleur pourra soit faire valoir une prétention de salaire jusqu’à la fin du délai de résiliation ordinaire, le cas échéant pour la durée prolongée découlant de l’application des art. 324a et 336c CO, soit réclamer des dommages-intérêts et une indemnité fondés sur l’art. 337c al. 1 et 3 CO

L’art. 341 al. 1 CO ne fait pas non plus obstacle à une transaction (Vergleich) sur les modalités de la fin des rapports de travail, à condition qu’il y ait une équivalence appropriée des concessions réciproques, c’est-à-dire que les prétentions auxquelles chaque partie renonce soient de valeur comparable. Le travailleur ne peut pas disposer librement des créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d’une convention collective et, en particulier, il ne peut pas y renoncer sans contrepartie correspondante. La transaction ne visant que les modalités de la fin des rapports de travail (et non en soi la résiliation du rapport contractuel), les dispositions légales relatives à la protection contre les congés (art. 336 ss CO, en particulier l’art. 336c CO) ne sont pas concernées et les parties y restent soumises. Ainsi, lorsque l’employeur résilie unilatéralement le contrat et qu’il passe simultanément ou postérieurement un accord régissant les modalités de la fin du contrat, l’acceptation de la résiliation par l’employé est à elle seule insuffisante pour admettre qu’il a renoncé (implicitement) à la protection que lui assurent les art. 336 ss CO.

Ces deux accords ci-dessus se distinguent en ce sens que la convention de résiliation vise à empêcher la naissance de nouvelles prétentions, tandis que la transaction (régissant les modalités de la fin des rapports de travail) implique la renonciation à des prétentions existantes (et, partant, présuppose le respect des exigences tirées de l’art. 341 al. 1 CO). Dès lors, si les parties entendaient exclure la protection conférée au travailleur par les art. 336 ss CO, l’accord sera qualifié de convention de résiliation (qui présuppose la renonciation à une éventuelle contestation future du congé); dans la situation inverse (la protection des art. 336 ss CO n’est pas écartée), l’accord sera qualifié de transaction.

Savoir si les parties ont passé l’un ou l’autre de ces deux accords et, partant, la qualification juridique de leur accord, est affaire d’interprétation de leurs manifestations de volonté, conformément aux principes développés par la jurisprudence et donc sans égard aux termes inexacts dont elles ont pu se servir (art. 18 al. 1 CO).

Une résiliation conventionnelle du contrat de travail ne doit toutefois être admise qu’avec retenue. Elle suppose notamment que soit prouvée sans équivoque la volonté des intéressés de se départir du contrat. Lorsque l’accord est préparé par l’employeur, il faut en outre que le travailleur ait pu bénéficier d’un délai de réflexion et n’ait pas été pris de court au moment de la signature.

Exemple no 1 :

Dans le cas d’espèce, il résulte clairement de l’accord conclu par les parties que l’employé s’est engagé à ne déposer aucune action devant un tribunal découlant de l’emploi et/ou de sa résiliation – ce qui revient à renoncer à une éventuelle prétention future découlant de règles impératives, notamment à son droit de contester la résiliation ordinaire qui lui a été signifiée au motif qu’elle serait abusive -: l’accord doit donc être qualifié de convention de résiliation ( Aufhebungsvertrag), que l’on se fonde sur la volonté réelle des parties ou, subsidiairement, comme semble le faire la cour cantonale, sur le principe de la confiance.

Lorsqu’il vérifie si la convention de résiliation, qui est une transaction, respecte l’art. 341 al. 1 CO, le tribunal doit s’assurer que la renonciation du travailleur soit compensée par une prestation comparable de l’employeur. Comme la transaction a pour but de résoudre une situation incertaine et litigieuse, il ne faut pas poser des exigences trop strictes pour admettre sa validité; il est suffisamment tenu compte du besoin de protection du travailleur si la transaction conduit à un règlement équitable de la situation.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_13/2018, 4A_17/2018 du 23 octobre 2018)

Exemple no 2 :

Ce qui précède est à distinguer de la transaction extrajudiciaire ordinaire, contrat synallagmatique et onéreux au moyen duquel les parties mettent fin, par des concessions réciproques, à une incertitude subjective ou objective touchant les faits, leur qualification juridique, l’existence, le contenu ou l’étendue d’un rapport de droit. Les concessions réciproques peuvent notamment prendre la forme d’une reconnaissance de dette, d’une remise de dette, d’une remise d’intérêts moratoires ou de délais de paiement. De telles concessions, qui n’ont nullement besoin d’être égales, ont été admises par exemple dans le cas où le débiteur avait reconnu l’intégralité de la créance litigieuse et avait obtenu en contrepartie des facilités de paiement. En tant que contrat, la transaction extrajudiciaire est en principe soumise aux règles sur les vices du consentement.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_90/2018 du 31 août 2018, consid, 3.2.1)

Exemple no 3 :

En l’espèce, il est constant que la défenderesse (= l’employeuse) a pris l’initiative de la résiliation des rapports de travail en rédigeant une lettre de congé et en la présentant le 12 avril 2011 à la demanderesse (= l’employée) qui reprenait son travail après un arrêt maladie. Comme l’ont relevé à raison les juges cantonaux, les termes utilisés dans cet écrit ne permettent pas de douter du caractère unilatéral de son contenu.

La défenderesse soutient toutefois que le comportement adopté par la demanderesse avant ou pendant la réception et la signature de cette lettre devrait faire inférer qu’elle a donné son accord à la résiliation des rapports de travail et que l’on serait ainsi en présence d’une résiliation conventionnelle.

Or, le fait que la demanderesse ait contresigné la lettre de résiliation, qu’elle ait accepté la résiliation, et même qu’elle ait espéré recevoir son congé, compte tenu des tensions provoquées par ses divers arrêts de travail, ne constitue pas un comportement sans équivoque permettant de déduire l’existence d’une résiliation conventionnelle et d’une volonté implicite de la demanderesse de renoncer à la protection accordée par les art. 336 ss CO.

Au surplus, on ne voit pas, dans l’hypothèse d’une résiliation conventionnelle, en quoi il y aurait eu des concessions réciproques d’importance comparable permettant de conclure qu’il s’agit nettement d’un cas de transaction. La défenderesse entendait de toute façon renoncer à la prestation de travail puisqu’elle avait déjà engagé une autre personne; une telle renonciation ne peut constituer une concession suffisante puisque l’art. 324 al. 1 CO ne libère pas l’employeur de l’obligation de rémunérer le travailleur (arrêt 4C.250/2001 du 21 novembre 2001 consid. 1b). En revanche, la demanderesse aurait fait une concession importante en se privant de la protection conférée par les règles sur le report de l’échéance contractuelle en cas de grossesse ou d’incapacité de travail non imputable à sa faute (art. 336c al. 1 let. b et c, al. 2 et 3 CO), hypothèses qui n’avaient rien d’aléatoire au moment où la lettre de congé a été contresignée. Par ailleurs, la défenderesse ne saurait sérieusement prétendre qu’elle aurait renoncé à titre transactionnel à un licenciement pour justes motifs le 12 avril 2011, alors qu’elle indique elle-même qu’elle avait choisi d’adresser un licenciement ordinaire à la demanderesse, sur les conseils de sa fédération.

En réalité, comme l’ont relevé à raison les juges cantonaux, force est de constater que l’on n’est pas en présence d’un accord de résiliation, mais bien d’un accord sur les modalités de la résiliation, qui avait pour seul objet de régler les conditions de la fin des rapports de travail ensuite de la résiliation unilatérale signifiée par la défenderesse, avec pour conséquence que la protection accordée par l’art. 336c CO restait applicable.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_362/2015 du 1er décembre 2015, consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Le port de symboles religieux sur le lieu de travail

Publié le 14 octobre 2022 par Me Philippe Ehrenström

Introduction

Un arrêt tout récent de la CJUE nous permet de revenir sur la question, en droit européen d’abord, puis en droit suisse:

CJUE, arrêt du 13 octobre 2022, L.F. c/ S.C.R.L., C‑344/20, ECLI:EU:C:2022:774, points 30-42

La juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 2, paragraphe 2, sous a), de la directive 2000/78 doit être interprété en ce sens qu’une disposition d’un règlement de travail d’une entreprise interdisant aux travailleurs de manifester en paroles, de manière vestimentaire ou de toute autre manière, leurs convictions religieuses, philosophiques ou politiques, quelles qu’elles soient, constitue, à l’égard des travailleurs qui entendent exercer leur liberté de religion et de conscience par le port visible d’un signe ou d’un vêtement à connotation religieuse, une discrimination directe « fondée sur la religion ou les convictions », au sens de cette directive.

Afin de répondre à cette question, il convient de rappeler que la Cour a certes jugé qu’une règle interne d’une entreprise qui n’interdit que le port de signes ostentatoires de grande taille de convictions notamment religieuses ou philosophiques est susceptible de constituer une discrimination directe, au sens de l’article 2, paragraphe 2, sous a), de la directive 2000/78, dans les cas où ce critère est indissociablement lié à une ou à plusieurs religions ou convictions déterminées (voir, en ce sens, arrêt du 15 juillet 2021, WABE et MH Müller Handel, C‑804/18 et C‑341/19, EU:C:2021:594, points 72 et 73).

Toutefois en l’occurrence, la question posée à la Cour concerne une règle interdisant non pas le port de signes ostentatoires de grande taille, mais bien le port de tout signe visible de convictions politiques, philosophiques ou religieuses sur le lieu de travail.

Or, la Cour a également itérativement jugé que l’article 2, paragraphe 2, sous a), de cette directive doit être interprété en ce sens qu’une règle interne d’une entreprise privée interdisant le port de tout signe visible de convictions politiques, philosophiques ou religieuses sur le lieu de travail n’est pas constitutive d’une discrimination directe « fondée sur la religion ou les convictions », au sens de cette disposition, dès lors qu’elle vise indifféremment toute manifestation de telles convictions et traite de manière identique tous les travailleurs de l’entreprise, en leur imposant, de manière générale et indifférenciée, notamment, une neutralité vestimentaire s’opposant au port de tels signes (arrêts du 14 mars 2017, G4S Secure Solutions, C‑157/15, EU:C:2017:203, points 30 et 32, ainsi que du 15 juillet 2021, WABE et MH Müller Handel, C‑804/18 et C‑341/19, EU:C:2021:594, point 52).

À cet égard, la Cour a précisé que, dès lors que chaque personne est susceptible d’avoir soit une religion, soit des convictions religieuses, philosophiques ou spirituelles, une telle règle, pour autant qu’elle soit appliquée de manière générale et indifférenciée, n’instaure pas une différence de traitement fondée sur un critère indissociablement lié à la religion ou à ces convictions (voir, en ce sens, arrêt du 15 juillet 2021, WABE et MH Müller Handel, C‑804/18 et C‑341/19, EU:C:2021:594, point 52).

Pour parvenir à cette conclusion, la Cour a pris le soin de rappeler que le droit à la liberté de conscience et de religion, consacré à l’article 10, paragraphe 1, de la Charte, et qui fait partie intégrante du contexte pertinent pour interpréter la directive 2000/78, correspond au droit garanti à l’article 9 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et que, en vertu de l’article 52, paragraphe 3, de la Charte, il a le même sens et la même portée que celui-ci (arrêt du 15 juillet 2021, WABE et MH Müller Handel, C‑804/18 et C‑341/19, EU:C:2021:594, point 48). Or, conformément à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, le droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion, consacré à l’article 9 de cette convention, « représente l’une des assises d’une “société démocratique”[,] au sens de [ladite c]onvention », et constitue, « dans sa dimension religieuse, l’un des éléments les plus vitaux contribuant à former l’identité des croyants et leur conception de la vie » ainsi qu’« un bien précieux pour les athées, les agnostiques, les sceptiques ou les indifférents », contribuant au « pluralisme – chèrement conquis au cours des siècles – consubstantiel à pareille société » (Cour EDH, 15 février 2001, Dahlab c. Suisse, CE:ECHR:2001:0215DEC004239398).

Il convient, à cet égard, d’ajouter qu’il ressort du dossier dont dispose la Cour qu’il n’est pas allégué que S.C.R.L. n’aurait pas appliqué le règlement de travail en cause au principal de manière générale et indifférenciée ou que la requérante au principal aurait été traitée différemment de tout autre travailleur qui aurait manifesté sa religion ou ses convictions religieuses ou philosophiques par le port visible de signes, de vêtements ou de toute autre manière.

Il ressort également de la jurisprudence constante de la Cour qu’une règle interne telle que celle en cause au principal est susceptible de constituer une différence de traitement indirectement fondée sur la religion ou sur les convictions, au sens de l’article 2, paragraphe 2, sous b), de la directive 2000/78, s’il est établi, ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier, que l’obligation en apparence neutre qu’elle contient aboutit, en fait, à un désavantage particulier pour les personnes adhérant à une religion ou à des convictions données (arrêts du 14 mars 2017, G4S Secure Solutions, C‑157/15, EU:C:2017:203, point 34, et du 15 juillet 2021, WABE et MH Müller Handel, C‑804/18 et C‑341/19, EU:C:2021:594, point 59).

Conformément à l’article 2, paragraphe 2, sous b), i), de la directive 2000/78, une telle différence de traitement ne serait toutefois pas constitutive d’une discrimination indirecte, au sens de l’article 2, paragraphe 2, sous b), de cette directive, si elle était objectivement justifiée par un objectif légitime et si les moyens de réaliser cet objectif étaient appropriés et nécessaires.

S’agissant de la condition relative à l’existence d’un objectif légitime, la volonté d’un employeur d’afficher, dans les relations avec les clients tant publics que privés, une politique de neutralité politique, philosophique ou religieuse peut être considérée comme légitime. En effet, le souhait d’un employeur d’afficher une image de neutralité à l’égard des clients se rapporte à la liberté d’entreprise, reconnue à l’article 16 de la Charte, et revêt, en principe, un caractère légitime, notamment lorsque seuls sont impliqués par l’employeur dans la poursuite de cet objectif les travailleurs qui sont supposés entrer en contact avec les clients de l’employeur (arrêt du 15 juillet 2021, WABE et MH Müller Handel, C‑804/18 et C‑341/19, EU:C:2021:594, point 63).

Toutefois, la Cour a également précisé que la simple volonté d’un employeur de mener une politique de neutralité, bien que constituant, en soi, un objectif légitime, ne suffit pas, comme telle, à justifier de manière objective une différence de traitement indirectement fondée sur la religion ou les convictions, le caractère objectif d’une telle justification ne pouvant être identifié qu’en présence d’un besoin véritable de cet employeur, qu’il lui incombe de démontrer (arrêt du 15 juillet 2021, WABE et MH Müller Handel, C‑804/18 et C‑341/19, EU:C:2021:594, point 64).

Cette interprétation est inspirée par le souci d’encourager par principe la tolérance et le respect, ainsi que l’acceptation d’un plus grand degré de diversité et d’éviter un détournement de l’établissement d’une politique de neutralité au sein de l’entreprise au détriment de travailleurs observant des préceptes religieux imposant de porter une certaine tenue vestimentaire.

Au vu de ce qui précède, il convient de répondre à la troisième question que l’article 2, paragraphe 2, sous a), de la directive 2000/78 doit être interprété en ce sens qu’ une disposition d’un règlement de travail d’une entreprise interdisant aux travailleurs de manifester en paroles, de manière vestimentaire ou de toute autre manière, leurs convictions religieuses ou philosophiques, quelles qu’elles soient, ne constitue pas, à l’égard des travailleurs qui entendent exercer leur liberté de religion et de conscience par le port visible d’un signe ou d’un vêtement à connotation religieuse, une discrimination directe « fondée sur la religion ou les convictions », au sens de cette directive, dès lors que cette disposition est appliquée de manière générale et indifférenciée.

Arrêt : https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=05892E249D1E59788AA4623B6A0ECCD8?text=&docid=267126&pageIndex=0&doclang=FR&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=529827

Communiqué de presse : https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2022-10/cp220167fr.pdf

Comparaison avec le droit suisse

La liberté de conscience et de croyance (liberté religieuse), réglée par l’art. 15 de la Constitution fédérale, protège le droit de choisir librement sa religion ainsi que de forger ses convictions philosophiques (for intérieur), et de les professer individuellement ou en communauté (aspect extérieur). Concernant ce dernier, l’art. 15 permet à toute personne de vivre selon ses convictions et d’entreprendre les actes qui en résultent (cultes, prosélytisme, prescriptions d’ordre vestimentaire ou alimentaire, etc.)

La protection de l’art. 15 de la Constitution n’est toutefois pas sans limite. Elle en effet concrétisée et limitée par le droit ordinaire, en particulier le droit civil, mais pour ce qui est de ses aspects extérieurs exclusivement. On peut penser aux dispositions sur l’état-civil ou sur l’éducation obligatoire par exemple.

En droit du travail, la question peut se poser notamment sous l’angle du droit de l’employeur de donner des directives et sous celui de la protection contre les licenciements abusifs.

Selon l’art. 321d al. 1 CO, l’employeur peut établir des directives générales sur l’exécution du travail et la conduite des travailleurs et leur donner des instructions particulières. Le travailleur observe alors selon les règles de la bonne foi les directives générales de l’employeur et les instructions particulières qui lui ont été données (art. 321d al. 2 CO).

Le droit de l’employeur de donner des directives est toutefois limité, notamment par l’art. 328 CO (protection de la personnalité du travailleur) qui protège (entre autres) les libertés individuelles et la sphère privée de l’employé. L’employeur devra aussi avoir des égards envers les travailleurs et tenir compte, dans la mesure du possible, des contraintes de la vie privée.

A teneur de l’art. 336 al. 1 let. b CO, le congé est abusif lorsqu’il est donné par une partie en raison de l’exercice, par l’autre partie, d’un droit constitutionnel, à moins que l’exercice de ce droit ne viole une obligation résultant du contrat de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise. L’art. 336 al. 1 let. b CO vise, notamment, dans les droits protégés, la liberté de croyance, découlant de l’art. 15 de la Constitution fédérale.

Dans la pratique, des interdictions absolues touchant à la liberté de croyance dans ses aspects « extérieurs » sont toujours soumises à l’examen des circonstances du cas d’espèce, et donc rapportées aux exigences de l’exécution des prestations de travail, aux obligations résultant du contrat de travail, au principe de proportionnalité et à la protection de la personnalité.

Pensons à l’employé qui est licencié parce qu’il n’accepte pas de travailler un certain jour de la semaine pour des raisons religieuses. Le licenciement serait en principe admissible, dans la mesure où l’intéressé ne pourrait pas remplir ses obligations contractuelles de manière significative, mais il serait abusif si l’employeur avait en fait la possibilité effective de répartir le travail du salarié sur les autres jours restants.

De la même manière, la mise en place d’un horaire continu pour les employés musulmans pendant la durée du Ramadan avait été contestée par une employée non musulmane, laquelle y voyait une discrimination à son égard violant l’art. 328 al. 1 CO. La Cour d’appel de la Juridiction des prud’hommes du canton de Genève a, en 2006, écarté ce grief au motif que la différence de traitement qui résultait de cet horaire spécial appliqué aux employés musulmans reposait sur un motif justifié, ce qui excluait toute discrimination. (CAPH/200/2006)

Le raisonnement devrait être le même pour le voile islamique, dont le port devrait violer une obligation résultant du contrat de travail selon une directive claire, non-discriminatoire et proportionnée de l’employeur ou porter un préjudice grave au travail dans l’entreprise pour justifier un licenciement (voir p.ex. JU-TRAV 1991 p. 23). Cela semble peu probable, en pratique.

Le droit suisse semble donc plus tolérant a priori au port de symboles religieux sur le lieu de travail dans les rapports de droit privé, dans la mesure où son interdiction devrait respecter des contraintes plus élevées que celles énoncées en droit européen.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Contenu du droit d’accès du travailleur à ses données personnelles (RGPD)

Publié le 13 octobre 2022 par Me Philippe Ehrenström

(Extraits de Chambre Contentieuse de l’Autorité belge de protection des données, Décision quant au fond 15/2021 du 09 février 2021, N° de dossier : DOS-2018-0612) :

A titre liminaire, la Chambre rappelle que le droit d’accès est une des exigences majeures du droit à la protection des données, il constitue la « porte d’entrée » qui permet l’exercice des autres droits que le RGPD confère à la personne concernée. La personne concernée a le droit d’obtenir du responsable de traitement la confirmation que des données à caractère personnel la concernant sont ou ne sont pas traitées. Lorsque c’est le cas, la personne concernée a le droit d’obtenir l’accès aux dites données à caractère personnel ainsi qu’à une série d’informations listées à l’article 15.1 a) – h) telles que la finalité du traitement de ses données, les destinataires éventuels de ses données ainsi que des informations relatives à l’existence de ses droits dont celui de demander la rectification ou l’effacement de ses données ou encore celui de déposer plainte.

Aux termes de l’article 15.3 du RGPD, la personne concernée a en outre le droit d’obtenir une copie des données à caractère personnel qui font l’objet du traitement. L’article 15.4 du RGPD prévoit que ce droit à la copie ne peut porter atteinte aux droits et libertés d’autrui.

L’article 12 du RGPD relatif aux modalités d’exercice de leurs droits par les personnes concernées prévoit quant à lui notamment que le responsable du traitement doit faciliter l’exercice de ses droits par la personne concernée (article 12.2 du RGPD) et lui fournir des informations sur les mesures prises à la suite de sa demande dans les meilleurs délais et au plus tard dans le délai d’un mois à compter de sa demande (article 12.3 du RGPD). Lorsque le responsable de traitement n’a pas l’intention de donner suite à la demande, il doit notifier son refus dans un délai d’un mois accompagné de l’information selon laquelle un recours contre ce refus peut être introduit auprès de l’autorité de contrôle de protection des données (12.4 du RGPD).

Quant au refus du droit d’accès aux annotations ou commentaires dans le dossier des ressources humaines du plaignant

Dans la mesure où il n’est pas contesté ni contestable que des annotations d’évaluation concernant un employé sont des données personnelles, le RGPD est bien d’application.

La Chambre Contentieuse rappelle à cet égard que la notion de donnée à caractère personnel englobe n’importe quel type d’informations : informations privées (intimes), publiques, professionnelles ou commerciales, informations objectives ou subjectives.

Dans l’arrêt Nowak [Arrêt de CJEU, 20 décembre 2017, C-434/16, Nowak, ECLI:EU:C:2017:994], la CJUE énonce clairement que la notion de données à caractère personnel couvre tant les données qui résultent d’éléments objectifs, vérifiables et contestables que des données subjectives qui contiennent une évaluation ou un jugement porté sur la personne concernée. C’est ainsi le cas des annotations d’un examen qui reflètent l’avis ou l’appréciation de l’examinateur sur les performances individuelles d’un candidat, ou des données d’évaluation des employés, que cette évaluation soit exprimée sous la forme de points, d’une échelle de valeurs ou par le biais d’autres paramètres d’évaluation. Au-delà du cas d’espèce de l’arrêt Nowak (soit l’accès à un examen), l’arrêt vise tout avis ou appréciation concernant la personne en cause.

Dans le cas d’espèce, la Chambre Contentieuse considère que l’argument de la défenderesse selon lequel le droit à l’accès porterait atteinte à la protection des données et à la vie privée des anciens supérieurs hiérarchiques et membres des ressources humaines auteurs des annotation dans le dossier des ressources humaines du plaignant, ne peut être retenu. En effet, il était loisible à la défenderesse de communiquer au plaignant, en réponse à sa demande, les données traitées qui le concernent en anonymisant le nom ou toute donnée à caractère personnel des auteurs de telles annotations.

Par. 99. « Dans la mesure où la jurisprudence de la CJUE enseigne que le fait de rendre illisible les données à caractère personnel concernant les tiers avant de permettre l’exercice de son droit d’accès à la personne concernée satisfait l’exigence de l’article 15.4 de ne pas porter atteinte aux droits des tiers, et dans la mesure où il n’existe pas en droit belge de disposition législative visant à limiter le droit d’accès d’un employé à ses données personnelles traitées par son (ex) employeur, l’argument de la défenderesse selon lequel l’accès par le plaignant à ses données violerait la protection des données à caractère personnel des anciens supérieurs hiérarchiques et responsable des ressources humaines du plaignant, auteurs de ces notes ou commentaires, est rejeté. »

Dès lors, en refusant de donner suite à la demande d’accès du plaignant aux annotations contenues dans son dossier des ressources humaines, la défenderesse a violé l’article 15.1 et 3 RGPD.

La Chambre souligne par ailleurs qu’en exécution du principe de responsabilité (articles 5.2. et 24 du RGPD), il appartient au responsable de traitement de développer les procédures internes destinées à permettre un exercice effectif de leurs droits par les personne concernées. Il lui incombe également, en application de l’article 25 du RGPD, d’intégrer le nécessaire respect des règles du RGPD en amont de ses actes et procédures.

103. « Dans la mesure où des notes prises par un employeur (ou des cadres ou membres des ressources humaines) concernant la gestion des employés sont dans la grande majorité des cas des données à caractère personnel, les garanties du RGPD doivent s’appliquer à leur égard. Ces données porteront souvent sur l’identité des employés, la formation, la gestion de la carrière, où l’évaluation professionnelle. Il revient donc, comme indiqué supra, à l’employeur de développer les procédures internes adéquates. »

Ces procédures internes dans le cadre de la gestion des ressources humaines peuvent être de nature différente. On peut relever l’exemple des zones « commentaires » prévues dans le cadre de l’évaluation de salariés. Les informations qui y sont insérées doivent être objectives, pertinentes, adéquates et non excessives. Un système de menu déroulant, ou de filtrage de mots clés peut, par exemple, faciliter ceci. Les auteurs des annotations devraient par ailleurs garder à l’esprit que les employés peuvent accéder à tout moment aux informations les concernant. L’employeur reste par ailleurs, en tant que responsable du traitement, tenu par toutes les autres obligations du RGPD.

Quant au refus du droit d’accès aux logs IT concernant le plaignant

Sur base de l’article 5, 1, f RGPD, les données à caractère personnel doivent être traitées de façon à garantir une sécurité appropriée, « y compris la protection contre le traitement non autorisé ou illicite et contre la perte, la destruction ou les dégâts d’origine accidentelle, à l’aide de mesures techniques ou organisationnelles appropriées». En l’absence de mesures appropriées pour sécuriser les données à caractère personnel des personnes concernées, l’effectivité des droits fondamentaux à la vie privée et à la protection des données à caractère personnel ne peut être garantie, à fortiori au vu du rôle crucial joué par les technologies de l’information et de la communication dans notre société.

Les obligations des responsables de traitement quant à la sécurité des traitements reposent dans les articles 32 et suivants du RGPD.

Les composantes classiques des recommandations en termes de sécurité de l’information, telles que préconisées par la suite ISO27xxx sont la confidentialité des données, leur intégrité et leur disponibilité. A celles-ci s’ajoute la notion d’imputabilité, « qui permet de pouvoir identifier, pour toutes les actions accomplies, les personnes, les systèmes ou les processus qui les ont initiées. L’imputabilité s’exprime notamment de façon concrète par la tenue d’un registre des log files selon le principe de journalisation des accès.

La journalisation consiste donc à l’enregistrement des informations pertinentes concernant les évènements d’un système informatique (accès au système ou à un de ses dossiers, modification d’un fichier, transfert de données…) dans des fichiers appelés « log files ». Les informations reprises sont entre autres les données consultées, la date, le type d’évènement, les données permettant d’identifier l’auteur de l’évènement, ainsi que le motif de cet accès. Ceci permet notamment d’identifier toute consultation des données personnelles abusive ou pour une finalité non légitime, ou encore de déterminer l’origine d’un accident.

Bien que la journalisation ne soit pas expressément mentionnée dans le RGPD, la tenue d’un journal des log files constitue une mesure technique et organisationnelle envisagée dans l’article 32 RGPD. Elle constitue une bonne pratique, recommandée à tout responsable de traitement. Ces mesures doivent être adaptées aux risques.

La Chambre rappelle que l’article 32 RGPD doit être lu en combinaison avec l’article 5.2 RGPD et l’article 24 RGPD, soumettant le responsable du traitement au principe de responsabilité. Il incombe au responsable du traitement de démontrer son respect des dispositions du RGPD, en prenant des mesures techniques et organisationnelles appropriées, de façon transparente et traçable, permettant en cas de contrôle d’apporter la preuve des garanties appliquées.

Le principe de responsabilité, lu en conjonction avec le principe de transparence (article 5.1.a RGPD), permet aux personnes concernées d’exercer leurs droits et de contrôler la conformité des traitements opérés sur leurs données à caractère personnel. Elle permet ainsi d’assumer la responsabilité.

Le considérant 63 du RGPD ajoute en outre à cela que ce droit d’accès doit être considéré comme un mécanisme de contrôle : « Une personne concernée devrait avoir le droit d’accéder aux données à caractère personnel qui ont été collectées à son sujet et d’exercer ce droit facilement et à des intervalles raisonnables, afin de prendre connaissance du traitement et d’en vérifier la licéité. »

Ces principes de responsabilité et de transparence s’articulent avec l’article 15 du RGPD, qui garantit le droit d’accès de la personne concernées à ses données personnelles traitées. Un fichier de journalisation incomplet et une absence de mention du motif de la consultation constituent une atteinte à l’exercice utile du droit d’accès et de contrôle dont dispose la personne concernée. Cela compromet également l’exercice des autres droits tels que le droit de rectification (article 16 du RGPD), le droit à l’oubli (article 17 du RGPD), et le droit à la limitation de l’utilisation de données traitées de façon illicite (article 18 du RGPD).

L’effectivité des droits fondamentaux à la vie privée et à la protection des données à caractère personnel dépend considérablement des mesures mises en place pour assurer la sécurité de celles-ci, la tenue d’un registre des logs est donc fortement recommandée par la Chambre Contentieuse, eu égard aux bonnes pratiques suivies par nombre d’entreprises.

Au sujet de la demande d’accès aux logs IT le concernant par le plaignant, la défenderesse justifie son refus par deux arguments. Elle souligne, dans un premier argument, (à l’instar de l’accès aux annotations dans le dossier RH du plaignant) le droit à la vie privée des auteurs des logs IT comme raison pour refuser le droit d’accès du plaignant aux logs IT le concernant.

Au vu de la jurisprudence de la CJUE selon laquelle le fait de rendre illisible les données à caractère personnel concernant les tiers avant de permettre l’exercice de son droit d’accès à la personne concernée satisfait l’exigence de l’article 15.4 RGPD de ne pas porter atteinte aux droits des tiers, et dans la mesure où il n’existe pas en droit belge de disposition législative visant à limiter le droit d’accès d’un employé à ses données personnelles traitées par son (ex) employeur, l’argument de la défenderesse selon lequel l’accès par le plaignant aux logs IT le concernant violerait la protection des données à caractère personnel des auteurs de ces logs est rejeté.

La défenderesse avance comme deuxième argument pour refuser de faire droit à la demande d’accès concernant l’entièreté des logs IT au sujet du plaignant la quantité de travail disproportionnée que cela demanderait à la défenderesse, liée à l’énorme quantité de logs et d’informations à vérifier à cet effet.

En l’espèce, la défenderesse souligne la charge de travail disproportionnée que représenterait une fouille systématique de tous les logs IT concernant le plaignant, depuis son entrée en fonction en juin 2008, jusqu’à la cessation de son contrat de travail avec la défenderesse en 2019. Le plaignant n’a par ailleurs apporté aucune explication quant à son intérêt à cette demande. Il n’a pas soumis de conclusions et n’est pas revenu sur ce point dans son email envoyé à la Chambre Contentieuse après soumission de ses conclusions par la défenderesse. La Chambre Contentieuse ne peut dès lors percevoir de besoin spécifique justifiant la charge de travail importante que représenterait la fouille systématique liée à la demande d’accès à l’ensemble des logs IT le concernant par le plaignant.

Dans ces circonstances, la Chambre Contentieuse suit la défenderesse dans son raisonnement selon lequel faire droit à cette demande du plaignant lui imposerait une obligation disproportionnée à l’intérêt du plaignant à exercer son droit à la protection des données. Il n’y a dès lors pas de violation dans le chef de la défenderesse du droit d’accès quant aux logs IT concernant le plaignant.

[Excursus : la question du droit d’accès du travailleur aux logs IT le concernant fait l’objet d’une Demande de décision préjudicielle devant la CJUE (Affaire C-579/21) présentée par l’Itä-Suomen hallinto-oikeus (tribunal administratif de Finlande orientale, Finlande) le 22 septembre 2021, encore pendante https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX:62021CN0579&from=EN; par ailleurs Livio Di Tria attire justement l’attention sur l’art. 57 al. 2 de la nouvelle loi sur le casier judiciaire qui prévoit l’accès aux données journalisées – https://www.linkedin.com/feed/update/urn:li:activity:6985946279134527488/)%5D

Quant au refus du droit d’accès aux évaluations du plaignant

Le plaignant demande par ailleurs l’accès et copie de ses évaluations.

La défenderesse informe à cet égard que dans la mesure où le plaignant a été régulièrement absent à partir d’octobre 2015 (il a travaillé moins de 30 jours en 2016, moins de la moitié de l’année en 2017, une trentaine de jours en 2018 et aucun jour en 2019), il n’y a pas eu d’évaluation ni d’entretien de fonctionnement depuis 2013. La défenderesse n’avait donc aucune donnée personnelle à communiquer au plaignant à ce titre. Dans ces circonstances, et dans la mesure où il ne peut être reproché à la défenderesse de ne pas faire droit à une demande d’accès et de copie de données personnelles n’existant pas, le grief du plaignant est rejeté.

Quant au refus à la demande de copie des emails

La Chambre relève que, comme indiqué dans sa plainte, le plaignant a pris soin d’expliquer pour quelle raison il demande spécifiquement la copie des emails. Il explique ainsi que pour des raisons de confidentialité (la politique de sécurité et de vie privée de la défenderesse l’interdit formellement) et technique (les emails étant stockés sur un système de cloud et pas sur l’ordinateur du plaignant), bien qu’il avait accès à ces emails depuis son ordinateur professionnel, il lui est impossible d’en prendre copie.

Bien qu’en l’espèce il ressort de la lecture de la plainte que le plaignant n’a pas demandé l’accès à ses emails, mais uniquement à une copie de ceux-ci, la Chambre rappelle, à toutes fins utiles, que la circonstance qu’un plaignant soit au courant des données personnelles à son sujet traitées par le responsable du traitement ne constitue pas une raison valable pour celui-ci de refuser l’accès.

En effet, aucune exception comparable à celle prévue à l’article 13.4 du RGPD (absence d’obligation d’information lorsque que, et dans la mesure où, la personne concernée dispose déjà de ses informations) ou de l’article 14.5 a) du RGPD (absence d’information à fournir en cas de collecte indirecte lors que la personne concernée dispose déjà de ces informations) n’existe à l’article 15 du RGPD. Le droit d’accès permet à la personne concernée de s’assurer qu’aucune donnée la concernant n’est traitée à son insu et constitue une première étape vers l’exercice éventuel de ses droits de rectification, d’effacement ou d’objection. L’objectif du doit d’accès va donc bien au-delà de la seule prise de connaissance des données traitées, raison pour laquelle la circonstance que les données traitées seraient connues de la personne concernée est indifférente.

L’argument de la défenderesse consistant à refuser la demande de copie, sur base du fait que le plaignant avait accès aux emails en question n’est pas pertinent et ne peut donc pas être suivit.

La défenderesse invoque, pour refuser de faire suite à la demande de copie des emails, le droit à la vie privée des autres expéditeurs ou destinataires dans ces emails, sur base de l’article 15.4 RGPD.

La Chambre se réfère au raisonnement concernant les annotations dans le dossier des ressources humaines du plaignant.

Ainsi, étant donné que la jurisprudence de la CJUE enseigne que le fait de rendre illisible les données à caractère personnel concernant les tiers avant de permettre l’exercice de son droit d’accès à la personne concernée satisfait l’exigence de l’article 15.4 RGPD de ne pas porter atteinte aux droits des tiers, et dans la mesure où il n’existe pas en droit belge de disposition législative visant à limiter le droit d’accès et copie d’un employé à ses données personnelles traitées par son (ex) employeur, l’argument de la défenderesse selon lequel l’accès par le plaignant aux email desquels il est expéditeur ou destinataire et que l’octroi de copies des emails violerait la protection des données à caractère personnel des autres destinataires ou expéditeurs des emails en question est rejeté.

Pour ce qui est de la protection du secret d’affaire de la défenderesse et l’interprétation restrictive des limitations au droit d’accès, la Chambre rappelle que le droit d’accès (qui couvre nécessairement le droit de copie, en ce qu’il en est un prérequis) est un des fondements du droit à la protection des données, il constitue la « porte d’entrée » qui permet l’exercice des autres droits que le RGPD confère à la personne concernée. Dans cette mesure, toute dérogation au droit à la protection des données et à la vie privée doit recevoir une interprétation restrictive. Une limitation au droit d’accès, dans l’éventualité où elle devait survenir, devrait par conséquent être interprétée de façon restrictive.

Concernant le traitement de données personnelles dans le cadre des relations de travail, l’article 88 RGPD prévoit que « Les États membres peuvent prévoir, par la loi ou au moyen de conventions collectives, des règles plus spécifiques pour assurer la protection des droits et libertés en ce qui concerne le traitement des données à caractère personnel des employés dans le cadre des relations de travail (…) ». La Chambre constate qu’ il n’existe pas en Belgique de disposition législative visant à limiter le droit d’accès d’un employé à ses données personnelles traitées par son (ex) employeur.

Par conséquent, au vu des développements supra, dans la mesure où le secret d’affaires tend à limiter le droit fondamental à la protection des données, celui-ci doit être interprété de façon restrictive. Néanmoins, la Chambre Contentieuse est d’avis qu’il convient d’effectuer une analyse au cas par cas, notamment lorsque le risque pour le secret des affaires est suffisamment démontré.

Dans le cas d’espèce, la Chambre Contentieuse estime qu’au vu des informations potentiellement sensibles contenues dans les emails en question le risque pour le secret d’affaire de la défenderesse est suffisamment démontré.

La Chambre est dès lors d’avis que la défenderesse n’a pas violé l’article 15.1 et 3 en refusant de donner suite à la demande du plaignant de copie des emails dans lesquels il est destinataire ou expéditeurs.

A toutes fins utiles, la Chambre ajoute que dans les cas où le risque n’est pas démontré, il convient d’appliquer l’enseignement de la jurisprudence de la CJUE (voir supra), selon laquelle le fait de rendre illisible les données à caractère personnel concernant les tiers avant de permettre l’exercice de son droit d’accès à la personne concernée satisfait l’exigence de l’article 15.4 de ne pas porter atteinte aux droits des tiers.

(Chambre Contentieuse de l’Autorité belge de protection des données, Décision quant au fond 15/2021 du 09 février 2021, N° de dossier : DOS-2018-0612 – https://www.autoriteprotectiondonnees.be/publications/decision-quant-au-fond-n-15-2021.pdf; commentée par Livio di Tria, Droit d’accès : quelles limites pour l’ancien employé ?, 14 mars 2021 in http://www.swissprivacy.law/62)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Licenciement abusif en lien avec un conflit dans l’entreprise

Publié le 6 octobre 2022 par Me Philippe Ehrenström

L’appelant (= le travailleur) fait valoir que son licenciement serait abusif du fait que l’intimée (= l’employeuse) n’aurait pas cherché à désamorcer le conflit qui existait entre lui et le chef de cuisine K.________. De plus, l’existence de manquements professionnels de sa part ne serait pas établie.

Le contrat de travail de durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties (art. 335 al. 1 CO). En droit suisse du travail, la liberté de résiliation prévaut de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit de chaque cocontractant de mettre fin au contrat unilatéralement est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO). L’art. 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation est abusive, soit notamment lorsque le congé est donné pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre partie, à moins que cette raison n’ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise (art. 336 al. 1 let. a CO). La liste de l’art. 336 al. 1 et 2 CO n’est pas exhaustive ; elle concrétise avant tout l’interdiction générale de l’abus de droit. Un congé peut donc se révéler abusif dans d’autres situations que celles énoncées par la loi ; elles doivent toutefois apparaître comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément envisagées.

La manière dont le congé est donné peut aussi le faire apparaître comme abusif. Même lorsque le motif de la résiliation est en soi légitime, celui qui exerce son droit de mettre fin au contrat doit agir avec des égards. Si l’employeur porte une grave atteinte à la personnalité du travailleur dans le contexte d’une résiliation, celle-ci doit être considérée comme abusive ; un comportement simplement inconvenant ne suffit pas. Le caractère abusif est en principe retenu lorsque le motif invoqué n’est qu’un simple prétexte tandis que le véritable motif n’est pas constatable.

Ainsi, l’abus pourra résider dans l’exploitation par l’employeur qui résilie de sa propre violation du devoir imposé par l’art. 328 CO de protéger la personnalité du travailleur. Par exemple, lorsqu’une situation conflictuelle sur le lieu de travail nuit notablement au travail en commun dans l’entreprise, le congé donné à l’un des employés en cause est abusif si l’employeur ne s’est pas conformé à l’art. 328 CO en prenant préalablement toutes les mesures que l’on pouvait attendre de lui pour désamorcer le conflit. De même, un licenciement motivé par une baisse des prestations du travailleur est abusif si celle-ci est la conséquence d’un harcèlement psychologique toléré par l’employeur en violation de l’art. 328 CO.

S’il est établi qu’une situation conflictuelle sur le lieu du travail, due au caractère difficile d’un employé, nuit notablement au travail en commun dans l’entreprise, le congé donné à ce travailleur n’est pas abusif, à condition toutefois que l’employeur ait pris toutes les mesures que l’on pouvait attendre de lui pour désamorcer le conflit. Cette exigence repose sur le devoir de l’employeur de protéger et de respecter, dans les rapports de travail, la personnalité de ses travailleurs. L’abus réside alors dans le fait que l’employeur exploite la propre violation de ses devoirs contractuels. En effet, après avoir laissé une situation conflictuelle s’envenimer parmi ses salariés sans prendre les mesures adéquates pour l’atténuer, l’employeur se prévaut du fait que l’ambiance est devenue préjudiciable au travail dans l’entreprise pour licencier le salarié apparaissant, en raison de son caractère difficile, comme un fauteur de troubles. La question de savoir si l’employeur a pris les mesures nécessaires pour désamorcer le conflit avant d’en arriver à la résiliation relève du droit, car elle revient à examiner si l’employeur s’est conformé aux devoirs que lui impose l’art. 328 CO. De même, est abusif le licenciement prononcé par un employeur dont il est avéré qu’il voulait se débarrasser à tout prix d’un collaborateur et a agi par pure convenance personnelle, sans parvenir à démontrer l’existence de manquements professionnels de la part de l’employé.

Le licenciement est par ailleurs abusif lorsque l’employé est licencié, après l’échéance du délai de protection de l’art. 336c al. 1 let. b CO, en raison d’une incapacité de travail persistante consécutive à des actes de harcèlement imputables à l’employeur.

En vertu de l’art. 328 CO, l’employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur ; il manifeste les égards voulus pour sa santé et veille au maintien de la moralité. En particulier, il veille à ce que les travailleurs ne soient pas harcelés sexuellement et qu’ils ne soient pas, le cas échéant, désavantagés en raison de tels actes (al. 1). Il prend, pour protéger la vie, la santé et l’intégrité personnelle du travailleur, les mesures commandées par l’expérience, applicables en l’état de la technique, et adaptées aux conditions de l’exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l’exiger de lui (al. 2).

Le devoir de l’employeur de protéger la personnalité de ses employés lui impose notamment d’intervenir pour aplanir un conflit. Il a notamment le devoir de prendre les mesures que l’on peut raisonnablement attendre de lui pour désamorcer le conflit.

Dans un arrêt TF 4A_390/2021 du 1er février 2022, le Tribunal fédéral a précisé sa jurisprudence en matière de licenciement abusif en ce sens que le congé est considéré comme abusif dans le cas d’un employeur, qui aurait dû tenter de trouver une solution à des conflits personnels, [et qui] licencie le travailleur. Autre était la situation examinée [en l’espèce], dans la mesure où c’était l’incapacité de l’employée de fournir une quelconque prestation de travail en raison de sa maladie, et non ses relations avec d’autres employés ou ses prestations de travail existantes mais jugées insuffisantes, qui avait fondé son congé.

En l’espèce, l’intimée a justifié le licenciement de l’appelant par le fait que le délai de protection de l’employé en cas d’incapacité de travail était venu à échéance et que l’incapacité de travail perdurait. Or, malgré un motif de résiliation légitime, l’appelant invoque une résiliation abusive au vu du conflit existant avec le chef de cuisine sur le lieu de travail, raison de son incapacité de travail. Il convient dès lors d’examiner si cette incapacité est due à une violation du devoir de protection de l’employeur.

[Selon l’appréciation des preuves de l’instance cantonale], il convient de retenir l’existence d’une mauvaise ambiance en cuisine et d’un conflit entre l’appelant et le chef de cuisine K.________. (….) L’employeur a été informé en avril 2017 déjà de la situation en cuisine. Il s’en est suivi de nombreux entretiens avec l’appelant lors desquels il a réitéré ses plaintes. Face à cette situation, l’intimée, en sa qualité d’employeur, se devait d’agir en vertu de son devoir de protection de la personnalité de l’employeur et prendre des mesures pour aplanir un conflit, ce qu’elle n’a pas fait. En effet, l’intimée n’a pas tenté de désamorcer le conflit, alors que son devoir de protection l’imposait. Aucun échéancier n’a été fixé et imposé à l’appelant pour remplir les objectifs discutés, aucune pièce n’ayant été produite en ce sens. Il ne ressort pas non plus du dossier que des alternatives aient été proposées à l’appelant par rapport aux problèmes rencontrés, notamment une médiation avec son chef, un éventuel changement de poste, une formation avec un tiers sur les nouvelles méthodes en cuisine, etc.

Au contraire, l’intimée a stigmatisé l’appelant en lui reprochant un problème d’attitude en matière de collaboration ou, encore, de ne pas remplir ses objectifs, alors que ces éléments factuels ne sont pas établis à satisfaction, (…).

Il ressort par ailleurs des documents médicaux produits que l’incapacité de travail de l’appelant a été provoquée par la situation sur le lieu de travail, à laquelle l’intimée n’a pas remédié comme vu ci-avant. (….)

Au vu de ce qui précède, il y a lieu de considérer que le congé donné à l’appelant est abusif, tel qu’il le dénonce à juste titre, l’incapacité de travail invoquée comme motif de résiliation des rapports contractuels, ayant été causée par une violation du devoir de protection de l’intimée.

Il est précisé que l’on ne se trouve pas dans le même cas de figure que celui de l’arrêt TF 4A_390/2021 précité dans la mesure où en l’occurrence, l’incapacité de travail de l’appelant a été causée par une violation du devoir de protection de l’intimée, qui devait désamorcer la situation conflictuelle au travail, alors qu’il n’est pas question d’un tel état de fait dans l’arrêt TF 4A_390/2021.

Conformément à l’art. 336a CO, la partie qui résilie abusivement le contrat doit verser à l’autre une indemnité (al. 1). L’indemnité est fixée par le juge, compte tenu de toutes les circonstances ; toutefois, elle ne peut dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur. Sont réservés les dommages-intérêts qui pourraient être dus à un autre titre (al. 2).

Le montant de l’indemnité doit être évalué selon les règles du droit et de l’équité, conformément à l’art. 4 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210). Il faut notamment prendre en considération la gravité de la faute commise par l’employeur, une éventuelle faute concomitante du travailleur, la gravité de l’atteinte à sa personnalité, son âge, la durée et l’intensité de la relation de travail, les effets du licenciement et les difficultés de réinsertion dans la vie économique.

En l’occurrence, les prétentions chiffrées de l’appelant correspondent à quatre mois de salaire, soit à un montant de 24’827 fr. 60 (6’206 fr. 90 x 4), et n’ont pas été remises en cause par la partie adverse, qui s’est contentée en première instance de conclure au rejet de la demande du 7 septembre 2020 sans prendre de conclusions subsidiaires quant à la quotité du montant réclamé, et qui, en appel, ne s’est pas déterminée. L’intimée a du reste admis l’allégué 86 de la demande précitée concernant le salaire mensuel moyen de l’appelant de 6’206 fr. 90.

Celui-ci a été employé par l’intimée pendant plus de dix ans avant son licenciement. Les deux rapports médicaux au dossier mettent en évidence ses problèmes de santé en lien avec la situation sur le lieu de travail et l’incapacité totale de travail qui en a découlé. Il y a aussi lieu de prendre en considération la faute de l’intimée, d’une certaine importance au vu de la durée du conflit, sans prise de mesures concrètes autres que des entretiens d’évaluation avec l’appelant, ainsi que les circonstances dans lesquelles le congé est intervenu, soit durant une période d’arrêt maladie.

Au vu de ces éléments, il convient d’allouer à l’appelant le montant réclamé de 24’827 fr. 60, correspondant à quatre mois de salaire.

(Arrêt de la Cour d’appel civile vaudoise HC / 2022 / 482 du 19 juillet 2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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