La liberté d’expression de l’avocat en procédure et ses limites

Publié le 13 juillet 2020 par Me Philippe Ehrenström

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Le premier devoir professionnel de l’avocat consiste à défendre les intérêts de ses clients et il dispose d’une large marge de manœuvre pour déterminer quels sont les moyens et les stratégies qui, selon lui, sont les plus aptes à réaliser ce but. L’avocat peut défendre les intérêts de ses clients de manière vigoureuse et s’exprimer de manière énergique et vive. Il n’est pas tenu de choisir la formulation la plus mesurée à l’encontre de la partie adverse, ni de peser tous ses mots. Une certaine marge d’exagération, voire même de provocation, doit ainsi être acceptée.

Tous les moyens ne sont toutefois pas permis. Un comportement inutilement agressif ne correspond pas à une manière d’exercer la profession avec soin et diligence au sens de l’art. 12 let. a LLCA. L’avocat assume une tâche essentielle à l’administration de la justice, en garantissant le respect des droits des justiciables, et joue ainsi un rôle important pour le bon fonctionnement des institutions judiciaires au sens large. Il est partant tenu de s’abstenir de tout acte susceptible de remettre en cause la confiance qui doit pouvoir être placée dans la profession et faire montre d’un comportement correct dans son activité. Il doit contribuer à ce que les conflits juridiques se déroulent de manière appropriée et professionnelle et s’abstenir de tenir des propos inutilement blessants. L’avocat n’agit pas dans l’intérêt de son client s’il se livre à des attaques excessives inutiles, susceptibles de durcir les fronts et de conduire à une escalade dans le conflit.

Par ailleurs, l’avocat ne peut en règle générale se servir de moyens juridiques inadéquats pour exercer des pressions.

En l’espèce,

d’après le jugement entrepris, la directrice de C.________ avait été mandatée pour effectuer une expertise visant à déterminer l’aptitude à la conduite de l’un des clients du recourant. Insatisfait du résultat de cette expertise, le recourant avait notamment écrit à C.________ que l’expertise n’avait pas été réalisée dans les règles de l’art et que les conclusions étaient « iniques et arbitraires ». Par la suite, le recourant avait invoqué une inexécution du contrat de mandat. Après que la directrice de C.________ avait formé une dénonciation à la Chambre de surveillance [des avocats VS], le recourant lui avait en outre adressé un courrier lui impartissant un unique délai pour la retirer, en se réservant le « droit d’envisager la piste pénale » et en citant l’art. 181 CP (contrainte).

On ne voit aucune utilité dans la bonne défense des intérêts d’un client à qualifier les conclusions d’une expertise « d’iniques ». En outre, il résulte de la lecture complète des critiques du recourant figurant au dossier (cf. art. 105 al. 2 LTF) que celui-ci s’en est pris, sans aucune raison, personnellement à l’experte, en lui reprochant notamment une « désinvolture » et une « vision arbitraire », au lieu de s’en tenir à une critique factuelle du contenu de l’expertise. Le fait que le recourant ait tenu ces propos non pas oralement dans le feu d’une séance mais par écrit, mode d’expression qui laisse en règle générale l’opportunité de la réflexion et de la mesure des mots employés, constitue une circonstance aggravante. Il est impossible dans ces conditions de considérer que les critiques du recourant sont restées dans la mesure de l’acceptable comme il le prétend.

A cela s’ajoute que rien ne justifiait que le recourant exigeât de la directrice de C.________ le retrait de sa dénonciation auprès de la Chambre de surveillance, en précisant envisager la piste pénale le cas échéant. Si le recourant estimait que les écrits qu’il avait envoyés à la directrice de C.________ n’avaient aucun contenu inutilement vexatoire ou attentatoire à l’honneur, il n’avait qu’à le faire valoir devant la Commission de surveillance, dès lors que celle-ci avait déjà été saisie. Le recourant prétend n’avoir fait que formuler une « réserve usuelle de la part d’un avocat ». L’argument frise la témérité. La menace du dépôt d’une plainte pénale sans aucun fondement – on ne voit en effet aucunement en quoi le fait que la directrice de C.________ se soit adressée à la Commission de surveillance aurait pu constituer une tentative de contrainte -, afin d’obtenir le retrait d’une dénonciation est inacceptable.

Sur le vu de ces circonstances, c’est à bon droit que le Tribunal cantonal a confirmé que le recourant avait violé son devoir de diligence par son comportement à l’égard de la directrice de C.________.

[L’appréciation peut paraître un peu sévère, mais elle semble s’expliquer en tout cas partiellement par d’autres faits à charge de l’avocat dans la décision, et d’une invitation pour le moins maladroite faite par l’avocat dénoncé à la dénonciatrice de retirer sa dénonciation à l’autorité de surveillances en invoquant la possibilité d’une procédure pénale. A partir du moment où une dénonciation à l’autorité de surveillance est faite, il apparaît en effet plus judicieux de réserver ses arguments pour cette autorité, quitte à agir ensuite, dans un deuxième temps, au vu de la décision de l’autorité de surveillance].

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_243/2020 du 25 juin 2020, consid. 3.5.1 et 3.5.2)

Me Philippe Ehrenström, LL.M. avocat, Genève et Onnens (VD)

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Provisions et « rémunération convenable » (art. 349a al. 2 CO)

Publié le 30 juin 2020 par Me Philippe Ehrenström

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Par le contrat d’engagement des voyageurs de commerce, le voyageur de commerce s’oblige, contre paiement d’un salaire, à négocier ou conclure, pour le compte d’un commerçant, d’un industriel ou d’un autre chef d’entreprise exploitée en la forme commerciale, des affaires de n’importe quelle nature hors de l’établissement (art. 347 al. 1 CO).

Selon l’art. 349a al. 2 CO, un accord écrit prévoyant que le salaire consiste exclusivement ou principalement en une provision n’est valable que si cette dernière constitue une rémunération convenable des services du travailleur.

En effet, lorsque l’employeur a convenu par écrit avec le voyageur de commerce de revenus fondés principalement ou exclusivement sur des provisions, la rémunération du travailleur dépend très étroitement des conditions fixées par l’employeur pour pouvoir négocier ou conclure des affaires. C’est la raison pour laquelle la loi prévoit que l’employeur doit verser une rémunération convenable au regard de l’activité déployée par le voyageur de commerce, sans prendre en considération le résultat des affaires traitées.

L’art. 349a al. 2 CO déborde en fait le cadre quelque peu vieilli du contrat de travail spécial pour voyageur de commerce. En effet, les règles relatives à la rémunération convenable de l’art. 349a al. 2 CO s’appliquent par analogie aux travailleurs qui ne sont pas des voyageurs de commerce, mais qui sont rémunérés principalement ou exclusivement sous la forme de provisions.

La provision (art. 322b CO), également appelée commission, est une participation du travailleur sur les affaires conclues par le travailleur ou dont il a permis la conclusion à l’employeur. Elle dépend donc du résultat de l’activité causale personnelle déployée par le travailleur et des affaires particulières qui ont été conclues. L’art. 349a al. 2 CO permet donc de limiter dans une large mesure le risque que l’activité économique soit portée par le travailleur payé exclusivement ou principalement par commissions, et que celui-ci dépende dans une large mesure pour sa rémunération de facteurs qu’il ne contrôle pas.

Le caractère convenable de la rémunération s’examine de cas en cas.

De manière générale, une rémunération est convenable si elle assure un travailleur un revenu lui permettant de vivre décemment. Il faudra aussi tenir compte de la fonction exercée, de l’âge, de sa formation, des années de service, de ses obligations, etc.

Que l’art. 349a al. 2 CO soit applicable directement (contrat de voyageurs de commerce) ou par analogie (contrat de travail), le caractère convenable de la rémunération doit aussi tenir compte de l’« engagement au travail » (« Arbeitseinsatz ») : le voyageur de commerce ne pourra en effet se prévaloir de l’art. 349a al. 2 CO si le montant de la provision est trop bas en raison de prestations de travail insuffisantes.

Dit autrement : le juge ne peut ordonner une augmentation de la rémunération due si le bas niveau de la rémunération découle d’une activité fautivement insuffisante. La rémunération convenable ne saurait donc être versé à un jean-foutre ou à un paresseux chronique.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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L’employeur peut-il imposer l’utilisation d’une application de traçage contre le coronavirus?

Publié le 26 juin 2020 par Me Philippe Ehrenström

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Le Conseil fédéral a adopté l’Ordonnance du 24 juin 2020 sur le système de traçage de proximité pour le coronavirus SARS-CoV-2 (OSTP ; 818.101.25), avec effet dès le 25 juin 2020 jusqu’au 30 juin 2022. En parallèle, la loi fédérale sur la lutte contre les maladies transmissibles de l’homme (Loi sur les épidémies, LEp ; RS 818.101) a aussi été modifiée avec effet au 25 juin (RO 2020 2191; FF 2020 4361).

Cette ordonnance permet notamment à l’Office fédéral de la santé publique (OFSP) d’exploiter un système de traçage de proximité pour le coronavirus SARS-CoV-2 (système TP) qui enregistrera, grâce à l’application SwissCovid, les rapprochements entre les téléphones portables de personnes qui participent au système et les informera si elles ont été potentiellement exposées au coronavirus.

La participation au système TP est purement volontaire. Les autorités, les entreprises et les individus ne peuvent pas favoriser ou désavantager une personne en raison de sa participation ou de sa non-participation au système TP, les conventions contraires étant sans effet (art. 60a al. 3 LEp).

Un employeur ne pourra ainsi pas imposer aux employés d’utiliser l’application SwissCovid.

(Pour une présentation plus « pénale » du système: cf. https://blogs.letemps.ch/miriam-mazou/2020/06/25/swisscovid-quelles-sanctions-en-cas-de-contrainte/)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Grossesse, licenciement discriminatoire

Publié le 25 juin 2020 par Me Philippe Ehrenström

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Aux termes de l’art. 3 al. 1 de la loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes du 24 mars 1995 (LEg; RS 151.1), il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment en se fondant sur leur état civil ou leur situation familiale ou, s’agissant de femmes, leur grossesse. L’interdiction de toute discrimination s’applique notamment à la résiliation des rapports de travail (art. 3 al. 2 LEg). En cas de congé discriminatoire, l’employeur versera à la personne lésée une indemnité; celle-ci sera fixée compte tenu de toutes les circonstances et calculée sur la base du salaire; elle ne peut excéder le montant correspondant à six mois de salaire (art. 5 al. 2 et 4 LEg). Par renvoi de l’art. 9 LEg, la procédure à suivre par la personne qui se prétend victime d’un congé discriminatoire est régie par l’art. 336b CO applicable en cas de résiliation abusive du contrat de travail.

Une discrimination est dite directe lorsqu’elle se fonde explicitement sur le critère du sexe ou sur un critère ne pouvant s’appliquer qu’à l’un des deux sexes et qu’elle n’est pas justifiée objectivement. Constitue ainsi notamment une discrimination directe le licenciement notifié à une travailleuse parce qu’elle est enceinte, parce qu’elle souhaite le devenir ou parce qu’elle est devenue mère.

Selon l’art. 6 LEg, l’existence d’une discrimination à raison du sexe est présumée pour autant que la personne qui s’en prévaut la rende vraisemblable. Cette disposition introduit un assouplissement du fardeau de la preuve par rapport au principe général de l’art. 8 CC, dans la mesure où il suffit à la partie demanderesse de rendre vraisemblable la discrimination par l’apport d’indices objectifs. Lorsqu’une discrimination liée au sexe a été rendue vraisemblable, il appartient alors à l’employeur d’apporter la preuve stricte qu’elle n’existe pas. Comme il est difficile d’apporter la preuve de faits négatifs, la preuve de la non-discrimination peut être apportée positivement si l’employeur démontre l’existence de motifs objectifs ne produisant pas une discrimination à raison du sexe.

L’art. 6 LEg précise que l’allègement du fardeau de la preuve s’applique notamment à la résiliation des rapports de travail. En particulier, si l’employée parvient à rendre vraisemblable que le motif du congé réside dans sa grossesse ou sa maternité, il appartiendra à l’employeur de prouver que cet élément n’a pas été un facteur déterminant dans sa décision de mettre un terme au contrat, en d’autres termes, que l’employée aurait été licenciée même si elle n’avait pas été enceinte. Pour ce faire, l’employeur pourra chercher à établir que le licenciement a été donné pour un motif objectif, sans lien avec la grossesse ou la maternité, comme par exemple une réorganisation de l’entreprise ou l’insuffisance des prestations de l’intéressée.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_59/2019 du 12 mai 2020, consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Licenciement prononcé pour éluder l’art. 333 CO (transfert d’entreprise)

Publié le 19 juin 2020 par Me Philippe Ehrenström

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Un licenciement prononcé pour contourner / éluder l’art. 333 CO (reprise automatique des contrats de travail en cas de transfert d’entreprise) est-il nul ou simplement abusif ? Un arrêt récent du Tribunal fédéral 4A_102/2019 du 17 janvier 2019, commenté par Werner Gloor, Licenciement en vue du transfert de l’entreprise ; commentaire de l’arrêt du Tribunal fédéral 4A_102/2019 Newsletter DroitDuTravail.ch juin 2020, met fin à une controverse doctrinale de longue date en retenant la nullité (plutôt que le caractère abusif).

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Les limites à la liberté d’expression de l’avocat

Publié le 16 juin 2020 par Me Philippe Ehrenström

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L’avocat peut-il tout dire, tout écrire pour la défense de son client? Illustration:

L’art. 12 let. a LLCA dispose que l’avocat exerce sa profession avec soin et diligence. Cette disposition constitue une clause générale, qui ne se limite pas aux rapports professionnels de l’avocat avec ses clients, mais qui englobe ceux avec ses confrères, ainsi qu’avec toutes les autorités et non seulement les autorités judiciaires stricto sensu.

L’avocat, qui peut se prévaloir de la liberté d’opinion (art. 16 Cst.), dispose d’une grande liberté pour critiquer l’administration de la justice, tant qu’il le fait dans le cadre de la procédure, que ce soit dans ses mémoires ou à l’occasion de débats oraux. Il y a un intérêt public à ce qu’une procédure se déroule conformément aux exigences d’un État fondé sur le droit. En fonction de cet intérêt public, l’avocat a le devoir et le droit de relever les anomalies et de dénoncer les vices de la procédure. Le prix à payer pour cette liberté de critiquer l’administration de la justice revient à s’accommoder de certaines exagérations. Si l’avocat se voit interdire une critique non fondée, il ne lui est plus possible de présenter sans risque une critique éventuellement fondée. Si, après examen, les griefs soulevés se révèlent non fondés, cela n’est pas un motif en soi suffisant pour infliger une peine disciplinaire.

L’avocat n’agit contrairement à ses devoirs professionnels et, partant, de façon inadmissible, que s’il formule des critiques de mauvaise foi ou dans une forme attentatoire à l’honneur, au lieu de se limiter à des allégations de fait et à des appréciations. De plus, l’obligation de diligence interdit à l’avocat d’entreprendre des actes qui pourraient nuire aux intérêts de son client.

Si un avocat se voit certes reconnaître une large marge de manœuvre s’agissant de déterminer les moyens et stratégies qui sont les plus aptes à la défense des intérêts de ses clients, il doit néanmoins demeurer circonspect. La jurisprudence souligne que l’avocat est le « serviteur du droit ». En ce sens, l’avocat assume une tâche essentielle dans l’administration de la justice en garantissant le respect des droits des justiciables et joue ainsi un rôle important pour le bon fonctionnement des institutions judiciaires au sens large. Dans ce cadre, il doit se montrer digne de confiance dans les relations avec les autorités judiciaires ou administratives et s’abstenir de tout acte susceptible de remettre en question cette confiance.

Pour qu’un comportement tombe sous le coup de l’art. 12 let. a LLCA, il suppose toutefois l’existence d’un manquement significatif aux devoirs de la profession.

Dans le cas d’espèce, en qualifiant le raisonnement du Tribunal cantonal d’« immonde », le recourant a dépassé les limites de l’admissible. Pour peu qu’elle soit suffisamment motivée, la longue argumentation du recourant quant à son droit de pouvoir plaider librement, sans qu’aucune limite n’entrave sa liberté d’expression, n’est pas convaincante. Ce droit ne l’affranchit en effet pas des convenances indispensables au bon déroulement du débat judiciaire. S’il est vrai que le devoir de défense peut permettre que la critique soit dure et que l’avocat puisse plaider de façon énergique et tranchée sans que l’on exige de sa part qu’il pèse soigneusement chacun de ses mots, l’avocat doit s’efforcer de prévenir toute escalade du conflit en renonçant aux attaques personnelles, à la diffamation et à l’injure.

Comme l’a retenu à raison l’autorité précédente, l’utilisation du terme « immonde », qui désigne dans un sens figuré « ce qui a le caractère d’une extrême immoralité ou d’une bassesse ignoble et révoltante », peut s’apparenter à des propos portant atteinte à l’honneur et ne saurait être accepté de la part d’un avocat dans sa relation avec une autorité judiciaire. De surcroît, le recours à un tel langage n’était motivé par aucune autre circonstance que le refus d’accéder à la demande de son client. De l’aveu même du recourant, c’est davantage le refus des autorités étrangères de délivrer à son client une autorisation d’exercer qui avait suscité son dépit que la décision du Tribunal cantonal de ne pas l’inscrire au tableau des avocats en Valais.

Au surplus, que son écriture de recours n’ait pas eu vocation à être largement diffusée ne change rien. D’une part, l’obligation de traiter les instances judiciaires avec le respect qui leur est dû vaut en toute circonstance. D’autre part, en insérant des termes de ce type dans son mémoire, le recourant ne pouvait ignorer que ceux-ci pourraient figurer dans l’arrêt du Tribunal fédéral et, par ce biais, être porté à la connaissance de tous. Finalement, le fait que ce dernier se soit borné à un obiter dictum dénonçant les écarts de langage du recourant n’a pas d’incidence sur le pouvoir d’appréciation de la Chambre de surveillance lorsqu’il s’agit de sanctionner les avocats qui manquent à leur devoir de diligence.

Constitue, par contre, une circonstance aggravante le fait que le terme litigieux ait été tenu non pas oralement dans le feu d’une séance, mais bien par écrit, mode d’expression qui laisse l’opportunité de la réflexion et de la mesure des mots employés.

Compte tenu de ce qui précède, le recourant a bel et bien violé son devoir de diligence prescrit par l’art. 12 let. a LLCA en qualifiant le raisonnement du Tribunal cantonal d’ « immonde ». Le grief formulé sans retenue démontre clairement que le recourant peine à distinguer la différence entre une critique légitime et des propos déplacés voire irrespectueux.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_167/2020 du 13 mai 2020, consid. 3.4-3.8)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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La responsabilité précontractuelle (culpa in contrahendo)

Publié le 15 juin 2020 par Me Philippe Ehrenström

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En vertu du principe de la liberté contractuelle, chacun est libre d’entamer une négociation et de l’interrompre quand il le veut, même sans justification. L’exercice de cette liberté est toutefois limité par les règles de la bonne foi (art. 2 al. 1 CC). La culpa in contrahendo repose sur l’idée que l’ouverture de pourparlers crée déjà une relation juridique entre partenaires et leur impose des devoirs réciproques, soit en particulier celui de négocier sérieusement, conformément à leurs véritables intentions. Une partie ne peut pas, par une attitude contraire à ses véritables intentions, éveiller chez l’autre l’espoir illusoire qu’une affaire sera conclue et l’amener ainsi à prendre des dispositions dans cette vue. Celui qui engage des pourparlers ne doit pas faire croire que sa volonté de conclure est plus forte qu’en réalité.

La partie qui ne respecte pas ces obligations répond non seulement lorsqu’elle a fait preuve d’astuce au cours des pourparlers, mais déjà lorsque son attitude a été de quelque manière fautive, qu’il s’agisse de dol ou de négligence, dans les limites tout au moins de la responsabilité qu’elle encourt sous l’empire du contrat envisagé par les parties.

Toutefois, ce n’est que dans des situations exceptionnelles qu’une culpa in contrahendo sera retenue en cas de rupture des pourparlers. Il ne suffit pas que les négociations aient duré longtemps, ni que la partie à l’origine de la rupture ait été au courant des investissements effectués par l’autre; la partie qui engage des frais avant la conclusion du contrat le fait en principe à ses risques et périls. Le comportement contraire aux règles de la bonne foi ne consiste pas tant à avoir rompu les pourparlers qu’à avoir maintenu l’autre partie dans l’idée que le contrat serait certainement conclu ou à n’avoir pas dissipé cette illusion à temps.

Si la partie prétendument lésée connaissait ou aurait dû connaître la réalité (elle savait ou aurait dû savoir que les négociations n’allaient de toute façon pas aboutir) (cf. art. 2 al. 1 CC), il est d’emblée exclu de lui reconnaître une confiance légitime (dans le fait que le contrat serait conclu) et, partant, la responsabilité précontractuelle de l’autre partie n’entre pas en ligne de compte.

Lorsque le contrat en vue est soumis à des exigences de forme, une culpa in contrahendo pour rupture des pourparlers sera d’autant moins facilement admise que les prescriptions de forme ont précisément pour but de préserver les parties d’un engagement. Les parties ont alors un devoir accru d’envisager la possibilité d’un échec jusqu’à la conclusion du contrat.

L’échec des négociations n’entraînera donc en principe pas de responsabilité, sauf si des éléments particuliers tels qu’un accord oral ou écrit ont nourri la confiance légitime que le contrat serait certainement conclu. Il est en effet contraire aux règles de la bonne foi (art. 2 al. 1 CC) de donner sans réserve son accord de principe à la conclusion d’un contrat formel et de refuser in extremis, sans raison, de le traduire dans la forme requise. La partie qui refuse de traduire dans la forme légale l’accord auquel elle est parvenue avec son partenaire engage sa responsabilité autant qu’elle pouvait prévoir le dommage causé à celui-ci.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_313/2019 du 19 mars 2020, consid. 4.2)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Licenciement et congé-modification pour cause de coronavirus

Publié le 7 juin 2020 par Me Philippe Ehrenström

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Les journaux se font tous les jours davantage l’écho de licenciements et de restructurations à venir, ainsi que de modifications de contrats de travail au détriment des travailleurs. La raison mise en avant par les employeurs est toujours la même : le coronavirus, et les craintes relatives à ses conséquences sur l’activité économique présente et à venir.

Ce sont des sujets qui représentent par ailleurs bien 40 à 50% des questions qui sont posées à l’auteur ces jours, notamment en consultation à l’Etude.

Or s’il ne faut évidemment pas sous-estimer les dégâts  causés par l’épidémie et le confinement dans certains secteurs, il faut néanmoins rappeler que les règles ordinaires du droit du travail sur le licenciement et sur le congé-modification continuent à s’appliquer.

Le coronavirus ne rendra pas ainsi acceptable un licenciement abusif, ni tolérable une modification « minute » du contrat de travail par exemple.

Petit rappel donc de quelques règles relatives

Et si vous êtes confronté à une telle situation, quelques conseils pratiques  concernant les litiges….

Bon courage !

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Collectivité publique: contrat de travail de droit privé?

Publié le 3 juin 2020 par Me Philippe Ehrenström

 

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La Constitution fédérale ne règle pas la nature juridique des rapports de travail des employés des collectivités publiques. Les motifs qui plaident en faveur du rapport de droit public résident notamment dans la nature particulière de l’État et des tâches exercées par son personnel, les contraintes constitutionnelles qui pèsent sur l’État employeur, ainsi que l’absence de besoin d’un recours au droit privé. Aussi bien la doctrine majoritaire privilégie-t-elle le droit public pour régler les rapports de travail du personnel de l’État tout en admettant, avec plus ou moins de restrictions, la possibilité de recourir aux contrats de droit privé pour certains salariés. Il n’existe donc pas d’exclusion générale du recours au droit privé pour réglementer les rapports de travail du personnel étatique.

Pour sa part, le Tribunal fédéral, sans se prononcer sur le point de savoir si les cantons peuvent de manière générale soumettre les rapports de travail qui les lient à des collaborateurs au droit privé, a précisé qu’un tel engagement de droit privé suppose en tous les cas qu’il trouve un fondement dans une réglementation cantonale (ou communale) claire et sans équivoque et qu’il ne soit pas exclu par le droit applicable (ATF 118 II 213 consid. 3 notamment). Par ailleurs, pour déterminer si un rapport juridique relève du droit privé ou du droit public, on ne peut pas se fonder sur la qualification juridique utilisée par les parties; ce qui est décisif, c’est le contenu réel du rapport de droit. Si une autorité est partie audit rapport de droit, le droit public est présumé applicable; en outre, les conditions d’engagement dans le secteur public sont en principe fixées par des décisions soumises à acceptation.

Dans l’arrêt 2P.181/2002 du 4 février 2003, le Tribunal fédéral avait à juger de la qualification d’un contrat de travail qui avait été signé par les deux parties, à savoir une ergothérapeute et une association subventionnée par le canton. Ledit contrat renvoyait certes, pour ce qui était du salaire, à la classification cantonale des traitements et il avait été ratifié par l’exécutif cantonal; cependant, il n’était pas contesté que l’intéressée avait été engagée sur la base d’un contrat de travail, et non pas en qualité de fonctionnaire. Par conséquent, le droit des obligations était applicable à son cas, en particulier à la résiliation de ses rapports de travail.

Dans l’arrêt 8C_227/2014, il s’agissait d’un responsable de déchetterie communale qui avait été engagé sur la base d’un contrat de travail soumis au droit privé et non pas selon les règles applicables au personnel communal en général. Le Tribunal fédéral a considéré que les conditions d’une éventuelle requalification du contrat de droit privé en une relation de droit public – laquelle peut se justifier s’il apparaît que la réglementation applicable ne laisse pas de place au droit privé ou que les conditions posées pour qu’il soit possible d’y recourir ne soient pas réalisées ou encore, en application du principe de l’égalité de traitement, s’il n’existe aucune raison objective de faire coexister des statuts différents (de droit privé et de droit public) – n’étaient pas remplies. En effet, le règlement communal applicable prévoyait la possibilité d’un engagement selon le droit privé et les tâches assignées à l’intéressé, si elles étaient certes des tâches d’intérêt public, n’étaient pas liées au bon fonctionnement de la collectivité au point qu’elles ne pouvaient être confiées qu’à une personne soumise à un statut de droit public.

Dans un arrêt 4A_88/2016, le Tribunal fédéral a eu à se pencher sur le licenciement d’un prêtre de l’Église catholique romaine. Il a exposé que dans le canton de Fribourg, les rapports entre l’Église catholique romaine et ses corporations, d’une part, et les agents pastoraux, d’autre part, ne sont pas régis par le droit privé, sauf si l’agent a été engagé par un contrat de droit privé, ce qui n’est pas le cas des prêtres, lesquels sont soumis au droit public et au droit canon.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_295/2019 du 5 mai 2020, consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Contrat, faux dans les titres

Publié le 3 juin 2020 par Me Philippe Ehrenström

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Selon l’art. 251 ch. 1 CP, se rend coupable de faux dans les titres celui qui, dans le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d’autrui, ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite, aura créé un titre faux, falsifié un titre, abusé de la signature ou de la marque à la main réelles d’autrui pour fabriquer un titre supposé, ou constaté ou fait constater faussement, dans un titre, un fait ayant une portée juridique, ou aura, pour tromper autrui, fait usage d’un tel titre. Sont des titres tous les écrits destinés et propres à prouver un fait ayant une portée juridique et tous les signes destinés à prouver un tel fait (art. 110 al. 4 CP).

L’art. 251 ch. 1 CP vise non seulement un titre faux ou la falsification d’un titre (faux matériel), mais aussi un titre mensonger (faux intellectuel). Il y a faux matériel lorsque l’auteur réel du document ne correspond pas à l’auteur apparent, alors que le faux intellectuel vise un titre qui émane de son auteur apparent, mais dont le contenu ne correspond pas à la réalité. Un simple mensonge écrit ne constitue pas un faux intellectuel. Le document doit revêtir une crédibilité accrue et son destinataire pouvoir s’y fier raisonnablement. Tel est le cas lorsque certaines assurances objectives garantissent aux tiers la véracité de la déclaration. Il peut s’agir, par exemple, d’un devoir de vérification qui incombe à l’auteur du document ou de l’existence de dispositions légales, comme les art. 958a ss CO (art. 958 ss aCO) relatifs au bilan, qui définissent le contenu du document en question. En revanche, le simple fait que l’expérience montre que certains écrits jouissent d’une crédibilité particulière ne suffit pas, même si dans la pratique des affaires il est admis que l’on se fie à de tels documents. Le caractère de titre d’un écrit est relatif. Par certains aspects, il peut avoir ce caractère, par d’autres non. La destination et l’aptitude à prouver un fait précis d’un document peuvent résulter directement de la loi, des usages commerciaux ou du sens et de la nature dudit document.

De jurisprudence constante, la comptabilité commerciale et ses éléments (pièces justificatives, livres, extraits de compte, bilans ou comptes de résultat) sont, en vertu de la loi, propres et destinés à prouver des faits ayant une portée juridique. Ils ont une valeur probante accrue ou, autrement dit, offrent une garantie spéciale de véracité. De tels documents dont le contenu est faux doivent dès lors être qualifiés de faux intellectuels.

Selon une jurisprudence bien établie, un contrat dont le contenu est faux ne constitue en principe pas un titre car il ne bénéficie pas de la crédibilité accrue nécessaire. En effet, un tel contrat prouve que deux personnes ont fait, de manière concordante, une déclaration de volonté déterminée, mais n’établit pas que les deux manifestations de volonté concordantes correspondent à la volonté réelle des stipulants. Il ne prouve ni l’absence de vice de la volonté ni l’inexistence d’une simulation. Ce n’est que s’il existe des garanties spéciales de ce que les déclarations concordantes des parties correspondent à leur volonté réelle, qu’un contrat en la forme écrite simple peut être qualifié de faux intellectuel. L’art. 251 CP a ainsi été jugé inapplicable à un contrat de vente dont certains éléments étaient faux, à un contrat simulé utilisé par une partie pour obtenir un crédit ainsi qu’à un contrat de travail qui ne bénéficiait d’aucune garantie de véracité particulière. Le faux intellectuel dans les titres n’a pas non plus été admis s’agissant de deux déclarations relatives au financement de l’achat d’un appartement, documents dont le contenu était mensonger.

Par ailleurs, plusieurs arrêts ont considéré qu’un certificat de salaire, respectivement un décompte de salaire, au contenu inexact ne constituait pas un titre, même lorsqu’un notaire avait légalisé la signature de l’employeur apposée sur les certificats de salaire, lesquels avaient été produits dans une procédure judiciaire en Italie pour obtenir la levée de biens sous séquestre. Enfin, une facture munie d’une quittance n’est pas dotée en soi, de par la loi, d’une garantie objective suffisante pour faire l’objet d’un faux intellectuel dans les titres. Cependant, selon la jurisprudence, l’auteur peut se rendre coupable de faux intellectuel dans les titres lorsqu’une facture au contenu inexact est également destinée à servir au destinataire avant tout comme pièce comptable, si bien que sa comptabilité s’en trouve faussée (ATF 138 IV 130). Cet arrêt met en exergue une complicité entre l’auteur de la fausse facture et son destinataire qui va l’intégrer dans sa comptabilité (consid. 2.4.3 et 3.1).

Enfin, la jurisprudence considère que certains documents possèdent une valeur probante accrue en raison de la fonction de la personne qui les établit – cette personne se trouvant dans une position comparable à celle d’un garant à l’égard des personnes induites en erreur. Ainsi, la jurisprudence a reconnu comme des faux intellectuels dans les titres une feuille de maladie ou une facture mensongère, établie par un médecin, lequel bénéficie d’une position privilégiée et jouit de ce fait d’un rapport de confiance particulier existant avec la caisse-maladie  ainsi qu’une approbation écrite inexacte émanant d’un architecte chargé par le maître d’ouvrage de vérifier des factures. La jurisprudence a également reconnu que les confirmations d’état de compte émises par un organe dirigeant d’une succursale bancaire avaient une valeur probante accrue du fait de la confiance particulière dont jouissent les banques, lesquelles sont soumises à une législation spéciale et à des contrôles spécifiques. Toutefois, le seul fait que le document mentionne ou soit matériellement rédigé par une personne qui jouit dans les faits d’un crédit particulier – comme un notaire – n’accroît pas sa valeur probante.

 En l’espèce, un contrat de vente conclu en la forme écrite simple, dont le contenu est faux, ne peut en principe pas faire l’objet d’un faux intellectuel dans les titres, faute de valeur probante accrue, dans la mesure où il n’existe pas de garanties spéciales selon lesquelles les déclarations concordantes des parties correspondent à leur volonté réelle.

On ne voit d’ailleurs pas quelles assurances objectives – découlant de la loi ou encore des usages commerciaux – auraient garanti aux tiers, en particulier à l’épouse du vendeur, la véracité du contenu du contrat litigieux. Le contrat est rédigé en la simple forme écrite sur un papier neutre, lequel comporte uniquement les noms et signatures du recourant et du vendeur. Or, le recourant et le vendeur – seuls signataires du contrat – n’étaient pas, vis-à-vis de l’épouse lésée, dans une position analogue à celle d’un garant au sens de la jurisprudence (à l’instar du médecin à l’égard de l’assurance ou de l’organe dirigeant d’une banque vis-à-vis de ses clients). Par ailleurs, les signataires du contrat ne peuvent être considérés comme des tiers neutres.

En outre, contrairement à ce que semble retenir l’instance précédente (cf. jugement attaqué, p. 17), le fait que le contrat ait été préparé par la fiduciaire du vendeur – ce que le mandataire du vendeur a indiqué à l’épouse de celui-ci lorsqu’il lui a transmis le contrat – ne constitue pas une garantie de ce que les déclarations concordantes des parties au contrat correspondaient à leur volonté réelle. En particulier, la fiduciaire – qui était apparemment mandatée par le vendeur – n’avait pas un devoir de vérification découlant de la loi ou de ses obligations contractuelles au sens de la jurisprudence précitée. A cet égard, il ressort du jugement attaqué que ce sont les parties qui ont indiqué à la fiduciaire que le prix de vente était de 10’000 fr. et qu’elles ne lui ont pas demandé de procéder à une estimation de la valeur du snackbar – ce qu’elle n’a dès lors pas fait (jugement attaqué, p. 4 et 16). Ainsi, le fait que le document ait été rédigé par la fiduciaire du vendeur ne suffit pas à conférer au contrat la valeur probante accrue exigée par la jurisprudence.

Il reste enfin à déterminer si, comme le retient la cour cantonale, le fait que le contrat litigieux devait servir à tromper l’épouse du vendeur dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial suffit à admettre que le document constituait un faux intellectuel dans les titres. Ce raisonnement de la cour cantonale semble fondé sur une conception plus large du faux intellectuel défendue par une partie de la doctrine, selon laquelle il convient, pour déterminer si un document est probant, de se placer dans la situation du destinataire voulu et non pas se fixer sur la situation de l’auteur qui devrait être dans une position de quasi-garant. Selon cette conception, il convient de déterminer si le destinataire voulu, en examinant objectivement le document, devait raisonnablement, sans imprudence, parvenir à la conclusion que le fait était prouvé et qu’il n’avait pas à procéder à d’autres vérifications.

Dans plusieurs arrêts récents, le Tribunal fédéral s’est penché sur la question de savoir si des contrats constituaient des faux intellectuels dans les titres. A titre d’exemples, il a jugé qu’un contrat de travail simulé pour obtenir une attestation de séjour n’avait pas une valeur probante accrue, confirmant ainsi sa jurisprudence (cf. notamment les arrêts 6S.423/2003 du 3 janvier 2004 consid. 4 et 6S.375/2000 du 1er novembre 2000 consid. 4.3, dans lesquels la qualité de faux intellectuel dans les titres a été niée s’agissant de contrats de travail dont le contenu était faux et que le recourant avait présentés devant le juge d’instruction, respectivement à une compagnie d’assurance). Le Tribunal fédéral a également jugé que des contrats qui avaient été établis dans le but d’accréditer auprès de l’autorité fiscale la thèse de l’existence de prêts n’étaient pas des titres; il a considéré qu’il n’était pas établi que les titres avaient nécessairement été intégrés dans la comptabilité de la société destinataire, ni qu’ils avaient été créés dans ce but. Dans un autre arrêt récent, le Tribunal fédéral a jugé qu’un faux contrat de reprise de biens, qui avait été utilisé auprès du représentant du bailleur afin de permettre un transfert de bail, ne pouvait pas être considéré comme un titre au sens de l’art. 251 CP à défaut de valeur probante accrue.

Il s’ensuit que, dans le cas d’espèce, il n’y a pas lieu de s’écarter de la jurisprudence rendue sur les contrats simulés. En conséquence, le seul fait que le contrat litigieux a été rédigé afin d’être utilisé dans le cadre de discussions relatives à la liquidation du régime matrimonial avec l’épouse du vendeur ne permettait pas de conclure que ce document constituait un faux intellectuel dans les titres, nonobstant son caractère simulé.

Il s’ensuit qu’à défaut de valeur probante accrue, le contrat litigieux ne pouvait pas être considéré comme un faux intellectuel dans les titres au sens de l’art. 251 CP. Pour ce motif, le recours doit être admis et le jugement attaqué annulé. La cause est renvoyée à l’autorité précédente pour qu’elle prononce l’acquittement et statue sur les frais et indemnités.

(Arrêt du Tribunal fédéral 6B_1406/2019 du 19 mai 2020, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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