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Démission, capacité de discernement, crainte fondée

Publié le 28 octobre 2019 par Me Philippe Ehrenström

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Un contrat de travail soumis au droit public peut être résilié par l’employeur qui, dès lors, est astreint de par la loi (art. 34ss LPers) à signifier cette résiliation par le biais d’une décision, sujette à recours. Toutefois, le contrat de droit public peut également être résilié unilatéralement par l’employé. Dans ce cas, l’employé qui résilie son contrat exerce un droit formateur résolutoire, comme en droit privé en vertu de l’art. 6 al. 2 LPers. En tant que droit formateur, la résiliation est un droit subjectif dont l’exercice, par une manifestation claire de volonté soumise à réception, modifie unilatéralement la situation du cocontractant. De plus, la résiliation est irrévocable, et ce dès l’instant où elle parvenue dans la sphère de son destinataire car, étant soumise à réception, elle ne produit d’effet que lorsqu’elle parvient au cocontractant.

Dans le cas d’espèce, le courrier recommandé de l’employée ( = la recourante) du 4 février 2019 est parvenu dans la sphère de l’employeur le 5 février 2019. Cette date de réception n’est pas contestée par la recourante elle-même, qui mentionne dans son courrier du 8 février 2019 un échange à propos de ce courrier avec sa supérieure le 5 février 2019. Partant, la recourante a exercé un droit formateur résolutoire par sa démission du 4 février 2019. La résiliation unilatérale a déployé ses effets juridiques et est devenue irrévocable dès sa réception, le 5 février 2019. C’est à tort que l’employée se prévaut, dans sa deuxième lettre datée du 8 février 2019, d’une possibilité de « revenir sur sa décision », les liens juridiques, après avoir été unilatéralement résiliés, ne pouvant pas être reformés unilatéralement.

En conséquence, le contrat de droit public a été résilié unilatéralement le 5 février 2019 par la recourante.

La recourante allègue alors qu’elle n’avait pas sa capacité de discernement lorsqu’elle avait résilié ses rapports de travail en raison d’un trouble psychique (état dépressif).

Aux termes de l’art. 16 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC, RS 210), toute personne qui n’est pas privée de la faculté d’agir raisonnablement en raison de son jeune âge, de déficience mentale, de troubles psychiques, d’ivresse ou d’autres causes semblables, est capable d’agir au sens du code civil. Les autres causes semblables se réfèrent à des états anormaux suffisamment graves pour avoir effectivement altéré la faculté d’agir raisonnablement dans le cas particulier et le secteur d’activité considéré provoqués par la consommation de substances ayant des effets similaires à ceux de l’alcool.

Cette disposition comporte donc deux éléments, un élément intellectuel, la capacité d’apprécier le sens, l’opportunité et les effets d’un acte déterminé, et un élément volontaire ou caractériel, la faculté d’agir en fonction de cette compréhension raisonnable, selon sa libre volonté. La capacité de discernement est relative, en ce sens qu’elle ne s’apprécie pas de façon abstraite, mais concrètement, par rapport à un acte déterminé, en fonction de sa nature et de son importance, les facultés requises devant exister au moment de l’acte.

La preuve de la capacité de discernement pouvant se révéler difficile à apporter, la pratique considère que celle-ci doit en principe être présumée, sur la base de l’expérience générale de la vie. Par conséquent, il appartient à celui qui prétend qu’elle fait défaut de le prouver (art. 8 CC). Cette présomption n’existe toutefois que s’il n’y a pas de raison générale de mettre en doute la capacité de discernement de la personne concernée, ce qui est le cas des adultes qui ne sont pas atteints de déficience mentale, troubles psychologiques ou de faiblesse d’esprit. Pour ceux qui en sont atteints, la présomption est inversée, de sorte que l’incapacité de discernement est présumée. La contre preuve, selon laquelle un individu présentant un état mental constitutif d’une incapacité de discernement aurait agi dans un intervalle de lucidité, incombe alors à celui qui prétend à l’existence de cette capacité.

Au sens de l’art. 18 CC, les actes de celui qui est incapable de discernement n’ont pas d’effet juridique; demeurent réservées les exceptions prévues par la loi.

Selon la mandataire, « suite à ces événements et prenant conscience de l’atteinte à sa santé psychique, la recourante s’est rendue, le 8 février 2019, auprès du docteur […], médecin psychiatre, qui a constaté que la recourante était en incapacité de travail et n’était pas à même de prendre des décisions concernant son avenir professionnel » (recours ch. 13).

La recourante a ainsi produit un premier certificat médical du 8 février 2019 établi et signé par son médecin généraliste, indiquant qu’elle était en incapacité de travail depuis le 8 février 2019 pour « maladie ». Ce certificat ne donne aucune indication sur sa capacité de discernement au 4 février 2019, pas plus que celui du 18 février 2019 du même médecin, ni celui du 11 février 2019 d’un autre médecin généraliste.

Le premier certificat médical du médecin psychiatre de la recourante date du 22 février 2019 et se borne à constater une incapacité de travail sans autre motif que « maladie ». Dans son certificat du 1er mars 2019, le médecin psychiatre de la recourante déclare que cette dernière « lors de notre première consultation, soit le 8 février 2019, du fait des troubles psychiques diagnostiqués, elle ne possédait pas sa capacité à prendre des décisions concernant son avenir professionnel » et que cet état psychique était superposable les jours précédents.

La recourante n’invoque ainsi pas une déficience mentale, des troubles psychologiques ou de faiblesse d’esprit permanents en raison desquels une incapacité de discernement devrait être présumée. Elle n’allègue par ailleurs pas que son état psychologique en février 2019 serait de nature à entraîner un renversement de la présomption et du fardeau de la preuve.

Il doit ainsi être constaté que, dans le cas d’espèce, la capacité de discernement de la recourante est présumée. Il doit donc être examiné si la recourante amène la preuve qu’elle était incapable de discernement au début du mois de février 2019.

La résiliation des rapports de travail n’est pas un acte juridique complexe à effectuer et ne demande aucune compétence particulière ni connaissances juridiques (arrêt du TAF A-344/2009 consid. 4.1). Les conséquences d’une résiliation des rapports de travail (perte du salaire, éventuelles pénalités de l’assurance chômage, difficulté de retrouver un emploi, etc.) ne sont également en rien difficiles à appréhender et découlent du cours ordinaire de la vie, ce d’autant plus que la recourante avait 25 ans de service à la Confédération et ne saurait se prévaloir d’une candeur juvénile à ce propos. Dès lors, les exigences en matière de preuve d’une incapacité de discernement pour réaliser un tel acte sont élevées.

Selon la note de la responsable des ressources humaines, la recourante aurait déclaré le 5 février 2019 ne pas être malade mais s’être annoncée comme telle sur recommandation de sa supérieure. Dans ses écritures, la recourante se détermine sur cette note et n’infirme pas ce qui précède (autre que par la contestation générale de ce qui n’est pas expressément admis).

Il semblerait par ailleurs que la lettre de démission était déjà prête avant le 4 février 2018, ce qui serait cohérent avec les déclarations précitées de la recourante du 5 février 2019.

Toujours est-il que même si tel ne devait pas être le cas, le 4 février 2019, la recourante a trouvé un modèle de résiliation des rapports de travail de droit privé (apparemment sur internet), l’a adapté (adresses et dates) pour son employeur et est allée à un guichet de poste pour envoyer son pli en recommandé. Ceci souligne d’une volonté manifeste d’agir de la sorte (recherche, adaptation, signature et envoi auprès d’un guichet de poste) de la recourante et n’est guère compatible avec une incapacité de discernement.

Le certificat médical du 1er mars 2019 indique que la recourante aurait présenté une incapacité de discernement en lien avec son avenir professionnel le 8 février 2019.

Or, l’employée a justement écrit ce jour-là à son employeur, également en pli recommandé, pour annuler son courrier du 4 février 2019 et demander sa réintégration. Dès lors, la recourante a pris l’initiative de contacter son ancien employeur afin de renouer les rapports de travail, démontrant qu’elle avait très bien compris la portée de son pli du 4 février 2019. Ainsi, il doit être considéré que si la recourante a su se projeter sur son avenir professionnel le 8 février 2019 malgré son incapacité de discernement alléguée, il n’y a pas lieu de considérer qu’il en allait autrement le 4 février 2019. En dernier lieu dans son pli du 8 février 2019, la recourante relève une réaction émotionnelle de sa part (« dans un contexte de vulnérabilité, de stress et de déception suite à l’entretien […] »).

Il résulte de ce qui précède, que l’absence de capacité de discernement de la recourante lorsqu’elle a écrit et posté son courrier du 4 février 2019 n’est pas démontrée, la recourante ne produisant pas de moyens de preuve ou d’élément suffisants pour renverser le fardeau de la preuve. De même, au vu des éléments précités, le Tribunal ne considère pas nécessaire de procéder à une expertise psychiatrique de la recourante.

La recourante allègue ensuite qu’elle était sous l’emprise d’une crainte fondée (art. 29 du Code des obligations du 30 mars 1911 [CO, RS 220]) lorsqu’elle avait résilié ses rapports de travail. La résiliation serait donc nulle.

Selon l’art. 29 al. 1 CO, un contrat peut également être invalidé par la partie qui l’a contracté sous l’empire d’une crainte fondée que lui aurait inspiré sans droit l’autre partie ou un tiers. Selon l’art. 30 al. 1 CO, la crainte est réputée fondée lorsque la partie menacée devait croire, d’après les circonstances, qu’un danger grave et imminent la menaçait elle-même ou l’un de ses proches, dans sa vie, sa personne, son honneur ou ses biens. Ainsi, la cause de la crainte est la menace d’un mal futur dans l’hypothèse d’un refus d’obtempérer ; elle altère la volonté au stade de sa formation. Pour qu’un contrat soit invalidé au titre de la crainte fondée, les quatre conditions suivantes doivent être réunies : une menace dirigée sans droit contre une partie ou l’un de ses proches, la crainte fondée qui en résulte, l’intention de l’auteur de la menace de déterminer le destinataire à faire une déclaration de volonté et le lien de causalité entre la crainte et le consentement.

La crainte de voir son interlocuteur exercer un droit dont il dispose ne peut toutefois être prise en considération que si le cocontractant exploite la gêne de l’autre en vue d’obtenir des avantages excessifs non couverts par le droit exercé (art. 30 al. 2 CO). Enfin, le vice du consentement doit être communiqué à l’autre partie dans l’année qui suit la découverte de l’erreur ou la disparition de la crainte ; à défaut, le contrat est tenu pour ratifié (art. 31 CO).

En l’espèce, il ressort du dossier que la séance du 4 février 2019 était un entretien d’orientation. Au cours de celui-ci, la recourante s’était vue impartir un délai pour améliorer son comportement et ses prestations avant que l’employeur n’examine la possibilité de prononcer un avertissement formel. Reconnaître dans une telle constellation que l’employée était dans une situation laissant penser qu’un danger grave et imminent la menaçait elle-même ou l’un de ses proches, dans sa vie, sa personne, son honneur ou ses biens est infondé et au surplus pas démontré. D’une part, de tels entretiens sont prévus par la législation et visent à garantir que l’employé sache ce qui lui est reproché et lui donner la possibilité de remédier à ses carences ou défauts. Il ne ressort pas du dossier que d’autres mesures (menace de mort, de rétorsion, etc.) que celles relevant du droit du personnel n’ont été exprimées par l’employeur. D’autre part, même un avertissement formel – conforme au droit – avant résiliation des rapports de travail ne serait pas de nature à créer une crainte fondée. Enfin, après plus de 25 ans de service au sein de la Confédération, la recourante ne pouvait que savoir que si elle estimait les reproches de sa supérieure infondés, elle pouvait en référer aux ressources humaines et qu’ainsi d’autres voies que la démission lui étaient ouvertes.

Les éléments constitutifs de la crainte fondée ne sont pas réalisés et ce grief doit être rejeté.

Il ressort de ce qui précède que la recourante n’était pas privée de sa capacité de discernement le 4 février 2019 et n’a pas démissionné en raison d’une crainte fondée. Dès lors, il doit être considéré que la résiliation est valable au sens du droit civil, qu’elle a été valablement notifiée à l’employeur et a déployé ses pleins effets juridiques

(Arrêt du Tribunal administratif fédéral A-1447/2019 du 14 octobre 2019)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Imposition privilégiée d’une indemnité de départ

Publié le 27 octobre 2019 par Me Philippe Ehrenström

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Le présent litige porte sur l’imposition, en application de la LIFD, du montant de 237’000 fr., que C.________ SA a octroyé à l’intimée après l’avoir démise de son poste au sein de la direction du groupe du même nom.

En principe, à l’exception de certaines prestations en capital versées lors d’un changement d’emploi et réinvesties dans l’année à des fins de prévoyance (cf. art. 24 let. c LIFD), les rétributions spéciales effectuées par les employeurs à leurs employés au moment où ceux-ci quittent l’entreprise sont imposées en tant que revenu sous l’angle de l’impôt fédéral direct. En effet, l’art. 16 al. 1 LIFD dispose que l’impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus du contribuable, qu’ils soient uniques ou périodiques. Ainsi, cet impôt couvre, entre autres, tous les revenus provenant d’une activité exercée dans le cadre d’un rapport de travail, y compris les revenus accessoires (cf. art. 17 al. 1 LIFD), les revenus provenant de la prévoyance (art. 22 LIFD), les revenus acquis en lieu et place du revenu d’une activité lucrative (art. 23 let. a LIFD) et les indemnités obtenues lors de la cessation d’une activité ou de la renonciation à l’exercice de celle-ci (art. 23 let. c LIFD).

En règle générale, les indemnités de départ sont ainsi imposables, selon les art. 17 al. 1 ou 23 let. a ou c LIFD, au taux plein avec les autres revenus du contribuable (cf. art. 36 LIFD; ATF 143 II 257 consid. 5). L’imposition au taux plein de ces indemnités connaît toutefois quelques exceptions, notamment dans les cas où la somme versée par l’employeur est analogue au versement d’un capital provenant d’une institution de prévoyance. L’art. 17 al. 2 LIFD dispose en effet que ce type de versements bénéficie du taux d’imposition privilégié prévu par l’art. 38 LIFD pour les prestations en capital provenant de la prévoyance, ce qui signifie qu’il est imposé séparément et soumis à un impôt annuel entier calculé sur la base du taux représentant le cinquième des barèmes ordinaires inscrits à l’art. 36 LIFD (ATF 145 II 2 consid. 4.1; aussi arrêt 2C_538/2009 du 19 août 2010 consid. 3).

Selon l’art. 17 al. 2 LIFD, pour bénéficier de l’imposition privilégiée, les versements de capitaux alloués par l’employeur doivent être analogues aux versements de capitaux provenant d’une institution de prévoyance en relation avec une activité dépendante. La loi ne définit pas précisément ce que recouvre l’analogie avec les versements de capitaux provenant d’une institution de prévoyance. Il s’avère cependant qu’en établissant, à l’art. 17 al. 2 LIFD, une imposition séparée à taux réduit, le législateur a voulu casser la progressivité du taux et privilégier la prévoyance pour des raisons sociales (cf. Message du 25 mai 1983 sur l’harmonisation fiscale, FF 1983 III 186). On peut ainsi inférer du texte et du but visé par le législateur la volonté de limiter le privilège fiscal aux indemnités versées par l’employeur qui ont un lien étroit avec la prévoyance professionnelle.

De jurisprudence constante, le Tribunal fédéral en a déduit que les versements de capitaux analogues aux versements de capitaux provenant d’une institution de prévoyance en lien avec une activité dépendante devaient, pour bénéficier de l’imposition privilégiée, revêtir un caractère de prévoyance prépondérant (arrêts 2C_86/2017 du 26 septembre 2017 consid. 2.3.3; 2C_931/2013 du 6 septembre 2014 consid. 2.2; 2C_538/2009 du 19 août 2010 consid. 4.2, 4.4 et 4.5; 2A.50/2000 du 6 mars 2001 consid. 3e). Il en va en particulier des indemnités de départ versées par l’employeur, lesquelles doivent donc, pour bénéficier de l’imposition privilégiée prévue à l’art. 38 LIFD, avoir un lien étroit avec la prévoyance professionnelle, un tel lien s’examinant à l’aune des circonstances entourant les versements concernés (ATF 145 II 2 consid. 4.2; cf. aussi arrêt 2C_538/2009 du 19 août 2010 consid. 4 et 6).

L’Administration fédérale a aussi édicté, le 3 octobre 2002, la Circulaire n° 1 sur les indemnités de départ et les versements de capitaux de l’employeur (ci-après: la Circulaire n° 1; Archives 71 p. 541 ss). Selon ce texte, « les indemnités de départ ont un caractère de prévoyance lorsqu’elles sont destinées exclusivement et irrévocablement à atténuer les conséquences financières découlant des risques liés à la vieillesse, à l’invalidité et au décès ». Ainsi, pour que des versements de capitaux effectués par l’employeur puissent bénéficier de l’imposition privilégiée de l’art. 17 al. 2 LIFD, trois conditions cumulatives doivent être réunies (cf. ch. 3.2 de la Circulaire n° 1) : le contribuable quitte l’entreprise après avoir atteint l’âge de 55 ans (let. a), son activité lucrative (principale) est définitivement abandonnée ou doit l’être (let. b) et une lacune dans sa prévoyance découle du départ de l’entreprise et de son institution de prévoyance (let. c). Ce texte ne constitue cependant qu’une directive administrative, sans force de loi, ne liant ni les administrés, ni les tribunaux ni même l’administration; la Circulaire n° 1 ne saurait ainsi être appliquée à la lettre et ne dispense pas les autorités de tenir compte des circonstances du cas d’espèce (cf. ATF 145 II 2 consid. 4.3; 133 II 305 consid. 8.1 et la jurisprudence citée; pour un exemple en lien avec la directive précitée, arrêt 2C_86/2017 du 26 septembre 2017 consid. 3 et 4).

Dans son arrêt, le Tribunal cantonal a jugé que l’indemnité de 237’000 fr. perçue par l’intimée en raison de son licenciement de la direction du groupe C.________ remplissait principalement un but de prévoyance. Selon lui, les différentes conditions permettant d’aboutir à un tel constat en application de la Circulaire no 1 seraient réunies. Par ailleurs, d’après les juges cantonaux, le versement, obtenu sept ans avant l’âge de la retraite, aurait objectivement eu pour but de prémunir la recourante contre le risque objectif d’une perte totale ou, à tout le moins, substantielle de revenu à moyen ou long terme. La réaffectation de l’intéressée à une fonction extraopérationnelle dans le groupe aurait en effet conduit, entre autres conséquences, à une diminution de salaire importante, ainsi qu’à la perte d’un régime de prévoyance avantageux réservé aux cadres de l’entreprise.

Dans ses écritures, l’Administration fédérale reproche pour sa part au Tribunal cantonal, en substance, d’avoir procédé à une interprétation erronée des critères de la Circulaire no 1 en assimilant à tort une indemnité de départ à un versement de prévoyance, ce qui constitue selon elle une violation de l’art. 17 al. 2 LIFD. De plus, en appliquant les critères en question comme il l’a fait, le Tribunal cantonal aurait méconnu les règles régissant la répartition du fardeau de la preuve découlant de l’art. 8 CC.

Il ressort de l’arrêt attaqué, d’une manière qui lie le Tribunal fédéral (cf. art. 105 al. 1 LTF), que l’intimée a reçu le capital dont le traitement fiscal est litigieux après avoir dû quitter le poste qu’elle occupait depuis 1986 au sein de la direction de C.________. Elle a été démise de sa fonction fin février 2004 à l’âge de 57 ans à la suite d’une restructuration interne de l’entreprise. Elle s’était dans un premier temps opposée à cette mesure, avant de l’accepter en contrepartie du versement d’une indemnité de 237’000 fr. net (correspondant à 250’000 fr. brut) et d’une réaffectation immédiate à un autre poste au sein d’une autre société du groupe. Selon l’arrêt attaqué, les conditions de cette transaction censée éviter toute action en justice ont été négociées pendant plusieurs mois avant qu’un accord aboutisse. Si la somme précitée a été qualifiée d’ » indemnité de licenciement » par les parties, la fonction exacte et précise que devait remplir ce capital n’est pas établie par l’arrêt attaqué qui retient, de manière générale, qu’il aurait eu pour but de prémunir la recourante contre le risque objectif de perte totale ou, à tout le moins, substantielle de revenu à moyen ou long terme. Il s’avère en effet que la réaffectation effectuée s’est accompagnée d’une diminution de salaire de presque de moitié, la rémunération mensuelle de l’intimée étant passée de quelque 14’300 fr. net (171’853 fr. / 12) en 2003 à environ 7’400 fr. net par mois en 2004.

Sur la base de ces éléments, l’appréciation du Tribunal cantonal relative au caractère prépondérant de prévoyance du capital versé ne peut être suivie. Certes, en se voyant licenciée de son poste de direction par C.________ SA et réaffectée à un autre poste au sein du groupe, l’intimée ne pouvait, selon toute vraisemblance, plus espérer bénéficier des prestations de prévoyance dont elle profitait jusqu’alors, compte tenu de la perte de revenu consécutive à ce changement de poste. Il n’est ainsi pas exclu que l’indemnité de départ versée ait pu servir, dans une certaine mesure, à compenser cet inconvénient, notamment dans l’hypothèse où l’intimée aurait thésaurisé le montant reçu jusqu’à la retraite, laquelle est finalement intervenue quatre ans plus tard de manière anticipée. On ne voit cependant pas en quoi le capital payé présenterait sur cette seule base un caractère de prévoyance prépondérant au sens de l’art. 17 al. 2 LIFD. Par définition, toute indemnité de départ, voire « parachute doré » versé au cadre d’une entreprise a pour fonction de compenser la perte des divers avantages liés au poste de travail perdu, parmi lesquels figurent, par la force des choses, ceux liés à la prévoyance professionnelle. Aussi le simple fait que l’intimée ait vu ses expectatives de prévoyance péjorées à la suite de la restructuration de la direction de C.________ ne suffit-il pas à fonder un lien étroit entre le capital versé à cette occasion et sa prévoyance professionnelle (cf. pour une considération comparable arrêt 2C_86/2017 du 26 septembre 2017 consid. 4.2). En revanche, force est de relever que l’une des particularités de l’indemnité ici en cause est d’avoir été convenue en même temps qu’une réaffectation immédiate de l’intéressée au sein du groupe, les deux mesures faisant partie d’un même accord transactionnel, lequel était destiné à éviter une action en justice. Il s’avère ainsi que l’intimée ne s’est en réalité jamais retrouvée sans emploi, de sorte qu’il lui était toujours possible de rester affiliée à une caisse de pension et d’y cotiser, ainsi que son employeur. Des montants ont d’ailleurs continué à être versés à ce titre après son changement de fonction, en 2004 et en 2005. Sous cet angle, le capital négocié semble davantage compenser la réduction de salaire à laquelle l’intimée a dû consentir parallèlement à sa réaffectation que la diminution de ses expectatives de prévoyance, qui n’en constitue qu’une conséquence indirecte. Autrement dit, cette indemnité de départ de la direction du groupe ne présente, d’un point de vue strictement objectif, aucun lien étroit ou prépondérant évident avec la prévoyance professionnelle de l’intimée.

Il ne semble par ailleurs pas qu’un tel lien ait existé d’un point de vue subjectif. Dans son arrêt, la Cour de justice reconnaît n’avoir pas pu déterminer la véritable intention de l’intimée et du Groupe C.________ au moment où ceux-ci ont convenu du paiement de l’indemnité de départ litigieuse. Le fait est que l’intimée n’a pas été en mesure de prouver que les parties souhaitaient que le capital versé poursuive un but de prévoyance, notamment en produisant la convention transactionnelle passée en 2004. Il ne ressort pour le reste pas de l’arrêt attaqué – ni d’ailleurs de la réponse de l’intimée – que celle-ci aurait affecté le montant perçu à sa prévoyance de deuxième ou de troisième pilier, ni d’ailleurs qu’elle aurait simplement projeté de le faire. La présente cause se distingue sous cet angle de vue de l’arrêt 2C_538/2009 du 19 août 2010. Dans cette affaire, le Tribunal fédéral a reconnu qu’un montant de 300’000 fr. versé à un ancien membre de direction licencié – mais non réaffecté – à la suite d’une restructuration présentait un lien étroit avec la prévoyance professionnelle. Il était néanmoins établi que le montant en question, qui ne constituait qu’une partie de l’indemnité de départ plus large, avait été payé par l’employeur précisément afin de compenser une lacune de prévoyance future, son bénéficiaire l’ayant d’ailleurs rapidement investi dans un troisième pilier.

Partant, il n’apparaît pas, à l’aune des circonstances constatées dans l’arrêt attaqué, que l’indemnité de départ de 237’000 fr. versée à l’intimée par C.________ SA entretienne un lien étroit avec la prévoyance professionnelle. Il en résulte que Tribunal cantonal a violé le droit fédéral en considérant que ce versement était analogue à un versement en capital provenant d’une institution de prévoyance et, partant, devait bénéficier de l’imposition privilégiée prévue à l’art. 38 LIFD.

Notons que la somme en question ne peut pas non plus se voir imposée en application de l’art. 37 LIFD qui prévoit un taux particulier pour les paiements uniques destinés à éteindre une créance relative à des prestations périodiques, même si elle a compensé d’une certaine façon une réduction de salaire à venir. En effet, un tel taux s’applique exclusivement aux versements intervenant sous forme d’un capital unique indépendamment de la volonté de leurs bénéficiaires (ATF 145 II 2 consid. 5.2). Il ne peut dès lors profiter à l’intimée qui a accepté un paiement en capital dans le cadre d’une transaction extrajudiciaire avant même que ne naissent d’éventuelles créances salariales.

Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu d’admettre le recours de l’Administration fédérale. L’indemnité de départ de 237’000 fr. perçue par l’intimée durant la période fiscale 2004 doit ainsi être imposée conformément aux art. 17 al. 1 et 36 LIFD, au taux plein conjointement avec les autres revenus obtenus par l’intimée et son époux durant l’année considérée.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_520/2019 du 1er octobre 2019)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Réduction conventionnelle du taux d’activité, pénalités de l’assurance-chômage et erreur essentielle

Publié le 24 octobre 2019 par Me Philippe Ehrenström

La cour cantonale a retenu, en fait, que l’employeur avait offert à l’employée, par courriel du 10 septembre 2014, de réduire son taux d’activité à 20% dès le 1 er octobre 2014.

Elle a retenu qu’il était capital pour l’employée qu’elle obtienne des indemnités de chômage pour compenser la différence de revenu résultant de la modification de son taux d’activité ensuite de cet accord; elle l’avait manifesté à l’employeur en le questionnant sur l’effet que la réduction proposée aurait sur ses droits à des prestations de l’assurance-chômage. Il importait peu de savoir si et, le cas échéant, ce que le recourant lui avait répondu. Il pouvait et devait se rendre compte de l’importance décisive que le droit de l’employée à des prestations de l’assurance-chômage avait pour l’acceptation ou le refus de son offre.

Or l’employée s’était vue ultérieurement répondre, par la caisse de chômage, qu’il ne lui serait versé aucune indemnité durant un laps de temps correspondant au délai de congé qui aurait dû être respecté avant l’entrée en vigueur de cette réduction. L’employée avait alors invoqué s’être trouvée dans l’erreur sur un point essentiel de l’accord intervenu.

Le recourant (= l’employeur) se plaint d’une mauvaise application de l’art. 24 CO. A son sens, on se trouverait en présence d’une simple erreur sur les motifs – plus précisément une erreur sur les effets accessoires de l’accord – qui ne pourrait justifier l’invalidation de ce dernier, ce que la cour cantonale aurait méconnu.

Selon l’art. 23 CO, le contrat n’oblige pas celle des parties qui, au moment de conclure, était dans une erreur essentielle. L’erreur qui porte uniquement sur les motifs n’est en principe pas essentielle (art. 24 al. 2 CO; ATF 118 II 58 consid. 3b). Fait exception l’erreur de base au sens de l’art. 24 al. 1 ch. 4 CO (Grundlagenirrtum). Selon cette disposition, l’erreur est essentielle lorsqu’elle porte sur des faits que la loyauté commerciale permettait à celui qui se prévaut de son erreur de considérer comme des éléments nécessaires du contrat. L’erreur essentielle au sens de l’art. 24 al. 1 ch. 4 CO doit porter tout d’abord sur un fait subjectivement essentiel: en se plaçant du point de vue de la partie qui était dans l’erreur, il faut que l’on puisse admettre que, subjectivement, son erreur l’a effectivement déterminée à conclure le contrat ou à le conclure aux conditions convenues. Il faut ensuite qu’il soit justifié de considérer le fait sur lequel porte l’erreur comme objectivement un élément essentiel du contrat: le cocontractant doit pouvoir se rendre compte, de bonne foi, que l’erreur de la victime porte sur un fait qui était objectivement de nature à la déterminer à conclure le contrat ou à le conclure aux conditions convenues.

La cour cantonale a considéré que l’employée s’était trouvée en proie à une erreur de base au sens de l’art. 24 al. 1 ch. 4 CO. Pouvoir obtenir sans délai par le biais de l’assurance-chômage le différentiel entre son plein salaire et celui correspondant à son taux d’activité réduit à 20% à compter du 1 er octobre 2014 revêtait pour elle un caractère essentiel. Cela étant, elle a erré en jugeant que cette circonstance devait objectivement être considérée comme essentielle selon la loyauté commerciale. Cette condition fait défaut. Lorsqu’une réduction du taux d’activité d’un employé est convenue, les expectatives de ce dernier s’agissant de l’assurance-chômage ne font pas partie des éléments que la loyauté commerciale impose à l’employeur de tenir pour essentiels. Celui-ci n’a pas à inférer d’une question qui lui est posée à ce sujet qu’il s’agit là d’un élément crucial, de nature à remettre en cause le principe même de la réduction du temps de travail convenue. En principe, lorsqu’on réduit son activité professionnelle, c’est pour disposer de son temps différemment, et non dans le but d’obtenir une compensation financière d’une assurance publique. Cet élément peut bien évidemment, selon la situation, entrer en ligne de compte dans la pesée des intérêts, mais il n’y a objectivement pas lieu d’y voir un élément essentiel selon le principe de la bonne foi en affaires. En l’espèce, il n’y a pas d’erreur de base au sens de l’art. 24 al. 1 ch. 4 CO. L’intimée s’est trouvée dans l’erreur quant à l’incidence de la convention sur ses droits à l’assurance-chômage; il s’agit là d’une erreur sur les motifs du contrat (art. 24 al. 2 CO), qui n’est pas essentielle.

Le grief tiré d’une violation de l’art. 24 CO est fondé.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_624/2018 du 2 septembre 2019, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Assurance-chômage : position analogue à un employeur?

Publié le 17 octobre 2019 par Me Philippe Ehrenström

A.________, née en 1963, a été engagée dès le 1er février 2004 par l’Association B.________, à C.________, en qualité de responsable du pilotage et de la coordination du projet mentoring et du management. Cette association avait pour but de promouvoir les femmes dans le monde du travail ainsi que la mixité du genre dans l’économie. A.________ était membre du comité et directrice. Son taux d’activité, initialement de 60 %, a ensuite été porté à 100 %.

En raison notamment d’une réorientation des aides financières accordées par la Confédération dans le cadre de la loi fédérale sur l’égalité entre hommes et femmes, l’Association B.________ s’est trouvée en manque de liquidités pour faire face à ses engagements. Une assemblée générale extraordinaire s’est tenue le 24 mai 2016 lors de laquelle il a été décidé de dissoudre l’association. Le contrat de travail de A.________ a été résilié avec effet immédiat. Elle a toutefois été désignée liquidatrice, conjointement avec D.________, conseiller financier non membre de l’association. Les projets en cours, notamment le service de conseil de consultations E.________, devaient être gérés par la prénommée, laquelle devait en outre supporter, dès le 1er juin 2016, les loyers des locaux, le bail étant à son nom.

Le 25 mai 2016, A.________ s’est inscrite à l’office régional de placement de Lausanne (ORP), sollicitant de la Caisse cantonale vaudoise de chômage, agence de Lausanne (ci-après: la caisse), des indemnités de chômage pour un travail à temps complet dès son inscription. L’assurée a elle-même signé, au nom de l’Association B.________, l’attestation de l’employeur, répondant affirmativement à la question de savoir si elle avait une participation financière à l’entreprise ou si elle occupait une fonction dirigeante.

Le même jour, A.________ a fondé la société « F.________ Sàrl » dont le but est de procurer des services dans le domaine de la promotion de la mixité hommes/femmes dans l’entreprise et des nouvelles formes d’aménagement du temps de travail. La prénommée a été inscrite au registre du commerce comme associée-gérante unique avec signature individuelle. Cette inscription a été radiée le (…) suivant, après cession des parts sociales par l’intéressée.

Par décision du 23 juin 2016, la caisse a rejeté la demande de prestations de l’assurée, au motif que cette dernière avait occupé la qualité de directrice et de membre du comité de l’Association B.________, puis avait été nommée liquidatrice après la dissolution de l’association, de sorte qu’elle conservait encore un pouvoir décisionnel au sein de celle-ci.

L’assurée a formé opposition contre cette décision, faisant valoir que son pouvoir décisionnel au sein de l’association qui l’employait était très restreint et que dans le cadre de son activité de liquidatrice, elle ne faisait que donner une aide ponctuelle à D.________. Dans une nouvelle décision du 26 septembre 2016, la caisse a écarté cette opposition.

Par jugement du 9 mai 2018, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par l’assurée contre la décision sur opposition du 26 septembre 2016.

A.________ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande la réforme, en ce sens que le droit aux indemnités de chômage lui soit reconnu à compter du 1er juin 2016, subsidiairement dès le 27 juillet 2016; plus subsidiairement encore, elle conclut au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement.

D’après la jurisprudence (ATF 123 V 234), un travailleur qui jouit d’une situation professionnelle comparable à celle d’un employeur n’a pas droit à l’indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l’employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d’une disposition sur l’indemnité de chômage la réglementation en matière d’indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail, en particulier l’art. 31 al. 3 let. c LACI (RS 837.0). Selon cette disposition, n’ont pas droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, notamment, les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise. Le Tribunal fédéral a identifié un risque de contournement de la clause d’exclusion de l’art. 31 al. 3 let. c LACI lorsque dans un contexte économique difficile, ces personnes procèdent à leur propre licenciement et revendiquent l’indemnité de chômage tout en conservant leurs liens avec l’entreprise. Dans une telle configuration, en effet, il est toujours possible pour elles de se faire réengager dans l’entreprise ultérieurement et d’en reprendre les activités dans le cadre de son but social. La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l’employeur, quitte définitivement l’entreprise en raison de la fermeture de celle-ci. Dans ce cas, l’intéressé peut en principe prétendre des indemnités de chômage (ATF 123 V 234 précité consid. 7b/bb p. 238).

La cour cantonale a constaté qu’en sa qualité de directrice de l’Association B.________, la recourante avait une position assimilable à celle d’un employeur. Vu la dissolution de cette association, la question se posait de savoir si elle était toujours en mesure d’influencer les décisions de celle-ci du fait de sa nomination en qualité de liquidatrice. La cour cantonale a toutefois laissé cette question ouverte. Elle a retenu qu’en créant la société F.________ Sàrl, dont le but social visait le même objectif que celui de l’Association B.________, et en en devenant l’associée-gérante unique, la recourante avait manifesté sa volonté de maintenir l’association dissoute en vie et d’en poursuivre l’exploitation quoique sous une autre forme juridique, comme cela ressortait d’ailleurs explicitement de ses déclarations. Dans ces circonstances, toujours selon la cour cantonale, il n’était pas établi que la recourante avait rompu ses liens avec l’association et sa situation présentait une analogie avec celle d’une personne économiquement propriétaire de plusieurs entreprises liées entre elles dont l’une tombe en faillite et qui a la possibilité d’exercer une activité du même type au sein d’une autre entreprise qu’elle contrôle. Or, dans cette configuration, la jurisprudence avait également identifié un risque de contournement de la clause d’exclusion de l’art. 31 al. 3 let. c LACI. Enfin, la cour cantonale a retenu, en se fondant sur une facturation d’honoraires du 4 novembre 2016 sous le nom de la recourante et l’adresse de la société F.________ Sàrl pour l’organisation d’un atelier, que celle-ci avait dans les faits continué à gérer la Sàrl malgré la cession de ses parts sociales et la radiation de son inscription au registre du commerce en date du (…). Aussi bien a-t-elle jugé que la recourante ne pouvait prétendre les prestations de chômage.

Selon les faits retenus dans le jugement attaqué lesquels ne sont pas remis en cause par la recourante, cette dernière occupait une position décisionnelle au sein de l’Association B.________. Au moment de la mise en liquidation de cette association, la recourante a déclaré vouloir « poursuivre ses activités, sous une autre forme juridique, à déterminer, toujours dans l’esprit et la ligne de B.________ » et elle s’est engagée à reprendre les loyers des locaux de l’association dès le 1er juin 2016, le bail étant d’ailleurs à son nom. Le 25 mai 2016, elle a fondé la société F.________ Sàrl, dont le siège se situe dans lesdits locaux et dont elle était l’associée-gérante unique. Les buts de l’association et de la Sàrl étaient similaires, soit la promotion de la mixité dans le monde du travail. Du reste, la recourante reconnaît elle-même dans son mémoire de recours que les deux entités visaient le même objectif et poursuivaient un intérêt commun. Sur la base de tels faits, il n’était pas insoutenable de considérer que l’activité de la recourante au sein de la Sàrl constituait en quelque sorte la continuation sous une autre forme de celle antérieure exercée pour l’Association B.________. De plus, la recourante ne critique pas la constatation de la cour cantonale, résultant de l’appréciation des éléments de preuve au dossier, selon laquelle elle avait conservé une influence de fait sur les décisions de F.________ Sàrl malgré la cession de ses parts sociales et la radiation de son inscription au registre du commerce.

Cela étant, le chômage de la recourante, qui, à peine licenciée par l’Association B.________ où elle occupait une position décisionnelle, fonde et contrôle une autre société dont l’activité apparaît être la continuation de celle de l’association précitée, s’apparente à une réduction de l’horaire de travail qui se manifesterait par une suspension d’activité. On rappellera que les associés-gérants d’une société à responsabilité limitée disposent ex lege d’un pouvoir déterminant au sens de l’art. 31 al. 3 let. c LACI (cf. arrêt 8C_515/2007 du 8 avril 2008, consid. 2.2 et les références; voir également l’arrêt 8C_143/2012 du 19 septembre 2012 consid. 4.3 où le Tribunal fédéral a appliqué la notion d’organe de fait pour admettre qu’un assuré avait conservé une influence sur les décisions d’une société en dépit de sa radiation du registre du commerce). Or l’assurance-chômage n’a pas pour vocation à indemniser la perte ou les fluctuations de gain liées à une activité indépendante mais uniquement la perte de travail, déterminable et contrôlable, du travailleur ayant un statut de salarié qui, à la différence de celui occupant une position décisionnelle, n’a pas le pouvoir d’influencer la perte de travail qu’il subit et pour laquelle il demande l’indemnité de chômage. On soulignera à cet égard que ce n’est pas l’abus avéré comme tel que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner ici, mais le risque d’abus que représente le versement d’indemnités à un travailleur jouissant d’une situation comparable à celle d’un employeur (DTA 2003 n° 22 p. 242 consid. 4 [arrêt C 92/02 du 14 avril 2003]; arrêt C_157/06 du 22 janvier 2007, consid. 3.2). En fait, il suffit qu’une continuité des activités soit possible pour que le droit doive être nié en raison d’un risque de contournement de la loi.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_448/2018 du 30 septembre 2019)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Autorisation de travailler un jour férié

Publié le 9 octobre 2019 par Me Philippe Ehrenström

L’art. 18 al. 1 de la loi sur le travail (LTr) interdit d’occuper des travailleurs du samedi à 23 heures au dimanche à 23 heures, sous réserve des exceptions prévues à l’art. 19 LTr. Aux termes de l’art. 20a al. 1 LTr, le jour de la fête nationale est assimilé au dimanche. Les cantons peuvent en outre assimiler au dimanche huit autres jours fériés par an au plus et les fixer différemment selon les régions.

Il est unanimement admis qu’une telle interdiction de travailler les jours fériés, qui avait au départ une justification religieuse, répond désormais également – voire prioritairement – à un but de politique sociale. Autrement dit, on considère qu’au sens de la législation, les jours fériés ne sont pas seulement des jours « analogues » aux dimanches, censés être fêtés, mais bien des jours « identiques » à ceux-ci qui visent aussi à accorder aux travailleurs un temps libre supplémentaire. Du reste, tout le droit fédéral assimile très largement les jours fériés aux dimanches, notamment en matière de computation des délais (cf. art. 78 al. 1 CO et 20 al. 3 PA).

En se fondant sur l’art. 20a al. 1 LTr, le canton de Fribourg a en l’occurrence établi une liste de (huit) jours fériés assimilés au dimanche, laquelle figure à l’art. 49 de la loi cantonale du 6 octobre 2010 sur l’emploi et le marché du travail (LEMT/FR; RSF 866.1.1). Certains jours, comme Nouvel-An, Vendredi-Saint, l’Ascension et Noël, sont fériés dans l’ensemble du canton. D’autres jours fériés sont tantôt spécifiques aux communes dont la population est majoritairement catholique romaine, tantôt particuliers aux communes à majorité évangélique réformée. L’Immaculée-Conception – dont il est question en la présente affaire – constitue l’un des jours fériés propres aux communes dites « catholiques » aux quelles appartient la Ville de Fribourg.

L’art. 19 LTr prévoit des dérogations à l’interdiction de travailler le dimanche. Ces dérogations peuvent être régulières ou périodiques en application de l’art. 19 al. 2 LTr ou alors temporaires au sens de l’art. 19 al. 3 LTr. Selon cette dernière disposition, le travail dominical temporaire est autorisé en cas de besoin urgent dûment établi, l’employeur devant alors accorder une majoration de salaire de 50 % au travailleur. Le travailleur ne peut par ailleurs être affecté au travail dominical sans son consentement (art. 19 al. 5 LTr). Les mêmes règles s’appliquent au travail les jours fériés par renvoi de l’art. 20a al. 1 LTr.

Le 21 décembre 2007, le législateur a introduit un assouplissement supplémentaire en matière d’interdiction de travailler le dimanche et les jours fériés. Il a adopté un nouvel art. 19 al. 6 LTr qui est entré en vigueur le 1er juillet 2008 et qui autorise les cantons à fixer jusqu’à quatre dimanches par an pendant lesquels le personnel peut être employé dans les commerces, sans qu’une autorisation soit nécessaire. La compétence de fixer quatre dimanches durant lesquels il serait permis d’ouvrir librement les magasins était guidée par la volonté d’amener les cantons à se prononcer en la matière. En l’occurrence, à Fribourg, le Grand Conseil a refusé, lors d’une séance du 10 février 2009, toute ouverture dominicale, que ce soit à raison de quatre dimanches ou de deux dimanches par an. Il s’ensuit que, dans ce canton, de telles ouvertures sont toujours subordonnées, comme c’était le cas avant le 1 er juillet 2008, à la réalisation des conditions restrictives des al. 2 et 3 de l’art. 19 LTr (travail dominical rendu indispensable pour des raisons techniques ou économiques; besoin urgent).

Le besoin urgent permettant d’obtenir une dérogation temporaire au sens de l’art. 19 al. 3 LTr est défini à l’art. 27 de l’ordonnance 1 relative à la loi sur le travail du 10 mai 2000 (OLT 1; RS 822.111). Selon cette disposition, un tel besoin est établi lorsque s’imposent: a) des travaux supplémentaires imprévus qui ne peuvent être différés et qu’aucune planification ou mesure organisationnelle ne permet d’exécuter de jour, pendant les jours ouvrables; ou b) des travaux que des raisons de sûreté publique ou de sécurité technique exigent d’effectuer de nuit ou le dimanche; ou c) des interventions de durée limitée, de nuit ou le dimanche, dans le cadre d’événements de société ou de manifestations d’ordre culturel ou sportif procédant des spécificités et coutumes locales ou des besoins particuliers de la clientèle.

Les dérogations au principe général de l’interdiction de travailler les dimanches et les jours fériés doivent en toute hypothèse être interprétées restrictivement et non pas extensivement, quand bien même les habitudes des consommateurs auraient subi une certaine évolution depuis l’adoption de la règle. Il n’appartient en effet pas au juge d’interpréter de manière large et contraire à l’esprit de la loi les exceptions au travail dominical, car cela reviendrait à vider de sa substance le principe de l’interdiction de travailler le dimanche expressément inscrit à l’art. 18 LTr. La même circonspection doit prévaloir s’agissant des dérogations à l’interdiction de travailler un jour férié qui, comme exposé, équivaut en tout point à un dimanche au sens de la LTr. Le Tribunal fédéral a déjà eu l’occasion de le rappeler lors d’une affaire concernant une entreprise genevoise dont une grande partie de la clientèle était française et qui demandait que ses employés puissent travailler un Vendredi Saint. Le fait qu’un tel jour n’était pas férié en France voisine n’avait aucune sorte de pertinence sous l’angle de l’interdiction de travailler, de sorte que rien ne justifiait d’octroyer une dérogation temporaire à celle-ci (arrêt 2C_892/2011 du 17 mars 2012 consid. 3).

S’agissant plus précisément de l’ouverture dominicale des commerces durant la période de l’Avent, le Tribunal fédéral a eu plusieurs fois l’occasion de se prononcer et de préciser la notion de besoin urgent appliquée à ce contexte particulier (cf. ATF 120 I 332 [Porrentruy]; arrêt 2A.413/1994 du 5 septembre 1995 in RDAT 1996 I no 63 p. 188 [Tessin]; arrêt 2A.578/1999 du 5 mai 2000 [Montreux]; 2A.542/2001 du 1 er octobre 2002 [canton de Berne]; 2A.339/2004 du 2 novembre 2004 [Monthey]; 2A.421/2005 du 11 novembre 2005 [Sion]). Sans reprendre ici tous les aspects de cette jurisprudence, il en résulte en substance qu’une ouverture dominicale peut être autorisée notamment lorsque l’on peut constater une étroite corrélation entre, d’une part, l’animation résultant d’un marché de Noël, manifestation d’envergure organisée depuis plusieurs années avec le concours de nombreux commerces locaux et, d’autre part, l’animation due à l’ensemble de l’activité commerciale de la place, qu’il existe une véritable tradition d’ouverture dominicale des commerces liée à cet événement et que la dérogation permet de parer aux effets d’une âpre concurrence étrangère (arrêt 2A.421/2005 du 11 novembre 2005 consid. 2.1).

En l’occurrence, le Tribunal cantonal a considéré que l’ouverture des commerces de vente au détail de la rue de Romont le samedi 8 décembre 2018 répondait à un besoin urgent accru au sens de l’art. 19 al. 3 LTr, dans la mesure où ces magasins étaient situés à proximité immédiate du marché de Noël organisé dans la même rue. Il a ainsi confirmé l’autorisation de travailler temporairement ce jour-là délivrée par le Service cantonal. Dans leur arrêt, les juges cantonaux ont en substance retenu que la jurisprudence fédérale concernant l’ouverture des commerces le dimanche durant la période de l’Avent n’était pas applicable telle quelle au cas d’espèce, admettant ainsi implicitement que ses conditions strictes n’étaient pas réalisées. Ce faisant, ils ont estimé que la cause qui leur était soumise présentait une « différence significative » par rapport aux affaires ayant donné lieu au développement de la pratique fédérale: l’autorisation requise concernait en effet un samedi et non un dimanche, c’est-à-dire un jour d’ordinaire ouvrable, qui, exceptionnellement, ne l’était pas en ville de Fribourg en 2018 en raison de l’Immaculée-Conception. Or, ce sixième jour de la semaine remplirait une fonction toute particulière pour les consommateurs et les commerçants, en particulier durant la période de l’Avent. Enfin, le Tribunal cantonal a souligné l’intérêt qu’il existait à contrecarrer la forte concurrence des cantons voisins, voire de certaines autres villes du canton où l’Immaculée-Conception ne représentait pas un jour férié.

Comme exposé, le législateur fédéral soumet les jours fériés au même régime que les dimanches sous l’angle du droit public du travail, assimilant expressément les premiers aux seconds (art. 20a al. 1 LTr). La jurisprudence fédérale n’a ainsi jamais opéré de différences entre l’interdiction de travailler dominicale et celle qui prévaut un jour férié. Il faut dire qu’il est admis qu’une fois qualifié de tel par le droit cantonal, un jour férié remplit une fonction similaire à n’importe quel dimanche. On discerne dès lors mal les raisons qui justifieraient de distinguer, comme l’a fait le Tribunal cantonal, une autorisation exceptionnelle de travailler un jour férié d’une même autorisation qui concernerait un dimanche. Il semble même arbitraire d’assouplir l’interdiction de travailler un jour férié uniquement parce qu’il tombe sur une journée qui est d’ordinaire ouvrable. En effet, la fonction des jours fériés protégés par l’art. 20a LTr est précisément d’offrir la même protection que les dimanches, mais un autre jour de semaine. Si un canton considère qu’il n’est plus nécessaire d’assurer une tranquillité « dominicale » lors de certains jours considérés comme « fériés », il incombe à son législateur – et non au juge – d’intervenir et d’abolir le ou les jours fériés devenus désuets. S’agissant plus particulièrement du Grand Conseil fribourgeois, notons qu’il lui aurait été loisible d’envisager une mesure moins stricte, en prévoyant une possibilité de dérogation générale en faveur des commerces au sens de l’art. 19 al. 6 LTr le jour de l’Immaculée-Conception. Il n’a cependant pas fait usage de cette faculté. Il faut donc considérer qu’en ayant institué la fête religieuse précitée comme un jour férié et renoncé à la faculté de prévoir des exceptions ordinaires à l’interdiction de travailler un tel jour, le législateur cantonal a opté pour une conception qu’il appartient aux autres autorités de respecter.

Il s’avère ainsi que, contrairement à ce qu’elle a retenu dans son arrêt, l’autorité précédente aurait dû examiner l’autorisation de travailler le 8 décembre 2018 à l’aune des seules exigences posées par le droit fédéral en matière de dérogation à l’interdiction de travailler un dimanche et, plus particulièrement, de celles fixées par la jurisprudence en lien avec les marchés de Noël.

En l’espèce, le Tribunal cantonal a établi que le marché de Noël censé justifier l’octroi de l’autorisation de travailler litigieuse » ne p[ouvait] pas se prévaloir d’une existence sur plusieurs années « . Ce fait est du reste admis par l’association intimée dans sa réponse. Or, de jurisprudence constante, comme on l’a vu, une ouverture dominicale ne peut être autorisée que si, entre autres conditions, elle présente un lien avec une manifestation d’envergure organisée depuis plusieurs années avec le concours de nombreux commerces locaux et s’il existe une véritable tradition d’ouverture dominicale des commerces liée à cet événement. Il en résulte que, dans la mesure où elle a été octroyée en lien avec un marché qui, manifestement, ne remplit pas de telles caractéristiques, l’autorisation exceptionnelle de travailler litigieuse ne répond pas à un besoin urgent et s’avère ainsi contraire à l’art. 19 al. 3 Cst. Précisons que le régime restrictif devant prévaloir en matière d’autorisation de travailler les dimanches et les jours fériées en application de cette disposition n’empêche pas le développement de nouvelles manifestations d’importance de tels jours (p. ex. des fêtes culturelles ou sportives), contrairement à ce que prétend l’association intimée, mais uniquement celles qui présentent un caractère essentiellement commercial, comme dans le cas d’espèce, étant entendu que de telles activités économiques peuvent être organisées d’autres jours. Quant à l’intérêt, évoqué par les juges cantonaux, à contrecarrer la forte concurrence des commerces ouverts dans les villes ou cantons voisins, il ne justifie pas non plus une ouverture exceptionnelle des magasins à Fribourg. Comme on l’a vu, la jurisprudence a certes reconnu la possibilité de tenir compte de la concurrence étrangère au moment d’octroyer une dérogation à l’interdiction de travailler en lien avec un marché de Noël ayant lieu un dimanche ou un jour férié. Elle se réfère cependant à une concurrence internationale, non interne au pays. Au demeurant, le désavantage concurrentiel mentionné dans l’arrêt attaqué ne concerne en réalité pas uniquement, ni prioritairement le marché de Noël de Fribourg et les membres de l’association intimée, mais l’ensemble des commerces de la ville qui souffrent tous du fait que le jour de l’Immaculée-Conception n’est férié que dans certaines parties du canton et ne l’est pas dans les cantons voisins.

Sur le vu de ce qui précède, l’arrêt attaqué viole le droit fédéral en tant qu’il confirme une autorisation de travailler un jour férié qui ne répond pas à un besoin urgent.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_70/2019 du 16 septembre 2019, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Lieu où le travailleur exerce habituellement son activité

Publié le 9 octobre 2019 par Me Philippe Ehrenström

A teneur de l’art. 34 al. 1 CPC et parmi d’autres fors, les actions relevant du droit du travail peuvent être portées devant le tribunal du lieu où le travailleur exerce habituellement son activité professionnelle.

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le lieu de l’activité habituelle d’un travailleur est celui où se situe effectivement le centre de l’activité concernée. En accord avec la doctrine unanime, il est admis que lorsqu’un travailleur est occupé simultanément dans plusieurs lieux, celui de ces lieux qui se révèle manifestement central, du point de vue de l’activité fournie, détermine le for à l’exclusion des autres. Appliqué aux voyageurs de commerce et aux autres travailleurs affectés au service extérieur d’une entreprise, ce critère qualitatif détermine un rattachement géographique prépondérant, propre à fonder la compétence du for correspondant, au lieu où le travailleur planifie et organise ses déplacements, et accomplit ses tâches administratives; le cas échéant, ce lieu coïncide avec son domicile personnel (ATF 145 III 14 consid. 8 p. 17). Lorsqu’aucun des lieux en concours ne se révèle prépondérant, aucun for du lieu de l’activité habituelle n’est non plus disponible; cette situation singulière doit n’être envisagée qu’avec retenue (même arrêt, consid. 9 p. 19).

Engagé à titre de directeur commercial, le défendeur n’était pas affecté au service extérieur de la demanderesse; néanmoins, il était occupé de manière prépondérante à des déplacements à l’étranger. Le cas échéant, un rattachement géographique concluant au regard de l’art. 34 al. 1 CPC se trouvait là où le défendeur travaillait lorsqu’il n’était pas en déplacement, c’est-à-dire soit à Vernier, soit à Neuheim.

D’un point de vue quantitatif, les activités respectivement pratiquées dans chacun de ces lieux ne présentaient pas de différence significative. Il n’y a pas lieu d’élucider si en moyenne, le défendeur travaillait plutôt trois jours ouvrables par mois à Vernier et deux à Neuheim, ou plutôt deux à Vernier et trois à Neuheim; le Tribunal fédéral peut donc se dispenser d’entrer dans la discussion que le défendeur développe à ce sujet. La nature des activités fournies n’est connue que de manière lacunaire, de sorte qu’une appréciation qualitative est également malaisée. Dans cette situation, il serait admissible de retenir qu’il n’existe pas de lieu de l’activité habituelle, aux termes de l’art. 34 al. 1 CPC, et qu’il n’existe donc pas non plus de for correspondant. Il est cependant constaté qu’à Vernier, siège du groupe auquel l’employeuse était intégrée, le défendeur prenait part à des séances de direction et rencontrait des clients. Au regard de ces éléments qualitatifs certes ténus, et en concordance avec l’appréciation de la Cour de justice, le Tribunal fédéral peut admettre que les tribunaux genevois sont compétents à raison du lieu de l’activité habituelle du défendeur. Cela conduit au rejet du recours en matière civile.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_131/2019 du 11 septembre 2019)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Administrateur et/ ou travailleur: jurisprudence

Publié le 6 octobre 2019 par Me Philippe Ehrenström

Station meteo

Introduction

La situation de l’actionnaire-administrateur pose régulièrement des problèmes de délimitation et de qualification en rapport avec celle de l’employé. Rien n’empêche en effet que soient cumulées ces différentes qualités, mais elles obéissent à des règles différentes et visent des buts différents. La pratique a donc élaboré différents critères permettant d’établir l’existence ou l’inexistence d’un contrat de travail, en parallèle avec des fonctions d’administrateur et d’actionnaires.

Qualification du contrat

Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération.

Le contrat de travail se distingue avant tout des autres contrats de prestation de services, en particulier du mandat, par l’existence d’un lien de subordination, qui place le travailleur dans la dépendance de l’employeur sous l’angle personnel, organisationnel et temporel ainsi que, dans une certaine mesure, économique. Le travailleur est assujetti à la surveillance, aux ordres et instructions de l’employeur; il est intégré dans l’organisation de travail d’autrui et y reçoit une place déterminée.

Le critère de subordination doit être relativisé en ce qui concerne les personnes exerçant des professions typiquement libérales ou ayant des fonctions dirigeantes. Comme l’indépendance de l’employé est beaucoup plus grande, la subordination est alors essentiellement organisationnelle. Dans un tel cas, plaident notamment en faveur du contrat de travail la rémunération fixe ou périodique, la mise à disposition d’une place de travail et des outils de travail, ainsi que la prise en charge par l’employeur du risque de l’entreprise; le travailleur renonce à participer au marché comme entrepreneur assumant le risque économique et abandonne à un tiers l’exploitation de sa prestation, en contrepartie d’un revenu assuré.

Les critères formels, tels l’intitulé du contrat, les déclarations des parties ou les déductions aux assurances sociales, ne sont pas déterminants. Il faut bien plutôt tenir compte de critères matériels relatifs à la manière dont la prestation de travail est effectivement exécutée, tels le degré de liberté dans l’organisation du travail et du temps, l’existence ou non d’une obligation de rendre compte de l’activité et/ou de suivre les instructions, ou encore l’identification de la partie qui supporte le risque économique. Ainsi, des instructions qui ne se limitent pas à de simples directives générales sur la manière d’exécuter la tâche, mais qui influent sur l’objet et l’organisation du travail et instaurent un droit de contrôle de l’ayant droit, révèlent l’existence d’un contrat de travail plutôt que d’un mandat.

S’agissant des rapports juridiques entre une personne morale et ses organes, singulièrement entre une société anonyme et les membres du conseil d’administration ou de la direction, ils peuvent relever à la fois du droit des sociétés et du droit des contrats. Sous ce dernier aspect, la tendance est plutôt de considérer que les directeurs sont liés par un contrat de travail et les administrateurs par un mandat ou un contrat sui generis analogue au mandat. En tous les cas, lorsque l’organe dirigeant exerce son activité à titre principal, le critère décisif en faveur du contrat de travail est le rapport de subordination, l’intéressé étant alors soumis à des instructions, par exemple du conseil d’administration. Par définition, il n’existe aucun rapport de subordination lorsqu’il y a identité économique entre la personne morale et son organe dirigeant; un contrat de travail ne saurait ainsi lier une société anonyme et son actionnaire et administrateur unique.

Seul l’examen de l’ensemble des circonstances du cas concret permet de déterminer si l’activité en cause est exercée de manière dépendante ou indépendante.

Exemple no 1 : Arrêt du Tribunal fédéral 4A_500/2018 du 11 avril 2019

La cour cantonale a retenu que le demandeur ( = le travailleur) était libre dans l’aménagement de son temps de travail; il fixait lui-même ses horaires sans devoir accomplir un nombre d’heures prédéfinies et planifiait librement ses périodes de vacances ou ses déplacements professionnels.

S’agissant du lieu de travail, la cour cantonale a retenu que le demandeur n’était pas tenu d’exercer son activité dans un lieu déterminé. Le siège de la société se trouvait d’ailleurs à son domicile, ce qui est inhabituel pour un employé.

S’agissant des instructions, la cour cantonale a retenu qu’il n’était pas établi que le demandeur effectuait, pendant toute la période litigieuse, ses tâches de gestion sur la base d’instructions de la société, respectivement. Sa qualité d’actionnaire à 50%, puis à 40%, rendait d’ailleurs difficile son assujettissement à des directives particulières. L’obligation faite au demandeur de rendre compte de son activité et de faire avaliser ses choix de gestion ne démontrait notamment pas une relation hiérarchique avec A.________, cofondateur, coadministrateur et coactionnaire de la société, celui-ci souhaitant légitimement exercer une surveillance sur la marche des affaires de la société.

A l’encontre de ce raisonnement, le demandeur plaide l’existence d’une relation hiérarchique, ce qu’il déduit essentiellement du fait qu’il n’avait pas la signature bancaire individuelle et qu’il ne pouvait prendre aucune décision, même simple et courante, sans l’aval de A.________. Il ajoute à cela les réunions organisées mensuellement par A.________, soit bien plus que ne le fait généralement un conseil d’administration, pour conclure que ses faits et gestes devaient être validés par ce dernier. Le demandeur ne démontre pas que la cour cantonale aurait commis l’arbitraire en refusant de tenir pour établi qu’il effectuait ses tâches de gestion sur la base d’instructions de la société. Le demandeur ne nie par ailleurs pas qu’il était légitime que A.________, qui supportait entièrement le financement du projet, surveille les coûts et les choix de gestion effectués par le demandeur. Il ne nie pas non plus qu’il avait un pouvoir décisionnel fort au sein de la société, puisque son accord était nécessaire à tout engagement ou licenciement de personnel. Dans ces circonstances particulières, l’on ne saurait donc retenir que le demandeur, bien que soumis à une certaine surveillance de la part de son coadministrateur, était soumis à des instructions comme le serait un travailleur.

Selon l’arrêt attaqué, il était indéniable que le demandeur se trouvait dans un rapport de dépendance économique à l’égard de A.________, l’unique investisseur, ce rapport ne constituant toutefois qu’un critère secondaire insuffisant pour retenir un rapport de subordination. Le critère économique n’est en effet pas tenu pour être déterminant dans la jurisprudence; la dépendance économique était par ailleurs propre à la société depuis sa constitution, étant établi que le demandeur apportait une idée et A.________ l’entier du financement nécessaire à son développement.

Enfin, le demandeur soutient que le traitement fixe qu’il percevait, l’établissement de fiches de salaire et les déductions sociales opérées n’ont pas été pris en compte par la cour cantonale. Selon la jurisprudence constante, ces critères ne sont toutefois que formels et n’apparaissent pas comme déterminants pour la qualification des relations contractuelles en cause.

En conséquence, il n’apparaît pas que la cour cantonale aurait commis l’arbitraire dans la constatation des faits ni qu’elle aurait erré en ne retenant pas, au vu de l’ensemble des circonstances particulières du cas d’espèce, l’existence d’un lien de subordination.

Exemple no 2 : CAPH/86/2019

L’appelante (= l’employeur) a été constituée en avril 2012 dans le but d’exercer les tâches généralement dévolues à une fiduciaire et qu’elle a engagé, pour ce faire, l’intimé ( = l’employé) et D______, tous deux étant par ailleurs membres fondateurs de la société et administrateurs de celle-ci.

L’intimé en particulier a été mis au bénéfice d’un contrat intitulé « contrat de travail de durée indéterminée » aux termes duquel il était engagé en qualité de spécialiste en finance et comptabilité dès le 1er octobre 2012. Pendant toute la durée de son activité, il a été plus spécifiquement chargé de s’occuper des problématiques comptables des différents clients de l’appelante, alors que D______ s’occupait pour sa part des questions fiscales. L’intimé, selon les termes du contrat, devait effectuer 40 heures par semaine, bénéficier de cinq semaines de vacances par année et percevoir un revenu annuel brut de 155’000 fr. Le contrat prévoyait également des délais de congé et faisait état d’une couverture pour les accidents professionnels et non professionnels. Il découle de ce qui précède que les éléments caractéristiques suivants du contrat de travail sont indubitablement présents: la prestation de travail que devait assurer l’intimé, à plein temps, au service de l’appelante, un élément de durée, le contrat liant les parties n’étant pas limité dans le temps mais résiliable selon des délais dûment mentionnés et une rémunération fixe, effectivement versée à tout le moins jusqu’au 31 mars 2014 et sur laquelle les charges sociales ont été prélevées. Le Tribunal des prud’hommes a toutefois nié l’existence d’un contrat de travail au motif de l’absence de lien de subordination entre l’appelante et l’intimée.

La Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève relève en premier lieu que bien que l’intimé ait été administrateur de l’appelante, il n’y a jamais eu identité économique entre lui-même et la société, dans la mesure où il était détenteur d’un peu moins d’un tiers des actions. Par ailleurs, le critère de subordination doit être relativisé en ce qui concerne l’intimé, celui-ci ayant eu une fonction dirigeante au sein de la société dont il était l’un des administrateurs. Il bénéficiait par conséquent d’une grande indépendance dans l’organisation de son activité, préférant notamment travailler depuis son domicile que dans les locaux loués par la société et pouvant fixer ses vacances sans devoir en référer à quiconque. Il n’en demeure pas moins qu’il existait, entre l’appelante et l’intimé, un lien de subordination organisationnel, la première rémunérant le second de manière fixe et régulière et fournissant le travail, les clients dont s’occupait l’intimé étant ceux de la société et non les siens propres. Par ailleurs, l’appelante et non l’intimé prenait le risque de l’entreprise, le second ayant renoncé à exercer son activité en tant qu’indépendant et ayant préféré céder à la première l’exploitation de sa prestation, en contrepartie d’un revenu régulier et assuré, assujetti au prélèvement des cotisations sociales; c’est également l’appelante qui assurait l’intimé contre les accidents professionnels et non professionnels.

Il ressort en outre du dossier que l’intimé, bien que jouissant d’une grande indépendance dans l’organisation de son travail, ne pouvait néanmoins pas agir, de manière générale, selon son bon vouloir; il n’a ainsi pas obtenu le bonus auquel il considérait avoir droit.

Au vu des circonstances du cas d’espèce, il y a lieu d’admettre que l’intimé était lié à l’appelante par un double rapport juridique, l’un relevant du droit des sociétés en sa qualité d’administrateur et l’autre du droit du travail en sa qualité d’employé de la société. L’existence d’un contrat de travail aurait par conséquent dû être retenue par le Tribunal des prud’hommes.

Exemple no 3 : Arrêt du Tribunal fédéral 4A_10/2017 du 19 juillet 2017

Dans le cas d’espèce, sous l’intitulé «Engagement», le recourant (= l’employé) a conclu un contrat avec la société anonyme dont il était l’un des deux actionnaires, à hauteur de 49%, et l’un des deux administrateurs, d’abord avec signature collective à deux, puis avec signature individuelle.

Le contrat liant les parties présente des éléments caractéristiques du contrat de travail en ce sens qu’il s’inscrivait dans la durée et que le recourant recevait une rémunération fixe par mois.

S’agissant des prestations du recourant, le contrat écrit mentionne un poste d’architecte, responsable des travaux. Sans s’attacher aux termes utilisés, il y a lieu de rechercher les activités réellement exercées par le recourant au service de l’intimée. Les particularités du cas sont déterminantes.

A cet égard, il convient de relever que la société intimée exploitait une petite entreprise de construction, laquelle occupait directement ses deux actionnaires uniquement; en effet, les travaux de construction eux-mêmes étaient sous-traités alors que les plans et formulaires nécessaires à la délivrance des permis de construire étaient établis par un tiers. Dans ce contexte, les deux actionnaires/administrateurs s’étaient répartis, selon leurs compétences, les tâches nécessaires au bon fonctionnement de l’entreprise. C’est ainsi que L.________ était sur les chantiers, où il dirigeait les travaux et supervisait les ouvriers. Pour sa part, le recourant exerçait son activité au siège de la société intimée, dont il assurait la gestion administrative et commerciale. Que, dans ce cadre-là, il ait effectué ou non des prestations d’architecte allant au-delà de la signature de plans et formulaires n’apparaît pas déterminant pour la qualification du contrat liant les parties. En effet, il n’est pas contesté que le recourant exerçait ses activités au service de l’intimée à titre principal. Étant administrateur, à savoir un organe dirigeant de la société, la seule question qui se pose est donc celle du rapport de subordination.

Le recourant était l’un des deux propriétaires économiques de la société intimée. Comme il n’était pas actionnaire et administrateur unique, il n’y a pas, contrairement à ce que la cour cantonale a admis, identité économique entre la société et le recourant, laquelle aurait exclu d’emblée tout lien de subordination. Cela étant, le prestataire de services était un actionnaire important, mais minoritaire face à L.________ qui détenait 51% du capital-actions. L’actionnaire majoritaire exerçait-il un pouvoir hiérarchique, soit de contrôle et de direction, sur le recourant? La cour cantonale l’a nié, en assimilant la relation des deux actionnaires à celle de deux associés.

Selon les constatations de l’autorité précédente, le recourant était libre dans l’organisation de son travail; il pouvait notamment moduler ses horaires et fixer la date de ses vacances.

La cour cantonale a jugé que le recourant n’exécutait pas ses tâches de gestion sur la base d’instructions de l’actionnaire majoritaire; d’après l’arrêt attaqué, l’ordre de priorité des paiements indiqué par L.________ et les demandes de compte-rendus formulées par celui-ci ne s’inscrivaient pas dans le cadre d’une relation hiérarchique. Que l’actionnaire majoritaire s’enquiert régulièrement de la marche des affaires auprès de son co-partenaire ne dénote pas nécessairement un pouvoir de direction de l’un sur l’autre. Et le fait de prescrire les paiements prioritaires ne constitue pas en tant que tel un indice déterminant d’un rapport de subordination entre L.________ et le recourant. Il s’ensuit que l’organisation des activités respectives des deux actionnaires de l’intimée, telle que décrite par la cour cantonale, ne laisse pas apparaître que le recourant exécutait ses tâches réservées sur la base des instructions de l’autre administrateur de la société.

Sur le vu de ce qui précède, la cour cantonale n’a pas violé les art. 319 ss CO en refusant de qualifier de contrat de travail le rapport juridique liant les parties et, partant, en rejetant les conclusions en paiement de prétendus salaires dus jusqu’à l’échéance du contrat de travail allégué. Le recours sera dès lors rejeté dans la mesure où il est recevable.

Conclusion

On déduira des exemples rapportés ci-dessus la difficulté, fréquente, à démêler les fils des situations contractuelles en présence d’actionnaires qui sont actionnaires, administrateurs et (potentiellement) employés. L’exercice est pourtant crucial, tant pour ce qui est de la naissance que de la fin des relations contractuelles en cause, ainsi que de leurs modalités. La qualification des relations contractuelles a aussi d’importantes conséquences en droit fiscal et en droit des assurances sociales, notamment en rapport avec le traitement des rémunérations.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Récusation, amende disciplinaire : quels délais de recours ?

Publié le 2 octobre 2019 par Me Philippe Ehrenström

Il est d’abord nécessaire d’élucider le délai du recours disponible en vertu de l’art. 50 al. 2 CPC contre une décision rendue à l’issue d’une procédure de récusation.

Selon certaines contributions doctrinales, la décision prévue par l’art. 50 al. 1 CPC est une ordonnance d’instruction aux termes des art. 319 let. b et 321 al. 2 CPC, d’où il résulte que le délai du recours est réduit à dix jours selon l’art. 321 al. 2 CPC (…). Selon d’autres contributions, soit en raison de la « portée particulière » de cette décision (…), soit parce que le recours est spécifiquement disponible selon l’art. 50 al. 2 CPC (…), la décision sur demande de récusation est classée dans les « autres décisions » visées par l’art. 319 let. b CPC. Pour certains de ces auteurs, le recours est néanmoins sujet au délai de dix jours parce que la décision est une « ordonnance d’instruction au sens large » (…). Pour les autres auteurs, le recours est sujet au délai ordinaire de trente jours selon l’art. 321 al. 1 CPC, à moins que l’incident ne survienne dans une contestation soumise à la procédure sommaire; dans cette éventualité, le délai est réduit à dix jours (…).

Enfin, selon la contribution à laquelle la Cour de justice s’est référée, la procédure sommaire se révèle bien adaptée à la procédure de récusation parce que celle-ci doit « conduire rapidement à une solution sur la base de vraisemblances »; la procédure sommaire est donc applicable et le recours est en conséquence sujet au délai de dix jours (…).

Une demande de récusation met en cause la composition du tribunal saisi. Sous réserve des cas de demandes dépourvues de motivation appropriée, l’incident doit être résolu sans la participation du juge visé, d’où il résulte que la demande est soumise à l’examen d’un organe dont la composition ne coïncide pas avec celle du tribunal saisi. La décision ne s’inscrit pas dans les mesures ordinairement nécessaires à la préparation et à la conduite rapide du procès civil, mesures que le tribunal saisi ou le juge délégué ordonnent en application de l’art. 124 al. 1 CPC. Au regard de ces particularités, la décision consécutive à une demande de récusation n’est pas une ordonnance d’instruction aux termes des art. 319 let. b et 321 al. 2 CPC, mais une des « autres décisions » visées par l’art. 319 let. b CPC.

A teneur de l’art. 248 let. a CPC, la procédure sommaire est applicable « aux cas prévus par la loi ». Certains de ces cas sont régis au premier chef par le code de procédure civile, sans références particulières aux règles d’autres loi fédérales, tels l’assistance judiciaire (art. 117 et ss, art. 119 al. 3 CPC), la solution rapide des cas clairs (art. 248 let. b et 257 CPC) et les mesures provisionnelles (art. 248 let. d; art. 261 et ss CPC). De nombreux autres cas sont énumérés aux art. 249 à 251 CPC, et définis seulement par référence aux règles de droit fédéral à appliquer sur le fond. Présent en tête de chacune de ces trois dispositions-ci, le vocable « notamment » établit que ces énumérations ne sont pas limitatives.

Deux auteurs sont d’avis qu’au delà des règles explicitement codifiées, la procédure sommaire est applicable aux procédures spécifiques du code dans tous les cas où cela se justifie en considération de la finalité de l’institution concernée (…).

Aussi parce qu’une demande de récusation met en cause la composition du tribunal saisi, l’incident doit être résolu immédiatement et de manière définitive (…). La partie requérante doit agir « aussitôt » qu’elle a connaissance du motif de la récusation (art. 49 al. 1, 1re phrase, CPC), et s’il y a lieu, elle doit réclamer dans les dix jours de cette connaissance l’annulation des actes de procédure auxquels le juge récusé a pris part (art. 51 al. 1 CPC). Ces règles répondent notamment à cet impératif de célérité. La partie requérante n’est pas tenue d’apporter la preuve stricte des faits qu’elle allègue; elle doit seulement rendre ces faits vraisemblables (art. 49 al. 1, 2e phrase, CPC), de sorte que sur ce point, la procédure de la récusation est similaire à celle des mesures provisionnelles selon l’art. 261 al. 1 CPC. L’approche selon laquelle la procédure sommaire est applicable à la demande de récusation, alors même que la loi ne le prévoit pas textuellement, se révèle donc convaincante et elle mérite d’être approuvée. Il est d’ailleurs remarquable qu’au cours de l’élaboration du code de procédure civile, la règle correspondante a été proposée par la commission d’experts à l’art. 44 al. 3 de son avant-projet; on ignore pourquoi cette règle a été éliminée du projet présenté par le Conseil fédéral.

La Cour de justice retient donc avec raison que la défenderesse ne pouvait attaquer la décision concernant la récusation de la juge F. qu’en observant le délai réduit de dix jours prévu par l’art. 321 al. 2 CPC. Les positions de la Ire et de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral concordent à ce sujet.

Il est ensuite nécessaire d’élucider le délai du recours disponible en vertu de l’art. 128 al. 4 CPC contre une décision infligeant une amende disciplinaire.

En doctrine, de nombreux auteurs classent cette décision parmi les ordonnances d’instruction, ce qui détermine un délai de recours de dix jours selon l’art. 321 al. 2 CPC (…). L’un de ces auteurs distingue le cas d’une amende infligée à un tiers qui n’est pas partie à la procédure, tiers pour qui la décision est finale (…).

Pour d’autres auteurs, toutes les décisions susceptibles du recours selon une règle spécifique du code, telle l’art. 128 al. 4 CPC, sont des « autres décisions » aux termes de l’art. 319 let. b CPC, y compris le prononcé infligeant une amende, de sorte que le délai ordinaire de trente jours est en principe applicable selon l’art. 321 al. 1 CPC; lorsque le cas, toutefois, se produit dans une procédure sommaire, le délai est réduit à dix jours selon l’art. 321 al. 2 CPC (…).

A l’exemple de la présente contestation, le prononcé infligeant l’amende disciplinaire, en particulier celle prévue par l’art. 128 al. 3 CPC pour la répression de procédés téméraires, se présente fréquemment comme un élément accessoire ou additionnel dans une décision portant aussi sur d’autres mesures, voire dans une décision finale. Raisonnablement et quelle que soit l’approche théorique en principe préférable, lorsque ces mesures sont elles aussi contestées, il s’impose d’admettre que la voie et le délai de recours applicables auxdites mesures le sont aussi à l’amende, par analogie avec le régime établi pour la contestation de la répartition ou du montant des frais judiciaires et des dépens (…). En l’occurrence, il convient donc de retenir que l’amende infligée à la défenderesse devait être attaquée dans le délai de dix jours parce que ce même délai était applicable à la décision concernant la récusation de la juge F. Sur ce point aussi, il y a accord entre les deux cours de droit civil du Tribunal fédéral et l’arrêt de la Cour de justice doit être confirmé.

Il est enfin nécessaire d’examiner l’argumentation que la défenderesse développe à titre subsidiaire.

En vertu de l’art. 238 let. f CPC, toute décision rendue en application du code de procédure civile doit indiquer la voie de recours disponible lorsque les parties n’ont pas renoncé à recourir. La décision doit préciser si elle est susceptible d’appel (art. 308 ss CPC) ou de recours (art. 319 ss CPC), et dans quel délai; ces indications doivent être adaptées au cas particulier. Le cas échéant, en particulier lorsque l’affaire est jugée en procédure sommaire, la décision doit préciser que les suspensions de délai ordinairement prévues par l’art. 145 al. 1 CPC sont exclues par l’art. 145 al. 2 CPC (art. 145 al. 3 CPC). En revanche, les voies extraordinaires de la révision ou de l’interprétation (art. 328 et ss, art. 334 CPC) ne doivent pas être mentionnées. Pour les décisions susceptibles d’un recours au Tribunal fédéral, l’indication de la voie de recours est imposée par l’art. 112 al. 1 let. d LTF.

Selon un principe général qui concrétise la protection de la bonne foi constitutionnellement garantie par l’art. 9 Cst., codifié dans certaines lois fédérales (par ex.: art. 49 LTF), l’indication manquante ou erronée de la voie de recours, lorsque cette indication est prescrite, ne doit causer aucun préjudice aux plaideurs. Ceux-ci ne doivent pas non plus pâtir d’une réglementation légale des voies de recours peu claire ou contradictoire. Il s’ensuit que le plaideur dépourvu de connaissances juridiques peut se fier à une indication inexacte du délai de recours, s’il n’est pas assisté d’un avocat et qu’il ne jouit d’aucune expérience particulière résultant, par exemple, de procédures antérieures. En revanche, le plaideur expérimenté ou assisté d’un avocat ne peut pas se prévaloir de l’indication erronée lorsqu’il aurait dû se rendre compte de l’inexactitude en agissant avec l’attention commandée par les circonstances.

Le prononcé du 17 octobre 2017 relatif à la récusation de la juge F. et à l’amende disciplinaire était dépourvu d’indications répondant aux exigences de l’art. 238 let. f CPC, c’est-à-dire spécifiquement adaptées au recours effectivement disponible contre les mesures ordonnées; à cet égard, la reproduction de l’ensemble des dispositions concernant en général les voies de recours en procédure civile était insuffisante.

Pour le plaideur confronté à l’art. 321 CPC, disposition qui se trouvait parmi celles annexées au jugement, la distinction entre les décisions sujettes au délai de recours ordinaire de trente jours, d’une part, ou au délai réduit de dix jours, d’autre part, est assurément difficile et elle est l’objet d’approches doctrinales divergentes. Plusieurs auteurs déplorent l’insécurité qui résulte de cette situation et ils affirment que l’avocat diligent, dans le doute, a soin de parer au risque et aux conséquences d’une erreur en observant le délai de dix jours (…). Le Tribunal fédéral peut se dispenser d’examiner si l’avocat est effectivement assujetti à un devoir de précaution pareillement rigoureux. De toute manière, en raison des circonstances particulières à sa cause, la défenderesse n’est pas fondée à se prétendre surprise dans sa bonne foi. Dans son mémoire de recours à la Cour de justice du 10 octobre 2016, dirigé contre la décision de la Présidente du groupe I du 26 septembre 2016 concernant la première demande de récusation, elle a elle-même exposé que le recours était soumis au délai de dix jours. La demanderesse relève ce fait dans sa réponse au recours en matière civile, et la défenderesse ne le conteste pas dans sa réplique. La défenderesse aurait raisonnablement dû s’en tenir au même délai de dix jours lors de son recours dirigé contre la décision du 17 octobre 2017 relative à la deuxième demande de récusation; par conséquent, elle ne peut pas de bonne foi se prétendre induite en erreur par une indication insuffisamment précise, dans cette décision, du délai à observer. A bon droit, la Cour de justice s’est refusée à entrer en matière sur le recours introduit tardivement.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_475/2018 du 12 septembre 2019, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Peut-on recourir contre un refus de promotion dans la fonction publique ?

Publié le 23 septembre 2019 par Me Philippe Ehrenström

Sils lake

Sont considérées comme des décisions les mesures individuelles et concrètes prises par l’autorité dans les cas d’espèce fondées sur le droit public fédéral, cantonal ou communal et ayant pour objet de créer, de modifier ou d’annuler des droits et des obligations, de constater l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits, d’obligations ou de faits, de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou des obligations. Une décision est un acte de souveraineté individuel adressé au particulier, par lequel un rapport de droit administratif concret, formant ou constatant une situation juridique, est réglé de manière obligatoire et contraignante.

En revanche, de simples déclarations, comme des opinions, des communications, des prises de position, des recommandations ou des renseignements n’entrent pas dans la catégorie des décisions, faute de caractère juridique contraignant. Ne sont pas non plus des décisions les actes internes ou d’organisation qui visent les situations à l’intérieur de l’administration; il peut y avoir des effets juridiques, mais ce n’en est pas l’objet. C’est pourquoi ils ne sont en règle ordinaire pas susceptibles de recours.

A Genève, les règles de procédure contenues dans la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA ; E 5 10) ne sont pas applicables aux procédures relatives à la création des rapports de services et la promotion dans la fonction publique (art. 2 let. d LPA). Ainsi, sauf lorsque la loi prévoit un système de promotion automatique, le fonctionnaire qui n’est pas promu au poste convoité ne dispose pas de voie de droit, faute d’applicabilité de la LPA (ATA/533/2011 du 30 août 2011 consid. 7 et les références citées).

La compatibilité de cette disposition avec l’art. 29a Cst. est discutée en doctrine (Stéphane GRODECKI/Romain JORDAN, Code annoté de procédure administrative genevoise, 2017, n. 51 ad art. 2). L’arrêt cité par ces auteurs à l’appui de leur critique (arrêt du Tribunal fédéral 8C_169/2009 du 28 juillet 2009) n’examine toutefois pas la question de la constitutionnalité de l’art. 2d LPA ni ne qualifie le refus de promotion de décision susceptible de recours. Dans la cause en question, le litige portait sur le refus d’une « promotion dite de carrière », consistant « à passer d’une classe de traitement inférieure à une classe supérieure, dans une même filière d’activité professionnelle ». Plus particulièrement, l’employeur public avait décidé d’exclure « des mesures de fin d’année » les cadres de plus de 60 ans affiliés dans une catégorie spécifique, et ceux de 55 ans et plus, affiliés dans une autre catégorie. Cette mesure s’inscrivait dans un contexte où les fonctionnaires progressaient, en règle ordinaire, dans les limites des classes de traitement correspondant à leur fonction, à des intervalles de quatre ans au minimum.

La situation diffère du cas d’espèce. En effet, il n’est pas allégué en l’occurrence que la promotion convoitée devait, contrairement à la situation précitée, systématiquement intervenir après l’écoulement d’un certain nombre d’années, d’une part. D’autre part, le droit cantonal ne prévoyait pas de disposition excluant le recours contre le refus de promotion.

Selon les travaux préparatoires de la LPA, l’exception de l’art. 2 LPA résulte de la nature particulière de la procédure en cause (MCG 1984 I 1531). Il s’agit de situations dans lesquelles, compte tenu de la particularité des actes en cause, il se justifie de ne pas rendre applicable la réglementation générale de procédure (MCG 1985 III 4377).

De jurisprudence constante, la chambre de céans déclare ainsi irrecevables les recours dirigés contre le refus de promotion lorsque la loi ne prévoit pas de droit à celle-ci (ATA/660/2014 du 26 août 2014 consid. 1 ; ATA/60/2011 du 1er février 2011 consid. 6 ; ATA/412/2006 du 26 juillet 2006 consid. 3 ; ATA/936/2004 du 30 novembre 2004 et les références citées).

Selon l’art. 28 al. 1 du Règlement général sur le personnel de la police (RGPPol – F 1 05.07), les policiers qui possèdent les aptitudes et obtiennent les qualifications requises sont nommés, dès la sixième année : appointé ou inspecteur principal adjoint (let. a) b) et sont promus, dès la douzième année caporal ou inspecteur principal (let. b). Dès la douzième année, la promotion à un grade supérieur, exception faite de la fonction de chef de service qui requiert un recrutement intrinsèque, est soumise à une évaluation des compétences spécifique, décrite dans une directive de service (art. 28 al. 2 RGPPol).

Selon la directive de service ADPERS.12 intitulée « évaluations et développement des compétences » (ci-après : DS), entrée en vigueur le 13 juin 2018, mise à jour le 18 octobre 2018, le principal objectif de l’EC, est d’identifier les compétences managériales en parallèle des compétences professionnelles des futurs sous-officiers, officiers et officiers supérieurs dans la perspective de les orienter dans l’évolution de leur carrière. Dans cette perspective, des mises en situation, des tests spécifiques et un entretien de motivation sont organisés. À l’issue de ce processus, un entretien de bilan et des pistes de développement sont proposés en fonction du résultat (ch. 1.1). Le test de connaissances est éliminatoire. Une fois passé, le test lié à la strate correspondante est définitivement acquis (ch. 1.3). La réussite des EC est valable trois ans (ch. 1.4). Avant de pouvoir passer le EC d’une strate supérieure, il faut avoir terminé la formation obligatoire pour la strate actuelle (ch. 1.5). Pour être sélectionné et/ou promu, il est nécessaire pour le collaborateur de faire partie de l’effectif prévisionnel de relève rattaché à chaque niveau des EC. Il s’agit ensuite pour lui de postuler à une fonction relevant de sa strate (ch. 2).

Les policiers sélectionnés sont intégrés à l’effectif prévisionnel de relève pour une durée maximale de trois ans et sont habilités à postuler à des postes relevant du niveau de compétences correspondant, qui font l’objet d’une mise au concours (art. 28 al. 7 RGPPol). Le fait d’être sélectionné dans l’effectif prévisionnel ne garantit pas la sélection et/ou la promotion à un grade supérieur. Il atteste seulement que le collaborateur a les compétences nécessaires pour postuler à une fonction supérieure (ch. 2 DS).

Dans la présente cause, le refus de promouvoir le recourant au poste de sergent-major opérationnel est une mesure individuelle qui le vise directement. Cependant, il ne s’agit pas d’une décision au sens de l’art. 4 LPA, dès lors que le recourant ne dispose pas d’un droit à obtenir une promotion. En effet, le processus d’évaluation et de développement des compétences décrit les prérequis pour pouvoir soumettre sa candidature à un grade supérieur ; il ne fait qu’attester que le candidat dispose des compétences nécessaires pour postuler à une fonction supérieure. Le fait d’avoir accompli ledit processus avec succès, comme cela a été le cas pour le recourant à compter d’octobre 2018, ne comporte toutefois pas le droit à être promu à une telle fonction.

Lors de « l’entretien de retour » du 5 décembre 2018, le recourant a été informé que sa candidature n’avait pas été retenue. Le refus de promotion qui n’est qu’une simple communication (ATA/412/2006 du 26 juillet 2006 consid. 3a) n’est pas susceptible de recours. Il en va de même de la communication du 28 janvier 2019 par laquelle l’autorité intimée a expliqué les raisons pour lesquelles son choix s’est porté sur les deux autres candidatures reçues pour la fonction à laquelle le recourant avait postulé. Cette communication ne comporte pas davantage le caractère d’une décision au sens exposé ci-dessus.

Dans la mesure où le refus de promotion du recourant ne constitue pas une décision au sens de l’art. 4 LPA, l’autorité intimée ne peut se voir reprocher un déni de justice en ne rendant pas de décision à cet égard. Par ailleurs, la non-promotion du recourant ne peut, pour ce même motif, faire l’objet d’un recours par devant la chambre de céans.

(ATA/1283/2019)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Administrateur et/ou travailleur ?

Publié le 17 septembre 2019 par Me Philippe Ehrenström

Station meteo

Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixe d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO).

Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération.

Le critère de subordination doit être relativisé en ce qui concerne les personnes exerçant des professions typiquement libérales ou ayant des fonctions dirigeantes. Comme l’indépendance de l’employé est beaucoup plus grande, la subordination est alors essentiellement organisationnelle. Dans un tel cas, plaident notamment en faveur du contrat de travail la rémunération fixe ou périodique, la mise à disposition d’une place de travail et des outils de travail, ainsi que la prise en charge par l’employeur du risque de l’entreprise; le travailleur renonce à participer au marché comme entrepreneur assumant le risque économique et abandonne à un tiers l’exploitation de sa prestation, en contrepartie d’un revenu assuré. D’autres indices peuvent également militer en faveur du contrat de travail: il s’agit du prélèvement de cotisations sociales sur la rémunération due ou la qualification d’activité lucrative dépendante par les autorités fiscales ou les assurances sociales.

On ne saurait en aucun cas retenir un rapport de subordination entre l’administrateur ou le dirigeant d’une entreprise et cette dernière lorsqu’il y a identité économique entre la personne morale et celui qui assume la fonction d’organe dirigeant de cette société. Dans une telle situation, on admet plutôt l’existence d’un contrat innomé, analogue au mandat. Inversement, lorsque la personne concernée se trouve dans un rapport de dépendance avec la société et qu’elle est organe, il se créé un double rapport de droit du travail et de droit des sociétés et non pas un rapport juridique uniforme.

Dans le cas d’espèce, il ressort de la procédure que l’appelante a été constituée en avril 2012 dans le but d’exercer les tâches généralement dévolues à une fiduciaire et qu’elle a engagé, pour ce faire, l’intimé et D______, tous deux étant par ailleurs membres fondateurs de la société et administrateurs de celle-ci.

Il découle de ce qui précède que les éléments caractéristiques suivants du contrat de travail sont indubitablement présents: la prestation de travail que devait assurer l’intimé, à plein temps, au service de l’appelante, un élément de durée, le contrat liant les parties n’étant pas limité dans le temps mais résiliable selon des délais dûment mentionnés et une rémunération fixe, effectivement versée à tout le moins jusqu’au 31 mars 2014 et sur laquelle les charges sociales ont été prélevées.

Le Tribunal des prud’hommes a toutefois nié l’existence d’un contrat de travail au motif de l’absence de lien de subordination entre l’appelante et l’intimée.

Il convient en premier lieu de relever que bien que l’intimé ait été administrateur de l’appelante, il n’y a jamais eu identité économique entre lui-même et la société, dans la mesure où il était détenteur d’un peu moins d’un tiers des actions, les autres étant détenues par E______ et, majoritairement, par D______. Par ailleurs et conformément à la jurisprudence citée ci-dessus sous 3.1.2, le critère de subordination doit être relativisé en ce qui concerne l’intimé, celui-ci ayant eu une fonction dirigeante au sein de la société dont il était l’un des administrateurs. Il bénéficiait par conséquent d’une grande indépendance dans l’organisation de son activité, préférant notamment travailler depuis son domicile que dans les locaux loués par la société et pouvant fixer ses vacances sans devoir en référer à quiconque. Il n’en demeure pas moins qu’il existait, entre l’appelante et l’intimé, un lien de subordination organisationnel, la première rémunérant le second de manière fixe et régulière et fournissant le travail, les clients dont s’occupait l’intimé étant ceux de la société et non les siens propres. Par ailleurs, l’appelante et non l’intimé prenait le risque de l’entreprise, le second ayant renoncé à exercer son activité en tant qu’indépendant et ayant préféré céder à la première l’exploitation de sa prestation, en contrepartie d’un revenu régulier et assuré, assujetti au prélèvement des cotisations sociales; c’est également l’appelante qui assurait l’intimé contre les accidents professionnels et non professionnels.

(CAPH/86/2019)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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